
<h1>שו"ת יביע אומר חלק ג</h1>

<h2>חלק אורח חיים</h2>

<h3>סימן א</h3>
 
<b>ב"ה.</b> קהיר, שבט התש"ח לפ"ג. לכבוד ידידי הרב הנכבד שמן תורק שמו רצ"ו מהר"ר מעתוק יצחק דאבי שליט"א. חבר הרבנות הראשית באלכסנדריא של מצרים.
 
<b>אודות</b> שאלתו אם אפשר להתיר לעשות נטילת ידים של שחרית, או נט"י של סעודה, בחדר האמבטיא, ע"י ברז המים הקבוע שם מראש למטרה זו. או יש לחוש בזה משום רוח רעה השורה שם, לפמ"ש האחרונים שהיוצא מבית המרחץ צריך נט"י.
 
<b>(א)</b> ראשית דבר עלינו לבאר דין הנכנס לבית הכסא מבלי לעשות צרכיו שם, וכן הנכנס לבית המרחץ מבלי לרחוץ גופו, כי אם לשם נטילת חפץ משם וכדומה, אם צריכים ג"כ נט"י. והנה בהשקפה הראשונה עלה במחשבה לפני להביא ראיה לזה ממ"ש בגמ' (ברכות כה), ידו מונחת בבית הכסא, אמר רב הונא מותר לקרות ק"ש ורב חסדא אמר אסור לקרות ק"ש. ופרש"י, ידיו בבה"כ, מחיצה יש בינו לבין בה"כ ופשט ידיו לפנים מן המחיצה. ע"כ. ומדשרי ר"ה לקרות ק"ש, משמע שאין רוח רעה שורה על ידיו למנעו מלקרות ק"ש. (וכדקי"ל בעלמא באו"ח (ס"ס ד), שאסור לקרות ק"ש קודם נט"י של שחרית, מפני שהרו"ר שורה עליהם.) ואף לרב חסדא דפליג ואסר לקרות ק"ש, (וכן לדעת הפוסקים כמותו. וע' בטוש"ע (סי' עו ס"ד). ע"ש.) מ"מ נראה דמודה שאם הוציא את ידיו מבה"כ שמותר לקרות ק"ש. (אף דמהגמ' אין להוכיח כן מדלא נקט וחזר והוציאה לאשמועינן כחו דרב חסדא דאסר אף בהכי, די"ל כחא דהיתרא עדיף, דאף כשעודנה בתוך בה"כ התיר ר"ה. וי"ל דהוי איסור תורה לר"ח דמפיק לה מכל עצמותי תאמרנה כו'. וכ"מ מהתוס' (כד:) בשם ר"ח. ומש"ה שייך לו' כחא דהיתרא עדיף, אף להצל"ח (ביצה ב:) דס"ל דבדרבנן כחא דאיסורא עדיף דהוי רבותא טפי. ע"ש. ועכ"פ מסברא היה נראה כן דבהוציאה שרי לר"ח, דלא מפשינן פלוגתא כולי האי.) אלמא דלא חיישינן משום רוח רעה כל שלא עשה צרכיו, אולם יד הדוחה נטויה לומר דשאני התם שלא נכנס כל גופו לבה"כ, רק שלח ידו מן החור לבה"כ מש"ה לא חיישינן, אבל בנכנס כל גופו לבה"כ או לבית מרחץ י"ל דחיישי' טפי לרו"ר. וכמ"ש לחלק בכיו"ב בבן איש חי (פ' תולדות אות טז). ע"ש. וע' בס' האשכול (עמוד טו). ובחי' הרא"ה והמאירי ברכות שם.
 
<b>(ב)</b> אולם הנה איתא בירושלמי (פ"ט דברכות ה"ב), היה יושב בבית הכסא או בבית ספיקריא ושמע קול רעמים, אם יכול לצאת ולברך בתוך כדי דבור יצא, ואם לאו לא יצא. ע"כ. והובא בראבי"ה פ"ג דברכות (סי' עז). וכ"ה בהרא"ש (פ' הרואה סי' יג). ופי' במעדני יו"ט שם, ספיקריא, ר"ל בית המרחץ. א"נ בית מטבחים. ע"כ. והר"ן פ"ק דפסחים (ז:) העתיק לשון הירוש' היה יושב בבהכ"ס או בבית המרחץ. [וכן לגירסת ראבי"ה בבית ספקלריא, י"ל דבבית המרחץ היו נותנים מראה להסתכל בו בצאתם ממנו כדי לתקן עצמם. וע' בסוף כלים (פ"ל מ"ב), אספקלריא טהורה, ופירשו הר"ש והרא"ש והר"ב דהיינו מראה של זכוכית. וע' בפרש"י (סוכה מה:) ובמהר"ץ חיות (יבמות מט:), והיינו כמ"ש הריטב"א והר"ן (ע"ז כט) דבמקום שנהגו האנשים להסתכל במראה מותר. ובהכי מיירי בשבת (קמט) שלא אסרו להסתכל במראה אלא בשבת. ע"ש. וע' במאירי (שבת קמט). ואכמ"ל]. וכן פסקו הטוש"ע (סי' רכז ס"ג). וכ' ע"ז המג"א סק"ד, דמיירי כגון שלא נגע עדיין במקום טינופת ולא עשה צרכיו עדיין. עכת"ד. ולכאורה מוכח מכאן שאם לא עשה צרכיו א"צ נט"י בצאתו מבהכ"ס. וכן ראיתי בס' כרם שלמה (ס"ס ז), שכ' להוכיח כן מד' המג"א, ושהוא הדין ליוצא מבית המרחץ ולא רחץ שם. ע"ש. אולם לפע"ד יש לדחות, שמלבד שמהירוש' אין ראיה, שי"ל עוד כמ"ש המג"א בתי' ב', דמיירי שיכול ליטול ידיו ע"כ. ואין תי' זה דחוק, שי"ל שהרעמים נמשכו זמן רב. א"נ שתיכף בראותו את הברק והוא מצפה לשמוע את הרעם שאחריו, בינתים יוכל להספיק ליטול ידיו כדי לברך על הרעם. ועוד שאף מד' המ"א אין ראיה, שי"ל שאע"פ שרוח רעה שורה על ידיו בהכנסו לבהכ"ס, מ"מ בכדי שלא יפסיד את ברכת הרעמים ע"י שהייתו ליטול ידיו, התירו לו לברך כל שאין ידיו מטונפות ממש, והעמידוהו על עיקר הדין. וכמ"ש הטוש"ע (סי' ד סכ"ג) שלא תקנו נט"י שחרית אלא לק"ש ולתפלה, אבל ברכות השחר יכול לברך קודם נטילה, אא"כ היה ישן על מטתו ערום שאז אסור להזכיר את ה' עד שינקה אותם. ע"כ. וזה כפשט הגמ' (ברכות ס:) כי פתח עיניה לימא בא"י פוקח עורים וכו'. ולבסוף, כי משי ידיה לימא בא"י אקב"ו ענט"י. הרי שכל בר' השחר נאמרים לפני הנט"י. וכ"ה בהרא"ש שם. ובמק"א הארכנו בזה. וכן מצאתי כיו"ב בא"ר (סי' רכז סק"ו) שכ' וז"ל, כ' בס' ברכת אברהם (דף קעב), דמיירי שלא קינח ולא שפשף, דאי ידיו מטונפות הלא צריך ליטול ידיו וכו'. ואף דלעיל סי' ד מבואר דלעולם צריך ליטול ידיו, מ"מ הכא משום הברכה ודאי שא"צ ליטול ידיו, אם לא בידיו מטונפות, עכ"ל. וה"נ י"ל כן בד' המג"א. וכ"כ להדיא הפמ"ג (א"א שם). וכד' הא"ר. וכן יש לפרש בד' הערוך השלחן (סי' רכז). ע"ש.
 
<b>(ג)</b> ברם חזי הוית להגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים ח"א (סי' עב) שהביא ד' המג"א וברכת אברהם הנ"ל, והבין מדבריהם שאם לא עשה צרכיו א"צ נט"י אע"פ שנכנס לבהכ"ס. והביא דברי הא"ר הנ"ל, והקשה עליו, שאין ראיה מסימן ד', דלעולם צריך נט"י, דמ"ש היוצא מבהכ"ס צריך נט"י היינו בעשה צרכיו, וכן מ"ש הא"ר דהיינו משום הברכה, ק', דמאי קאמר, הרי אם יש לחוש לרו"ר אדרבה יש להחמיר כשהוא בא לברך ולהזכיר את ה'. וכן ק' על הפמ"ג שכ' כהא"ר. וצ"ע. ע"כ. ולפע"ד אין דבריו מוכרחים. וגם בדעת המ"א יש לפרש כמ"ש הא"ר, דמשום הברכה א"צ נט"י וכהבנת הפמ"ג. וכ"כ המשנ"ב בשער הציון (סי' ד ס"ק ס) בד' המ"א. וגם (בסי' רכז ס"ק יא) כ' ככל ד' הא"ר ופמ"ג הנ"ל. וכוונתם ברורה שכל שאין ידיו מטונפות אע"פ שרו"ר דבהכ"ס שורה עליהם לא נאסר בברכה. וכדקי"ל בש"ע (ס"ס ד) שמותר לברך לפני נט"י שחרית. (וע' בשו"ת לב חיים סי' סד). וכ"ש גבי רוח רעה של בהכ"ס דקילא טפי מרו"ר של שינה. וכמ"ש המחב"ר (ס"ס ד) בשם מהר"ח הכהן. והוכחת הא"ר מסי' ד', נראה דהיינו ממ"ש היוצא מבהכ"ס ולא קאמר העושה צרכיו סתם שכולל אפי' אינו בבהכ"ס, מוכח שאפי' לא עשה צרכיו צריך נט"י. וכ"כ להוכיח הגאון ממונקאטש בס' נימוקי או"ח (סי' ד סק"ב). ע"ש. וכ"כ כיו"ב בס' נפש חיה להרה"ג ר' ראובן מרגליות (בס"ס ד). ע"ש. [שו"ר בס' זה כתב ידי בחי' לאו"ח (ד"ח ע"ב וע"ג), שכ' ג"כ להשיב ע"ד מהר"ח פלאג'י הנ"ל. ע"ש].
 
<b>ואנכי</b> הרואה בשו"ת לב חיים שם, שכ' להוכיח ד"ז מד' הגמ' (יומא ל), ת"ר הלכה בסעודה אדם יוצא להשתין מים נוטל ידו א' ונכנס. ופרש"י נוטל /ידו/ אדו אחת ששפשף בה ניצוצות. וכ"ה בת"י שם. הרי שאם לא שפשף א"צ נט"י. וכ"פ הרא"ש והטור (סי' ז). ע"ש. ולפע"ד אין הכרח כ"כ מזה. די"ל דהתם מיירי שהשתין בבהכ"ס שאינו קבוע. אבל בבהכ"ס קבוע רו"ר שורה עליו. ובזה י"ל גם ד' המג"א (סי' רכז) שכ', דההיא דמברך על הרעמים, מיירי שלא נגע במקום הטינופת ולא עשה צרכיו. וכ' הגאון רעק"א בחי' להש"ע: דמשמע מד' המ"א דבעשה צרכיו אף שלא נגע במקום מטונף אסור לברך בלא נטילה. אבל לקמן /או"ח/ (סי' תרי"ג ס"ג) פסקינן אם הטיל מים ושפשף בידיו או עשה צרכיו וקנח מותר לרחוץ דהו"ל ידיו מלוכלכות. ולתפלה אפי' לא קנח נמי מותר כו'. וכ"ה במג"א שם. ע"ש. וצ"ע. עכת"ד. ולפי האמור י"ל דההיא דסי' תרי"ג מיירי שאינו עושה צרכיו בבהכ"ס קבוע. אבל בבהכ"ס קבוע ששורה עליו רו"ר צריך נט"י אפי' לא קנח וכן ראיתי בכה"ח (סי' תריג ס"ק יב) שהעמידה כן. (ולא העיר דבזה ניחא קו' הגרע"א הנ"ל.) וע' בשו"ת שערי עזרה (חאו"ח סי' ב). ובשו"ת וזאת ליהודה (חאו"ח סי' א) ע"ש. וע' בשו"ת אור לי (סי' כ). ואכמ"ל. וחזיתיה למהר"ח פלאג'י שם שסיים ע"ז, שאין לומר דההיא דיומא לא מיירי בעושה צרכיו בבה"כ קבוע כו', דבבהמ"ק לא היו עושים צרכיהם כ"א בבהכ"ס של כבוד שהיה שם כדתנן בפ"ק דתמיד. ע"כ. ולכאו' מאי שיאטיה דבהמ"ק גבי הא דת"ר הלכה בסעודה. אולם נראה דקאי אהא דתנן התם זה הכלל היה במקדש כל המטיל מים טעון קידוש ידים ורגלים. ובגמ', בשלמא רגלים משום ניצוצות אלא ידים מ"ט. אר"א ז"א מצוה לשפשף. הרי שאם לא שפשף א"צ נט"י, ואפי' בבהכ"ס קבוע, שכן היה בבהמ"ק. אכן יש לפקפק גם בראיה זו כמ"ש הישועות יעקב (סי' ז), ע"ד הפו' שהוכיחו כן, די"ל דשאני התם דלא סגי בנט"י אלא בקידוש ידים מן הכיור, מש"ה בלא שפשף אין לחוש. אבל לענין נט"י י"ל דאפי' בלא שפשף יש להחמיר. ע"ש.
 
<b>(ד)</b> והנה מהר"ח פלאג'י ז"ל שם הביא אח"כ דברי הזוה"ק ח"א (ד"י ע"ב) וז"ל, אפי' ביממא דלא נאים ולא שריא עליה רוח מסאבא, כד עאל לבהכ"ס לא יברך כו' עד דיסחי ידוי, ואי תימא בגין דמלוכלכים אינון, לאו הכי, במאי אתלכלכו. אלא רוח חדא אית בבהכ"ס דשרי תמן ואתהני מההוא לכלוכא וטינופא, מיד שרי על אינון אצבעאן דידוי דב"נ, ע"כ. וכ' ע"ז, ומשמע לכאורה שאפי' לא נגע בידיו צריך נט"י, ופליג על הש"ס דידן (בההיא דיומא הנ"ל). אך י"ל דלא פליגי, ולא קאמר הזוה"ק אלא בעושה צרכיו גדולים, וז"ש דאתהני מההוא לכלוכא וטינופא וכו'. וכ"כ להדיא בס' אספקלריא המאירה בפי' הזוה"ק שם, דהיינו דוקא בעושה צרכיו גדולים, אבל לקטנים לא. דהא קי"ל אם לא שפשף א"צ ליטול. ע"כ. אבל בס' היכל הקדש כ' דהיינו בין לגדולים בין לקטנים. ועכ"פ אם לא עשה צרכיו אלא נכנס ויוצא לאיזה צורך א"צ נט"י. וכד' המ"א וברכת אברהם והא"ח. אולם בס' תורת אמת על הזוה"ק כ', דהיינו אפי' לא עשה צרכיו. ומצאנו חבר להא"ר הנ"ל. וכ"כ מהר"ם די לונזאנו בס' שתי ידות. וכן יש להחמיר. עכת"ד ה' לב חיים. ולכאו' כיון דס"ל דאליבא דהש"ס א"צ נט"י כשלא עשה צרכיו, מפני מה השיב אחור ימינו וחשש להחמיר כהמפ' כן בד' הזוה"ק. ואפשר שאף הרב ז"ל הרגיש בחולשת ראייתו מהש"ס וכנ"ל לכן נטה קו להחמיר בזה. שכ"נ מסתמות ד' הזוה"ק. וע' בס' ברית עולם להחיד"א על הס' חסידים (סי' תתכג) שגם הוא הבין בד' הזוה"ק שאפי' על הכניסה לבהכ"ס בלבד רו"ר שורה עליו. ע"ש. וזה כד' מהר"ם די לונזאנו ותורת אמת הנ"ל. וכ"ה ד' הא"ר ופמ"ג ומשנ"ב המובאים לעיל.
 
<b>(ה)</b> ותבט עיני להגאון ארצות /החיים/ היים (סי' ד ס"ק עה) שהוכיח ג"כ מל' הזוה"ק הנ"ל, שהיוצא מבהכ"ס אפי' לא נגע במקום מטונף רו"ר שורה עליו וצריך נט"י. ושכ"כ מהר"ם די לונזאנו ותורת אמת. והא"ר (סי' רכז). אך המג"א שם כ' דהיינו דוקא בנגע במקום מטונף, עכת"ד. וכן בשו"ת אפרסקתא /אפרקסתא/ דעניא (סי' קלג), הביא ד' המג"א (סי' רכ"ז) דס"ל שא"צ נט"י, וכ' שזה דלא כהחיד"א בס' ברית עולם. ופי' ד' הזוה"ק בעשה צרכיו שאז אותו הרו"ר יכול להתדבק בו. ע"ש. אולם לפמש"כ לעיל אין זה מוכרח בכוונת המ"א ודוקא לגבי ברכת רעמים היקל בלא נט"י כדי שלא יפסיד הברכה. וכמ"ש הא"ר ופמ"ג. ומ"מ נמצינו למדים שיש כמה גדולים שסוברים שא"צ נט"י בכניסתו לבהכ"ס בלבד. ומהם ה' אספקלריא המאירה והיכל הקדש, והרבה אחרונים מבינים כן גם בד' המ"א. וכבר רמזנו לעיל ד' הגאון ממונקאטש בנימוקי או"ח, שכ' להוכיח דהיוצא מביהכ"ס ומבית המרחץ צריך נט"י על הכניסה בלבד, מבלי שיעשה צרכיו שם ומבלי להתרחץ. ע"ש. וכ"כ להדיא במשנ"ב (סי' ד סק"מ) שכן הדין בביהכ"ס ובבית המרחץ. וכן הביא סברא זו בשו"ת אפרקסתא דעניא (סי' קלג). וכ"כ בס' בן איש חי (פר' תולדות אות טז) לענין היוצא מבית הכסא. וזה כמסקנת מהר"ח פלאג'י הנ"ל וכ"כ בס' רוח חיים (סי' עו סק"ב). וכן נראה להחמיר בדין היוצא מבהכ"ס, שעל כניסתו בלבד יצטרך נט"י. וכן בשו"ת תשורת שי מה"ת (סי' צה) פשיט"ל הכי בדין יוצא מביהכ"ס. אבל לענין יוצא מבית המרחץ, כ' לצדד בזה. ונוטה קצת להחמיר מדכלל מרן בש"ע (סי' ד) היוצא מביהכ"ס והיוצא מבית המרחץ, אלמא דתרוייהו כחדא שריין להצריך נט"י על כניסתו בלבד. ע"ש. ולפ"ז היה נראה להחמיר בנ"ד שלא יועיל נט"י בחדרי האמבטיאות. וכן פסק בשו"ת לבושי מרדכי תליתאה (חאו"ח סי' יח). ע"ש. וי"ל ע"ד.
 
<b>(ו)</b> אלא דלפע"ד היה נראה להוכיח דליכא למיחש משום רו"ר בבית המרחץ. ממ"ש בשבת (מא) ואשתי ממיא דבי באני. ופרש"י מן המים החמין ואפי' לא הוחמו אלא לרחיצה. ע"ש. ואילו היה חשש רו"ר בבית המרחץ היאך אפשר לשתות מים הנמצאים שם, ותנח עליהם הרוח. א"ו דדוקא בבית הכסא דנפיש זוהמיה אתהני ההוא רוחא מלכלוכא וטינופא. משא"כ בבית המרחץ. וכמו שמצינו בשבת (י רע"ב) שמחלק בין בהכ"ס לביהמ"ר, ולגירסת התוס' ה"ט דשאני בהכ"ס דנפיש זוהמא. ע"ש. ודוחק לומר שלא התירו לשתות מים בביהמ"ר כ"א בבית החיצון ומן המים שהחמו בחוץ. וכמו כן יש להעיר ממ"ש האגודה (פ"ק דשבת) שהרוצה לשתות בבית המרחץ יברך בבית החיצון ע"מ לשתות בבית הפנימי, וכ"מ בפ' ע"פ דהוי מפינה לפינה. והובא במג"א (ס"ס קסו). ובא"ר (סי' פד סק"ג). ובעטרת זקנים שם. ובס' בית הרואה (דף ד ע"א). וכ"ה בכה"ח פלאג'י (סי' ח אות ח). וכ"כ החסד לאלפים (סי' פד סק"ג), והוסיף שאם איננו צמא יברך על צוקאר /סוכר/ ויפטור המים שישתה בפנים. ע"ש. וכ"ה בכה"ת (שם ס"ק יב). וע"ע למהר"ש קוטלר בשו"ת כרם שלמה (סי' א) מ"ש בזה. ואילו משום רו"ר אין מי שיחשוש. אלמא דבבית המרחץ אין לחוש לרו"ר. ואפי' אם יש נדנוד רו"ר, אינו שורה על המים ושאר אוכלים ומשקים. ולכן י"ל דמותר ליטול ידיו בחדר האמבטיא. וכן ראיתי למהר"ש פאללאק בשו"ת שם משמעון (חאו"ח סי' ט) שנשאל בנ"ד. וכ' שאף ביוצא מבהכ"ס א"צ נט"י כל שלא עשה צרכיו וכמ"ש המ"א וסיעתו. ואף את"ל להחמיר בזה, מ"מ במרחץ דלא מאיס כ"כ כמ"ש בשבת (י:) יש להקל. ומכ"ש שלא נזכר בגמ' דין נט"י אלא ביוצא מבהכ"ס (סוכה מו ב"ק יז) אבל היוצא מהמרחץ שיצטרך נט"י יסודו מהרד"א. הובא בב"י (סי' ד). וע' ברכות (ס) היוצא מהמרחץ או' מודה אני לפניך ה' אלקי שהצלתני מן האור, וכ"ה בש"ע /או"ח/ (סי' רל ס"ג), ומוכח דא"צ נט"י עכת"ד. וכבר כ' שלא רק דבהכ"ס מאיס טפי, אלא דנפיש זוהמא (לגירסת התוס'), שזה יועיל להקל לפי הסבר הזוה"ק (ד"י ע"ב), דר"ר אתהני מטינופא ולכלוכא. וזה לא שייך לגבי בית המרחץ. וע"ע בבן איש חי (פ' תולדות אות יז) שהיוצא מבית המרחץ (אחר שרחץ שם) א"צ נט"י ג"פ בסירוגין כדין יוצא מביהכ"ס, אלא די בנט"י מפני נדנוד רו"ר. ע"כ. וא"כ י"ל דבלא רחץ שם נחתינן עוד דרגא להקל בלי נט"י כלל. דאפי' משום נדנוד רו"ר ליכא. ויש לדחות. וע' במחב"ר (ס"ס ד) בשם מהר"ח הכהן
 
<b>(ז)</b> ועוד נלע"ד להוסיף סברא להקל בזה, שאף אם נאמר שיש לחוש משום נדנוד רו"ר בנוטל ידיו במרחץ, מ"מ ע"י הניגוב שמנגב את ידיו בחוץ מסתלקת הרו"ר לגמרי, ואוכל בטהרה הוא. ושמעינן לה להאי מילתא ממ"ש החיד"א במחב"ר (סי' ד סק"א) בשם מהר"ם ניגרין, שאין הרו"ר של שחרית סרה עד אחר הניגוב. ושכ"כ מהר"ם פאפירש בס' אור צדיקים. וכ"כ בס' סולת בלולה. וכ' ע"ז החיד"א, שלפ"ז נראה שלא יברך ענט"י עד שינגב ידיו, ודלא כמ"ש הכנה"ג בשם סדה"י שיברך קודם הניגוב. ע"כ. וכיון בקדשו לספר הקנה שכ', ולא יברך ענט"י כי אם בשעת הניגוב, שכל זמן שלא ניגב לא עשה כלום. דהרו"ר עם הניגוב עוברת. עכ"ל. והובא בשיירי ערך השלחן שבסו"ס חקת הפסח (סי' ד). וכ"כ בשו"ת הרדב"ז ח"א סי' רכב שצריך לברך ענט"י קודם שישלים הניגוב, כי הניגוב צורך מצות נטילה הוא וכבר הידים טהורות וראויות לברכה, אע"פ שעדיין לא ניגבם לגמרי, ע"כ. וכ"מ בארחות חיים (ה' נט"י או' ד) שכ' שיברך כשינגב ידיו. ונראה דס"ל כמ"ש התוס' (סוכה לט) דברכת ענט"י חשיב מברך עובר לעשייתן כשמברך קודם הניגוב, הואיל ואסור לאכול בלי נגוב ידים. ע"כ. אך המחב"ר דס"ל שמברך אחר הניגוב, ס"ל כתי' הא' בתוס' (פסחים ז:) דלא בעינן עובר לעשייתן בנט"י שלא חילקו בין נטילה של אחר בהכ"ס דלא מצי לברך קודם נטילה לשאר נט"י וה"נ אין חלוק בין טבילת נדה לטבילת גר שאינו יכול לברך קודם טבילה. ע"ש. (ומיהו מ"ש המאירי (פסחים ז:) בשם הגאונים, דמה"ט מברך אחר הניגוב. נראה שהוא ט"ס וצ"ל קודם הניגוב. כיעו"ש. וכן מפורש בתשו' רה"ג בשערי תשובה (סי' קצ"ו). וע' באור זרוע ח"א (סי' עט). ובשו"ת הרשב"א (סי' תקח). ע"ש.) וה"נ י"ל בנט"י שחרית. וע"כ צ"ל כן לד' הפו' דס"ל הכא שמברך ענט"י קודם הניגוב, וס"ל שהרו"ר סרה קודם הניגוב, נמצא שאין צורך בניגוב, ואינו מברך עובר לעשייתן. וע"כ דס"ל כנ"ל. וה"נ ס"ל להמחב"ר לדעת מהר"ם ניגרין. אך בתשו' רדב"ז ל"מ כן. וע' בארצה"ח (סי' ד). והנה איכא אמבוהא דספרי דס"ל כהמחב"ר לברך אחר הניגוב. ה' שלמי צבור (די"ח סע"א). זכל"א (דס"א ע"א). מנחת אהרן (כלל ה אות ד). ושו"ת אור לי (סי' יח). וכ"כ בספרו מכתב לחזקיהו בתשו' (סי' ב די"ג סע"ג). וכן נראה בשו"ת ויקרא יהושע (חאו"ח סי' א). ובשו"ת תפארת אדם (סי' א). וע' קיצור של"ה (דס"ג ע"א וע"ב) שדבריו מרפסן אגרי. וכבר עמד עליו היפ"ל ח"א וח"ו (סי' ד). וע' בס' לקט יושר (חאו"ח עמוד ו). ומהר"א מני בזכרונות אליהו (מע' נ או' א), העיד, שמנהג רוב העולם כהחיד"א ז"ל, לברך אחר הניגוב. ע"ש. וע' בש"ע /או"ח/ (סי' ו ס"ב) שיש נוהגים לברך ענט"י בבואם לבהכ"נ. וכו'. ע"ש. אך בש"ע הגר"ז (סי' ד ס"ז) כ' לברך ענט"י קודם הניגוב, ושאין צורך בניגוב כלל. ע"ש. וכ"כ בבן איש חי (פי' תולדות אות ה), שלפ"ד האר"י ז"ל הרו"ר נעקרת לגמרי אחר הנט"י ג' פעמים ושכן מפורש בסידור הרש"ש לברך קודם הניגוב. ע"ש. וע' בש"ע א"ח (סי' תקנד סי"א). וי"ל. וע' במשנ"ב וכה"ח (סי' ד). ובמק"א כתבנו עוד בזה בס"ד. ואכמ"ל.
 
<b>עכ"פ</b> מסברת הקנה ומהר"ם ניגרין ודעימייהו דס"ל דאלים כח הניגוב לסלק הרו"ר מעל ידיו, נשמע לנ"ד במכ"ש, שהניגוב מסלק את הרו"ר המועטת שע"ג ידיו אחר שנט"י בבית המרחץ, ואף לד' החולקים על החיד"א וסיעתו, לא אשכחן דפליגי בהאי מילתא, ואזלי ומודו דהניגוב מצי שפיר לסלק את הרו"ר הנשארת על ידיו. וממילא שפיר דמי לעשות נט"י של סעודה באמבטיא, שהניגוב מסלק את אותו נדנוד רו"ר החופף על ידיו, ודע דהכא אף להמחב"ר וסיעתו צריך לברך קודם הניגוב, כשנטל ידיו בחדר האמבטיא, הואיל ואין כאן אלא נדנוד רו"ר, ואינו רו"ר ממש. והרי לפ"ד הפוסקים מותר לברך גם קודם נט"י שחרית כמ"ש בש"ע /או"ח/ (ס"ס ד). ואף שהזוה"ק אוסר בזה, אפושי פלוגתא לא מפשינן לומר שאף בנדנוד רו"ר בכה"ג אסור לברך, שעלינו לקרב הדעות כל מה שאפשר ולא להרבות במחלוקת חנם. ולכן שפיר דמי לברך קודם הניגוב בנ"ד כשנוטל לסעודה, והניגוב מסלק את הנדנוד רו"ר אם ישנו ע"ג ידיו. [גם המעיין ישר יחזו פנימו, שאין לחלק בין הניגוב שאחר נט"י שחרית שהמים מצד עצמם היו כשרים וטהורים, ובין הנוטל ידיו במרחץ שנטמאו גם המים מהרו"ר ששורה שם. כ"ז אינו. ובפרט לפמש"כ לעיל אות ו. וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"ד (סי' כט). ע"ש].
 
<b>(ח)</b> וחזי הוית בשו"ת חלק לוי (חאו"ח סי' ג), שנשאל אם מותר ליטול ידיו לסעודה או אחר עשיית צרכיו, בבהכ"ס של מסלת הברזל. והביא ד' הא"ר (סי' רכז) הנ"ל. ושכ"ה בש"ע (ס"ס ד) שלא תקנו נט"י אלא לק"ש ולתפלה אבל לברך מותר, ומזה כ' שיש לתמוה עמ"ש המחב"ר ושע"ת (סי' ד), שלפ"ד מהר"מ ניגרין אין לברך ענט"י עד אחר הניגוב שסרה הרו"ר, ומשמע דהרו"ר מעכב את הברכה ול"י מנ"ל הא. ע"כ. ולא ראה מ"ש הברכ"י (סי' ד סק"ח), עמ"ש הש"ע הנ"ל להתיר לברך קודם נט"י, דבזוה"ק אוסר בפירוש. וכמ"ש מהר"ם די לונזאנו הובא בכנה"ג. וכ"כ מו"ז בס' אור החמה בשם מהרח"ו דבזוהר מוכח דלא כפסק מרן בש"ע. עכ"ל. וכ"כ עוד בברכ"י (סי' סב סק"א). וכן בשע"ת (ס"ס ד) הביא ד' הברכ"י הנ"ל. ודברי הזוה"ק הם בח"א (ד"י ע"ב). ולפ"ז הברכ"י ושע"ת לשיטתם שאוסרים לברך קודם נט"י שחרית, לכן כ' במחב"ר ושע"ת כאן שיש לברך אחר הניגוב. וכ"כ כמה אחרונים לחוש לד' הזוה"ק בזה. וכמ"ש מהר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים ח"א (סי' סד). ע"ש. וע' בש"ע הגר"ז (סי' א ס"ז) שמדין התלמוד והפוסקים מותר לברך קודם נט"י (כשישן במלבושיו שיכול להיות שלא נגע במקומות המכוסים), אע"פ שהרו"ר שורה על ידיו. אך בזוהר החמירו מאד שלא לברך ולא ללמוד קודם נט"י, ומ"מ אם אירע מקרה שאין לו מים וכו' חלילה לו להבטל מד"ת אלא ינקה בכל מידי דמנקה, ויברך וילמוד כדין התלמוד והפו'. ע"כ. וע' בשו"ת תפארת אדם (סי' א) שאף דלכתחלה ודאי שאין לברך ולקרות קודם נט"י, מ"מ הואיל והני מילי דחסידותא נינהו, אם שמע קדיש או קדושה ועניית אמן בפתע פתאום ואין שהות בכדי ליטול ידיו אין להחמיר בזה דהויא חומרא דאתי לידי קולא וכו'. ע"ש. וע' בשו"ת מהרש"ם ח"ד (סי' קמח). שפסק, דבאמצע נטילת צפרנים מותר לענות אמן. ושכן שמע מהגר"י אשכנזי אב"ד זלאטשוב שראה שהגאון בעל השיב משה היה נו"נ בד"ת בעודו נוטל צפרניו. ע"ש. ולפי האמור פשיטא שיש להקל בעניית אמן, שהרי בנוטל צפרניו אין רו"ר שורה ע"ג ידיו כמו קודם נט"י שחרית, אין בזה אלא משום נדנוד רו"ר, וכמ"ש בבן איש חי (ס"פ תולדות). וכ"ה במחב"ר (סי' ד) שהיוצא מהמרחץ או נוטל צפרניו מועטת היא רוח הטומאה ששורה עליו, ולכן די בפעם א' נט"י, וא"צ ג"פ. ע"ש. וע' בשו"ת מעשה אברהם (חאו"ח סי' י). ודו"ק.
 
<b>(ט)</b> ומ"ש בשו"ת חלק לוי (סי' ג), להעיר ג"כ עמ"ש הברכ"י (סי' ד סק"ד) ושע"ת שם, שמנהג החרדים לדבר ה' שלא לקרות ולברך נגד המים שנטלו בהם שחרית. ושכן נהג מהרח"א. שלדעתו הדבר צ"ע, הואיל ומוכח בש"ע (ס"ס ד) שמותר לברך ולקרות גם קודם נטילה, אע"פ שהרו"ר שורה על ידיו ממש, כ"ש שמותר לקרות נגד מי הנט"י. ע"כ. הנה לפי האמור הדבר מובן שהוא ע"פ חומרת הזוה"ק שאוסר לברך קודם נט"י שחרית. והן אמת שיש להעיר קצת ממ"ש המג"א (סי' קפא סק"ב) שמותר ליטול מים אחרונים ע"ג קרקע תחת השלחן, שאין עוברים עליהם בכדי שנחוש לרוח רעה שעליהם. ע"ש. וכ"כ שאר אחרונים שם. ולא חששו מה שמברך בהמ"ז בקרבת הרוח רעה שע"ג המים אחרונים. ויש לחלק בין רו"ר של מים אחרוני', לרו"ר של שחרית דחמירא טפי. וכדאשכחן התם בש"ע /או"ח/ (סי' קפא ס"ב) שאם נוטל מים אחרונים בתוך כלי או ע"ג קסמין דקים אין רו"ר שורה עליהם. משא"כ הכא שהרו"ר שורה בכל גוונא. וע' בשו"ת ויאמר יצחק (חאו"ח סי' ט). ע"ש. וע' בעקרי הד"ט (סי' ט אות יז) שהתיר לעשות מים האחרונים בכלי שעל השלחן, מכיון שאין רו"ר שורה כשנוטל בכלי. וע' בכף החיים פלאג'י (סי' כה אות ג'), דמדינא מותר שיברך בהמ"ז בשעה שכלי זה שנטלו בו מונח על השלחן, אלא שטוב להסירו מעל פניו אל מחוץ לשלחן. ע"ש. וכ"ז לא שייך לנט"י שחרית שהרו"ר שורה עליהם גם כשנוטל בכלי. וכנ"ל. וע' בזוה"ק ח"א (דף קפד ע"ב), בגין כך בעי חד כלי לעילא וחד כלי לתתא דא קדישא ודא מסאבא, ומאינון מיין אסור למעבד מידי אלא בעי לאושדא לון באתר דבני נשא לא עברין עלייהו ולא יבית להו בביתא דכיון דאתושדן בארעא רוחא מסאבא אשתכח תמן ויכיל לנזקא. וכ' החיד"א בניצוצי אורות, וכשקם באשמורת ואינו יכול לשפכם צריך לכסותם ואח"כ יברך וילמוד. וכן קבלתי. מאי"ן. עכ"ל. ומ"מ נראה שאין זה מן הדין אלא מנהג חסידות הוא. וכדמוכח בלשונו בברכ"י הנ"ל. והן אמת שבס' קשר גודל (סי' א אות ה) כ' שאסור לברך ולקרות נגד מי הנט"י שחרית. וכ"כ מהר"ח פלאג'י בכף החיים (סי' ח אות טוב). הנה מצאנו בכ"ד לשון אסור ע"ד שאינו אלא ממדת חסידות. ע' תוס' תענית (יא). וחי' הריטב"א (מגילה כח). ובד' מרן בבד"ה יו"ד (סי' קנז). ועוד. וכ' בשד"ח כללי הפוסקים (סי' טז אות יב) שכן מצינו כיו"ב אף בלשונות הפוסקים הרמב"ם והטור וש"ע. והוסיף שכן י"ל אף בלשונות רבנן בתראי דבתראי. ע"ש. ולכן גם מ"ש החיד"א ומהרח"פ בנידון זה בל' אסור, לאו דוקא הוא. וכן מפורש בשו"ת תפארת אדם (חאו"ח סי' א) שאין זה אלא ממדת חסידות, שהרי לא בא דבר זה מפורש בשום ספר דרך אזהרה, רק שכן היו נוהגים החרדים לדבר ה' ומהרח"א ז"ל, ולגרמייהו הוא דעבדי ממד"ח. ע"כ. וכ"כ להדיא בס' פקודת אלעזר (ר"ס ד). (וראיתי להרב שם שהעיר על החיד"א שלא אסר כן גם במים אחרונים. וכבר תירצנו זאת בדברינו לעיל.) ולא אכחד כי החיד"א במורה באצבע (אות נז) כ' שיכסה מי הנט"י שהם טמאים יותר ממי רגלים. וכ"ה בבן איש חי (פ' תולדות אות ט). וע' בס' אורח נאמן (סי' ד סק"י). ומשמע דהם מדינא כמי רגלים, מ"מ נראה יותר עיקר שאין בזה איסור מדינא רק ממדת חסידות.
 
<b>ואנה</b> ה' לידי ירחון המאסף שנה ג', וראיתי שם (בסי' י) להרה"ג מהר"י לבטון ז"ל, שהביא מה שנסתפק מר חתנו הרה"ג מהר"ש הדאיה ז"ל, אם מי הנט"י שחרית מתבטלים ברביעית מים, כדין מי רגלים, כדי לברך ולקרות כנגדם. וע"ז השיב בכחא דהיתרא, שהרי אף במ"ר האסורים מדינא דהש"ס מהני ביטול, כ"ש במי נט"י שאינם אלא ממדת חסידות בעלמא, שע"י ביטול מותר אף לכתחילה, ואין בזה שום חסידות. וכו'. ע"ש. ובא רעהו וחקרו מהר"א חמווי בהמאסף שם (סי' מט), והעיר מד' המורה באצבע הנ"ל דגריעי טפי ממי רגלים. ולפי"ז ל"מ ביטול. ע"ש. וע' בשו"ת לבושי מרדכי (נדפס תרצ"ג, סי' קנב). ע"ש. אכן ברוח חיים פלאג'י (סי' עז) כ' להדיא דמתבטלים ברביעית כדין מי רגלים. ע"ש. וכ"ה בס' פקודת אלעזר (סי' ד) ובס' אורח נאמן (שם). ובס' מעורר ישנים (סי' כו, עמוד י). וכ"כ הגאון מבוטשאטש באשל אברהם תנינא (סי' ד), דמהני ביטול למי נט"י דלא גריעי ממי רגלים. שהרי דין מי רגלים נזכר בש"ס, משא"כ חומרת מי נט"י מלילך עליהם היא רק במגילת סתרים של הזוה"ק שניתן לשרידים. ע"ש. וכן העלה בשו"ת תורת יקותיאל (חאו"ח סי' ב). ע"ש. אמנם ראיתי בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד בקונט' שאילת שלום (חאו"ח סי' א דק"א ע"א), שעמד על ספקו של מו"א מהר"ש הדאיה, אם מועיל ביטול למי נט"י, וכתב דהני גריעי ממי רגלים שאינן מדרבנן, משא"כ טומאה זו היא מה"ת. ע"ש. ודבריו תמוהים מאד, דמשוי להאי מילתא איסורא דאורייתא. וזו לא אמרה אדם מעולם. והא ודאי שאין בזה אלא חומרת רז"ל. ואף לדעת הפוסקי' דס"ל דאסור לחבל בעצמו מה"ת. וכאן הלא יש חשש סכנה ונזק. כמ"ש יד לעין תקצץ. וכן בזוה"ק הנ"ל שההולך עליהם ניזוק. מ"מ אין זו סכנה טבעית רק רוחנית ולא ברי היזקא כולי האי. וכ"ש בזמנינו זה שאין שליטה לרו"ר זו, כמו בכמה עניני רו"ח שנתבטלו. (וע' תוס' חולין קז:). וע' בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' ח). ע"ש. וכ"ש כשאינו עושה שום ענין של נזק וסכנה, רק קורא ולומד מול הרו"ר, שבזה ודאי דלכ"ע אין איסור מה"ת. ועכ"פ גם בישכיל עבדי שם מסיק, שאפשר לבטל המים הללו ברוב מים טהורים. ע"ש. (ושם הביא מ"ש בהמאסף הנ"ל, וכ' להוכיח דמדינא אסר החיד"א בזה. ודלא כה' פקוד"א הנ"ל. ואינו מוכרח לדינא.) גם הלום ראיתי אחרי רואי למהר"י משאש בשו"ת מים חיים (סי' לא), דאזיל כל בתר איפכא, וס"ל שאין בזה כל איסור (ומה שהוכיח ממים אחרונים שלא מצינו איסור בהם. אינו מוכרח. וכנ"ל. וכן מה שהוכיח דא"כ אסור לקרותו לפני עכו"ם שכולו רוח רעה, ורז"ל אסרו לקרות רק לפני ערותו. אין זה כלום. דדוקא בישראל מצינו חומרת רוח רעה של שחרית, שלפי חיבתן היא טומאתן, משא"כ בעכו"ם. וכדין טומאת אהל דקי"ל שאינן מטמאים. וכ"כ להדיא הפמ"ג מש"ז (סי' ד סק"ז). וכ"כ הגר"ז בש"ע מה"ת (סי' ד ס"ב), שא"צ להזהר בנגיעת עכו"ם באוכלים בלי נט"י שחרית, שאין שורה אלא בכלי הקדש שהם גופות ישראל וכו'. ע"ש. וכ"ה בכה"ח (שם ס"ק כג). וע' שו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' י'). ע"ש ומ"ש בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' ו) שהנוגע בגוי צריך נט"י. כבר דחאו הרה"ג החסיד מהר"א מני בזכרונות אליהו (מע' נ אות יא), וסיים, פוק חזי מאי עמא דבר. (שנוהגים להקל). ע"ש. ובלא"ה יש לדחות קושיתו של המים חיים הנ"ל. וק"ל.). ומסיק בס' מים חיים הנ"ל, שו"ר בשע"ת שכ' בשם ברכ"י להחמיר, ואף שדבריו ברור מללו שאין בזה רק מנהג חסידות בעלמא, מ"מ נראה שאין לחסידות זו על מה לחול כו'. ע"ש. ואינו מחוור שבודאי שיש בזה מדת חסידות לחוש למ"ש רבנן קדישי הנ"ל. ומ"מ אין להפריז לאסור איסר מדינא, והמיקל בזה יש לו ע"מ שיסמוך אפי' בלא ביטול. וכ"כ בס' מעורר ישנים (סי' כו אות ד). וכ"ש לפמ"ש בארחות חיים החדש (סי' ד סק"ח), בשם נחלה לישראל בהלכה למשה (סי' נג), ששמע שהחיד"א חזר בו ממה שאסר לקרות נגד מי נט"י שחרית וכן שמע מהגה"ק מצאנז. וע"כ מותר לקרות כנגדם. ע"כ. וכן הוא בס' עמק יהושע אחרון (דקס"ט ע"ב). ובס' שלחן מלכים (סי' ב אות כז). ע"ש. וכן בשו"ת תורת יקותיאל (סי' ג) מביא עדות זו בשם הדב"ח מצאנז, ושכן נוהגים בצאנז ללמוד ולו' כ"ד שבקדושה אצל מי הנט"י שחרית. והעלה שד' הדב"ח מצאנז אמתיים, והרוצה להקל יש לו ע"מ שיסמוך, ע"ש. וע"ע בשו"ת יין הטוב (סי' יב). ע"ש. ובכן אתה הראת לדעת שאין בזה איסור ממש. ועכ"פ קו' החלק לוי על הברכ"י הנ"ל, לק"מ, שהחיד"א נמשך לשטתו ע"פ הזוה"ק.
 
<b>(י)</b> וראה ראיתי מ"ש עוד בשו"ת חלק לוי (סי' ג) הנ"ל, שאפי' ליטול ידיו לסעודה מותר בביהכ"ס, אע"פ שרו"ר של בהכ"ס שורה על ידיו. דדוקא לפי נט"י שחרית אסור ליגע באוכלין, כמ"ש יד לגיגית תקצץ [וע' בב"י סי' ד], מפני שהרו"ר של השינה חמורה, משא"כ רו"ר של בהכ"ס דקילא טפי. תדע דהא קי"ל התם יד לעין ולפה ולחוטם ולאזן תקצץ, ואטו היוצא מבהכ"ס צריך להזהר שלא לנגוע במקומות אלו קודם שנט"י. והרי אפי' בתוך בהכ"ס לא משתמיט א' מהפוסקים שיאמר כן. וכן במחב"ר ושע"ת (סי' ד) כ' שהיוצא מבהכ"ס די בנט"י פ"א, וא"צ ג"פ כנט"י שחרית. עכת"ד. והנה מאי דפשיט"ל שמותר לנגוע באוכלין בצאתו מבהכ"ס קודם נט"י. לכאו' יש לסייעו מד' מהרש"ל ביש"ש (פ' כל הבשר ס"ס טו) שהיוצא מבהכ"ס יכול לשאוב מים בחפניו מן הדלי והמים לא נטמאו, והם כשרים לנט"י של אכילה ע"ש. ואין לומר דרש"ל לשיטתו ביש"ש (פ' כל הבשר) דס"ל דכל מ"ש משום רו"ר לא שכיחי האידנא שהרי ראינו לגדולי האחרונים שהביאוהו להלכה, ה"ה הט"ז (בסי' קס סק"ט). והמ"א (שם ס"ק יד). והא"ר (שם ס"ק כ). וכ"ה בש"ע הגר"ז (שם ס"ו). ועוד אחרונים. וכ"פ המשנ"ב (שם ס"ק נד). הרי להדיא דלא חיישינן לרו"ר שע"ג ידיו, לאסור לו לנגוע במים של הנט"י לאכילה. וע' בס' שלמי צבור (די"ח ע"ב) דבשעה"ד מותר ליטול ידיו ממים שנותרו בכלי שהוליכוהו לבהכ"ס לקינוח. שאע"פ שרו"ר שורה על הידים, אינה שורה על המים דמה יש לרו"ר לשרות על העצים ועל האבנים, והיא אינה רודפת רק אחר מקום שיש בו קדושה. ע"ש. וכ"ה בזבחי צדק (סי' קטז ס"ק מח). ועמ"ש בשו"ת מעשה אברהם (חאו"ח סי' ו), ובס' שם חדש ח"ב (ד"נ ע"ג), דבהא לא פליגי ע"ד הש"צ הנ"ל. וכ"ש להיוצא מבה"כ שמותר לנגוע במים. וע' בשו"ת אור לי (סי' כא). ודו"ק.
 
<b>איברא</b> דחזיתיה להגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים ח"א (סי' סו), להק' ע"ד הש"צ בזה, שיש לחוש להרו"ר שבבהכ"ס שתשרה על המים שהיו שם. וסיים, שהיוצא מבהכ"ס ונגע באוכלים ומשקים לפני נט"י, הרו"ר שורה על המאכלים ומשקים. ע"ש. ונמשך אחריו הגרי"ח בס' עוד יוסף חי (פ' תולדות אות ו). ע"ש. ולכאורה נעלם מעיניהם ד' המהרש"ל וגדולי האחרו' הנ"ל, שהתירו ליוצא מבהכ"ס לנגוע במים של הנט"י לסעודה, ולא חששו משום הרו"ר שע"ג ידיו. [וכמו כן ק' על מהר"י סופר ז"ל בכה"ח (סי' ד סק"כ), שכ' מדנפשיה להזהיר ע"ז (כד' מהרח"פ ומהרי"ח). והוא עצמו (בסי' קס ס"ק נט) הביא ד' השכנה"ג בשם מהרש"ל ושאר גדולי אחרונים, שמותר ליוצא מבהכ"ס לשאוב מים בחפניו וכו'. ע"ש]. גם יש להעיר לפמ"ש מהר"ח פלאג'י עצמו בשו"ת לב חיים (ס"ס סג), שכל אלו שנזכרו (בסי' ד) שצריכים נט"י, משום רוח רעה הוי. ע"ש. ואתיא מבינייהו החופף ראשו, וכן נזכר שם סי"ט המגלח ראשו. וקי"ל בתוספתא ספ"ק דידים (והובאה בהר"ש שם) מים שלפני הספר אם לא נשתנו מראיהן כשרים לנט"י, וכ"פ בטוש"ע /או"ח/ (סי' קס ס"ג), וכ' הא"ר והגר"ז שם שהספר מטבל בהם ידיו כדי להשרות השערות. ע"ש. ולא נפסלו משום רו"ר ששורה ע"ג ידי הספר בעסקו במלאכתו, וידיו מסואבות. (וכ"ה בכה"ח סי' קס ס"ק כה). וסתמא דמילתא דל"ד החופף ראשו והמגלח ראשו, אלא גם מי שחופף ראשו של אחר, וכן הספר שמגלח לאחרים. וכ"כ האחרו'. ודו"ק. וע' בשו"ת אמרי אש (חאו"ח סי' יא) שאע"פ שפסק הרמ"א (סי' קס סי"א) בשם תה"ד, דמי שלא נטל ידיו ונגע במים לא נפסלו לנט"י לאכילה, ולא נקראו מים טמאים. מ"מ חמיו הגאון מהר"ד דייטש היה מקפיד מאד בזה. וכ"פ שפך המים כשחשש שנגע בהם אדם. ע"ש. ולפ"ז יש לחוש יותר ליוצא מבהכ"ס שלא יגע במים של הנט"י לאכילה. ואע"פ שמן הדין היה אפשר להקל כד' רש"ל וסיעתו, ומ"מ נכון להחמיר לכתחלה, וע"ע בשו"ת תורת יקותיאל (סי' ז). וכמו כן באוכלין ומשקין נכון להחמיר כד' מהר"ח פלאג'י ומהרי"ח הנ"ל שלכתחלה לא יגע בהם בצאתו מבהכ"ס. אבל בדיעבד אין להחמיר. וכן פסק בשו"ת מהר"ם בריסק ח"א (סי' י). ואם אפשר לרחוץ האוכלים ההם ג"פ עדיף טפי. וכ"כ בשו"ת אפרסקתא דעניא (סי' קלג). וע' בשו"ת לב חיים ח"א (סי' סז). ע"ש. ומיהו בנט"י שחרית צריך להזהר יותר שלא יגע במים קודם נטילה. וכ"כ בס' מנחת אהרן (כלל א סי' יח). ע"ש טעמו. וכן באוכלין צריך להזהר שלא יגע בהם קודם נטילה. וכדקי"ל יד לגיגית תקצץ. ומיהו גם שם אין להחמיר בדיעבד. ובפרט במקום הפ"מ. וכמו שהעלתי במק"א בס"ד. ואכמ"ל. וע' בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' ט - י). ע"ש.
 
<b>(יא)</b> עוד רגע אדבר במאי דפשיט"ל להחלק לוי הנ"ל, שהיוצא מבהכ"ס א"צ להזהר מלנגוע בעין אוזן וחוטם וכו'. ואפי' בעודו בבהכ"ס אין לחוש. שלא חששו לזה אלא קודם נט"י שחרית. ולכאורה יש ל"ר לזה דהא בנט"י שחרית קי"ל נמי (שבת קח:) יד לפי טבעת תקצץ, ואילו בבהכ"ס רוחץ ומקנח עצמו בידיו ונוגע בפי הטבעת ואינו חושש. א"ו דברו"ר של בהכ"ס דקילא טפי לא חיישינן להכי. ואין לו' שאין למדין אפשר משאי אפשר. דהתם נמי אפשר לקנח ע"י ד"א מבלי לנגוע בידיו. א"ו דליכא קפידא כלל. וכן ראיתי בס' מנחת אהרן (כלל ה ס"ס ד) שהביא ראיה זו, והוכיח ג"כ מזה שמותר לנגוע בעינו ברחיצת פניו בעת הנט"י שאחר בהכ"ס. ע"ש. [ומיהו לפרש"י (שבת קט רע"א) דמ"ש יש לפי טבעת תקצץ, משום תחתוניות. ואפי' אחר נט"י, וכ"ה בב"י (ר"ס ד), אין ראיה מזה]. וראיתי בס' מנחת אהרן עצמו (בכלל ה סי' א) שכ', דרו"ר של בהכ"ס חמירא טפי מרו"ר של שחרית, ממ"ש שהרוצה לשמש מטתו אחר צאתו מבהכ"ס, צריך להמתין שעה אחת ממש. [ע' בגיטין ע ושם איתא ששוהה כחצי מיל]. משא"כ כשניעור משנתו. ע"ש. והוא סותר עצמו בזה. ואין ראיתו ראיה, דהתם לא משום רו"ר הוא אלא מפני ששד בהכ"ס מלווהו, ואין ללמוד מק"ו לניעור משנתו. שכל אלו עניני סגולות, ואין לנו אלא מ"ש בפירוש דהכי קים להו לרבנן ותל"מ. וע' בס' מנחת אהרן (כלל א סי' ג) שכ' להזהיר שלא לשאוף טבק בחוטם לפני נט"י שחרית, משום יד לחוטם תקצץ. מלבד מה שמטמא בידיו את הטבק הנשאר בתיבה. ע"כ. וכ"כ מהר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים (ס"ס סו). והוסיף ע"ז בספרו כף החיים (סי' ח אות ח) שיש מי שכ' דה"ה שאין לשאוף טבק בבית הקברות. ע"ש. ולכאו' ק' דהא לא אמרינן יד לחוטם תקצץ אלא ברו"ר של שחרית דחמירא, משא"כ ברו"ר של בית הקברות. ואם משום שמטמא הטבק בידיו, ע"י הרו"ר השורה בביה"ק. והא קי"ל ביבמות (פו:) ואכלתם אותו בכל מקום אפי' בבית הקברות. אלמא שאין רו"ר שורה על האוכל לאסרו. וכן בעירובין (לא) במניח עירובו בביה"ק. ע"ש. וכ"ש טבק הרחה שאין הכרח שיהיה נדון באוכלים ממש. ומצאתי בשו"ת מעט מים (סי' מז) שעמד בזה. ע"ש. וע"ע בס' כל בו על אבלות (עמוד קסז). ע"ש. וכמו כן יש להעיר עמ"ש מהר"א פלאג'י בשו"ת ויען אברהם (חאו"ח סי' ג), עפ"ד מר אביו מהרח"פ הנ"ל, שאין לשאוף טבק בבית המרחץ, וכן לאחר צאתו מביהכ"ס או אחר שנסתפר או קצץ צפרניו. ע"ש. ולפי האמור אין זה מוכרח. שעיקר טעמו של המנחת אהרן (מחדש חומרא זו) הוא משום יד לחוטם תקצץ, דלא שייך בכל הני. וכ"כ הגאון מבוטשאטש באשל אברהם (סי' ד), דמ"ש יד לאזן תקצץ וכו', אין להקפיד אלא לגבי נט"י שחרית, משא"כ בחופף ראשו ושאר כל הדברים המצריכים נט"י. ע"ש. נראה דאף ביוצא מבהכ"ס אין להקפיד. וכנ"ל. וזכינו לדין להתי' לשאוף טבק הרחה בצאתו מבהכ"ס ובבית המרחץ. (ודע דמ"ש הגאון ארצה"ח (סי' ד סק"ל) שאין לשתות עשן טבק קודם נט"י. מנחת אהרן כלל א ס"ג. ע"כ. דמשמע שאף לעשן סיגריות יש להחמיר. במח"כ ז"א, שהרי מבואר להדיא במנחת אהרן דקאי על טבק הרחה, ומשום יד לחוטם נגעו בה. משא"כ לעשן סיגריות נראה דמשרא שרי. וזה פשוט).
 
<b>(יב)</b> שוב אשוב לענין נט"י בבית המרחץ, שהואיל ויש לנו כמה סניפים להקל. (א) דעת האחרונים דס"ל שא"צ נט"י על הכניסה לבית הכסא בלבד. ואף שרבו המחמירים בזה, וכן נראה למעשה, מ"מ יש לצרף דעת הנוטים להקל בבית המרחץ מיהא, הואיל ואין שם אלא נדנוד רוח רעה. (ב) ועוד שי"ל שע"י הניגוב שמנגב חוץ לבית המרחץ נעקרת הרו"ר ומסתלקת לגמרי. ויש להוסיף עוד סברא נכונה להקל מפני שאין האמבטיאות שלנו דומות לבית המרחץ שלהם המלא זוהמא מחמת ריבוי בנ"א הרוחצים שם תדיר, והמים נסרחים ונפישא זוהמא. משא"כ באמבטיאות שלנו שהם תמיד נקיים, ואין המים שרוחצים בהם נקוים ועומדים שם, אלא כרגע קט כלים הולכים. והרי אמרו בברכות (כו) הני בהכ"ס דפרסאי אע"ג דאית בהו צואה כסתומים דמו. ופרש"י, דפרסאי, בחפירה היו ופיהם ברחוק מן הגומא והוא בשיפוע והרעי מתגלגל ונופל לגומא. ע"כ. וכ"פ בטוש"ע /או"ח/ (סי' פג ס"ד), בהכ"ס שהוא בחפירה ופיו ברחוק ד' אמות מן הגומא ועשוי במדרון באופן שהרעי מתגלגל מיד ונופל מיד למרחוק, וכן המי רגלים יורדין מיד לגומא, כסתום דמי, ומותר לקרות בו אם אין בו ריח רע. ע"כ. וכ"ש באמבטיאות שלנו שהמים של הרחיצה מיד חולפים והולכים, והכל נשאר נקי, ואין כל זיהום וסרחון, שאין לחוש בהם משום רוח רעה. דהא ההוא רוחא אתהני מלכלוכא וטינופא. כדאי' בזוה"ק. ואפי' לברך שם יש סברא להתיר. וע' להגאון משאול בשו"ת זכר יהוסף (סי' כג). ובשו"ת שערי צדק (חיו"ד ס"ס קמט). ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חיו"ד סי' יד). ומכ"ש שאין לחוש משום רו"ר גרידא שלא ליטול ידיו שם. ולפי"ז עלתה לנו ארוכה ממה שרצה לפקפק בשו"ת שם משמעון פאללאק (חאו"ח סי' ט), (אחר שכ' להקל בנ"ד.) מטעם שהנט"י היא מצוה וצריך לכוין בהם לקיים המצוה. וא"כ אין ראוי לעשות כן במקום שאסור להרהר בד"ת. ומצא הדבר מפורש בס' עקרי הד"ט (סי' ה או' טו) בדין שחיטה במקום מטונף, וכמ"ש בזוה"ק שהמצות צריך לקנותם בטהרה. ע"ש. והנה מלבד שיש להעיר ע"ז ממ"ש הירושלמי (ספ"ק דדמאי), שמותר לחלל דמאי בבית המרחץ הואיל ואינו טעון ברכה. אלמא דשרי לעשות מצוה במקום שאסור להרהר בד"ת. וכ"כ כמה אחרונים להקל בזה. והארכנו בזה במק"א. לפי האמור לעיל י"ל דבאמבטיאות שלנו לפחות מותר להרהר בד"ת, כדין בית אמצעי של בית המרחץ (שבת י). וע"כ אין מניעה לעשות שם נט"י ויש להוסיף עוד סניפים להקל בזה. ויתבארו בסימן שאח"ז, בדין אמבטיא שיש שם בית - כסא. אולם במאי דקמן נלע"ד בפשיטות שאפשר להקל מכח כל הני טעמי דכתיבנא. וכן מצאתי בשו"ת חלקת יעקב (סי' רה) שהעלה להקל לעשות נט"י באמבטיאות. ע"ש. וכן ראיתי בס' הנד"מ שו"ת נצר מטעי (סי' ב) שהעלה להקל גם לברך שם ענט"י. ע"ש. ואם כי למעשה אין נ"ל להקל לברך שם, מ"מ ליטול ידיו שם נראה שאפשר להקל בפשיטות. אלא שהמחמיר בזה לעצמו תע"ב. אולם מצד הדין יש להורות היתר בדבר. +/מלואים/ כעת נדפס שו"ת ישכיל עבדי ח"ו, וראיתי שם (בחאו"ח סי' יג) שהעלה ג"כ להתיר בזה. ע"ש. - ובמש"כ בפנים (אות י) ד"ה איברא, להשיג על הגאון מהר"ח פלאג'י בלב חיים שלא ראה דברי המהרש"ל. הנה שו"ר כעת בשו"ת נשמת כל חי ח"ב (דצ"ב ע"ד) בהשמטות לס' לב חיים, שהביא דברי המהרש"ל בזה, ומ"מ סיים, ולעד"נ ברור שגם ביוצא מבהכ"ס שידיו טמאות ברו"ר שאין לו ליטול בחפניו מהחבית. עכ"ל. ושם (בדצ"ג ע"ב) העיר ע"ד הש"ע ידו בבהכ"ס מותר לקרוא ק"ש או לא. שהרי שורה על ידו רו"ר. ותירץ דלד' זוה"ק צ"ל דשאני התם שלא נכנס כל גופו. ע"ש. - ובמש"כ עוד בפנים (אות יא) לחלק בכמה ענינים בין רו"ר דשחרית לרו"ר דבהכ"ס, הנה לפ"ז מ"ש הרה"ג ר' מרדכי עבאדי ז"ל בשו"ת מעין גנים (סי' יג אות י) שאסור לקרות נגד נט"י דבהכ"ס, נראה שהיא חומרא יתירה מאד, שהרי נתבאר בפנים (אות ט) שאפי' בנט"י שחרית חומרא בעלמא היא. ורבו המפקפקים על חומרא זו. וע"ע בשו"ת צור יעקב (סי' עז) ד"ה איברא שג"כ מפקפק על חומרת החיד"א בנט"י שחרית. ע"ש. ומכ"ש נט"י דבהכ"ס דהרו"ר קלישא טובא. ופשוט.+ והנלע"ד כתבתי.
<h3>סימן ב</h3>
 
<b>עוד</b> להרב הנ"ל ואשר הוסיף לשאול אם יש מקום להתיר לעשות נט"י, גם באמבטיא שיש שם בית - כסא, אלא שקבוע שם סילון מים, וע"י משיכת בית - יד הסילון, מים רבים זורמים בשטף, ומנקים היטב את קערת ביהכ"ס מכל הטינופת, ועי"ז נשאר בהכ"ס נקי. או דילמא שאין זה מציל מהרוח רעה השורה בביהכ"ס.
 
<b>(א)</b> לכאורה היה נראה ללמוד ד"ז מדין בית הכסא דפרסאי, דקי"ל (ברכות כו) דכסתומים דמו. וכ"פ בטוש"ע /או"ח/ (סי' פג ס"ד) בזה"ל: בהכ"ס שהוא בחפירה ופיו רחוק ד' אמות מן הגומא ועשוי במדרון באופן שהרעי מתגלגל מיד ונופל מיד למרחוק, וכן המי רגלים יורדים מיד לגומא, כסתום דמי, ומותר לקרות בו אם אין בו ריח רע. ע"כ. אכן המעיין יראה דרב המרחק ביניהם, דשאני התם שאין הרעי נשאר בפי הגומא כלל, אלא מיד נופל הוא ברחוק ד' אמות מפי הגומא, אבל כאן שהטינופת נמצאת בקערת ביהכ"ס כל זמן משך שבתו לעשות צרכיו, עד שהוא קם ומושך בית יד הסילון של המים מכיון שירד עליו תורת ביהכ"ס תו לא פקע. והו"ל כבית הכסא שפינהו שאסור לקרות כנגדו. כמ"ש באו"ח (ר"ס פג). וכ' מרן הב"י שם בשם רבינו יונה שאיסורו מן התורה, דלא קרינן ביה מחניך קדוש. ע"ש. וע' בשו"ת בית יהודה עייאש (חאו"ח סי' י) שכ', שאפי' רחצוהו וניקוהו, כל שנדחה שעה אחת, אין לו היתר לעולם, שאינו נקרא מחנה קדוש. ע"ש. ומינה לנ"ד דלא קרינן ביה מחנה קדוש. אכן י"ל קצת דשאני הכא שהוא עומד לפנותו בכל פעם איברא דקי"ל באו"ח (סי' פז), גרף של רעי וכו' של חרס, צריך להרחיק מהם כמו מצואה. אבל אם הם של מתכת, או של זכוכית, או של חרס מצופה, מותר, אם הם רחוצים יפה. ע"ש. הרי דבחרס מצופה מהני רחיצה יפה. וה"נ הכא דשיעי ולא בלעי יש מקום להתירם ע"י רחיצה יפה. אכן במשנ"ב ובבאה"ל שם כתב, שאף כלי פורצליין דינם ככלי חרס לענין זה, ולא מהני להו רחיצה, ואף דלפמ"ש הישועות יעקב יש מקום להקל בזה כיון דשיעי ואפשר להדיחן, מ"מ הואיל והפר"ח מחמיר אף בכלי זכוכית, נהי דלא קי"ל כוותיה, מ"מ בזה יש להחמיר. עכת"ד. ומינה דאף בקערות בהכ"ס שלנו יש להחמיר. והנה הגאון ממונקאטש בס' אות חיים (סי' מג), כ' להסתפק בבהכ"ס של מסלת הברזל, שהוא פתוח למטה והטינופת נופלת ארצה דרך הילוכו. אם מותר ליטול ידיו שם. וכ' לדמותו לבהכ"ס דפרסאי וכו'. ע"ש. והרה"ג ר' ראובן מרגליות שליט"א בס' נפש חיה (סי' ד) ג"כ נסתפק בזה, והניח בצ"ע. ע"ש. וע' בשו"ת לבושי מרדכי מה"ת (חאו"ח סי' קפב) שפסק להחמיר בזה ואין דבריו מוכרחים. וכן בשו"ת חלק לוי (סי' ג) פסק להקל. והובא בסימן הקודם (אות ח). ע"ש. וכן פסק בשו"ת מהר"ם בריסק ח"א (סי' קיז) להקל בזה. ע"ש. ואולם בבהכ"ס שלנו נראה דחמירי טפי מבהכ"ס דפרסאי. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(ב)</b> ומצאתי בשו"ת מנחת יצחק (סי' ס), שנשאל בדין נט"י ואמירת דברים שבקדושה בבהכ"ס שלנו שיש שם סילון מים להדיח קערת בהכ"ס מדי פעם בפעם. ובתחלת הביא בשם הגאון מטארנא שדימה ד"ז לדין בהכ"ס דפרסאי, ושוב הביא דברי הגאון ראש - ישיבת חכמי לובלין בשו"ת ארץ צבי (סי' קי וקיא), לחלק בין נידון זה לדין גרף של רעי של פורצליין שמחמירים בו, דשאני התם שהצואה שוהה בתוכו מעל"ע, אבל היכא שדרכו להדיחו תמיד וכגון בהכ"ס דידן, אין שם בהכ"ס עליו. ולבסוף הביא טעם נוסף להתיר בשם זקן אהרן וואלקין ח"א (סי' א), משום שאין בהכ"ס שלנו מיוחדים לכך, כי נעשו ג"כ לרחוץ בהם פניו ידיו ורגליו, שיש ברזא מיוחדת לכך, וכיו"ב כ' המג"א /או"ח/ (סי' פז) לענין גרף של רעי, שאם הכלי נעשה גם לתשמיש אחר, כגון לשפוך לתוכו שופכין שאין בהם ריח רע מותר. ע"כ. ולפע"ד יש לפקפק בשלשלת הטעמים הנ"ל. דמ"ש לדמותו לבהכ"ס דפרסאי, הנה רב המרחק ביניהם ולא קרב זה אל זה. וכנ"ל. וכן מ"ש דשאני גרף של רעי ששהה בתוכו מעל"ע, הנה מד' הפוסקים מוכח שאפי' בפעם אחת ולא שהה בתוכו כ"כ נעשה כצואה. וכן מתבאר בברכי יוסף (סי' פז סק"ב), שאף בצונן החמירו בזה. ע"ש. וכן מ"ש להקל מפני שאינו מיוחד לכך שנעשה ג"כ לרחוץ פניו ידיו ורגליו, הנה עיקר תשמישו הוי לביהכ"ס, ושם בית הכסא עליו, ושאר תשמישין אלו טפלים אליו. ולא פקע ממנו שם בהכ"ס בשבילם. וכיו"ב כ' בעצמו בשו"ת מנחת יצחק (סי' נד), שאין להק' בבית אמצעי של בית המרחץ למה אסור בד"ת, והרי עומדים שם ערומים ולבושים, וכיון שמיוחד לכך ולכך יש להתיר. כמ"ש המג"א (סי' פז) בדין גרף של רעי, שאם הכלי נעשה גם לתשמיש אחר מותר. שי"ל דעכ"פ שם בית - המרחץ הוא על כל אותו רשות, והא דהוי שם מרחץ עליו הוא גורם להכריע להיכא דמיוחד לזה ולזה לאסור לכתחילה. ע"ש. וא"כ ה"נ שם בהכ"ס עליו ואין להתיר לומר שם דברים שבקדו' וע' בשו"ת נצר מטעי (סי' ב). ומלבד זה הרי עיקר ד' המג"א (סי' פז) להתיר בגרף של רעי שייחדו גם לשופכין, אינם מוסכמים, וכמ"ש במחצית השקל שם דלפ"ד מרן הב"י אין להתיר בזה. וכן פסק להחמיר בברכי יוסף (שם סק"א). והחסל"א (שם סק"ח). ע"ש. ואפשר שלזה כיון הגאון ארץ צבי, שהובא במנחת יצחק שם, שכ', שאפי' נחמיר לענין אמירת דברים שבקדושה שם, מ"מ לענין היוצא מבהכ"ס שצריך נט"י, בבהכ"ס כזה יש להקל לכ"ע. ע"ש. והמנחת יצחק שם מסיים, שבתשו' זקן אהרן מחמיר לענין לומר שם דברים שבקדושה, ובתשו' ארץ צבי הקל בזה להלכה אבל לא למעשה. אכן בנוגע לדין היוצא מביהכ"ס שצריך נט"י, במקום שעת הדחק שא"א לו בענין אחר הדבר פשוט להתיר. ע"כ. אולם בשו"ת חלק יעקב (סי' רה) העלה להחמיר בבה"כ שלנו גם לענין נט"י, וחילק בין בהכ"ס דפרסאי לנ"ד, שהצואה מונחת כך לפי שעה בקערת ביהכ"ס, ודמי טפי לספסל נקוב (שבסי' פג ס"ה) שיש מחמירים. ולכן קשה להתיר ליטול ידיו שם, כיון שיצטרך ליטול ידיו עוד הפעם משום רוח רעה. עכת"ד. וכן היה נראה יותר לענין דינא.
 
<b>(ג)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון חזון איש ה' ק"ש (סי' יז אות ד), שחילק בין ביהכ"ס דידן לביהכ"ס דפרסאי. וכאמור. וכ' עוד שאע"פ שהקערה מצופה בהיתוך כעין זכוכית ואין עליה דין גרף של רעי, מ"מ כשאנו דנין על הבית יש לו דין ביהכ"ס. ושוב כ' לצדד בזה. וסיים שהעולה לדינא דבתוך ביהכ"ס דידן שהקערות מצופות כעין היתוך זכוכית או מתכת (ומפנהו תיכף), הדבר ספק אם יש עליהם דין ביהכ"ס. ע"ש. ונראה שהנכון בזה לעשות איזו מחיצה של נסרים בגובה עשרה טפחים ורוחב ארבעה בין מקום ביהכ"ס, לברז הנתון שם. ועי"ז מחיצה מפסקת בין מקום הטומאה לטהרה. +/מלואים/ וכ"כ בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו (חאו"ח סי' יג). ע"ש.+ ויש מקום להתיר בזה גם להזכיר דברים שבקדושה ע"י הברז, מן המחיצה ולחוץ. שהרי אם היתה הצואה ברשות אחרת גבוה י"ט או נמוך י"ט, אפי' יושב בצדה ורואה אותה, מותר לקרות כנגדה, אליבא דהרא"ש, דשפיר קרינן ביה והיה מחניך קדוש וכמ"ש בש"ע /או"ח/ (סי' עט ס"ב). ואע"פ שכ' שם שלד' הרשב"א אין להתיר אלא בשאינו רואה אותה. וא"כ ה"נ אי הוי דינו כביהכ"ס, אין להתיר, מ"מ נראה דהו"ל ספיקא דדינא, וכמ"ש במשנ"ב בבאה"ל שם. ושכ"כ בח"א. והואיל ועצם הדבר בביהכ"ס דידן לא יצא מידי ספק, וכמ"ש החזון איש הנ"ל, יש להתיר ע"י מחיצה הנ"ל. ומ"מ טוב להחמיר גם בזה לענין אמירת דברים שבקדושה, הואיל ורבו האחרונים ז"ל האומרים שדעת מרן נוטה להחמיר כד' הרשב"א. וכמ"ש להדיא המשנה ברורה בביאור הלכה שם. וכ"כ בב"י שטוב להזהר כד' הרשב"א. וכ"פ בכה"ח שם (ס"ק טו"ב). אבל לענין נט"י יש להקל בפשיטות ע"י מחיצה.
 
<b>(ד)</b> ומיהו נראה שיש להתיר בנ"ד בשעת הדחק כשא"א לו ליטול במקום אחר, אף בלא מחיצה. וכמ"ש בשו"ת מנחת יצחק בשם האחרו' הנ"ל. ויש לצרף לזה דעת האחרונים הסוברים דבזה"ז אין הרוח רעה זו מצויה בינינו. וכמ"ש בלחם משנה (פ"ג מה' שביתת עשור ה"ב), ובא"ר (סי' א סק"ד) בשם דמשק אליעזר, לענין נט"י שחרית. שאין הרו"ר של שחרית מצויה בינינו. וכ"כ רש"ל ביש"ש (פ' כל הבשר סי' לא). וע"ע למהר"ם בן חביב בתוס' יוה"כ (יומא עז:) שכ' להוכיח זאת, ממ"ש יד מסמא יד מחרשת וכו', ובזה"ז לא ראינו ולא שמענו מעולם שמי שנגע בעינו קודם נט"י שחרית שנסתמאו עיניו, וכן הנוגע באזנו כו'. אלמא שאין רו"ר של שחרית מצויה בינינו. וכרוחא דשיבתא שכ' התוס' (חולין קז:) שאינו מצוי בינינו. ע"ש. וראיתי בס' סולת בלולה (סי' ד סק"ג) שגם הוא נתעורר בזה, שזה היפך החוש והמציאות. וכ' לרפאות שבר על נקלה, דמ"ש יד מסמא היינו בתורה, שהנוגע באחת מאלה נעשה סומא וחרש בתורה כי לא יבין מה שיראה בתורה ולא יבין מה שישמע בתורה. ע"ש. ומה יענה במ"ש (שבת קט) יד מעלה פוליפוס (ריח הפה והחוטם) וכו'. והמעיין בגמ' שם ישר יחזו פנימו שהדברים כפשטן. וע' בס' מנחת אהרן (כלל א סי' יג) שדחה ג"כ דברי הסולת בלולה הנ"ל, דקב"ה מאריך אפיה וגבי דיליה וכו'. ע"ש. אך היותר נכון בזה כמ"ש מהר"ם ב"ח הנ"ל. ועכ"פ נחלש מאד הרו"ר הזה עד שכמעט עבר ובטל מן העולם. (ובכה"ח סי' ד ס"ק יט הביא ד' הסו"ב. ולא העיר מהנ"ל.) וע"ע בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' ט). וא"כ כ"ש לרו"ר של בהכ"ס שאינה חזקה כ"כ כרו"ר של שחרית. ואף שיש חולקים בזה וחיישי לרו"ר גם בזה"ז, מ"מ חזי לאצטרופי לסברות הנ"ל להקל בשעת הדחק ליטול ידיו בברז שנמצא בבהכ"ס שלנו, הואיל והוא תמיד נקי ע"י סילון המים שבתוכו אבל שלא בשעה"ד אין להקל בזה וכ"ש שאין לומר שם דברים שבקדושה. ואם אין קערת ביהכ"ס נקיה תמיד אין להקל כלל אף לענין נט"י. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק, ויערה עלינו רוח טהרה ממעון קדשו. אמן. והנני דו"ש באה"ר עובדיה יוסף
<h3>סימן ג</h3>
 
<b>נשאלתי</b> במי שמניח תפלין של ר"ת בפני עצמן, אם מותר לו להפסיק בין תפילין של יד לשל ראש, לקדיש ולקדושה ואמן דברכות.
 
<b>(א)</b> במנחות (לו) תנא סח בין תפלה לתפלה עבירה היא בידו וחוזר עליה מעורכי המלחמה. ופרש"י, סח בין תפלה לתפלה ולא בירך על הראש אלא סמך על ברכה ראשונה. וכ' התוס', דמתוך פירושו משמע שאם סח ובירך שרי, וליכא איסורא, אלא אדרבא מצוה ושכר ברכה. ע"כ. וכ"כ רבינו אליהו מלונדריש בפסקיו לברכות ס: (עמוד קכח). ועוד לו בנספחות (עמוד קסה) בשם ר' ברכיה. וכ"ה באגודה מנחות (דרט"ו ע"ב). ע"ש. אך הגאון באר שבע בחי' לסוטה (מד:) תמה מאד על פרש"י הנ"ל, דהא אמרינן ביומא (ע), וניתי ס"ת ונקרי ביה, ר"ה אמר משום פגמו של ראשון, ור"ל אמר משום ברכה שא"צ. וא"כ השח בין תש"י =תפילין של יד= לש"ר =לשל ראש= גורם לברכה שא"צ. ע"ש. וכן הק' על התוס' הרמ"א בדרכי משה (סי' כה סק"ו). וכ"כ מרן הב"י שם ע"ד רש"י ותוס' הנ"ל, שאין כן דעת כל הפוסקים, אלא שבכל ענין אסור לדבר אפי' חוזר ומברך. ע"כ. אכן בשו"ת משכנות יעקב מקרלין (סי' כז) כ' ליישב פרש"י, דס"ל כאידך טעמא דאיתא ביומא, דה"ט משום פגמו. וכמ"ש כן כמה פוסקים. ולא ס"ל לרש"י אידך טעמא דגורם לברכה שא"צ. ע"ש. וכ"כ בס' שערי דעה על יו"ד (סי' יט). ע"ש. ויש ליישב עוד פרש"י, דס"ל כמ"ש בשו"ת הרמ"ע מפאנו (סי' נט), דאף לר"ל י"ל דדוקא בברכת התורה שלא נתקנה אלא מפני כבוד ציבור, שהרי כבר בירך בשחרית ברכות התורה, בזה הוא שחששו לברכה שא"צ, משא"כ בברכות הנהנין והמצות, אין לחוש משום ברכה שא"צ. ואל תקניטני מד' קצת מפרשים שאין אומרים כן, במקום ששפתי תנאים ואמוראים ברור מללו. ע"כ. ולפ"ז הכא דבברכת המצות איירי לא חיישי' לברכה שא"צ. ובזה י"ל קו' המג"א (סי' רט סק"ג), עמ"ש התוס' ברכות (יב) בשם ר"י, דהואיל והויא בעיא דלא אפשיטא אזלינן לחומרא וצריך לברך פעם אחרת. דהא קי"ל ספק ברכות להקל. ע"ש. ולפי האמור ניחא, דהא דקי"ל סב"ל =ספק ברכות להקל= הוי מטעם דחיישינן לברכה שא"צ, ובברכת הנהנין הא לא חיישינן להכי. והתוס' לשטתם במנחות (לו) דלא חיישי' בכה"ג לברכה שא"צ אולם ראיתי להגאון באר שבע בחי' לסוטה (מא: ומד:) שהביא סברת הרמ"ע הנ"ל, בשם חכם א', וכ' לדחותה בשתי ידים. ע"ש. וההיא דהתוס' (ברכות יב), כ' ליישב לנכון בחי' הגרע"א על הש"ע א"ח (סי' רט), דס"ל כמהרש"א (פסחים קב), דלא חיישי' לסב"ל אלא בברכת המצות שאין הברכות מעכבות משא"כ בבר' הנהנין שאסור ליהנות מהעוה"ז בלא ברכה. ע"ש. וכ"ה בגליון הש"ס (בר' שם). וע' בנשמת אדם (כלל ה סי' א). וי"ל ע"ד. וע' במג"א (ס"ס רטו). ובתורת חיים (שם סק"ט). ודו"ק.
 
<b>וראיתי</b> בס' מאורי אור (קן טהור דקנ"ג ע"ב), שהביא קו' הד"מ על התוס', דהא הוי ברכה שא"צ. ותירץ דהואיל ופשט הגמ' (ברכות ס:) משמע שיש לברך על תש"ר בפ"ע, אין לחוש אם מביא עצמו לידי כך לצאת מספק, ואף דאביי ורבא סברי דמברך אחת, סתם הגמ' דברכות מסייע לריו"ח דס"ל שמברך שתים. ע"כ. ואינו מחוור לפע"ד, שמלבד שאין אלו אלא דברי נביאות בכוונת רש"י, עוד יש להעיר, שהרי אם ישיח יצטרך לברך עוד הפעם ברכת להניח תפלין מלבד בר' על מצות תפלין, אליבא דהגמ' דברכות הנ"ל, הואיל והפסיק בין תש"י =תפילין של יד= לתש"ר. וכמו שבאמת מפ' כן ר"ת במ"ש שח מברך שתים דהיינו על תש"ר. וע"ע בתוס' מנחות שם שכ"ה בשימושא רבה. וכ"פ הרמ"א /באו"ח/ (בסי' כה). ונמצא שע"י שיחתו גרם לברכה שא"צ. ולכן נראה לו' דס"ל לרש"י דהכא ה"ט דלא חיישינן לברכה שא"צ הואיל וחזינן לרבנן דהכי תקינו לברך על תש"ר על מצות תפלין, ולא מסתבר לומר דתקינו הכי רק לעובר עבירה, וע"כ דליכא איסורא דברכה שא"צ בהכי משום דב' מצות הן. ולא ניח"ל לרש"י לומר שתקנו ברכה זו רק בשביל מי שאין לו אלא תש"ר, דלא שכיח כולי האי, ואי מתרמי הוה סגי ליה בבר' להניח. וכן ראיתי בשו"ת משכנות יעקב (סי' כז) שמסיים, דרש"י לשטתו דס"ל שאם לא שח אינו מברך כלל על תש"ר, וע"כ דהא דאריו"ח שמברך על תש"ר, היינו בסח בינתים, ודוחק לאוקומי כולה מילתא בעבירה, א"ו דמותר לשוח ולברך. ע"כ וכ"כ בארצות החיים (סי' כה אר"י סק"ב). ועש"ב. וכן מצאתי בשו"ת קרן לדוד (חאו"ח סי' נט). ע"ש. ובזה ניחא נמי קושיות הגאון עמודי אש (סי' ב אות א). ועש"ב. איברא דל"מ כן בד' ר"א מלונדריש (ברכות ס:), שהוא סובר שמברך על תש"ר גם כשלא סח, ואעפ"כ הביא אח"כ לפרש"י הנ"ל שאם שח ובירך אין בזה עבירה. ועמ"ש הגרש"ק בשו"ת האלף לך שלמה (חאו"ח סי' נז). וע"ע בשו"ת בית אב (סי' יט) ובשו"ת עטרת שלמה (סי' א אות כו). ובשו"ת תורת יקותיאל (סי' כה). ודו"ק כי קצרתי.
 
<b>(ב)</b> ומעתה לא מבעיא לפרש"י ותוס' והר"א מלונדריש ור' ברכיה והאגודה, דס"ל שאין איסור בשיחה בין תש"י לתש"ר אא"כ היה צריך לברך על תש"ר ולא בירך, שלפ"ז בתפלין של ר"ת שאינו מברך כלל אין איסור בזה. אלא גם למאי דקי"ל כשאר פוסקים שאפי' בירך עבירה היא בידו, י"ל דטעמא דמילתא הוי משום שגורם ברכה שא"צ. וכמ"ש בס' האשכול ח"ב (עמוד פז), דה"ט דאם שח עבירה היא בידו משום שגורם לברכה שא"צ. ע"ש. וכ"כ מהר"י בן פלט בס' הפרדס (דל"ט ע"ב). וכ"כ בשלטי הגבורים בהל' תפלין בשם הריא"ז. ע"ש. וכ"כ רבינו ישעיה הא'. והובא בס' ווי העמודים (מצוה א). ע"ש. וא"כ י"ל דדוקא בתפלין דרש"י שמברכים עליהם אמרינן דעבירה היא בידו, משא"כ בתפלין דר"ת שאינו מברך עליהם כלל אף אם ישיח, י"ל שמותר לדבר בין תש"י לתש"ר. אולם יש להעיר ממה שמצאנו להרז"ה בעל המאור (פ"ד דר"ה) שכ', נ"ל דמה"ט אמרו סח בין תפלה לתפלה עבירה היא בידו, אע"פ ששתי מצות הן, כיון דכתיב בהו בתש"י וש"ר, והיה לך לאות על ידך ולזכרון בין עיניך, צריך זכירה שתהיה תיכף תש"ר לתש"י, כדי שתהיה הויה אחת לשתיהן. ואם הסיח דעתו והפליג בדברים ביניהם עבירה היא בידו לפיכך חוזר ומברך וכו'. ע"ש. וכ"ה בשו"ת יכין ובועז ח"א (סי' קכט) ד"ה והתפלין. ע"ש. ולפ"ז הואיל והקפידא מצאה מקום לנוח משום דבעינן הויה אחת לתרוייהו, אף בתפלין דר"ת יש להקפיד מטע"ז. כיון דלא תליא האי מילתא בברכה כלל. והכי נמי אשכחן למהרא"י בפסקיו (סי' קז), שכ', שהנוהגים כד' הסמ"ק להניח תפלין בחוה"מ =בחול המועד= בלי ברכה, אע"פ שאין מברכים אסור להם לדבר ולהסיח בין תש"י ותש"ר. שאין הטעם דוקא מפני שמביא עצמו לברכה שא"צ, אלא בלא זה יש עבירה להסיח בינתים. ושכ"מ בהרא"ש פ"ד דר"ה. ובתוס' חולין (פז) והרא"ש שם. ע"ש. והובא בקצרה בב"י /באו"ח/ (סי' כה). וכ"כ בשו"ת משכנות יעקב מקרלין (סי' כז), שלדעת כל הפוסקים השיחה וההפסקה עצמה עבירה היא, ולא משום הברכה בלבד. ולכן כ' הב"י בשם מהרא"י (כצ"ל) שאף בחוה"מ אין להפסיק. ע"כ. [ולא זכר שר מדברי הפוסקים הנ"ל שחולקים ע"ז. וע"ע בס' לקט יושר ח"א (עמוד יד) שהביא שמהר"א חולק ע"ז אבל מהרא"י (הנ"ל) הסכים דלא כוותיה. ע"ש]. וכן ראיתי עוד למהר"ם גלאנטי בשו"ת גדולת מרדכי (סי' ג) בדין תפלין דר"ת, שהביא ד' מהרא"י הנ"ל. ושוב הביא ראיה מדברי הרז"ה הנ"ל דמוכח להחמיר לפי טעמו דבעינן הויה אחת לתרוייהו. ע"ש.
 
<b>(ג)</b> ברם לדידי חזי לי דמההיא דהרז"ה לא מוכח מידי, דאיכא למימר דהרז"ה לשטתיה דס"ל (בס' המאור ר"ה שם), דמש"ה, כשסח חוזר ומברך שתים, הא' על תש"י וממשמש בתש"י ומחזק את הקשר, ומברך עוד ברכה ב' על תש"ר, ותוכף ב' המצות זו לזו. ע"ש. משא"כ לדידן דקי"ל כפסק מרן המחבר (בסי' כה) שאם סח א"צ לברך אלא ברכה א' על תש"ר, ואין כל צורך לחזור ולתכוף ב' התפלין בזא"ז, י"ל דתו לא חיישינן לה"ט. וכן יש להוכיח במישור מד' הר"ן (ר"ה שם), שאחר שהביא ד' הרז"ה, כ' ע"ז, וכן אני אומר לד' הרב אלפסי ז"ל שהוא סובר דכי אמרינן לא סח מברך א', סח מברך שתים, דה"ק, לא סח מברך א' לשתיהן, סח מברך שתים א' על תש"י וא' על תש"ר, אכתי לא דמי לתקיעות, דהתם הוא גורם שיהא מברך ברכה אחרת, בדין הוא שתהא עבירה בידו, לפי שאסור לגרום ברכה שא"צ וכו'. ומש"ה סח בין תפלה לתפלה עבירה היא בידו אבל כאן כיון שאינו גורם ברכה למה יהא אסור. ע"ש. הרי מבואר מד' הר"ן דלפ"ד הרי"ף דקי"ל כוותיה בדין ברכת התפלין, אין עיקר טעם איסור השיחה בין תש"י לתש"ר אלא משום ברכה שא"צ. ולא משום דבעינן הויה א' לתרוייהו. ולפעד"נ שכן הוא גם דעת הרשב"א בתשובה ח"ה (סי' יג), שאם שומע קדיש וקדושה בין תש"י לש"ר לא יענה, אלא שותק ושומע ומכיון /ומכוין/ למה שאומרים. ע"ש. וכ"פ מרן בש"ע /או"ח/ (סי' כה ס"י). ע"ש. ואם איתא לסברת הרז"ה דבעינן הויה א' לתרוייהו, מה זו שתיקה, הרי כיון שצריך לכוין דעתו לדברים שבקדושה מוכרח להסיח דעתו בין תש"י לש"ר, וליכא הויה א' לתרוייהו. א"ו שדעת הרשב"א, שפסק מרן כוותיה להלכה, דלא כהרז"ה הנ"ל וכד' הר"ן. וכן ראיתי להפמ"ג (א"א סי' כה ס"ק טו) שהוכיח במישור כן מד' מרן הש"ע הללו, וכתב דמש"ה לא הביא בב"י ד' הרז"ה. וכ"כ עוד הפמ"ג (שם ס"ק יז) דהש"ע אינו סובר כד' הרז"ה, דא"כ אפי' שותק ושומע הי"ל לאסור. ע"ש. איברא דחזיתיה להגאון ארצה"ח (סי' כה ס"ק סט) שרוצה לומר שאף הרז"ה בעל המאור מודה דשמיעה לא הוי הפסק, שכשם שאין השמיעה חשובה הפסק לענין שיצטרך לחזור ולברך, ה"נ לענין זה. ודלא כהפמ"ג. ע"ש. אולם לפע"ד אין זה מחוור, דנהי דלענין ברכה לא חשיב הפסק בשהייה לבד וכמ"ש בב"י (סי' קמ) בשם הרד"א, דשתיקה לא הויא הפסק, ואפי' שתיקה לזמן רב. ע"ש. וע' באחרונים (סי' רו). ע"ש. מ"מ לענין זה דבעינן הויה א' לתרוייהו, ודאי דקפידא הוי, ועכ"פ לא הי"ל להש"ע להתיר בזה לכתחלה. (ומכ"ש לד' הרשב"א שמצדד שם דמפסיק לכתחלה גם לענות ממש כל דברים שבקדושה. אלמא דלא ס"ל כהרז"ה.) וע' בפי' רשב"ם פסחים (קו רע"ב) וי"ל.
 
<b>(ד)</b> ומעתה מ"ש מהרא"י להוכיח מד' הרא"ש (פ"ד דר"ה סי' יב), שמדמה ההפסק בין תקיעות דמיושב למעומד, להפסק שבין תש"י לש"ר, אלמא דאף בלא איסור ברכה שא"צ אין להפסיק. מלבד שי"ל שאין דברי הרא"ש מוסכמים בזה. וכמש"כ לעיל אליבא דהר"ן והרשב"א ומרן בש"ע. בר מן דין י"ל דשאני התם שעיקר מצות התקיעה היא על סדר ברכות. וע' תוס' פסחים (קטו) ד"ה מתקיף. וכן העיר לנכון בשו"ת גדולת מרדכי (סי' ג). ועוד דאף התם לא אסרו אלא להפסיק בשיחה בטלה, אבל לענות קדושה ואמן יהש"ר שפיר דמי, ואפי' דיבור אם הוא צורך תפלה מותר. וכמ"ש הרמ"א (בסי' תקצב ס"ג) בשם המרדכי. וע' בהרא"ש (הל' תפלין סי' טו), שכ' בשם הלכות תפילין עתיקתא, שאם שח שיחת חולין בין תש"י לתש"ר חוזר עליה מעורכי המלחמה, ואם בקדושה ואיש"ר שח, אין חוזר מעוה"מ, אלא חוזר ומברך על תש"ר שתים, מפני שכל תפלין טעונות ב' ברכות וכו'. והסביר הרא"ש שם, שאם ענה קדושה ואמן, נהי שאין העבירה גדולה כ"כ לחזור עליה מעוה"מ, מ"מ איכא איסורא שגורם ברכה שא"צ וכו'. ע"כ. (ובמעדני יו"ט שם כ' דה"ט כמ"ש הרז"ה דבעינן הויה א' לתרוייהו, וק"ק דא"כ מה הבדל בזה בין שיחת חולין לקדושה ואמן. והרי גם כשמפסיק לעניית קדושה ואמן לא הוי הויה א' לתרוייהו, וא"כ למה הוצרך הרא"ש לומר שהאיסור הוא רק משום ברכה שא"צ. וצ"ע.) ומוכח מד' הרא"ש הללו, דבשיחת חולין, מלבד איסור ברכה שא"צ, יש גם איסור עצמי במה שהפסיק בין תש"י לתש"ר. ומדברי האשכול ח"ב (עמוד פז), ומהר"י בן פלט בס' הפרדס (דל"ט ע"ב), וסיעתם, לא משמע כן. וכנ"ל. ועכ"פ כשמפסיק לד' שבקדושה אף הרא"ש מודה שאין האיסור אלא מטעם גורם ברכה שא"צ, ומוכח דבתפלין של ר"ת, וכן להמניח בחוה"מ בלי ברכה מותר להפסיק לכל ד' שבקדושה. ומכ"ש לפמ"ש מרן הב"י (סי' כה) בשם תשו' הרשב"א, דמסתברא דלא אמרו עבירה היא בידו אלא במפסיק לד' הרשות אבל ליהא שמיה רבא אם הפסיק אין זה כעובר עבירה. ע"כ. ותשובתו זו היא לו נדפסה בשו"ת הרשב"א ח"ה (סי' יג). וא"כ בתפלין דר"ת או בחוה"מ ודאי דשפיר דמי לסמוך ע"ז להפסיק לכל דבר שבקדושה (וע' בב"י שם בשם האגור, דלהרשב"א יכול להפסיק לד' שבקדושה בין תש"י לש"ר. ע"ש. ומשמע דמפסיק ועונה אף לכתחלה.)
 
<b>(ה)</b> והנה בתנחומא (ס"פ בא) איתא בזה"ל, אם סח בין תש"י לתש"ר עבירה היא בידו וחוזר עליה מעוה"מ, ואם באישר"מ =באמן יהא שמיה רבא מבורך= או בקדושה פסק, מעורכי המלחמה אינו חוזר אלא חוזר ומברך על ש"ר מפני שכל תפלה טעונה ב' ברכות וכו'. ע"כ. וזה כמ"ש בהל' תפלין עתיקתא שהובא בהרא"ש. וכ"ה בס' המנהיג (אות פא, דכ"ב ע"א) בשם רב יהודאי גאון. וסותר למ"ש הרשב"א דמותר להפסיק לקוק"ד =לקדיש וקדושה= בין תש"י לתש"ר. וכן במרדכי בשם ר"ת כ' שמותר להפסיק לקוק"ד בין תש"י לש"ר. ולכאורה תמוה, שהיאך נעלם מר"ת ושאר רבותינו הראשונים ד' המדרש. ור"ת עצמו כ' בס' הישר שכל דבר הסתום בש"ס, ומדרשי אגדה מאריכין בו, עליהם יש לסמוך. וכ' להוכיח את רבינו משולם בתשובתו אליו על שאינו בקי במדרשים. והובא במחב"ר קונ"א לאו"ח (סי' א סק"ב). וכ"כ עוד ר"ת בס' הישר (סי' תרכ, דע"ד רע"ב). ע"ש. וכ"כ האחרונים שבכ"מ שאין הגמ' שלנו חולקת על המדרש נקטינן כד' המדרש. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' ד אות ח) ע"ש. וכמו כן העירותי מזמ"ר מד' המדרש הנ"ל ע"מ שנראה מהש"ע (סי' כה), שאם פסק וענה קוק"ד בין תש"י לש"ר א"צ לברך על תש"ר. וכ"כ להדיא הט"ז (סק"ח). והמאמ"ר (סק"ט). וכ"פ בשו"ת דבר שמואל אבוהב (סי' קמב), והובא להלכה בכסא אליהו (סק"ד). ובנהר שלום (סק"ה). ובחסד לאלפים (סק"ח). וכ"פ החיד"א בקשר גודל (סי' ג אות טו). ובס' תפלה לדוד (סי' עב). ובס' מנחת אהרן (כלל ח סי' יב). וכ"פ מהר"ש ויטאל בס' חיים שנים ישלם, הובא בפתה"ד ח"ב (סי' כה סק"ב). וכ"פ בבא"ח (פ' וירא או י). וכן העלה בשו"ת בית אב (חאו"ח סי' יט). וכן פסק הגרש"ק בס' שנות חיים שו"ת סת"ם (ה' תפלין ס' כה). וכ"כ בכה"ח (ס"ק סג). ובערוך השלחן (ס"ק יז). וכן אנו מורים ובאים. שכן הלכה רווחת בידינו סב"ל =ספק ברכות להקל=, ודלא כהמג"א וסיעתו שחולקים בזה. וע' בשו"ת זכור ליצחק (סי' ג). ובשו"ת מעט מים (סי' סג). והנה כל זה נגד המדרש תנחומא הנ"ל, שמבואר יוצא משם שאם הפסיק לקוק"ד צריך לברך על תש"ר. ועתה ראיתי בשו"ת ויקרא יהושע (ה' תפלין סי' א), שהעיר מהתנחומא על הט"ז וסיעתו. ובאמת שלא זו בלבד, אלא שהמדרש הנ"ל סותר גם ד' הפוסקים דס"ל שאם לא שח אינו מברך על ש"ר. ובמדרש שם מבואר שלעולם מברך על תש"ר. ואם שח מברך ב' ברכות. והוא סיוע להחולקים. ודלא כפסק מרן בש"ע דאזלינן בתריה.
 
<b>(ו)</b> אמנם זה לי זמן כביר ששיערתי מסברא שישנם הוספות רבות במדרש תנחומא שלפנינו, ואינם מרבותינו האמוראים, ולאו מר בריה דרבינא חתים עלייהו. וכאשר דמיתי מצאתי ראיתי לגאון רא"ז מרגליות בשו"ת בית אפרים, הנק' ראש אפרים ח"ג (סי' כז אות ב.) בתשו' להגאון ר' ישעיה ברלין. וז"ל. מ"ש מר מהתנחומא, זו צריכה לפנים. אמנם נלע"ד שהרבה מאמרים דהתנחומא שהם מיוחסים לו, אינו כן. ושם מובא שאלתות הרבה שהם מרב אחאי גאון בשאלתות. וכמו כן נתחברו אליו מאמרי אגדה מאחרונים. וכ"כ עוד בשו"ת בית אפרים (חאו"ח סי' יח) ד"ה באות. ע"ש. ובזה נתיישבו לי דברי מרן הב"י ביו"ד (סי' קצה), שהביא מ"ש האגודה ותה"ד להחמיר שלא ישב עם אשתו נדה בספסל א' או בספינה המתנדנדת, וכ' ע"ז, וחומרא זו של ישיבת הספסל שמעתי שנוהגים בה האשכנזים, אבל הספרדים לא נהגו בה. עכ"ל. וקשה שהרי חומרא זו מפורשת במדרש תנחומא (ס"פ מצורע), הנדה אפי' כ"ג נכנס עמה לבית ויושב על האיצטבא, ובלבד שלא תהא האיצטבא מתנודדת. ע"ש. וכן העיר בזה הגאון בעל קרבן נתנאל בס' תורת נתנאל (ר"פ אחרי), שמדרש זה נעלם מהפוסקים. ע' ב"י ביו"ד סי' קצה. ע"כ. ולפי האמור ניחא מנהג הספרדים, שהיא הוספה מאוחרת ואינה לפסק הלכה. (וגם לפני מאמר זה, כ' להדיא בתנחומא שם, פירוש לר' שרירא גאון, י"א יום שבין נדה לנדה וכו'. ע"ש.). וע"ע בהרא"ש והר"ן ריש מגילה (ב) זמן קהלה לכל היא, שמכאן סמך לתענית אסתר. וכן מצא ר"ת בשאילתות דרב אחא (פ' ויקהל). ע"ש. והוא מפורש להדיא בתנחומא (פ' בראשית סי' ג). וע"כ שגם זה הועתק מהשאילתות. וה"נ מה שפסקו כאן הראשונים ומרן בש"ע היפך ד' התנחומא, משום שלא היה זה לפני הראשונים, והוספת האחרונים היא, ולא סמכינן עלה לדינא. ואף הרא"ש לא הביא ד"ז מהמדרש רק מהל' תפלין עתיקתא, וכנראה שהיא מזמן הגאונים. וכמ"ש המנהיג ד"ז בשם ר"י גאון. וכן מצאתי להדיא באור זרוע ח"א (סי' תקפב) שהעתיק לשון זה בשם תשו' הגאונים, וכ' לתמוה עמ"ש שצריך ב' ברכות על כאו"א. וכ' שהעיקר כפירש"י. ע"ש. וכן בעל העיטור (ה' תפלין שער א ח"ח) הביא זאת מהלכות תפלין עתיקתא. וכ' להשיג עליו. ע"ש. וע' בארחות חיים (ה' תפלין אות יז).
 
<b>(ז)</b> וחזי הוית לרבינו המאירי (סוטה מד:) שכ', אם סח בינתים אין תש"ר נפטרין בברכה של יד, ומברך על ש"ר על מצות תפלין. ואעפ"כ אסור להשיח דכתיב והיה לאות שיהא תוכף ש"ר לשל יד. ע"כ. מוכח להדיא דאף דס"ל כד' הרי"ף שאינו מברך אלא על ש"ר כשסח בינתים, מ"מ ס"ל כהרז"ה דבעינן הויה א' לתרוייהו. וזה שלא כמו שנראה מד' הר"ן (פ"ד דר"ה) הנ"ל. וע"ע בהמאירי ר"ה (עמוד קכג). ומ"מ נראה שאין זה אלא בשיחת חולין, אבל לענות קדושה ואמן, בתפלין דר"ת, או בחוה"מ שאינו מברך עליהם, שפיר דמי, וכדמוכח להדיא במג"א (סי' כה ס"ק טו) שהביא ד' מהרא"י בפסקיו, שאף בחוה"מ אסור להסיח בין תש"י לש"ר. ושוב כ' (בס"ק יח) דרשאי לענות קדיש וקדושה כשמניחן בחוה"מ בלא ברכה. וע"כ שמחלק בין ד' שבקדושה לשיחה בטלה. וכ"כ להדיא בש"ע הגר"ז (סי' כה ס"ק כב) שאסור להפסיק בין תש"י לתש"ר אף בחוה"מ שמניחים בלי ברכה, או בתפלין דר"ת, שנא' והיה לאות ע"י ולזכרון ב"ע. ששתיהם נחשבים להויה אחת. ומ"מ מותר לענות קדיש וקדושה וברכו ואמן דברכות בין תש"י לתש"ר בתפלין דר"ת או בחוה"מ כו' ע"כ. וכן פסק הגאון ישועות יעקב (שם סק"ה). וכן מצאתי להחיד"א בברכי יוסף (סי' לא סק"ב), שהביא ד' היד אהרן שכ' להשיג ע"ד המג"א ס"ק יח הנ"ל, דאשתמטיתיה ד' מהרא"י שאסור להפסיק ביניהם גם בחוה"מ. וכ' עליו שעמו הסליחה, שהמג"א ס"ק טו הביא ד' מהרא"י וכו'. וא"כ דינא קא משתעי המג"א, דהא להרשב"א אם פסק וענה אינו כעובר עבירה. וכן להרא"ש אין בזה אלא משום גורם ברכה שא"צ, אלמא דבכה"ג שאין זה מברך מותר להפסיק. ומהרא"י מיירי במפסיק בשיחת חולין ובכה"ג אסור בכל אופן. וכבר השיג ה' באר היטב ע"ד היד אהרן, דאיהו גופיה אשתמטיתיה ד' המג"א שהביא ד' מהרא"י סמוך ונראה. וש"מ דהמניח תפלין של ר"ת אע"פ שאינו יכול להשיח שיחת חולין אבל יכול לענות קדיש וקדושה בין תש"י לש"ר כיון שאינו מברך. ושכ"כ באה"ט (סי' כה), בשם שו"ת דרכי נועם (סי' י), שמותר לענות קדיש בהנחת תפלין דר"ת. וכן העלה מהר"ם גלאנטי בשו"ת גדולת מרדכי (סי' ג), שלא אסר מהרא"י אלא בשיחת חולין, אבל בקדיש וקדושה מותר, וכדמוכח במג"א (ס"ק טו ויח), ודלא כה' יד אהרן שהשיג ע"ד המ"א מד' מהרא"י, ולא ראה שהוא עצמו הביאו וא"כ הו"ל להקשות מניה וביה, וע"כ דמחלק בין שיחת חולין לקדיש וקדושה. ע"ש. וכן פסק בס' שלמי צבור (ד"מ ע"ב). וכן הסכים הרב המגיה שם. וכ"פ הגאון מהר"ח פלאג'י בכף החיים (סי' יח אות ג). ע"ש. וכ"כ בס' בית עובד (ה' תפלין וברכתם אות לט).
 
<b>(ח)</b> איברא דחזינא לגאון הא"ר (סי' כה ס"ק יד), שחולק על המג"א הנ"ל, וס"ל דאף בחוה"מ אסור לענות איש"ר, ועבירה היא בידו. ע"ש. וכן הח"א (כלל יג סי' ה) נראה שחושש לדבריו. מ"מ נראה עיקר כרבנן בתראי הנ"ל דמסתבר טעמייהו לפום דינא. וע' בנשמת אדם שהניח בצ"ע מד' רש"י ותוס' (מנחות לו), שהטעם הוא משום ברכה, וא"כ בחוה"מ עכ"פ מותר לענות איש"ר. וצ"ע ע"כ. ונראה כוונתו למ"ש רש"י ותוס' שאם בירך לא עשה איסור, ומוכח דהיכא דליכא ברכה לא חיישינן. וכמש"כ בראש דברינו. ותימה שלא זכר שד ד' הב"י שכ' שאין כן דעת כל הפוסקים, וממילא י"ל דלדעתם יש איסור גם בלי הברכה. והוכחת הנשמת אדם מד' הלבוש דבעינן הויה א' לתרוייהו, ושכ"כ הרז"ה והר"ן, נדחה קראו לה, די"ל שכל זה לענין שיחת חולין דוקא. וכמ"ש באמת הגר"ז והישועות יעקב הנ"ל. עוד כ' הנשמת אדם, שבמדרש תנחומא וכן בהרא"ש בשם הל' תפלין עתיקתא מוכח דדוקא שיחת חולין הוא שאסור אפי' בלי איסור ברכה, אבל לאיש"ר אין האיסור אלא בשביל ברכה, וא"כ בחוה"מ מותר. ולא זכיתי להבין ד' מהרא"י בפסקיו. ע"כ. נראה שמבין מד' מהרא"י שאוסר גם בעניית איש"ר. ואינו מוכרח כלל. והעיקר כמ"ש האחרונים הנ"ל שאף מהרא"י לא אסר אלא בשיחת חולין. ומעתה הקולות יחדלון. ושו"ר בשו"ת עמודי אש (סי' ב אות לא) שכ', שהנשמת אדם שגה בזה, שאף מהרא"י אינו אוסר אלא בשיחת חולין. וע' בשו"ת פמ"א ח"ב (ס"ס נח) שמבואר כן להדיא שמותר להפסיק בחוה"מ לאיש"ר. ורק לשיחה בטלה אסור. ע"ש. ותכל תלונות הנ"א מעל ד' מהרא"י. ע"כ. וכן יש לפרש בד' הבכור שור, בחי' לסוטה (מד:) שהסכים לד' מהרא"י הנ"ל, ושאף בתפלין דר"ת לא יפסיק בין תש"י לש"ר. ע"ש והיינו להפסיק בשיחה בטלה. אבל לקדיש וקדושה שפיר דמי. וכן הבינו בכוונתו ה' שערי תשו' (סק"ח). וה' ארצה"ח (ס"ק עב). וכ"פ הפמ"ג (סי' כה א"א ס"ק יז), דלד' הש"ע, בחוה"מ שאינו מברך שפיר יכול לענות איש"ר. ע"ש. וכן ד' ה' מאורי אור (עוד למועד דקנ"ז רע"ב). וכן פסק בס' חסד לאלפים (סי' כה סק"ח), דבתפלין דר"ת שאינו מברך עליהם לא יפסיק בדיבור, אבל לענות אמן וכדומה מותר. ע"כ. וכ"פ בשו"ת פרי השדה ח"ב (סי' צז). ע"ש. הרי לפנינו להקת האחרונים שכולם מסכימים להלכה שלא כד' הא"ר הנ"ל, וקי"ל אחרי רבים להטות. וכ"ש שטעמם ונימוקם עמם. ולכן מ"ש להחמיר בזה בשו"ת ויקרא יהושע (ה' תפלין סי' א) עפ"ד הרז"ה, אין דבריו מוכרחים. והוא עצמו הביא בסו"ד ד' הפמ"א הנ"ל. וע' בשו"ת מעט מים (סי' סג). ובמ"ש שם בשם ה' סוכת דוד. ואין להאריך.
 
<b>(ט)</b> והלום בא לידי ספר פתח הדביר, וראיתי אליו בהשמטות (סי' לא), שהביא ד' הנ"א הנ"ל, והעיר עליו לנכון כמש"כ, שאף מהרא"י לא אסר אלא בשיחה בטלה, ושכ"ד המג"א והלבושי שרד והבאה"ט. באופן דלכ"ע מהרא"י ג"כ מסכים לחילוק זה. ושכ"כ גם הברכ"י. וסיים הפתה"ד, אלא דהר"ן כ' דבעינן הויה אחת לתרוייהו, וכ"כ הלבוש. ולפ"ז אף לאיש"ר אין להפסיק אפי' בחוה"מ. ומן התימא על הברכ"י שלא זכר מד' הר"ן והלבוש. עכת"ד. ובאמת שלפי המבואר לעיל י"ל ד' הברכ"י בפשיטות, דאדרבה מד' הר"ן מוכח דלדידן דקי"ל סח אינו מברך אלא על ש"ר דוקא, ואין צורך שיהדק התש"י ולברך עליו, לא בעינן הויה א' לתרוייהו. והרי הוא כמבואר. וגם הלום ראיתי אחרי רואי להכה"ח (סי' כה ס"ק נב) שכ' ליישב קו' הפתה"ד על הברכ"י, עפ"ד הפמ"ג, דהש"ע לא ס"ל כד' הרז"ה דבעי הויה א' לתרוייהו, ממ"ש שישמע ויכוין לקדושה בין התש"י לש"ר כו'. ע"ש. ומכ"ש שאף לד' הרז"ה והלבוש י"ל דלא אסרו אלא בשיחה בטילה, ולא בעניית קדושה ואמן, וכמ"ש בש"ע הגר"ז הנ"ל. (אלא שהפמ"ג שם לא כ"כ.) וע"כ חזרנו ע"ד האחרונים הנ"ל להלכה, ואין כל סתירה לדבריהם. ודע שראיתי בשו"ת גור אריה יהודה (סי' כט), שהוסיף בכחא דהיתרא להתיר לפסוק בין תש"י לתש"ר בתפלין דר"ת לדברי תורה ותפלה, ואין לאסור אלא לשיחה בטלה דוקא. ע"ש. וכעת אמ"א. אולם בברכ"י (סי' לא) כ' להדיא שאין נראה בעיניו להתיר ללמוד, דאבעי ליה לכוין בהנחתם ולא להשיח דעתו בלימוד. ע"כ. וכ"ה בשלמי צבור (ד"מ ע"ב). ובס' מנחת אהרן (דל"ז ע"ג). וכן נראה עיקר.
 
<b>(י)</b> אולם ראיתי בשו"ת רב פעלים ח"ג (סי' ב שאלה ב) שנשאל בנ"ד, והביא ד' החיד"א בברכ"י (סי' לא) שמתיר לענות קדיש וקדושה, וכ' דבספרו קשר גודל (סי' פ אות כה) פסק בסתם שלא יפסיק בין תש"י לש"ר אף בתפלין דר"ת. ולא כ' היתר עניית קוק"ד, משמע דלא פסיקא ליה ד"ז שכתבו בברכ"י. והביא ד' הלבוש והר"ן שהוזכרו בנשמת אדם, ודברי הפתה"ד הנ"ל שהק' עמ"ש החיד"א בברכ"י, ולא זכר מדבריהם. וכ' הר"פ, שאפשר דמה"ט לא זכר החיד"א בקשר גודל ד"ז שבברכ"י, משום שיש בזה חולקים לפי הטעם דבעינן הויה א' לתרוייהו. ע"כ. ולפעד"נ שמלבד שאין מד' הר"ן כל הוכחה לדידן, אדרבה המעיין במקורן של דברים בהר"ן שם יראה דס"ל דלדידן דמברכין על תש"י דוקא, ואם שח אינו מברך אלא על תש"ר, אין לחוש לתכוף אותם. וכנ"ל. ומה שדייק הר"פ מסתימת החיד"א בקשר גודל, שחזר בו ממ"ש בברכ"י להתיר לענות קוק"ד. הנה אם כי גם בשו"ת חיים שאל ח"א (ס"ס א) כ' בסתם שלא יפסיק בין תש"י לתש"ר. בכל זאת נראה דנקיט נפשיה בקצירי, ולא אמרינן מסתמא דמשוי נפשיה הדרנא, כ"ז שלא כ"כ בפירוש. ותדע שהרי גם במחב"ר (סי' לד סק"ה) כ' בזה"ל: אף שאין מברכין כשלובש תפלין של ר"ת לבד, אין להפסיק בין תש"י לש"ר. וראיה ממ"ש בפסקי מהרא"י סי' קז. בכור שור דקי"ח ע"ג. וכן כתבתי בעניותי בסה"ק ברכ"י (ס"ס לא) בס"ד. עכ"ל. הרי שגם פה סתם שאין להפסיק, ולא פי' ההיתר של עניית קוק"ד, ומסיים עלה שכ"כ בברכ"י. ומוכח שדוקא משום אהבת הקיצור לא כ' ההיתר על עניית קוק"ד וסמך על המעיין בברכ"י, שילמד סתום מן המפורש. ואיך שיהיה הואיל ורוב האחרונים תפסו כן לדינא, ודבריהם נכונים מילתא בטעמא, מכמה טעמי תריצי, כאשר עיני המעיין תחזינה מישרים בדברינו לעיל בס"ד. לא שבקינן פשיטותא דידהו מפני ספק שיש לנו בד' החיד"א. ולפע"ד יש מקום לומר שאף הא"ר שכ' דבתפלין בחוה"מ ג"כ לא יפסיק בין תש"י לש"ר אפי' לקוק"ד. י"ל דדוקא התם כ"כ, משום שהוא עצמו בא"ר (סי' לא סק"ב) נוטה לחייב להניח תפלין בחוה"מ, שאע"פ שהזוה"ק מחמיר שלא להניח, י"ל דס"ל דחוה"מ אסור במלאכה מה"ת =מן התורה= וחשיב אות, ואנן לא קי"ל הכי. ושכ"כ הל"ח. והוסיף בסק"ג שהמברכים עליהם ראו להעמיד עצמן על הדין, ומפני המחלוקת הוא שמברכין בחשאי. ע"ש. וע' בשו"ת רש"ל (סי' צח) בשם אבותיו ורבותיו הקדושים גאוני עולם לחייב להניח תפלין בחוה"מ, והשיג בתוקף על הפוסקים כהזוה"ק. ע"ש. ולכן הואיל והא"ר נוטה לחייב הנחת תפלין בחוה"מ, ס"ל שאין לענות גם איש"ר, ואם יענה יכניס עצמו במחלוקת שי"א שיצטרך לברך על ש"ר. וכ"כ באמת לחוש מטע"ז בס' דברי צבי (סי' כה). ע"ש. אבל בתפלין דר"ת, דמנהג רוב העולם כד' רש"י כמ"ש בש"ע /או"ח/ (סי' לד). אלא שיר"ש מפורסם ומוחזק בחסידות יחוש לד' ר"ת, כמ"ש בש"ע סי' לד. והוא דרך חומרא בעלמא, ואין חשש ברכה שא"צ כלל. לכ"ע מותר להפסיק לעניית קדיש וקדושה. (ואע"פ שלדינא אנו הולכים בעקבות הזוה"ק שלא להניח תפלין בחוה"מ, וכן כל יר"ש צריך לחוש לד' ר"ת אע"פ שאינו מוחזק בחסידות. כמ"ש החיד"א בחיים שאל (סי' א). ובמחב"ר (סי' לד). מ"מ דברינו הנ"ל הם אליבא דהא"ר דאזיל בתר סברות הנ"ל. וק"ל.). וכ"מ במלבושי יו"ט (סי' כה סק"ג).
 
<b>(יא)</b> ומ"ש עוד הרב פעלים, דאנן קי"ל כהזוה"ק והאר"י ז"ל דתפילין דר"ת הוא בתורת חיוב דתרוייהו צריכי, ולכן לענין הלכה צריך לחוש להר"ן והלבוש להזהר בשוא"ת =בשב ואל תעשה= שלא לענות קוק"ד בין תש"י לש"ר בתפלין דר"ת. ע"ש. הנה אני בעניי הארכתי בס"ד בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' ג) בענין זה. ושם הבאתי ראיות מהגמ' עירובין (צו:) וע"ז (מד) היפך ד' הזוהר והמקובלים. וקי"ל שבכ"מ שהגמ' חולקת על הזוהר הלכה כהגמ'. וכמ"ש מרן הב"י /או"ח/ (סי' כה), והרדב"ז (סי פ), והכנה"ג והמג"א ושאר אחרונים. ומטעם זה כתבנו שבתפלין שלנו הנעשים בא"י שהם גדולים קצת (כחמשה ס"מ כל אחד), יש להניח התפלין של רש"י ור"ת בזא"ז, ואין להניחם ביחד בבת אחת, שהיא חומרא הבאה לידי קולא, שעי"ז יצטרך להניח חלק מאחד מהם שלא במקום הכשר להנחת תפלין, ויש חשש ברכה לבטלה בזה, וגם לביטול מצות תפלין. ואחר שנדפס ס' יביע אומר הנ"ל, ותלי"ת איתבדרו שמעתתיה בעלמא, ייחדו הדיבור עמי כמה מגדולי דורנו גם בדין זה, ורובם ככולם הביעו את הסכמתם המלאה לדברי. ומהם שהיו נוהגים להיפך ושינו את מנהגם להניח תפלין דרש"י ור"ת בזא"ז. והפתעה נעימה היתה לי מאת ידי"נ המנוח הרה"ג המקובל צדיק ועניו קדוש יאמר לו כקש"ת מהר"ר אפרים כהן זצ"ל, זקן המקובלים בדורנו, אשר אמר לי פא"פ אחר עיינו בתשובתי הנ"ל, שנהנה מאד מדברי בזה, ובייחוד ממה שחילקתי בין כשאפשר להניחן בב"א מפני שהתפלין קטנים, להיכא דאי אפשר כמו שלנו, ואמר שזוהי הדרך הישרה שיבור לו האדם. (והוסיף דברי חן והערכה בשבח ספרי בכלל. וענותו תרבני). תנצב"ה. וששתי לקראתו כמוצא שלל רב כי למרות שקידתו ובקיאותו ואדיקותו בספרי הקבלה כנודע, הן הן גבורותיו להסכים עמדי בד"ז, ולקבל את האמת ממי שאמרו. וכמ"ש רמב"ם בהקדמה לח' פרקים. וכן אמרו ז"ל בירוש' (פ' חלק סוף ה"א) אם שמעת דבר מפי קטן ישראל והנייך, לא יהא בעיניך כשמעו מפי קטן אלא כשמעו וכו' מפי נביא. ולא כשמעו מפי נביא וכו' אלא כשמעו מפי הגבורה. ע"ש. והאמת יורה דרכו שאף המקובלים לא הושוו כולם בד"ז, שהרי מצאנו להראשית חכמה דס"ל דתפלין דר"ת הם מטעם ספק. והובא בשו"ת חיים שאל (סי' א). ע"ש. וכן מצאתי בשו"ת הרמ"ע מפאנו (סי' לז) דהכי נקיט בפשיטות. ע"ש. ותמיהני עמ"ש החיד"א בברכ"י א"ח (ר"ס תקנה), שהביא דברי הכנה"ג שכ' שצריך להניח תפלין דר"ת אף בט' באב, הואיל והנחתן היא מן הספק, דשמא של ר"ת עיקר. והשיג עמ"ש הרמ"ע (סי' קז), שלא יניח תפלין דר"ת בט"ב. וכ' ע"ז הברכ"י, שדברי הרמ"ע הם לפי הסוד ששניהם אמת. ע"ש. ולא זכר שר שדברי הרמ"ע הנ"ל דס"ל כל בתר איפכא וצ"ע. וע' בס' בית עובד (בדיני החייבים בתפלין אות יב), בדין תפלין דר"ת בז' ימי אבלות, שכ', ול"נ דמאחר דאנן בדידן נהיגי להניח דרש"י ור"ת בתורת חיוב מדינא משום ספק, יש לאבל להניח תפלין דר"ת וכו'. ע"ש.
 
<b>ועכ"פ</b> בנ"ד י"ל שכיון שע"פ הקבלה ג"כ אין לברך על תפלין של ר"ת לרוב קדושתן ומעלתן, וכמ"ש בבן איש חי (פ' וירא אות כב). ממילא אין בהם שום חשש לגורם ברכה שא"צ (וע"ע בשו"ת מנחת אלעזר ח"א סי' כה, דל"ח סע"א.) והואיל ורבים מהפו' מתירים להפסיק לקדיש וקדושה אפי' בתפלין דרש"י, והמחמירים בזה הוא משום ברכה שא"צ, וכמ"ש הרא"ש, בכה"ג דליכא ברכה מותר להפסיק לקדיש ולקדושה. וכן מצאתי להגאון מבוטשאטש בס' אשל אברהם תנינא (סי' לד), שכ' להדיא שיש להפסיק לקוק"ד בתפלין דר"ת אף לפ"ד הקבלה, ורק בשיחה בטלה אסור להסיח גם בתפלין דר"ת, כתפלין בחוה"מ בלי ברכה. והגם שיש לחלק דתפלין דר"ת בכל תפוצות הגולה אין מי שיברך עליהם, אבל תפלין בחוה"מ שמעשים בכל יום בכמה מדינות מבר' עליהם, עכ"ז אין לחלק ביניהם כו'. ע"ש. וזה סיוע למש"כ לעיל בד' הא"ר דתפלין דר"ת קילי טפי מדין תפלין בחוה"מ. אכן לקושטא דמילתא ועד"ה בפרט, הדבר להיפך, שהרי אנו אין מניחין תפלין בחוה"מ אפי' בלא ברכה, דחיישינן לד' הזוה"ק שהפליג להחמיר בזה. וכמ"ש מרן הב"י /או"ח/ (סי' לא). ואילו תפלין דר"ת פשט המנהג להניחם אפי' מי שאינו מוחזק בחסידות. וכמ"ש החיד"א ז"ל. וע' בס' מכתבי החפץ חיים (עמוד כז) שכ' על הגאון בעל המשנה ברורה, שלא היה מניח תפלין דר"ת, ורק לעת זקנתו שהתגורר בין החסידים היה מניחן עד הסתלקותו. והיה נראה שהוא כדי לצאת י"ח לדעת החסידים שבעיניהם הוא חיוב גמור להניחן. ויש בזה חילול כבוד התורה ח"ו כשאינו מניחן. אמנם כששאלו בנו הגאון ר' אריה ליב ז"ל עד"ז, ענהו שבירושלמי מנחות שנתגלה מחדש מפורש בו סדר הנחתן כר"ת דהויות באמצע. ובנו הרב הודיעו כי הירוש' הלזה הוא מזוייף. וכנודע שהמו"ל הוא זייפן מפורסם עשרים שנה קודם שהרעיש העולם על מציאותו וכבר נרדף על צוארו בהמליץ (שנת תרנ"ב ותרנ"ג). ומאז רפו ידי המשנ"ב ולא הזכירו עוד. ע"כ. ואשתמיט מנייהו מלכי שבאמת כן הוא בירושלמי קדשים שנאבד מאתנו והיה לפני רבותינו הראשונים. וכמו שהעיד בגדלו רבינו הראב"ד בפי' ס' יצירה. והביאותיו בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח ר"ס ג). ע"ש. ואפשר שהמו"ל ירוש' קדשים הנ"ל, ידע מד' הראב"ד הללו, והכניסם בכוונה בהירושלמי שהוציאו לאור, להטעות את המעיינים שיחשבו זאת לראיה שזהו הירוש' שנאבד מאתנו. וכמו שעשה כן בענינים אחרים שהובאו בירוש' הנ"ל, והוזכרו בראשונים בשם הירוש'. וע"ע בשו"ת מנחת אלעזר ח"ד (סי' נד), שכ', שהמו"ל של הירוש' סדר קדשים הנד"מ [ר' שלמה יהודה ס"ט פרידלנדר ממשפחת אלגאזי. כ"ה בשער הירוש' שראיתיו מזמ"ר. וכעת אמ"א]. הוחזק לרמאי וזייפן. ואמר על עצמו שהוא ספרדי מטורקייא ואינו יודע לדבר אלא בלה"ק, בכדי שיאמינו לו על מציאתו בטורקייא את הירוש' בכת"י. ושוב נודע כי הוא אשכנזי מגרמניה וכיהן שם בכהונת רב ומדבר היטב שפת אשכנז ועיקרו מליטא וכו'. והגאון ר' זלמן אולמן הודיע ג"כ על יתר תועבותיו ושקריו של המו"ל הנ"ל. ע"ש. וכן הגאון הרידב"ז העיד על הירוש' הנ"ל שהוא מזוייף ושקר. והובא בשו"ת לחם שלמה (חאו"ח סי' נט אות י), וכ' שבעוה"ר טעו בו גדולי הדור, ושאח"כ נתברר קלונו של המו"ל שהחליף את שמו כמה פעמים. ושבס' שאלו שלום ירושלים גילה מקור מקומו טמא וכו'. ע"ש. וע' בשו"ת חזון נחום (ס"ס ט), שהיה לו חליפת מכתבים בזה עם הגאון ר"מ דן המח"ס שאלו שלום ירושלים הנ"ל בהוכחת זיוף הירוש' הנ"ל. וסיים, שעד היום לא יצא הירוש' ממבוכת הספק בזה. ע"ש. אולם כיום החזיקו גדולי הרבנים את הירוש' הלזה שהוא מזוייף, ולא אהני רמאה וזייפנא בזיפנותיה. (וכבר יצא ע"ז קובץ ארוך בירחון הפרדס באורך וברוחב מתעלולי המו"ל הזייפן. וע"ע במישור (ירושלים תש"ב, כרך ה עמוד ח - ט), מ"ש מתעלוליו וזיופיו של המו"ל הנ"ל.) וכ"כ הגאון הרוגאצ'ובי בשו"ת צפנת פענח (סי' קיד), שהירוש' הנ"ל מזוייף ובכל דף נראה לעין ששלטו בו זרים. ומהראוי לפרסם כנגד הכרך הנורא דלא לגררו אבתריה. והובא בס' אישים ושיטות (עמוד קיד). וסיים ידידי הרהמ"ח מהרש"י זווין שליט"א, שבימינו כבר נתברר בהחלט שהוא מזוייף. ועכ"פ בעניננו הדבר אמת שהירוש' ס"ל כר"ת דהויות באמצע. וכמ"ש הראב"ד. וכ"ה בס' התיקונים (דף ט ע"א) ובגין דא אוקמוה מארי דתלמודא ירושלמי דהויות באמצע. ע"ש. וע' בשו"ת חזון חיים (סי' ח). ע"ש.
 
<b>(יב)</b> ואשקוטה ואביטה להרב פעלים שם שסיים, שאחר היישוב נ"ל דבר חדש, שמאחר שאינו מב' על תפלין דר"ת, יש לענות קוק"ד בין תש"י לש"ר, ואחר שיענה יחלוץ התש"י שלבש, ויחזור ויניחנו לתכוף תש"ר אחריו, והויא הויה א' לתרוייהו. ונכון בעזה"י. עכת"ד. וכ"כ בבא"ח (פ' וירא אות כו). ובאמת שכבר כ' כיו"ב הגאון ארצה"ח (סי' כה ס"י), דבחוה"מ ובתפלין דר"ת יפסוק לכתחלה לענות קדיש וקדושה, ואח"כ יזיז תש"י ממקומו קודם שיניח ש"ר, כדי שיהיה הויה א' לשתיהן. ע"כ. וכ"פ המשנ"ב (שם ס"ק לו.) אלא שהרב פעלים מחמיר יותר לחלוץ לגמרי התש"י. ושו"ר בס' עוד יוסף חי (פ' וירא אות ה) שהביא מה שפסק בעצמו בבא"ח (פ' וירא אות כו) הנ"ל, והרגיש מד' הארצה"ח הנ"ל דס"ל דסגי בהזזת התש"י. וכ', ואני במקומי עומד שצריך לפשוט של יד לגמרי ויניחנו מחדש, ורק אם השעה דחוקה יש לסמוך על ארצה"ח הנ"ל. ע"כ. וק"ק שהרי תנא דמסייע ליה להגאון ארצה"ח הנ"ל, הוא הרז"ה בעל המאור (ספ"ד דר"ה), שכ'. שאם שח בין תש"י לש"ר, חוזר ומברך ברכת התש"י וממשמש בתש"י ומחזק הקשר, ומברך על התש"ר, ותוכף ב' המצות זל"ז. ע"כ. (וכ"ה בהר"ן שם). הרי שלא הצריך לחלוץ התפלין ש"י לגמרי, אע"פ שע"כ חוזר ומברך עליו. ובהידוק בלבד סגי. וכ"ש בתפלין דר"ת שאין להחמיר להצריך לחלצו לגמרי. ולפי האמור לעיל אף ההידוק בתש"י של ר"ת כשמפסיק לקוק"ד אינו אלא חומרא בעלמא, והבו דלא להוסיף עלה. וע"ע בס' פותח דברים (דע"א ע"ד). והן אמת שראיתי עוד לרב גדול משאלוניקי בס' שיורי טהרה (מע' ת אות לב), שג"כ החמיר שלא להפסיק בתפלין דר"ת אף לקוק"ד. ולמד זאת מד' הא"ר גבי תפלין בחוה"מ. ע"ש. אולם כבר כתבנו לעיל שרב המרחק ביניהם. ומכ"ש שרבו האחרונים החולקים על הא"ר בזה. וכן מצאתי עוד בס' מנחת אהרן (דל"ז ע"ג) שהעלה כן לדינא, דבתפלין בחוה"מ או בתפלין דר"ת יש להפסיק לקוק"ד. וכמ"ש הברכ"י. ע"ש. וכ"פ הגאון מליסא בסידור דה"ח (סי' טו אות ז). וכ"כ בקיצור ש"ע (סי' י אות ח). וגם הלום ראיתי בס' תורת חיים (סי' כה סק"כ) שהביא מ"ש בדרכי נועם, (סי' י) דרשאי לענות קוק"ד, וסיים ע"ז, וכן עמא דבר. אלא שכ' להעיר לפ"ד הזוה"ק (פ' פנחס) דלא לאפרושי אפי' בשהייה בעלמא. ומשמע דאפי' בשתיקה אין להפסיק. והיינו כמ"ש הפמ"ג לד' הרז"ה דהוי מטעם הויה א' לתרוייהו ולכן אין להמתין לשמוע ולכוין לקוק"ד. ואפשר דשאני תפלין דר"ת שיש להקל יותר. ע"כ. והנה כיו"ב העיר גם בשו"ת משכנות יעקב (ס"ס כז). דמהזוה"ק נראה כהרז"ה. וכ"כ ג"כ בשו"ת ויקרא יהושע (ה' תפלין סי' א), שלפ"ז אין לשתוק ולכוין לקוק"ד בין תש"י לש"ר. ע"ש. אך מהרי"ח ז"ל בבא"ח (פ' וירא אות י) פסק כהש"ע, ששותק ושומע ומכוין לקוק"ד. ומשמע דאף להזוה"ק שתיקה כזאת מותרת. וכ"כ כיו"ב במנחת אהרן שם ע"פ הקבלה. ע"ש. (וע"פ הפשט היה מקום להוסיף, שהואיל והמניחין תפלין דר"ת חיישי לסברתו, והוא עצמו סובר שיש להפסיק לכתחלה לקוק"ד ואמן בין תש"י וש"ר. שפיר עבדינן כוותיה בתפלין דידיה. אולם לקושטא דמילתא ז"א. שרבו הראשונים הסוברים כר"ת דהויות באמצע. וכ"ה בירושלמי. וכנ"ל. ומש"ה חיישינן ליה. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (ר"ס ג). ע"ש. וק"ל.).
 
<b>(יג)</b> כלל העולה שאע"פ שאסור להפסיק בדיבור בתפלין דר"ת, מ"מ מותר לענות קדיש וקדושה ואמנים דברכות, דהו"ל מצוה עוברת. וכן מותר לברך ברכת רעמים וכדומה. וכ"ש לאפרושי מאיסורא. ועל צד היותר טוב יחזור ויהדק התפלין של יד, וא"צ לחלוץ אותו לגמרי. ולדבר דברי תורה באמצע אין להקל. וכמו כן אין לענות ברוך הוא וברוך שמו. וכמ"ש המג"א (סי' קכד) שבכ"מ שאסור להפסיק אין לענות ב"ה וב"ש. ועמש"כ בס' חזון עובדיה (עמוד רפ). וכן מצאתי להגאון מבוטשאטש בס' אשל אברהם קמא (סי' כה) שכ' שבתפלין דר"ת אין לענות ב"ה וב"ש. אבל קוק"ד ואמנים מותר. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן.
<h3>סימן ד</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אם אפשר להניח תפלין של ר"ת בחזרת הש"צ, או אין להניחן אלא אח"כ כשאומרים אשרי ובא לציון. או אין להניחן אלא אחר התפילה דוקא.
 
<b>(א)</b> והנה אף לפי מה שהעלתי לעיל (בסי' ג) שמותר להפסיק לעניית קדיש וקדושה ואמן בין תש"י לתש"ר בתפלין דר"ת, מ"מ נראה שאינו נכון להביא עצמו לכתחלה לידי כך, ורק אם מבלי משים התחיל להניח התש"י ויקר מקרהו ששמע קדיש או קדושה אז רשאי לענות. אבל כשהוא שומע שהש"צ מתקרב לומר קדיש או קדושה אינו רשאי להתחיל להניח תפלין של ר"ת על סמך שיפסיק בינתים, שהרי יש קצת אחרונים המחמירים בזה לחוש לד' הרז"ה בעל המאור (סוף ר"ה) דבעינן הויה א' לתרוייהו, וע"כ אינו ראוי להכניס עצמו לכתחלה בסלע המחלוקת. וגדולה מזו ראיתי מכבר בסידור הגאון יעב"ץ שכ', שאע"פ שהשומע ברכה והוא באמצע פסוקי דזמרה צריך לענות אמן, מ"מ אין להמציא עצמו לשמוע ברכה כדי לענות אמן. ע"ש. (וכעת אמ"א). (וע"ע בס' אדני פז (סי' נא) שג"כ כ' לפקפק בזה מטע"א. וי"ל ע"ד.) וה"נ המניח תפלין דר"ת באמצע החזרה הוא מכניס עצמו לכתחלה בפלוגתא דרבוותא. אם יענה קדושה ואמן אם יחדל. ויצטרך בע"כ לענות דלא כד' המחמירים, ואינו נכון לעשות כן. ועוד שהרי העלתי שם שאין להפסיק לענות ב"ה וב"ש בין תש"י לתש"ר אף בתפלין דר"ת. וממילא אינו נכון לגרום לבטל עניית ב"ה וב"ש. ואע"פ שהטור (סי' קכד) כ' שמנהג א"א הרא"ש הוא לענות ב"ה וב"ש, כבר כ' החיד"א בברכ"י (שם סק"ז) בשם ספר חרדים שהוא ממדרש רז"ל. ע"ש. וכן בשו"ת רב פעלים ח"ב (חאו"ח סי' לז), שחובה לענות ב"ה וב"ש, דהא מצינו בסידור האר"י ז"ל כמה כוונות עמוקות בעניית ב"ה וב"ש. ולכן נחשב כמטבע שטבעו חכמים. ע"ש. ועוד שע"י הנחת תפלין דר"ת בחזקת התפלה, נמצא שמסיח דעתו מהחזרה בהיותו טרוד בהנחתן. וע' בפמ"ג (סי' תקסו מש"ז סק"ג), שאין לגבות צדקה בחזרת ש"צ התפלה כי זה גורם לבלבול וצריך לשמוע מהש"צ. וכן מה שנוהגים הגבאים ללכת עם קערת המעות לגבות בשעת קריאת התורה ביום ב' וה', כמה פעמים אמרתי להם שלא לעשות כן, כי קה"ת היא תקנת עזרא ובזה מבלבלים השומעים. ע"ש. ומינה שאין להניח תפלין דר"ת בחזרה. וגדולה מזו כ' מהר"ח פלאג'י בכה"ח (סי' יא אות יט), לאסור לשאוף הטבק בנחיריו בחזרת התפלה, ואפי' לעצמו מבלי לכבד לאחרים אסור. ע"ש. אולם כבר חכם בס' טהרת המים בשיורי טהרה (מע' ה אות כ) והתיר בזה. ע"ש. ומ"מ בתפלין (דר"ת) שצריך כוונה מיוחדת בהנחתן, לכ"ע הו"ל היסח הדעת מן התפלה ויש להחמיר. ועוד שצריך לכוין לעניית אמן ובטרדתו בהנחתן לא יוכל לכוין.
 
<b>(ב)</b> וכן בקדש חזיתיה להפמ"ג מש"ז (סי' לד סוף סק"ב) שכ', חדשים מקרוב חולצין תפלין דרש"י לאחר קדושת י"ח, ומניחין תפלין של ר"ת. ומלבד שעושים שלא כדין המבואר (סי' כה סי"ג), גם צריך לכוין בחזרת הש"צ ולא לעסוק בד"א. ולא רציתי לשאול אותם כלל ואיני רוצה בתירוצם. ע"כ. והובא להלכה במשנ"ב (סי' לד ס"ק יד). והנה מ"ש שזהו היפך הדין שבסי' כה סי"ג, היינו מ"ש מרן בש"ע שם שנהגו שלא לחלוץ התפלין עד אחר קדושת ובא לציון. וכ' הרמ"א, שע"פ הקבלה אין לחלצן עד שישמע ג' קדושות וד' קדישים. (ג' קדושות הם של יוצר וחזרה ובא לציון. וע' מג"א שם ס"ק כח. ודו"ק.) וכן נוהגים המדקדקים. וביום שיש ס"ת אחר שיחזירו הס"ת להיכל. ע"ש. ולפ"ז לפמ"ש כמה אחרונים בשם האר"י ז"ל שאין לחלוץ התפלין עד לאחר עלינו לשבח, ה"נ אין להניח תפלין דר"ת עד לאחר כל התפלה. אולם לפע"ד נראה דאי משום הא לא איריא, דע"כ לא כ' הפו' הנ"ל כן, אלא כשחולץ התפלין מכל וכל, אבל כשמניח מיד במקומן תפלין דר"ת אכתי שמא דמאריה עליה. והתפלין דרש"י רווחא לחבריה שבק. ולכן מצטרפים שניהם לאמירת סכום הקדושות והקדישים הנ"ל. ונ"מ שאם יוכל להזדרז להניח תפלין דר"ת בין תפלת לחש לחזרה, טרם יתחיל הש"צ תפלת החזרה, שאז לא שייכי כל הטעמים הנ"ל (באות א). רשאי לעשות כן. וכן מצאתי להגאון מסטמאר מהר"י גרינוולד בשו"ת זכרון יהודה (חאו"ח סי' ה) שכ', שחלילה לעשות כמנהג החולצים תפלין דרש"י מיד אחר תפלת לחש, ומניחין תפלין דר"ת, שעי"ז נכשלים באמן חטופה וקטופה בחזרת הש"צ. ומי שיתן דעתו ע"ז ימצא כמה רבו המכשולות בזה. ושו"ר בפמ"ג (הנ"ל). ואולי ימצא (הרב השואל) איזה טעם להקל, אפשר דהיינו באופן שהוא בטוח שיוכל לגמור הנחת התפלין קודם שיתחיל הש"צ החזרה. וע"כ מנע רגלך מנתיבתם. עכת"ד. ומשמע דנוטה למש"כ שכיון שנמצאים עליו תפלין דר"ת שפיר קרינא בהו' ה' עליהם יחיו, והקדישו את קדוש יעקב. ובפרט עד"ה שמעלת תפלין דר"ת גדולה מאד. ואדרבה י"ל שהטוב לומר לפחות קדושה אחת מיהא (של ובא לציון) עם התפלין דר"ת. וכן בשבחי החת"ס אשר בס' חוט המשולש (ד"מ ע"א) כ', שהסיר התפלין של רש"י והניח תפלין של ר"ת ואמר עמהם ובא לציון וכו'. ע"ש. אכן י"ל דהוראת שעה היתה. וע' בס' מנהגי חת"ס הנד"מ (סי' כב), שכ' שמנהגו היה שאחר הלימוד פשט תפלין של רש"י והניח תפלין של ר"ת וגמר בהם תפלותיו. עכ"ל. ודו"ק. ודע דמ"ש בש"ע /או"ח/ (סי לד ס"ב) שמניח תפלין דר"ת לאחר התפלה. הדבר פשוט שהכוונה לתפלת י"ח שמתפלל בלחש. וכמ"ש מקודם, שיניח תפלין של רש"י ויהיו עליו בשעת ק"ש ותפלה. ע"ש. וזה ברור.
 
<b>(ג)</b> שוב מצאתי בס' תורת חיים סופר (סי' לד סק"ד) שכ', שהאשכנזים מקיימים כפשט ד' מרן הש"ע, להניח תפלין דר"ת אחר התפלה כלומר אחר עלינו לשבח. אולם הספרדים טעמם ונימוקם עמם, שהם רוצים לקרוא קדושה אחת בתפלין דר"ת, והיינו קדושת ובא לציון, לכן מסלקין התפלין אחר קדושת החזרה. ע"כ. ואם כוונתו לומר שהספרדים מניחים התפלין בחזרה גופא, אנן לא חזינן כהאי סימנא אצלנו, שאדרבה זהירים מאד לשמוע ולכוין לתפלת הש"צ. וכנודע. ורק אחר תפלת החזרה, קודם אשרי ובא לציון מניחין אנו התפלין דר"ת ואומרים עמהם קדושת ובא לציון. וכמ"ש בתורת חיים הנ"ל. וכן נכון לעשות. ואף שמד' הפמ"ג נראה שיש להניחן אחר קדיש תתקבל דוקא, וכ"כ המשנ"ב, מ"מ יש לנו סיוע מד' התורת חיים שמנהג הספרדים להניחן קודם קדושת ובא לציון. וכן מצאתי עוד להגאון ממונקאטש בס' אות חיים (סי' כה סק"ח), שהביא ד' הפמ"ג הנ"ל, וכ' ע"ז, שבהיות וכמה חסידים ואנשי מעשה נהגו כן, יש ליישב מנהגם, דשאני הכא שמניחים תפלין דר"ת במקומם, ואומרים עמהם קדושת ובא לציון ויתר התפלה. ומצטרף מה שאמר בב' התפלין. ועוד שהרי עיקר ד"ז שצריך לו' ג' קדושות בתפלין, הוא ע"פ הקבלה, כמ"ש הרמ"א, והרי עד"ה ב' התפלין דרש"י ודר"ת אמת. ולכן חזו לאצטרופי לענין זה. עש"ב.
 
<b>(ד)</b> כל קבל דנא ראיתי בשו"ת פרי השדה ח"א (סי' טו אות ד), שג"כ כ' לפקפק על המניחין תפלין דר"ת בחזרת הש"צ, שמכניסין עצמם לענות אמן בין תש"י לתש"ר דר"ת לכתחלה, ואינו נכון להפסיק ביניהם. וכמ"ש החיד"א בשו"ת חיים שאל (סי' א). וכן אם אינם עונים אמן, הרי הם מבטלים אמן לכתחלה. ואפי' מתפלל ביחיד אסור לחלוץ לפני ג' קדושות. והביא דברי הפמ"ג הנ"ל. ע"ש. ודבריו האחרונים להחמיר אינם מוכרחים, וכמו שכתבנו לעיל מפי סופרים וספרים. ואשר ע"כ נלע"ד שיש להקל לכל מי שהשעה דחוקה אצלו למהר ללכת לעבודתו וללימודו, ואין הפנאי מסכים אתו להניח דר"ת לאחר התפלה, שמותר להניחם קודם קדושת ובא לציון. וביום שני וחמישי יוכל להניחם קודם קריאת התורה. וכמו כן אם מאריכים הש"צ והקהל בתפלת לחש, ובטוח בעצמו שיוכל להספיק לחלוץ תפלין דרש"י ולהניח תפלין דר"ת בין לחש לחזרה, לפני שיספיק הש"צ להתחיל בחזרה, יוכל לעשות כן. וע' בפמ"ג מש"ז (סי' תרנא סק"ז), דבחוה"מ (במקום שמניחין תפלין) הש"צ יסיר התפלין קודם ההלל, והקהל יחלצו בחזרת הש"צ לאחר הקדו'. ושכן ראוי לנהוג. (ונראה דס"ל דליכא טירדא כ"כ בהסרת התפלין בחזרה כמו בהנחתן, ושפיר מצי מכוין דעתו.) ע"ש. אלמא דליכא קפידא משום קדושת ובא לציון בלבד. ומ"מ מי שאפשר לו להמתין, ואינו מסרהב לצאת מבהכ"נ, נכון יותר שלא יחלוץ התפלין דרש"י עד לאחר עלינו לשבח, כמנהג האר"י המובא בשעה"כ ובאחרונים. וכ"כ החיד"א בברכ"י (סי' כה ס"ק יא) בשם מ"ז מהר"א אזולאי בכת"י, שיש בזה סוד נשגב וטעם נסתר שלא לחלוץ התפלין עד לאחר עלינו לשבח. ע"ש. וכן האריך בזה הפתה"ד (שם סק"ז), והעלה שצריך להתנהג בחומרא זו. ע"ש. ואח"כ יניח התפלין דר"ת ויקרא בהם ק"ש כמ"ש בש"ע (סי' לד). [וכבר דחו האחרו' סברת האומר דהקורא ק"ש בתפלין דר"ת כאילו מעיד עדות שקר בעצמו. וכמש"כ ג"כ בקצרה בשו"ת יביע אומר ח"א (ס"ס ג). ע"ש]. ומה טוב ללמוד עם התפלין דר"ת כאשר תשיג ידו אחד המרבה ואחד הממעיט. וכמ"ש החיד"א במחב"ר (ס"ס כה) בשם אור צדיקים שאין לחלוץ התפלין עד שילמדו בהם תחלה, כי לא יזכה האדם לקנות ג' חלקי הנשמה נר"ן, אא"כ ילמוד בתפלין. וכמ"ש בר"ח. וביותר אם לומד בתפלין דר"ת. ע"כ. וכ"כ מהר"ח פלאג'י בכה"ח (סי' י אות מג) בשם התיקונים. ע"ש. ומה טוב ומה נעים ללמוד בכל יום חק לישראל עם התפלין דר"ת. והשי"ת לא ימנע טוב להולכים בתמים.
<h3>סימן ה</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אודות המניחין תפלין דרש"י ור"ת בזה אחר זה, אם יכולים להניחם בראש חדש אחר מוסף. או לא אריך למעבד הכי. יורנו איזה דרך ישכון אור.
 
<b>(א)</b> נראה דהאי מילתא תליא באשלי רברבי. כי המחב"ר (סי' כה ס"ק יג) הביא מ"ש הרמ"ע מפאנו (ס"ס קח), שקדושת ר"ח עולה ויורדת, לפיכך יחזרו תפלין למקומן במנחה, וכן אחר תפלת מוסף למי שרוצה ללבשם כל היום. וכ' החיד"א, שכן נוהגים קדושי עליון ומהם מקובלים מופלגים המתנהגים עפ"ד רבינו האר"י בכל, שהיו נוהגים להניח תפלין בר"ח במנחה. אולם מהר"ם פאפירש באור צדיקים כ' שמהרח"ו נהג שלא להניח תפלין כל היום עד שחרית של היום השני. ע"ש. ונראה דלכתחלה יש לחוש לד' מהרח"ו. (ולקמן יתבאר עוד בס"ד). אשר ע"כ יש להניח תפלין דר"ת מיד אחר ההלל לפני קריאת ס"ת, בכדי שיחלצם קודם מוסף. וימצא לו שהות בינתים לומר ק"ש עמהם. (לפחות ב' פרשיות.). וכן מצינו להחיד"א בברכ"י (סי' כה ס"ק יא) שכ' בשם מ"ז מהר"א אזולאי, לחלוץ התפלין (דרש"י) בר"ח אחר תתקבל. וע' במחב"ר (שם ס"ק טו), שכ' דאע"ג דהאר"י ז"ל לא היה מסיר התפלין עד אחר שגמרו הקדיש של חזרת הס"ת בהיכל, ואח"כ היה חולצן ומתפלל מוסף. נראה דמהר"א אזולאי לעיכובא קאמר, דלא סגי בלא"ה, אך ודאי שטוב לנהוג כהאר"י ז"ל. ע"כ. נמצא שאינו אלא מהיות טוב, והיינו בודאי להנוהגים להניח תפלין דרש"י ור"ת ביחד, מפני שהתפלין קטנים ואפשר להם לכוין מקומן. וממילא יכולים לחלצם ג"כ ביחד לפני מוסף. אבל בתפלין שלנו שהם גדולים מעט וא"א לכוין מקום הנחתן ובע"כ להניח בזא"ז. וכמ"ש בש"ע /או"ח/ (סי' לד). וכן העלתי באורך בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' ג). יש לחלוץ התפלין דרש"י מיד אחר תתקבל, ובמקומם יניח תפלין דר"ת ויחלצם קודם מוסף. וכ"כ הפמ"ג א"א (סי' תכג סק"ו), שביום ר"ח מניחין תפלין דר"ת אחר חזרת הש"צ וסיים תפלת י"ח. ולא כשחוזר מוסף. ע"ש. וע"ע בפמ"ג מש"ז (סי' כה ס"ק טז). ע"ש. וכיו"ב ראיתי בשו"ת פרי השדה ח"ב (סי' צז) שכ', שהנוהגים שלא להניח תפלין דר"ת אחר מוסף צריכים להניחן בחזרת הש"צ שחרית, כדי שיוכל להמשיך להתפלל מוסף בציבור. ואם לא יעשה כן יצטרך להתפלל מוסף ביחידות, שהציבור לא ימתינו לו להניחן קודם מוסף. ואע"פ שעי"ז יצטרך לענות אמן אחר הש"צ, כה"ג חשיב כדיעבד. ואף הפמ"ג יודה בזה. ע"ש. ולא זכר מד' הפמ"ג הנ"ל, דאכתי איתיה בתקנתא להניחן אחר קדיש תתקבל קודם קריאת ס"ת. ועכ"פ אין צורך להפסיק לזה באמצע החזרה של שחרית.
 
<b>(ב)</b> ומיהו הש"צ שלא היה יכול להפסיק להניח תפלין דר"ת משום טורח צבור, נראה שיוכל להניח תפלין דר"ת אחר תפלת מוסף, וכד' החיד"א במחב"ר הנ"ל. וכ"כ עוד במורה באצבע (אות קפ"א), שאם רוצה להניח תפלין אחר מוסף ללמוד הקביעות שיש לו יכול להניחן. ע"ש. וכ"כ הפמ"ג מש"ז (ס"ס כה) שאפשר להניחן אחר מוסף. כי אין זה רק מנהג לחלצן קודם מוסף, אבל אחרי כן יכול להניח התפלין דר"ת. ע"ש. וכ"ה במשנ"ב (שם ס"ק ס). וע' בשו"ת חלק לוי (חאו"ח סי' כא) שכ' שמנהג הספרדים להניח התפלין דר"ת בר"ח קודם מוסף, ואחר שפלפל בזה העלה שאף שאינו נכון להפסיק בין ובא לציון לקדיש שקודם מוסף, יש ללמד זכות ולומר דהיינו דוקא הש"צ לא יפסיק אבל כל הצבור יכולין להניחן גם קודם מוסף. ודמי למ"ש הרמ"א /או"ח/ (סי' נג) שאם אין מנין ימתין הש"צ מלומר ישתבח עד שיבא המנין, אבל כל הקהל יכולים לומר ישתבח תיכף. וה"נ בנ"ד. עכת"ד. ע"ש. אלמא דעכ"פ הש"צ יש לו להניחן אחר תפלת מוסף. הן אמת שראיתי להגרי"ח ז"ל בבן איש חי ש"ב (פ' ויקרא אות יח), שכ', שאחר מוסף אין להניח תפלין. וכמ"ש רבינו הרש"ש בס' נהר שלום. והגם דרבינו חיד"א כ' להניח תפלין אחר מוסף, לא ראה ד' ר' הרש"ש ז"ל. ע"כ. וכ"כ בכה"ח (סי' כה ס"ק צו) שי"ל שאילו היה רואה החיד"א ד' הרש"ש לא היה כותב כן. ע"ש. ואינו מוכרח. שהרי בכ"ד מצינו להחיד"א ז"ל שמביא ד' הרש"ש וחולק עליו. ומהם בענין תפלין דר"ת לאבל, שדעת הרש"ש שיש להניחם, והחיד"א בברכי יוסף א"ח (סי' לח סק"ד) ויו"ד (סי' שפח סק"ג) הביאו, והסכים דשב ואל תעשה עדיף, ואין להניחם, ע"ש. [וכ"כ בס' טעמי המנהגים (עניני תפלין אות כג) בשם ס' בני יששכר דלהאר"י ז"ל אין לאבל להניח תפלין דר"ת, שהם מצד מוחין דחכמה, ובימים אלא מסתלקים המוחין דחכמה. ע"כ. וכ"פ הגאון רא"ז מרגליות (בהל' אבלות סי' ג). ונדפס בוילנא סוף יו"ד. וכ"פ בשו"ת ויעתר יצחק (סי' ב). אך באשל אברהם מבוטשטש (ס"ס לא) כ' שאין בזה הכרע כ"כ. ובס' חסד לאלפים (סי' לח סק"ג) כ' שפשט המנהג בעה"ק ירושת"ו =ירושלים תבנה ותכונן= להניח תפלין דר"ת בימי אבלו, וכמ"ש הרש"ש. ע"ש. וכ"כ בבית עובד (דמ"ד ע"ב). וכ"פ בכה"ח (סי' לח ס"ק כא). וכן העלה בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (דעה והשכל, סי' ד). ע"ש]. ואע"ג דהכא הוי קום ועשה, מ"מ בנ"ד הואיל והשעה דחוקה להש"צ מפני כבוד הצבור הו"ל כדיעבד, ורשאי להניח תפלין דר"ת אחר מוסף. (וע' בשו"ת חיים שאל ח"ב (סי' י אות ב). ע"ש.) וכן מתבאר בס' לקט הקמח (דמ"א ע"ג) שאפשר להניח תפלין דר"ת אחר מוסף דר"ח. ע"ש. וכן ראיתי להגאון ממונקאטש בס' אות חיים (סי' כה סק"כ), שכ', שנ"ל להכריע שאם אפשר יש להניח תפלין דר"ת קודם מוסף כדי לצאת י"ח החולקים וכפי מנהגינו שאין מניחין עוד תפלין אחר מוסף דר"ח כל היום. אמנם מי שאין הצבור ממתינים עליו ואין לו פנאי להניחן קודם מוסף, הא ודאי שאין לבטל תפלה בצבור משום כך אלא יניחם אחר מוסף. ע"ש. וכ"כ בשו"ת תורת יקותיאל (סי' כג). שאף שמנהג העולם להניח תפלין דר"ת קודם מוסף, מ"מ אם יזדמן שאין פנאי להניחן קודם מוסף בשביל להתפלל בצבור, יניחם אחר כך. ע"ש. ופשוט דה"ה לש"צ קבוע דלא סגי בלאו הכי משום טורח צבור.
 
<b>(ג)</b> אולם ראיתי למהר"א וואלקין בשו"ת זקן אהרן ח"ב (סי' ה), שנשאל במי שקיבל עליו ללמוד בכל יום בתפלין אחר התפלה מה יעשה בר"ח שחולצין התפלין לפני מוסף. וכ' שאפי' להתפלל מוסף בתפלין אין טעם ברור למנוע מזה. וכמ"ש בערוך השלחן (סי' תכג). אלא שאין לשנות מן המנהג, אכן לאחר מוסף שירדה שוב קדושת הר"ח, יכול להניח תפלין. כמ"ש בבאה"ט (סי' כה) בשם הרמ"ע. וכן עושים המניחים בכל יום תפלין דר"ת, שמניחים אותם אחר מוסף. ע"כ. והנה מה שהסתמך בזה ע"ד הערוה"ש שאין בזה טעם ברור, האמת הוא שיש טעם לזה ע"פ סודן של דברים. וכמ"ש בשו"ת הרדב"ז ח"ד (סי' פ) בשם ספר אלקנה שנתן טעם לזה. וכן הוא ז"ל נוהג לחלוץ התפלין אחר שראה הספר ועמד על הדבר. והוסיף לתת טעם ע"פ הפשט, שכיון שבמוסף דומה ר"ח לימים טובים שנקראו אות, ראוי לעשות לו היכר זה. ועוד שהתפלין נקראו כתר, והוא או' כתר בקדושת מוסף, ואין ראוי שיהיו ב' כתרים ביחד. ואפי' ביחיד שאין שם קדושה, כיון שהוא זמן הראוי לכתר, ראוי שלא יהיו תפלין על ראשו. עכ"ל. וכן מרן הב"י /או"ח/ (סי' כה) כ' כטעם האחרון, והוסיף דהוי כעין מ"ש בב"י /או"ח/ (סי' לא) בשם הזוהר, על הנחת תפלין בחוה"מ. ע"ש. וכן פסק מהריק"ש בהגהותיו (סי' תכג), שאף אם השעה דחוקה מלחלצם (כגון ששומע קדושת כתר), אין להתיר אא"כ יסלקם לצד אחר, דחשיבי כמונחים בכיסן. ע"ש. וכ"כ בשלמי צבור (דמ"א ע"ד). וע"ש וע"ע בכף החיים (ס"ס תכג) שציין לשער הכוונות שנתן טעם לזה ע"פ הסוד. ע"ש. וע' בשו"ת דבר שמואל אבוהב (סי' קיב). ובשו"ת קרית חנה דוד ח"ב (חאו"ח סי' ה). ע"ש. וע' בס' טעמי המנהגים (דנ"ו ע"ב), שכ' בשם הזוהר (פר' פינחס), שהמניח תפלין במוסף ר"ח חייב מיתה. ע"כ. וכמדומני שלא נזכר כלל דבר זה בזוהר. וכן מוכח מד' הפוסקים. וכנראה שנתחלף לו ד"ז, מדמוכח בזוהר דהמניח תפלין בחוה"מ חייב מיתה, והובא בב"י (סי' לא), וחשב שנאמר כן על מוסף ר"ח. וליתא. ועכ"פ יש לזה טעם ע"ד הקבלה. גם לא ראה הזקן אהרן הנ"ל דברי מהרח"ו והרש"ש דפליגי על הרמ"ע מפאנו וס"ל שאין קדושת ר"ח יורדת לאחר מוסף, ואין להניח כל היום. לכן על משמרתי אעמודה שאין להקל בזה אלא לש"צ דלא סגי בלא"ה, אבל שאר הקהל יניחו תפלין דר"ת לפני קס"ת ויחלצום לפני מוסף, וגם אין כדאי ללמוד בתפלין אחר תפלת מוסף ר"ח, שעי"ז מכניס עצמו במחלוקת המקובלים. ושב ואל תעשה עדיף. [איברא דאכתי היה מקום לו' שהואיל ונוהג בכל יום ללמוד בתפלין דר"ת הו"ל כנדר. מ"מ י"ל דאדעתא דר"ח לא קיבל עליו. ומצאתי בס' תורת חיים (סי' לח סק"ח), שכ' בדין תפלין דר"ת בז' ימי אבלות, שכ' נז"ש ורעק"א בשם כתבי האר"י שאין להניחן, והברכ"י בשם הרש"ש חולק ע"ז. דלכאו' יהיה חייב להניחן דהוי כמו נדר שקיבל עליו להניח תפלין דר"ת מספק, וצ"ל שאם הדין שאין להניחן מעיקרא הכי קיבל עליו שלא יניחן בימי אבלו. אולם כיון שהוא ספק בדעת האר"י, יש לצרף זאת שיצטרך להניחן בימי אבלו מכח נדר. ע"ש. אולם מלבד שיש מקום לפלפל בדב"ק, הנה באמת יש לחלק בין הנושאים, דהכא כיון שאמר עם התפלין דר"ת איזה מזמורים וקדו' דסדרא א' המרבה וא' הממעיט שפיר יי"ח נדרו. ואעיקרא אין כאן נדר ממש, שכל דין דברים המותרים ואחרים נהגו בהן איסור, הוי מדרבנן. וכמש"כ באורך בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' יא אות כד). ועוד כתבנו בזה במק"א. וה"ה בזה. וא"כ מספיקא אמרי' שוא"ת עדיף, דסד"ר לקולא. ודו"ק כי קצרתי].
 
<b>(ד)</b> והנה כיו"ב ראיתי לה' כף החיים (סי' כה ס"ק צו), שכ', שביום המילה שנוהגים אבי הבן והסנדק והמוהל ללבוש טלית ותפלין בשעת המילה, אם אירע ביום ר"ח לא יחזרו להניח תפלין אחר תפלת מוסף של ר"ח, רק ילבשו הטלית בלבד. ע"כ. וכ"כ בשו"ת תורת יקותיאל (סי' כג). ע"ש. והדבר ידוע שמנהג זה יסודתו בהררי קדש, עפ"ד הש"ך יו"ד (ס"ס רסה) בשם הגמ"נ שאין לחלוץ התפלין עד אחר המילה. משום שהם אות וכן המילה. ע"ש. וכ"ה במג"א (סי' כה ס"ק כח). ובש"ע הגר"ז (שם ס"ק לח). ע"ש. וע' בחסד לאלפים (סי' כה אות יג). ובעוד יוסף חי (פ' חיי שרה אות א) שיש סוד נשגב בזה. ע"ש. אלמא דאף מנהג חשוב זה מתבטל מפני קדושת ר"ח אחר המוסף. וע"כ גם הנוהג ללמוד בתפלין אחר התפלה, אינו כדאי לעשות כן בר"ח אחר המוסף. הן אמת שראיתי להחיד"א בס' מראית העין (בילקוטים סי' ב), שהביא דברי ה' יד נאמן, שהרעיש הרעשה גדולה ע"ז, שעי"ז אבי הבן המוהל מזלזל במילה כשיש לו תפלין, וכדקי"ל גבי שבת ויו"ט שאין להניח תפלין כו'. ונתקשה שבכל יום אות ברית ואות תפלין אצלינו, ותי' שאות מילה היא מוצנעת וכו'. וע"ז השיב החיד"א, דלק"מ, דשאני שבת ששניהם בו עצמו השבת והתפלין, לכן חשיב כמזלזל בשבת אם מניח תפלין. אבל כאן אות המילה היא בבנו. ומה שהקשה מבכל יום כו', תימה שנעלם ממנו ד' הסמ"ג שבכל יום יש לנו ב' עדים, אות ברית ואות תפלין, ובשבת ב' עדים, השבת ואות ברית. ועפ"ז נסתרו דבריו. ועוד שאין להוציא דין ע"פ טעמים ודרשות. כמ"ש התה"ד בכתבים (סי' קח). באופן דמנהג ותיקין נאה ויאה למול ולהיות סנדק בתפלין. עכת"ד. וע' בס' הרוקח (סי' ל) שכ', שאין מניחין תפלין בשבת שאין עושים אות על אות כו'. וק' דמה"ט נמי יהא חייב בחול להוציאם שהרי יש אות במילה. וי"ל דאות מילה לא קרי אות, דבעינן אות ביציאת מצרים כשבת ותפלין. ע"כ. וגם לדבריו אין איסור להניח תפלין בעת המילה, ודלא כה' יד נאמן הנ"ל. וכ"פ החיד"א בקשר גודל (סי' ד אות ב) וכ"ה בעקרי הד"ט יו"ד (סי' כח אות כח). ובס' זכר דוד (פרק סז). ובכה"ח (סי' כה ס"ק צב). וע' בשו"ת בית נפתלי (סי' לג אות ד). ובשו"ת יד יצחק ח"ב (סי' רלט). ובשו"ת מור ואהלות (אהל ברכות והודאות סי' א) בהגה. ע"ש. וכן ראיתי להרה"ג חק"ל מהר"י אלפייה בס' שיח יצחק ח"א (דכ"ה ע"ב) שכ', שנהגו בירושלים שהסנדק ואבי הבן מניחים תפלין לכבוד המילה. ואם עושים אותה מיד אחר תפלת שחרית אז המוהל ג"כ נשאר מעוטר בתפלין. ע"כ. וע"ע בשו"ת משפטי עוזיאל מה"ת (חאו"ח סי' מא אות ג). ע"ש.
 
<b>(ה)</b> איברא דחזי הוית בשו"ת מעשה אברהם (חיו"ד סי' מט) שאחר שהביא ד' החיד"א הנ"ל, ושכן המנהג בעירו איזמיר שלא לחלוץ התפלין עד אחר המילה. העלה שאף בר"ח אחר תפלת מוסף יחזור להניחן בברכה. ע"ש. ולא חשש לקדושת ר"ח אחר המוסף. וזה היפך ממ"ש הכף החיים הנ"ל. וכן מצאתי תנא דמסייע ליה הוא מהר"י יוזפא בס' יוסף אומץ (סי' שיג) שכ', ראיתי מוהלים מדקדקים שלא לחלוץ תפיליהן עד אחר שמלו, ואפי' אם היתה המילה בר"ח. ע"כ. ונראה דלא בעי למימר שהתפללו מוסף עם התפלין, אלא שחזרו והניחום לאחר מוסף. (דהכי עדיף טפי לו' בכוונת הרב הנ"ל שלא לעשותו חולק על ספר אלקנה שהובא להלכה בתשו' רדב"ז ח"ד (סי' פ) הנ"ל. וכ"ד מרן הב"י ושאר גדולי האחרונים.) גם הלום ראיתי בס' אות אמת (סי' ו) דהכי ס"ל, וכ' שיש לברך על התפלין שלובשם אחר מוסף בכדי למול. ע"ש. והובא בס' טהרת המים (מע' ת אות סז). וכ' לפקפק עליו לענין ברכה. והעלה שאין לברך שנית. ושכ"כ בס' דברי מנחם. ע"ש. וכן מהר"י קובו בשו"ת יהודה יעלה (חאו"ח ס"ס ב) כ' ג"כ לפקפק ע"ד האות אמת לענין ברכה. ע"ש. עכ"פ אודויי מודו דשפיר מניחן אחר מוסף ר"ח. וכל זה שלא כמ"ש בפשיטות בכף החיים הנ"ל. אולם לפע"ד יותר נכון להורות בזה כד' הכה"ח שלא להניחן במילה אחר המוסף, שדבריו צדקו בזה לפ"ד מהרח"ו והרש"ש שמקפידין לבלתי הניח תפלין בר"ח אחר תפלת מוסף. וכן פסק בבן איש חי. מש"ה גם במילה אין להניח. וד' האחרו' הנ"ל אזלי לפ"ד הרמ"ע מפאנו שמתיר להניחן אחר המוספין, וכד' החיד"א שפוסק כדבריו. ונכון לחוש לד' המחמירים בשוא"ת =בשב ואל תעשה=. ומה גם שיש עוד סברא לומר כמ"ש בשו"ת יהודה יעלה (שם) שאף הרמ"ע לא אמר שקדושת ר"ח חוזרת למקומה, אלא עד שיכלה קדושת כתר מפי כל ישראל. וע"ש. ולפ"ז כשמלין בבקר אין להניח תפלין מפני שעוד ישנם רבים העתידים לומר קדושת כתר. ועוד דבלא"ה מצאנו חברים להיד נאמן הנ"ל שאוסר להניח תפלין בעת המילה אף בחול. וכמ"ש בס' עטרת צבי (פ' תזריע), שצריך לחלוץ התפלין קודם המילה, ושכן נהג הגה"ק ר' שמעלקא מנ"ש, והרה"ק החוזה מלובלין זצ"ל. והובא בס' כורת הברית (סי' רסה ס"ק ס). ע"ש. והגאון ממונקאטש בס' אות חיים (סי' כה ס"ק יח) ה"ד העטרת צבי, שרבו החוזה מלובלין לא הניח תפלין קודם המילה, אף שלא ראהו חולצם. וכ' שהוא שמע שזקנו מהרצ"א מדינוב בעל בני יששכר, והדברי חיים מצאנז, היו עליהם תפלין בשעת המילה. ודעבד כמר עביד וכו'. עכת"ד. וע"ע בשו"ת תורת יקותיאל (סי' כג) שה"ד העטרת צבי, וכ' שאף שהש"ך ומג"א כ' שאין לחלצם, מ"מ הבו דלא להוסיף עלה להניחן אף לכתחלה בעת המילה. ושכן נהג הגה"ק משינאווה. ע"ש. וכן ראיתי אצל כמה גדולים שלא הניחום לכתחלה במילה. ורק אם מונחים עליו כבר אין לחלצן. וכמ"ש החיד"א במחב"ר (סי' כה ס"ק יא). ואף שמי שירצה להניחן בחול יש לו ע"מ שיסמוך ובשופי. מ"מ בר"ח אחר מוסף יותר נכון להמנע מזה. ועכ"פ לפ"ז אין ראיה מכאן לענין מש"כ בדין ללמוד בתפלין אחר מוסף ר"ח. ומ"מ נ"ל שכן עיקר להלכה שאין להקל להניח תפלין דר"ת אחר המוסף, הואיל ואפשר להניחן באשרי ולחלצן קודם מוסף. זולת הש"צ שאינו יכול לשהות בהנחת תפלין דר"ת באשרי מפני טורח צבור, וכן מי שהוא כבד פה ויפסיד בגלל זאת תפלה בצבור, יכול להניח תפלין דר"ת אחר מוסף. +/מלואים/ ראיתי עתה שכ"כ בשו"ת ויחי יעקב (סי' ד אות ג). ע"ש. וע' שו"ת חמדת משה (ס"ס יג), שהסכים להפמ"ג שאין להניח תפלין דר"ת בחזרת הש"צ. ע"ש.+ וטוב שילמדו ג"כ בהם מלבד ק"ש שאומרים עמהם. הנלע"ד כתבתי והיעב"א.
<h3>סימן ו</h3>
 
<b>ב"ה.</b> ירושלים. שבט תשט"ז לפ"ק. לכבוד הרה"ג היקר והנכבד ר' א, י, זסלנסקי שליט"א. שוכט"ס.
 
<b>מכתבו</b> קבלתי במועדו. תוכו רצוף אהבה בשבח ספרי יביע אומר ח"ב שהופיע מקרוב: שהלכותיו כולן אהובות כלן ברורות ובחלקן הניכר מתאימות להלכה ולמעשה. בגזרת עירין וכו' וכן מורין בבי מדרשא כוותיה וכו'. חן חן למר וענותו תרבני. והשי"ת יזכנו תמיד לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא.
 
<b>(א)</b> אולם במש"כ בס' יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' ו), בדברי המג"א (סי' ע) שהנשים פטורות מברכות ק"ש, כשם שהם פטורות מק"ש, מפני שיש להם ג"כ זמן קבוע (עד ד' שעות). והוספנו לפ"ז, לפמ"ש מרן בש"ע /או"ח/ (סי' תקפט) שאין הנשים רשאות לברך על מ"ע שהז"ג, ה"נ הכא לדידן בני ספרד שקבלנו הוראות מרן אין לנשים לברך ברכות ק"ש. עכת"ד. וע"ז יצא כת"ר נ"י לחלוק עלינו בתוקף, שאין לזה כל קשר לדין ברכת מ"ע שהז"ג, וחיליה דמר ממ"ש בביאורי הגר"א (סי' נח ס"ק טו) ובכ"ד, דמאי דקי"ל הקורא ק"ש אחר ג' שעות לא הפסיד ברכות, ה"ט משום שהברכות אין שייכות לק"ש. וכמ"ש הרשב"א בתשו'. שהרי אין מברכין אקב"ו על ק"ש. ע"כ. ולא עלה על דעת כל הפוסקים כמעט לומר שהברכות שייכות לק"ש דומיא דברכת המצות. ואדרבה יש מקום לומר שזהו סדר תפלה שנשים חייבות בהן. אלא שמכיון שסודרו לכתחלה על ק"ש, הזיקה שיש להם לק"ש פוטרת את הנשים גם מהברכות, מכיון שהן פטורות מק"ש. ומ"מ כשם שיש להן להחמיר לקרוא ק"ש כן הדין במכ"ש בברכות ק"ש. עכ"ד. [ותשובתו במילואה היא לו נדפסה בספרו עלי עין (עמוד לז). והלאה]. ובמח"כ דבריו תמוהים, דממ"נ אי אזלינן בתר תקנת חז"ל להסמיך הברכות על הק"ש, ומה"ט הנשים פטורות מהן וכמ"ש המג"א, ממילא חזר דינם ככל ברכות שעל מ"ע שהז"ג, שאין רשאות הנשים לברך לד' מרן, (ואע"פ שנכון לנשים להחמיר לקרוא ק"ש, שאני ברכות ק"ש דחיישינן בהו לברכה לבטלה, משא"כ ק"ש דהו"ל כקורא בתורה.) ואי אזלינן בתר עיקר התקנה שנתקנו שלא על הק"ש עצמה, וירצה לדמותן לסדר תפלה שהנשים חייבות בה, א"כ יחייב את הנשים בברכות ק"ש דלא כהמג"א ושאר האחרונים. ומאן פלג ליה למר בהאי מילתא לומר דאה"נ דפטורות מטעם דהוו כברכות לק"ש, ומ"מ רשאות לברך אותן אף לד' מרן משום דהוו כתפלה ואין לנו לאחוז את החבל בב' ראשין.
 
<b>(ב)</b> ובאמת ששלמים וכן רבים מהראשונים תופסים שעיקר ברכות אלו נתקנו על הק"ש, וכדין ברכת המצות. זה יצא ראשונה, הרמב"ם (בפ"א מה' ברכות הי"ז) שכ' וז"ל: ולמה לא יענה אמן אחר אהבת עולם, מפני שהיא סוף ברכות ראשונות של ק"ש. וכן כל כיוצא בה מברכות שמברכין לפני קריאת מגילה והדלקת נ"ח, שלא יפסיק באמן בין הברכה ובין הדבר שבירך עליו. ע"ש. וכן מתבאר בד' הרמב"ן ז"ל בליקוטיו, ונדפסו בחי' הרמב"ן הנד"מ (ברכות כב:) ד"ה כבר, שכ' לתמוה על הנוהגים לומר אל מלך נאמן לפני ק"ש, שהרי הדבר ידוע שאהבת עולם היא ברכת המצוה לק"ש, שכל המצות טעונות ברכה עובר לעשייתן וכו', וכיון שזוהי ברכת המצוה, הדבר ברור שכל המברך על המצוה ועונה אמן בין ברכה למצוה הוא טועה גמור וכו', וכמדומה שהוא הפסק וצריך לחזור ולברך. ומפני שנהגו כן הוצרכתי לשאול מן הרב הר"מ הלוי, והשיב, שהדבר ברור שהוא טעות כו', ונתבטל השבוש הזה ממקומו. ע"כ. וכ"כ תר"י פ' שלשה שאכלו (ברכות מה:), וז"ל, ולענין עניית אמן אחר הבוחר בעמו ישראל באהבה, כ' ר"מ ז"ל שאין לו להפסיק כלל כיון שאומר הברכות על הק"ש אין לו להפסיק בין הברכה להדבר שמברכין עליו. וכ"ה דעת הרמ"ה ומורי הרמב"ן ז"ל. ע"כ. וכ"ה בארחות חיים (בדין קדושה מיושב אות ד). ע"ש. וכ"כ בשו"ת הרשב"ש (סי' תלח). הא קמן דעת כמה ראשונים כמלאכים דס"ל דברכת אהבת עולם הויא ברכת המצוה לק"ש. וכן נראה מד' התוס' (ברכות יא:) שכ', דאף למ"ש בירוש' שאין ברכת אהבה רבה פוטרת מברכת התורה אא"כ שנה על אתר, התם משום דאהבה רבה לא הוי עיקר ברכה לברכת התורה דעיקר אהבה רבה לק"ש נתקן, אבל ברכה"ת פוטרת לכל היום. ע"ש. ומוכח להדיא דברכה זו נתקנה על הק"ש כברכת המצות.
 
<b>(ג)</b> ולכאורה היה נ"ל לומר לדעת הראשונים הנ"ל, דהא דקי"ל (ברכות י:) הקורא מג' שעות ואילך לא הפסיד ברכות, אע"פ שעבר זמן ק"ש. ה"ט משום דס"ל כמ"ש מרן הכ"מ (ספ"א מה' ק"ש) דמדאורייתא ק"ש של יום זמנו כל היום, וחכמים תקנו עד ג' שעות. ולכן אמרו הקורא מכאן ואילך לא הפסיד ברכות ואילו לא הוי זמן ק"ש כלל היו ברכותיו לבטלה. ע"ש. וה"נ יאמרו כל הראשונים הנ"ל. ולא ס"ל כמ"ש הרשב"א בתשו' (ס"ס מז) להוכיח מזה כסברתו דאין הברכות הללו על ק"ש. וכן החזיק בסברת מרן הכ"מ הנ"ל, בשו"ת תומת ישרים (סי' יג). והובא בפר"ח (סי' נח). ע"ש. וכ"כ בפשיטות הראשון לציון בחי' לברכות (ט:). ע"ש. ומה שהק' הט"ז ומג"א (ס"ס נח) על הכ"מ בזה, דא"כ למה לא יוכל לברך אחר ד' שעות. לק"מ. דהכ"מ קאי אליבא דהרמב"ם דס"ל דברכות ק"ש זמנם כל היום. (וכ' שם בשם ה"ר מנוח שכן דעת כל המפרשים.) וכבר עמד בזה על המג"א, בשו"ת משכנות יעקב (סי' עז). וכ"כ בס' מגן גבורים (סי' נח סק"ח). וע"ע בשו"ת שאג"א (ס"ס יב). והן אמת דלפמ"ש מרן בש"ע /או"ח/ (סי' נח) שאחר ד' שעות קוראה בלי ברכות, משמע לכאו' דלא קי"ל כמ"ש בכ"מ. וע' ביפ"ל שם בשם מהר"ד עראמה שכ"ד רוב הפו'. וע' בשו"ת רב פעלים ח"ב (חאו"ח סי' יב). וא"כ דוחק להעמיד ד' הראשונים הנ"ל כמ"ש הכ"מ. מ"מ הא לא תברא, דאיכא למימר דרבנן שויוה לברכות ק"ש כתפלה, ומש"ה אמרו עד ד' שעות. וכמ"ש ג"כ בחי' הרשב"א (ברכות י:). ובזה א"ש קו' הפר"ח שם ממה שמברכין בר' ק"ש של ערבית מבעו"י, אע"פ שאף מה"ת =מן התורה= לא הגיע זמן ק"ש, והיאך כ' הכ"מ דהו"ל בר' לבטלה אם לא שזמנה כל היום מה"ת. ע"ש. דהכ"מ לא קאי אלא על שאר היום אחר שעבר זמן תפלה. אבל בזמן תפלה שפיר דמי. וה"נ ערבית דמפלג המנחה קי"ל דעבד כמר עבד ויכול להתפלל מבעו"י יכול גם לברך בר' ק"ש. וכ"כ בס' נוה שלום (סי' נח). וכן מתבאר במגן גבורים הנ"ל. וע' בשו"ת זכרון יהודה (סי' כו). ובשו"ת שערי צדק (חאו"ח סי' ז). ע"ש. ויש לפלפל עוד בד' הכ"מ. ואכמ"ל. (ועמ"ש בס' החינוך (סי' תכ), דלאחר ג' שעות אין לברך ברכות ק"ש. ודבריו היפך ש"ס ערוך (בברכות י:) וכל הפוס' דלא הפסיד ברכות. וכן תמה המנ"ח שם. וכיו"ב כ' לתמוה הכנה"ג (סי' נח) על התומת ישרים שכ"כ.)
 
<b>(ד)</b> כל קבל דנא ד' הרא"ש והטור /או"ח/ (סי' נט) דברכות ק"ש לא נתקנו על ק"ש כברכת המצות. ולכן כ' לענות אמן אחר בר' אהבת עולם. וכמ"ש מרן הב"י שם, דאפשר דה"ט דהרא"ש מפני שאין ברכה זו על ק"ש שהרי אינו מברך אקב"ו על ק"ש, הלכך אמן לא הוי הפסק. א"נ דע"כ לא כ' הרמב"ן והרמ"ה ותר"י שאין להפסיק, אלא כשעונה אמן אחר בר' עצמו, אבל כשעונה אמן אחר בר' ש"צ לא הוי הפסק. וכ"כ רבינו /או"ח/ (סי' סא) בשם הרמ"ה. ע"ש. וכתי' האחרון כ' בחי' הרא"ה ושטה מקובצת (בברכות מה:). אלא דלכאו' אין תי' זה מתאים למ"ש הרמב"ן, שבר' אהבת עולם הויא ברכת המצוה לק"ש שכל המצות טעונות ברכה עובר לעשייתן, ושצריך לחזור ולברך. אלמא דהוי ממש כברכת המצות. ומיהו עכ"ל דל"ד נקט הרמב"ן הכי. דהא תנן בין הפרקים שואל מפה"כ וכו', ואלו הן בה"פ בין ברכה שניה לשמע. ואילו בין בר' המצות ובין בר' הנהנין לקיומם אסור להפסיק כלל. וע"כ דשאני ברכות ק"ש שאין מברך אקב"ו על ק"ש. וכמ"ש הפמ"ג (א"א סי' רו סק"ד). ע"ש. ולפ"ז י"ל דלא פליגי הראשונים הנ"ל ע"ד הרשב"א (סי' מז וסט), שכותב שברכות אלו אינן ברכות של ק"ש, שהרי אין מב' אקב"ו על ק"ש, אלא נתקנו בפני עצמם ושוב תיקנו לאומרן קודם ק"ש ואחריו, וכן הסכימו הגאונים. ע"כ. וכ"כ עוד הרשב"א בתשו' המיוחסות להרמב"ן (סי' קכב), ע"ש. וכן הוא ד' הרא"ש הנ"ל כמ"ש הב"י. אלא דהרמב"ן והרא"ש פליגי עד איזה מדה השוום לברכת המצות, דהרמב"ן ס"ל דהואיל ותיקנום לבסוף על הק"ש, ומטע"ז לא הוצרכו ליחד ברכה על הק"ש לומר אקב"ו על ק"ש, שהברכות הללו פוטרים את הק"ש מברכה. וכמ"ש כן בשו"ת הרשב"ש (סי' קעד), וכ"ה במאירי (ר"ה לד.). לכן עשאום כדין ברכת המצוה לרוב הענינים, ומש"ה אין לענות אמן משום הפסק. וכמו שמוכרחים לומר כן בד' הרמב"ן, לתי' האחרון שכ' מרן הב"י לחלק בין אמן אחר ברכת עצמו לאמן שאחר בר' הש"צ. ואילו דמי ממש לבר' המצוה אסור לענות כל אמן. וע' שו"ת מתת ידו מה"ת (סי' כ). ועמ"ש המאירי (ברכות מה:) ובספרו מגן אבות (עמוד יד) ע"ד הרמב"ן באורך. וע' בס' האשכול (סי' ה עמוד ט). וע' בס' דעת תורה (סי' יט סק"ה) שכ' שדעת הרמב"ן הנ"ל דלא כד' הרשב"א בתשו'. ולפי האמור עוד יש לדון בד' הרמב"ן. ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> ולפי האמור יש ליישב ד' התר"י שהובאו בכ"מ (ספ"ב מה' ק"ש) דהא דמפסיק לשאלת שלום בין בר' שניה לשמע אע"פ שאין להפסיק בין הברכה למצוה שאני הכא שאינו מברך אקב"ו על ק"ש. ע"ש. [וכעת לא מצאתי דברי ר' יונה איה מקום כבודם]. ולכאורה זה סותר למ"ש תר"י פ' ג' שאכלו הנ"ל, שאין לענות אמן אחר בר' אהבת עולם שאין להפסיק בין הברכה להדבר שמבר' עליו. וע"כ לומר שאף שיש להחמיר בזה בכמה דינים כדין בר' המצוה, מ"מ לכמה דברים (שהוזכרו להדיא בש"ס) הקילו חכמים. הואיל ואינו מב' אקב"ו על ק"ש. וכ"כ הרא"ה בחי' לברכות פ"ב (עמוד כו) דמדחשיב בין הפרקים בין אהבת עולם לשמע ש"מ דלא הויא כבר' המצות דעלמא דא"כ אפי' כל דהו נמי הוי הפסק כברכת הנהנין דעלמא. ותו דא"כ הו"ל לתקוני מטבע קצר כנוסח שאר הברכות. אלא ברכה היא וכו' ונתקנה על ק"ש וכו'. ע"ש. וזה כעין מ"ש הכ"מ (ספ"ב מק"ש) בשם ר' יונה. גם בארחות חיים (ה' ק"ש אות יד) כ' בשם הרשב"א שהברכות לא נתקנו על ק"ש שאינו או' אקב"ו לקרוא ק"ש, ולכן מי שיי"ח ק"ש חוזר ומברך אח"כ. ע"כ. והאו"ח עצמו כ' כרמב"ן כנ"ל. שו"ר למהר"י עייאש בס' מטה יהודה (ס"ס נט) שגם הוא עמד בקו' זו על התר"י, והוסיף להק' עמ"ש מרן בש"ע /או"ח/ (סנ"ט ס"ד) שאין לענות אמן אחר אהבת עולם משום הפסק. ואילו בב"י /או"ח/ (סי' רלה) הביא מ"ש בתשו' הרשב"א שאין בר' ק"ש כברכת המצוה שהרי אינו מב' אקב"ו על ק"ש. ולכן מותר לקרות ק"ש בברכותיה מבעו"י, ואחר צאה"כ חוזר וקורא בלי ברכות. וכ"פ בש"ע שם. וכ' לתרץ כאמור, שהואיל ותקנום לפני ק"ש עשאום כברכת המצות שאין להפסיק בין הברכה להמצוה, דאזלינן בתר תקנתם אח"כ. ע"כ. ולזה הסכים גם מהר"ם כרמי בס' דברי מרדכי (ס"ס נט). [אלא דמ"ש בדברי מרדכי שם שלא מצא לא מ"ש מרן בכ"מ ספ"ב מהק"ש בשם תר"י, ולא מ"ש בב"י ס"ס נט בשם תר"י. אשתמטיתיה ד' התר"י ר"פ ג' שאכלו (מה:) שמפורש שם כמ"ש ב"י בשמם]. וכיו"ב כ' בשו"ת זכור ליצחק הררי (סי' ז). וע"ע בעה"ש (סי' סא סק"ב). והנה אע"פ שהרמב"ם והרמב"ן והרמ"ה ותר"י הזכירו רק ברכת אהבת עולם דהויא כבר' המצוה, ולכן לא יענה שם אמן משום הפסק. מ"מ מרן הב"י כ' שנהגו דלא כד' הרא"ש ואין עונים אמן אחר שום ברכה מברכות ק"ש. ומשמע דאף אחר יוצר המאורות הדין כן. וכ"כ בברכ"י (סי' סא) וכ"כ עוד האחרונים. ואכמ"ל. וע' בכסא אליהו (ר"ס נט), שהביא מ"ש מרשב"ש (סי' קעד) דברכת אהבת עולם פוטרת ק"ש מברכת המצוה. וכ' דמד' ר' יונה ל"מ כן, שכ' דשרי להפסיק לשאול מפה"כ מפני שאינו אומר אקב"ו על ק"ש. ואי כד' רשב"ש היינו הך. א"ו דליתא. ע"כ. ואד"מ, שאע"פ שפוטרת היא מברכה קצרה, מ"מ כיון שהיא ברכת שבח וארוכה אין בזה כל חשש הפסק. וזה פשוט. וע' בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' יא). וע' בביאור הלכה (סי' סה ס"א) ד"ה חוזר לראש, שנסתפק לד' רמ"א שאם שהה כדי לגמור ק"ש חוזר. אם ה"ה לברכות ק"ש. ופשט מהדה"ח שכ"כ להדיא דחוזר. ע"ש. ובאמת כן מתבאר להדיא בתוס' מגילה (יח:) שכ' דקי"ל שהה לגמור כולה אינו חוזר. ומכאן סומך ר"י כשעומד באמת ויציב שממתין עד שיאמר קדושה וברכו ואיש"ר. ע"כ. וע"ע באו"ז (סי' שעד) וע' ג"כ בתוס' (ר"ה לד:). ומשמע דלמ"ד חוזר ה"ה בברכות ק"ש. וע"ע בס' מאורי אור ח"ב (דכ"ה ע"ב). ע"ש. והק' ע"ז בשו"ת חלק לוי (חאו"ח סי' לג) שהרי ברכות ק"ש אינם שייכות לק"ש, כמ"ש המג"א (סי' נח סק"ז). וא"כ למה יחזור לראש בבר' ק"ש דרבנן. וצ"ע ע"כ. ולפי האמור לק"מ, דאיברא דנתנו עליהם כחומרא ק"ש לכמה ענינים, וכמ"ש לענין אמן דהוי הפסק לכ"פ. ומיהו י"ל דאף התוס' ודה"ח מיירי שפוסק באמצע ברכת ק"ש אבל בין בר' לבר' ש"ד. וע' ברכות (יא:).
 
<b>(ו)</b> ומצאתי בתשו' הגאונים שע"ת (סי' קב) בשם ר' האי גאון, שיש טעון ברכה לאחריו ואין טעון לפניו, והיינו ק"ש שאין מברכין אקב"ו על ק"ש ואעפ"כ אנו מברכין לאחריו אמת ויציב וזו ודאי ברכה לאחריה וכו'. ע"ש. וכ"ה בחי' מהר"ם חלאוה (פסחים קיח.). וכ"כ בחי' הרשב"א (ברכות יא) בשם הגאונים רב יוסף ורב צמח ורב האי ור' יצחק בן גיאת, שהברכות הראשונות של ק"ש אינם בר' שמע, ובר' שלאחריה היא בר' שמע וכו'. וסיים הרשב"א, וכן ודאי נ"ל כדבריהם מן התוספתא וכו'. ע"ש. וכ"ה בתשו' הרשב"א המיוחסות להרמב"ן (סי' רב). ע"ש. [ונראה דהגאונים לשיטתם שכ' בתשו' הובאה בברכ"י (סי' סא סק"ב) שהצבור עונים אמן אחר הש"צ בסוף אהבת עולם. (דלא כהרמב"ן וסיעתו). ע"ש. וכ"כ בהגמ"י (פ"א מה' ברכות הי"ז) בשם רב נחשון גאון. ומשום דס"ל שאין הברכות הללו על ק"ש]. הא למדת דברכת אמת ויציב מיהא לדעת הגאונים הויא ברכת ק"ש. ובמילתא דברכות חיישינן לדבריהם שלא יברכו הנשים ברכה זו. וכן הברכות שלפני הק"ש לא יברכו משום דחיישינן לד' הרמב"ם והרמב"ן והרמ"ה ותר"י וא"ח והרשב"ש דס"ל שהם ברכות ק"ש. וכן מטין ד' התוס' (ברכות יא:) כנ"ל. [וע"ע בשו"ת היכלי שן תנינא סי' נד] ואיבעי לן למינקט כחומרי תרווייהו. ומה גם דבלא"ה יש סברא לפטור הנשים מברכות אלו, מטעם שהברכות הללו יש להם זמן קבוע. וכיון שהזמן גרמא נשים פטורות. מבלי להשגיח אם הברכות הן על הק"ש, או לעצמם. וכבר הבאתי בס' יביע אומר ח"ב (סי' ו אות ב) הנ"ל, דברי הפמ"ג (סי' רצו) שכ' דלפ"ד המג"א שם אין הנשים רשאות לו' בר' יוצר אור ובר' אהבה רבה. וכן בערבית. כיון שאין בהם מעשה וצ"ע. ע"ש. והיינו אף לדעת הרמ"א. ומ"ש המשנ"ב /או"ח/ (סי' ע סק"ב) דאף דהנשים פטורות מברכות אלו פשיטא שיכולות להמשיך חיוב על עצמן לברך. כמ"ש הרמ"א /או"ח/ (סי' יז ס"ב) דהנשים יכולות להתעטף בציצית ולברך. ע"ש. נעלם מעינו הבדולח ד' הפמ"ג הנ"ל. דלפ"ד לאו מילתא דפשיטא היא. ועכ"פ כ"ז לד' הרמ"א. אבל לד' מרן ז"ל מוכח מדבריהם שאין הנשים יכולות לברך ברכות ק"ש. ודלא כמ"ש מר בפשיטות לחלוק על דברינו ולדחותם בב' ידים. וכן מוכח עוד מדברי הערוך השלחן (סי' ע ס"א) שכ', שאף שהנשים פטורות מברכות ק"ש, שהם ג"כ זמן גרמא, מ"מ אם רוצות יכולות לברך ולקרות ק"ש, כמו סוכה ולולב שפטורות ומברכות עליהם. וכן עושות הני נשי דידן ותע"ב. עכ"ל. אלמא דלגבי נשי דידן שאינן רשאות לברך על סוכה ולולב ה"ה שאין רשאית לברך ברכות ק"ש.
 
<b>(ז)</b> וחזיתיה למעכ"ת שהוסיף להקשות על דברינו, ממ"ש הרמב"ם (פ"ד מה' ק"ש ה"ז) שכל הפטור מלקרות ק"ש אם רצה להחמיר על עצמו ולקרות קורא. וכ' מרן הכ"מ, שקורא עם הברכות. ע"ש. הרי שאף למרן עצמו שאין הנשים מברכות על מ"ע שהז"ג, =שהזמן גרמא= מ"מ ס"ל שהפטורים מק"ש יכולים לקראה בברכותיה. ע"ש. ונראה דמר אזיל לשטתיה דבהברכות של ק"ש נתקנו בפ"ע, ואינם תלויים בק"ש. ואני תמה דולטעמיך תקשי ד' מרן הכ"מ אהדדי, שהוא עצמו בכ"מ (ספ"א מה' ק"ש) כ', שאלולא היה זמן ק"ש כל היום מה"ת, לא היו אומרים שהקורא ק"ש מכאן ואילך לא הפסיד ברכות דהו"ל ברכותיו לבטלה. ע"ש. וע"כ לחלק דשאני גבי חתן שאינו פטור בעצם מק"ש, אלא משום סיבה שאירעה לו שהוא עוסק במצוה, ומש"ה אם רוצה לחייב עצמו במצוה אחרת ג"כ רשאי, משא"כ נשים שהן פטורות מצד עצמן, י"ל שאינם מברכות. וכיו"ב מצאנו באו"ח (סי' לח) חילוק בין חתן לנשים בדין הנחת תפלין, שהחתן יכול לחייב עצמו ולהניחן בברכה משא"כ נשים. וי"ל. ומצאתי להמאירי (עירובין צו) ד"ה כבר ידעת, שכ', שהעוסק במצוה הואיל ושייך במצות אחרים, כשעושה אותם מברך עליהם, אע"פ שיש סבה לפטרו מהן, משא"כ נשים הפטורות ממ"ע וכו'. ע"ש.
 
<b>(ח)</b> איברא דחזי הוית בשו"ת מהר"ח אור זרוע (סי' קפג) שכ', ולפ"ז בחורים ההולכים ללמוד תורה פטורים מכל המצות כל זמן שהם בבית רבם, כדאשכחן בסוכה (כו) דר"ח ורבה בר"ה היו פטורים מסוכה כ"ז שלא שמעו הדרשה, ומ"מ אם ירצו לברך על הציצית ותפלין יכולים, מידי דהוה גבי נשים שפסק ר"ת שיכולות לברך על כל מ"ע שהז"ג. ולכן יכולים (הבחורים הנ"ל) להוציא י"ח בתקיעת שופר את החייבים וכו'. ע"ש. ולכאו' משמע מזה דלהחולקים על ר"ת גם הבחורים הנ"ל אינם רשאים לברך על ציצית ותפלין, ואינם יכולים לחייב עצמם. ודלא כהמאירי הנ"ל. אולם י"ל דלעולם לא פליג על המאירי הנ"ל, אלא משום דאיהו גופיה ס"ל כר"ת נקיט האי טעמא דרויח טפי, הואיל ואשכח דעדיפא מינה. אבל לדידן י"ל טעם אחר להבחורים הנ"ל, משום דהעוסק במצוה אין פיטורו בעצם, ול"ד לנשים. ולכן לכ"ע מצו לברך. וכמ"ש המאירי הנ"ל. ופוק חזי מעשים בכל יום שאף בחורי הישיבות שלנו מברכים על כל המצות שעושים אף בזמן פיטורם, ואין פוצה פה ומצפצף. ולכאורה יש מקום עוד לתלות ד"ז אם מ"ש העוסק במצוה פטור ממצוה הוי מדין דחוי או מדין היתר, וע' בשו"ת דברי יששכר (חאו"ח ס"ס ז) דפשיט"ל דדחויה היא, דהא היכא דיכול לקיים שתיהן צריך לעשותן. ע"ש. ולפ"ז מצי לחייב א"ע ולברך. ול"ד לנשים דפטירי לגמרי ממ"ע שהז"ג אפי' יכולות לקיימן והו"ל כהותרו לדידהו. וע' בשו"ת אבן שתיה (חאו"ח סי' כב) שהאריך ג"כ בדין העוסק במצוה פטור ממצוה, אם רוצה לחייב עצמו במצוה ולברך, אם רשאי לברך. וכ' לפשוט מהירוש' (ספ"ב דברכות) דרשאי לברך. ושכן ד' בעל ס' חרדים שם ושכ"ה ד' הרי"ף והרמב"ם. ע"ש. ואם כי י"ל ע"ד. מ"מ לדינא נראה דהכי נקטינן וכמ"ש המאירי הנ"ל. +/מלואים/ וע' בזה בשו"ת ציץ הקודש ח"א (סי' כו אות י).+
 
<b>(ט)</b> ומעתה הדרינן למש"כ לחלק בין נשים הפטורות בעצם, לחתן שפטור מטעם עוסק במצוה שהוא דרך דיחוי בעלמא, ואם ירצה לחייב עצמו רשאי ותע"ב. ועיני מר תחזינה מישרים מה שהבאתי בשו"ת יביע אומר ח"ב (סי' ו אות י) בנידון זה, להוכיח כדברינו מד' הרמב"ם (רפ"ד מהק"ש), שכ', נשים ועבדים וקטנים פטורים מק"ש. ומלמדין את הקטנים לקרותה בעונתה ומברכין לפניה ולאחריה כדי לחנכן במצות. עכ"ל. דמוכח מהכא דהנשים לא יברכו ברכות ק"ש כיון שהן פטורות מק"ש, ולא שייך בהו טעמא דחינוך. ותלי"ת כי יומא כי האידנא מצאתי ראיה זו בס' תורת חיים (סי' ע סק"ב) ד"ה ובגוף הדין, שהוכיח כן מד' הרמב"ם הנ"ל, וסיים, הגם שהברכות אינם ברכות על ק"ש. וצ"ע. ע"כ. והדברים עתיקים. ומתוך דברינו יש ליישב הערת התורת חיים הנ"ל. (ומה שסיים מר בסוף דבריו שרוצה לומר מילתא חדתא בדין הבדלה וכו'. המעיין ישר יחזו פנימו שדבריו תמוהים במח"כ, ומפני שאין הדברים נוגעים למש"כ בספרי הנ"ל, וליראת האריכות, עמד קנה במקומו.) קנצי למלין אשים, דכל כי הני מילי מעלייתא למרו משמאי, וכן הזהרתי בדרשותי הקבועים פעה"ק ירושת"ו. ורבות בנות עשו חיל שמתפללות כהוגן ומדלגות אזכרת ה' בפתיחת וחתימת ברכות יוצר, וכן בערבית, וכאשר הורתי בס"ד. וכן אני מורה ובא בעזה"י. ועל משמרתי אעמודה. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק. אמן. יד"ע דו"ש באה"ר הצב"י עובדיה יוסף ס"ט.
<h3>סימן ז</h3>
 
<b>ב"ה.</b> ירושלים תשט"ו. לכבוד ידידי הרה"ג וכו' כש"ת מהר"ר עזרא הכהן טראב שליט"א. רב בשכ' התקוה ת"א. מלפנים אב"ד בדמשק.
 
<b>אחרי</b> עתרת החיים והשלום וכט"ס. אודות שאלתו איך יתנהג בזה"ז רב המסדר חו"ק, בעת ברכות האירוסין והנישואין, כאשר סביבותיו ליד החתן והכלה נמצאות קרובותיהם המלובשות בבגדי פריצות מבלי שרוולים וחשופי צואר, וראשן פרוע בגלוי ראש. עד שבכל פנות שיפנה הרב נצבות נגד עיניו נשים כאלה. וקי"ל טפח באשה ערוה ושער באשה ערוה. ובה שעתא התווכחנו בד"ז באמירה נעימה, והאידנא כתיבא יהיבא מאשר רשמתי לפני עוד בהיותי משרת בקדש בקהיר אשר במצרים בשנת התש"י. ואשיחה וירוח לי. וזה החלי. בעזר צורי וגואלי.
 
<b>(א)</b> מרן הב"י (ס"ס עה) כ' בזה"ל, כ' הרמב"ם (פ"ג מהק"ש) שאסור לקרות נגד ערוה עד שיחזיר פניו. משמע דבהחזרת פנים סגי אע"פ שהיא סמוכה לו, דהא לא תלי רחמנא ערוה אלא בראיה ומה"ט אם הוא סומא או עוצם עיניו או בלילה שרי. ולא דמי לצואה דאפי' סומא ובלילה אסור לפניו כמלא עין הרואה ביום, כמ"ש בסי' עט (בשם הירושלמי), דשאני ערוה דלא תלי רחמנא אלא בראיה. וכ"נ מד' הרשב"א ור' יונה שהבאתי (בסי' עד). ואע"פ שהרוקח (סי' שכד) כ', שאם ערוה כנגדו אפי' יעצום עיניו אסור לו לקרות ק"ש, כדאי הם הני רבוותא לסמוך עליהם. עכ"ל. וכ"פ בש"ע /או"ח/ (ס"ו). ומצאתי בחי' הרא"ה (ברכות כד:) שכ' וז"ל: ות"ק הרי לבו רואה את הערוה. פי' דודאי גילוי ערוה לא משום חזותא בלחוד איתסרא, דהא סומא ערום בודאי אסור לקרות ק"ש, וכן מי שעוצם עינו והוא ערום, או בלילה ואינו רואה והוא ערום, בכלן אסור לקרות ק"ש. ע"ש. וכ"ה בשטה מקובצת (שם). ולכאורה זה נגד ד' מרן הב"י. אולם נראה שאין מכאן סתירה כלל. דהנה הט"ז הקשה ע"ד מרן מדתנן דהערום לא יתרום, וה"ט משום לא יראה בך ערות דבר. ואם איתא לד' מרן יעצום עיניו ויברך. ותי' בס' יד אהרן, שמעולם לא התיר מרן כשהוא עצמו ערום ע"י עצימת עין וכיו"ב, דא"כ אמאי נקט לישנא דהיתה ערוה כנגדו כו'. א"ו שלא התיר אלא בערות חבירו, אבל כשהוא עצמו ערום אסור. ע"ש. וכ"כ מהר"י עייאש בלחם יהודה (די"ב סע"א). וכ"כ בברכ"י סק"ד, ובכסא אליהו סק"ד. ובס' בגדי שש. ובס' נהר שלום. ובס' מגן גבורים. וא"כ י"ל דאדרבה מדנקיט הרא"ה בכולהו שהוא ערום בעצמו, משמע דדוקא בכה"ג אסור אע"פ שהוא סומא, או בלילה, או עוצם עיניו. אבל גבי ערות חבירו יש להתיר כשאינו רואה הערוה. והרב המו"ל חי' הרא"ה הנ"ל לא ירד לזה, וכ' לסייע מזה להמג"א והט"ז דפליגי על מרן בסומא ועוצם עיניו. ולפי האמור לא שמה מתיא. וע"ע בש"ע הגר"ז (סי' עה ס"ט). ודו"ק.
 
<b>(ב)</b> והנה הב"ח כ' להקשות ע"ד מרן ממ"ש בירוש', מכיון דאי הוה יממא הוינן חמיין מה קמן, ברם כדין אסור למימר מלין דאורייתא. ולכן כ' דדוקא בהחזרת פנים התירו, שאז חשוב כאילו הערוה ברשות אחרת. אבל כשעוצם עיניו או סומא או בלילה אסור. והכי נקטינן. ודלא כהש"ע. ע"כ. והפר"ח ויד אהרן כ' לדחות בפשיטות ראית הב"ח מהירוש', דהתם בצואה מיירי, משא"כ בערוה. (וכן מרן עצמו הרגיש מהירוש', וחילק כן.) ע"ש. אכן נראה דהב"ח לא נתפייס בחילוק מרן הב"י דמאי שנא ערוה מצואה. והרי כ' בחי' הרשב"א (ברכות כה:), דמ"ש בירוש' הנ"ל לאסור צואה אף חוץ לד' אמות כל שיכול לראות ביום, אע"ג דקרא כ' והיה מחניך קדוש, וכל שהוא חוץ לד' אמות לאו מחנהו הוא, ואי משום ולא יראה בך ערות דבר, ההוא בערוה ממש מוקמינן לה לקמן וכו'. וי"ל דמדערבינהו רחמנא וכתבינהו אתרוייהו קאמר שלא יראה. שלא חילקן הכתוב בוהיה מחניך קדוש, אלא כדי להתיר לקרות ק"ש תוך ד"א של ערוה. אבל בראיה כאן וכאן אסור, אלא דגלי קרא (וכסית את צאתך) שאין ההקפדה בראיית צואה אלא כשהיא מגולה, אבל כל שהיא מכוסה שרי והיינו צואה בעששית. ע"ש. וכ"ה בתשו' הרשב"א (סי' תעד). הא קמן דקרא דלא יראה אתרוייהו קאי (לד' הרשב"א עצמו, שממנו מדייק מרן הב"י להתיר בעוצם עיניו ובסומא ובלילה.) וכ"נ מד' הרמב"ן עה"ת (פי' כי תצא). וע' בשו"ת ערוגת הבושם (חאו"ח סי' יח). וא"כ היה לנו לאסור גם בערוה בלילה או עוצם עיניו, כל שאילו ביום ועיניו פקוחות היה רואה אותה, דהא אף גבי צואה אסר בירוש', וכ"ש ערוה דעיקר לא יראה נאמר בה. (וכן בס' בגדי שש העיר דמאי שנא צואה מערוה בד"ז.) וזוהי ד' ראבי"ה (סי' עו) שכ' ללמוד ערוה מצואה בדין זה. ע"ש. אכן יש ליישב ד' מרן דס"ל דהואיל ואשכחן גבי צואה שהוסיף בה הכתוב דין כסוי, יש לנו לאסור בלילה וכיו"ב הואיל וסו"ס אינה מכוסה. משא"כ גבי ערוה דלא תלי קרא אלא בראיה. והן אמת דהכסוי דכתיב גבי צואה בא להתיר צואה בעששית אע"ג דמתחזייא, י"ל דשפיר שמעינן מניה גם לאסור בלילה וכיו"ב הואיל ומגליא. ושקולים הם ויבואו שניהם. וכן מתבאר מד' הלבוש (ר"ס עט), דבצואה כל שהתרחק ממנה כמלא עיניו זהו כיסויה. הלא"ה אפי' בלילה אסור. ומצאתי בס' מאמר מרדכי סק"ה, ובס' מגן גבורים סק"ז, שכ' ליישב ד' מרן כאמור. ואפשר עוד שהחומרא שהובאה בירוש' לאסור בלילה וכיו"ב אינה אלא מדרבנן, שהואיל ומצינו ל' כסוי גבי צואה החמירו בה. משא"כ בערוה שלא נאמר בה אלא לשון ראיה לא החמירו חכמים. ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> וראיתי להגאון מהר"א ישראל בס' כסא אליהו, שאחר שהאריך הרחיב לדחות קו' הפר"ח והאחרו' על מרן ז"ל, כ' להוכיח כד' מרן מההיא דברכות (כד) אר"י טפח באשה ערוה, למאי אי לאסתכולי בה והאר"ש כו' כל המסתכל באצבע קטנה של אשה כאילו מסתכל במקום התורף. אלא באשתו ולק"ש. ואם איתא שאף העוצם עיניו אסור לקרוא ק"ש, ל"ל לדחוק ולו' דמיירי באשתו לוקמה באשה אחרת ובעוצם עיניו דאפ"ה טפח באשה ערוה. א"ו שכל שעוצם עיניו לא חשיב ערוה. ע"כ. וכן ראיתי עוד בשו"ת עמק הלכה (חאו"ח סי' כז) שהוכיח כד' מרן הב"י להתיר בעוצם עיניו מההיא דברכות. ע"ש. אכן לפע"ד אי מהא לא איריא, דהא בלא"ה הו"מ לשנויי דמיירי באופן שאינו מסתכל בכוונה ליהנות ממנה. וכמ"ש כן האחרונים עמ"ש בטוש"ע טפח באשה ערוה ואסור לקרוא ק"ש כנגדה. דמיירי באופן שאינו מכוין ליהנות, (וכן תי' הצל"ח ד' רש"י, שכ', שוק באשה ערוה, להסתכל, וכן באשתו ולק"ש. עכ"ל. דמיירי שמסתכל בלתי כוונה ליהנות.) וע"כ לומר כמ"ש מהר"י עייאש בס' לחם יהודה (די"ב ע"ב), דכי משני לאשתו ולק"ש, כל דדמי לאשתו באופן שהוא מותר לענין הסתכלות. וה"נ עוצם עיניו מראות ברע דהוי דרך היתר הוי בכלל תי' הגמ'. ע"כ. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' ז אות ח). שו"ר בס' דברי צבי (סי' עה), שג"כ עמד בקו' הכסא אליהו הנ"ל, ותי' דבאשה אחרת אפי' בפחות מטפח יש לאסור גם בעוצם עיניו. ע"ש. ואינו מוכרח שהרי אף במסתכל שלא בכוונת הנאה לא אסרו מרן ורוה"פ אלא בטפח אפי' באשה אחרת, ודלא כמ"ש הרמ"א. וכמ"ש הב"ח והגר"ז ושאר אחרונים. ע' בכה"ח סק"י. וכ"ש בעוצם עיניו דעדיף טפי. אכן י"ל לאידך גיסא, וכמ"ש בס' יצחק ירנן (ד"ח ע"ג), דלרבותא קאמר לאשתו ולק"ש, דאף באשתו דגס בה סגי בטפח כדי לאסור לקרות ק"ש כנגדה, וא"צ יותר מטפח. ע"ש. ואפשר דהאי רבותא עדיפא ליה מעוצם עיניו נגד אשה אחרת. וע' בישועות יעקב (סי' עה סק"א). ובלח"מ (פ"ג מק"ש הט"ז). ובס' משרת משה (שם). ועמש"כ בס' יביע אומר שם. ואין להאריך.
 
<b>(ד)</b> קנצי למלין שאמנם רבו האחרונים שחולקים על מרן בזה. (וכ"נ קצת מד' הרמ"א בד"מ שכ' שדעת המרדכי להחמיר כהרוקח. ויש לדחות ואדרבה ממה ששתק למרן בש"ע משמע דאודויי קא מודי ליה.) וזוהי דעת הב"ח. ומג"א. וטו"ז. וא"ר. ופר"ח. והגר"א. והגר"ז. והברכ"י. והנה"ש. וערוך השלחן. ומשנה ברורה. ובן איש חי (פ' בא אות ו). וע"ע בשו"ת ערוגת הבושם (סי' יח). ובשו"ת קרן לדוד (סי' טוב). ועוד אחרונים. כל קבל דנא אשכחן לכמה מרבנן בתראי דממשכני אנפשייהו ליישב ד' קדוש מרן ז"ל, ונקטי בתר שפולי גלימיה לפסוק כמותו. וכן הלבוש והפרישה (ס"ס עה) הביאו ד' מרן להלכה. וכ"כ בלחם חמודות (פ"ג דברכות אות קנג). וכן פסק בנחלת צבי, הובא בא"ר סק"ז, וע"ע במעשה רוקח ובלחם יהודה (פ"ג מהק"ש הט"ז). וכ"ה ד' היד אהרן. וכן המאמר מרדכי השבח השביח ד' מרן בזה שהם ראויים אליו ושכן עיקר להלכה, והאריך לדחות ד' החולקים עליו. וכ"פ מהר"א ישראל בס' כסא אליהו. וכ"פ בשו"ת עמק הלכה (סי' כז). ובמגן גבורים ג"כ כ' להעמיד ד' מרן. וע"ע בס' יריעות האהל ח"א (דמ"ה ע"א). וע"ע בשו"ת מהריא"ץ (חאו"ח סי' ח) שפוסק ג"כ כהב"י. וכ' ליישב קו' הב"ח והט"ז מהירוש', דשאני גבי צואה דכתיב והיה מחניך קדוש, וגם כמלא עיניו חשיב מחנהו. משא"כ גבי ערוה. ע"ש. וכ"כ בס' יד אהרן הנ"ל. ולזה כיון מדנפשיה גם בתורה תמימה פ' כי תצא (פכ"ג אות ע). ע"ש. ואף שלפ"ד הרשב"א חוץ לד' אמות לא חשיב מחנהו, מ"מ יתכן לומר כן אליבא דהרא"ש וכמ"ש בפמ"ג מש"ז (ס"ס עה). וכן מפורש בקרית ספר להמבי"ט (פ"ג מה' ק"ש). וכ"כ בשו"ת פרי השדה ח"א (סי' נד). ע"ש. וע"ע במג"א ובש"ע הגר"ז (סי' ע"ט) ד"ה ומלפניו. ובס' זרע יעקב (שם). אכן ק"ק דכל זה לא יגהה מזור למ"ש מרן הב"י שכ"ה ד' הרשב"א, להתיר בעוצם עיניו מול ערוה. ול"ד לצואה דאסור. ע"ש. ולד' רשב"א ליכא משום והיה מחניך קדוש (בצואה) חוץ לד' אמות. וע' היטב בבאה"ל (סי' עט ס"ב) ד"ה אבל להרשב"א. ושם ד"ה אותה. ואכמ"ל. ועכ"פ י"ל הטעם כמש"כ לעיל (אות ב). נקטינן מיהא שהרבה אחרונים ס"ל כד' מרן בזה. וכ"ש דאנן בדידן אזלינן בתר הוראות מרן. וכמ"ש בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד ס"ס ג) בשם החק"ל, שאף במקום שרוה"פ אוסרים אין ביד הדיין ומו"צ לאסור נגד מרן. שאנו קבלנו הוראותיו אף להקל. וכ"ד כמה אחרונים. ע"ש. וכ"ש בנ"ד שרבו המקיימים דבריו. ומ"מ המחמיר לעצמו תע"ב.
 
<b>(ה)</b> ותבט עיני בשו"ת פנים מאירות ח"א (סי' עד), שיצא לדון בדבר חדש לחלק בזה בין ערוה ממש לטפח באשה וכיו"ב. ומתחלה הביא ד' הרשב"א (שהובא בב"י סי' עה), דהא דשוק באשה ערוה דוקא לאחרים ולאנשים משום הרהור, אבל לעצמה לא, כדתנן אשה יושבת וקוצה לה חלה ערומה. וכ' הפמ"א, דמשמע דבערוה גמורה אסורה לברך אם אינה יושבת אף דליכא הרהור. וע"כ דה"ט משום דבעינן והיה מחניך קדוש. ומכאן ראיה להרוקח שאוסר בעוצם עיניו נגד הערוה. ומ"ש הב"י ל"ר מד' הרמב"ם דבעוצם עיניו מותר, י"ל דהרמב"ם מיירי בערוה שאסורה רק מצד הרהור כגון טפח באשה ערוה, אבל בבית הבושת דהוי ערוה ממש איכא נמי משום והיה מחניך קדוש לא מהני עצימת עין. וכ"מ מלשון רבינו יונה וכו'. ע"ש. והנה מ"ש לדייק בד' הרשב"א לאסור בערוה גמורה אף לאשה עצמה אם אינה יושבת, דבר ה' בפיהו אמת. שכן עיקר בדעת הרשב"א ז"ל. וכמ"ש ג"כ בא"ר (סי' עה סק"ג). והשיג לנכון עמ"ש במעדני יו"ט (ברכות כד אות ס) דלרשב"א מותר לאשה גם בערוה גמורה. ע"ש. אולם מ"ש הפמ"א בד' הרשב"א דבערוה ממש יש איסור משום והיה מחניך קדוש, הנה זה נסתר מד' הרשב"א עצמו שכ', שהכתוב חילק בין ערוה לצואה בדין והיה מחניך קדוש, להתיר לקרוא ק"ש תוך ד' אמותיה של ערוה. ע"ש. הרי דבערוה ליכא איסורא משום והיה מחניך קדוש. ומש"ה שרינן גבי ערוה לקרוא ק"ש תוך ד' אמות, ואילו בצואה אסור. ולפע"ד תלמוד ערוך הוא בידינו, בשבת (קנ) ודבר דבר דיבור אסור הרהור מותר. אלמא הרהור לאו כדבור דמי, והאר"י בכ"מ מותר להרהר בד"ת חוץ מבהכ"ס =מבית הכסא= ובית המרחץ. שאני התם דבעינן והיה מחניך קדוש. ה"נ כתיב ולא יראה בך ערות דבר. ההוא כדר"י דאמר עכו"ם ערום אסור לקרות ק"ש כנגדו. ופרש"י, לעולם והיה מחניך קדוש משום הרהור תורה ואפילו אין דיבור, ולא יראה בך ערות דבר במלתא אחריתי מיירי דאסור בשעת הדבור ולא בשעת הרהור כגון להסתכל בערות עכו"ם ערום. ע"ש. הרי להדיא דמותר להרהר בד"ת נגד ערוה. וכן הוכיחו המג"א (סי' פה סק"ב) והא"ר (סי' עה סק"ז) והפר"ח (שם) ושאר אחרונים. אלמא דגבי ערוה לא קפדינן משום מחניך קדוש. וכד' הרשב"א הנ"ל. (ובאמת שטעם איסור ערוה לאשה עצמה שאינה יושבת, משום ולא יראה בך ערות דבר.) ומ"ש הפמ"א שהיתר הרמב"ם בהחזרת פנים או עצימת עינים אינו אלא בדין טפח באשה ערוה ולא בערוה ממש, אינו מחוור לפע"ד. וז"ל הרמב"ם (פ"ג מהק"ש הט"ז) כשם שאסור לקרות כנגד צואה ומ"ר =ומי רגלים= עד שירחיק כך אסור לקרות כנגד הערוה עד שיחזיר פניו. ואפי' עכו"ם וקטן לא יקרא נגד ערותן. ואפי' מחיצת זכוכית מפסקת הואיל והוא רואה אותה אסור עד שיחזיר פניו. וכל גוף האשה ערוה לפיכך לא יסתכל בגופה כשקורא ואפי' אשתו. ואם היה מגולה טפח מגופה לא יקרא כנגדה. ע"כ. נמצא שרק לבסוף הביא הרמב"ם דין טפח מגולה באשה, וברישא מיירי בערוה ממש, ואפ"ה בהחזרת פנים משרא שרי. (ולד' הפמ"א ה"ה בעוצם עיניו יש להתיר.) וכ"כ הא"ר (סי' עה סק"ז) והפמ"ג מש"ז (ס"ס עה), דבערוה אפי' תוך ד"א מותר ע"י החזרת פנים, דלא בעינן והיה מחניך קדוש לגבי ערוה. ע"ש. וכ"פ הגר"ז בש"ע /או"ח/ (שם ס"ט). ושאר האחרונים. ודלא כהפמ"א שאוסר אפי' בהחזרת פנים כשערוה ממש תוך ד' אמותיו. (וכן מסיים שם בסו"ד) ובמחכ"ת דבריו נסתרים מד' הרמב"ם הנ"ל, ומה גם שטעמו היפך גמרא מפורשת כנ"ל. ולכן העיקר להקל כד' האחרונים. וע' בפרש"י שבת (כג) ד"ה והיה מחניך קדוש, ובהגהת הגרי"ב בגמ' שם. ובהרא"ש (פ"ג דברכות ס"ס נב), ובמעדני יו"ט שם. ובשו"ת הרדב"ז ח"א (בלשונית הרמב"ם סי' נה). ובפר"ח (ס"ס עה). ודו"ק.
 
<b>(ו)</b> אולם עצם חילוק הפמ"א בין ערוה ממש לטפח באשה ערוה, יש מקום ליישבו מטעם אחר, שי"ל דהא דטפח באשה ערוה אינו אלא מדרבנן משום הרהור. וכמ"ש בחי' הרשב"א בשם הראב"ד, דה"ט דטפח ושער באשה ערוה, משום דמטריד כשרואה אותה. וא"כ בעוצם עיניו י"ל שלא החמירו בו כיון דלא מטריד בכה"ג. וכ"כ הפמ"ג מש"ז (ס"ס עה), וזת"ד: כללא דמילתא דבר שאסור משום הרהור כגון טפח באשה ושער אם אינו רואה מותר, שגוף האשה לאו ערוה ממש הוא אלא משום הרהור, והעד ע"ז מדתנן אשה יושבת וקוצה חלתה ערומה. ע"ש. וע"ע בנשמת אדם (כלל ד סי' א) שכ', מילתא דפשיטא דשער וקול אף דהוי ערוה, היינו דוקא מדרבנן. שהרי לא מצינו בכתוב שנקראו ערוה, אלא שכיון שהוא דבר נוי באשה אסור. כפרש"י שם. וה"ה בפחות מטפח מגולה. ולפ"ז אף דקי"ל דעצימת עינים לא מהני, היינו בערוה ממש, אבל בזה שאינו אלא משום הרהור, כל שמעצים עיניו מותר. אך משוק וטפח מגולה שנקראו ערוה, צ"ע אי הוי מה"ת. ומלשון רמב"ם שכ' שכל גוף האשה ערוה לפיכך לא יסתכל בגופה כשקורא. משמע דבעוצם עיניו מותר. ודוקא בערוה בעינן שיחזיר פניו. ע"כ. ולפ"ז יש ליישב בפשיטות קו' הכסא אליהו והעמק הלכה (הנ"ל אות ג), אהא דמוקי (בברכות כד) באשתו ולק"ש. ולא קאמר דהב"ע בעוצם עיניו. ולפי האמור ניחא דהתם דמיירי בטפח מגולה שאינו ערוה ממש, לכ"ע יש להתיר בעוצם עיניו. ובהכי רווחא שמעתתא טפי. ושוב מצאתי בשו"ת נחלת בנימין (סי' כו), שגם הוא נתעורר ע"ד הב"ח וסיעתו שאוסרים אפי' בעוצם עיניו, מההיא דברכות (כד) דלא משני בעוצם עינו. ותירץ דבטפח מגולה אה"נ דמשרא שרי בעוצם עיניו אפי' לקרוא ק"ש. וכשם שאין איסור הסתכלות בזה, כך אין איסור ערוה לענין ק"ש ובר'. ושוב נסתייע לדינא מד' הפמ"א הנ"ל שמחלק בין ערוה ממש לטפח באשה. ע"ש. וכן מצאתי עוד להגאון מליובאוויטש בס' צמח צדק בפי' המשניות (פ"ג דברכות, מ"ה אות א), שהוכיח במישור מהגמ' ברכות (כד) הנ"ל דבעוצם עיניו מול טפח באשה ערוה משרא שרי. ע"ש.
 
<b>ולפע"ד</b> יש להביא סמוכין לד' הנשמת אדם הנ"ל דטפח באשה וכן שער באשה אין איסורם אלא מדרבנן, ממ"ש המאירי (ברכות כד) בד"ה צריך, שאפי' ראיית טפח באשתו בכ"מ שאין דרכו להגלות אוסרת בק"ש, אע"פ שאינה אוסרת לדברי תורה, מפני שהראיה גורמת הרהור. וכן שוק באשה, ושער באשה הראוי להתכסות, וקול זמר באשה, ערוה הוו לענין ק"ש. ע"כ. וממאי דשרי טפח באשה לענין ד"ת מוכח שלא אסרו בהם בק"ש אלא מדרבנן. וכמ"ש בחי' הרמב"ן ריש ברכות (כב:) דהאי דשרינן בד"ת בציפי דבי רב הני גנו והני גרסי, ולא שרינן להו בק"ש, משום דריח רע שאין לו עיקר אינו אלא חומרא מדבריהם, שהתורה לא אסרה אלא כשיש לו עיקר כדכתיב ויצאת שמה חוץ וכו'. ע"ש. וכן הוכיח במישור הפמ"ג (במש"ז סי' עט) ד"ה השביעי. וכיון בקדשו לד' הרמב"ן הנ"ל. וע"ע בכה"ח (שם ס"ק טל). ע"ש. וא"כ אף אנו נאמר כן דה"ט דהמאירי דמפליג בדין טפח באשה (ושער באשה) בין ק"ש לד"ת משום שאינם אלא בדרבנן, ולהכי לא החמירו בהם לד"ת מפני ביטול בית המדרש. אולם ראיתי להמרדכי (בר' כד) שכ' בשם הר"א ממיץ, שאסור לו' ד' שבקדושה בשמיעת קול שיר של אשה. ובעוה"ר אנו יושבים בין הנכרים ועת לעשות לה' הפרו תורתך, הילכך אין אנו נזהרין מללמוד בעת שמיעת קול שיר נשים ארמיות. ע"כ. ומוכח דאף לד"ת אסרו. וזה שלא כד' המאירי הנ"ל. וע' בשו"ת עמק הלכה (חאו"ח סי' כד) ד"ה אך, שכ' להתיר בד"ת אף נגד ערוה ממש. ע"ש. אבל האחרו' לא התירו אלא בהרהור בד"ת נגד ערוה, וע' בכה"ח (סי' עה ס"ק כח). ועיקר. שהרי ערוה ממש היא אסורה מה"ת, וכדכתיב ולא יראה בך ערות דבר. וא"כ אין חילוק בין ק"ש לד"ת. וכדמוכח מד' הרמב"ן הנ"ל. וע' בשו"ת אבני נזר (סי' יט אות ד) ובשו"ת תורת רפאל (סי' ז). ובשו"ת חזון נחום (סי' כה). ודו"ק.
 
<b>(ז)</b> איברא דחזי הוית בשו"ת חלק לוי (סי' לה), שהביא ד' הנשמת אדם הנ"ל שהוכיח מד' הרמב"ם להקל, וכ' שנראה לו לדייק להיפך מלשון הרמב"ם, שכ' בזה"ל, וכל גוף האשה ערוה, לפיכך לא יסתכל בגוף האשה כשהוא קורא, ואפי' אשתו. ואם היה מגולה טפח מגופה לא יקרא כנגדה. ע"כ. ולכאו' יש כאן כפל לשון, וגם כעין סתירה, שמתחלה אסר רק כשמסתכל, וסיים שלא יקרא כנגדה דמשמע אף בלא הסתכלות, ואפי' בעצימת עינים. וע"כ צ"ל דברישא מיירי בפחות מטפח, ובשעה שקורא אסור להסתכל בה אפי' אינו מכוין ליהנות. אבל בטפח מגולה אסור אפי' עוצם עיניו. עכת"ד. ואין דבריו נראים בעיני. שלפ"ז יוצא דלד' רמב"ם אסור לקרות ק"ש אפי' בפחות מטפח, ואפי' אשתו. (כשאינו עוצם עיניו.) ובגמ' ברכות (כד) מבואר דדוקא בטפח אסרו, והתם לא מיירי בעוצם עיניו, שהרי המקשה הק' שם מדאר"ש כל המסתכל באצבע קטנה וכו'. ואהא משני באשתו ולק"ש. אלמא דלא אסרינן אלא בטפח. והכי קי"ל להלכה. וכמ"ש ג"כ הטוש"ע /או"ח/ (ר"ס עה). וכן מפורש להדיא בב"ח (שם) בדעת הרמב"ם, שאחר שכ' דד' הרמב"ם שאף באשה אחרת אין איסור אלא בטפח מגולה, כ' להק' שהרי אסור להסתכל אפי' באצבע קטנה של אשה, ותי' שאינו אסור אלא כשמכוין להסתכל שנהנה ממנה, אבל בק"ש אסור אפי' אינו מכוין להסתכל בה, אלא שרואה אותה לפי תומו, ולכן אינו אסור אלא בטפח מגולה. ע"ש. הא קמן שאף ברואה (ואינו עוצם עיניו) לא אסרו אלא בטפח. וכוונת הרמב"ם נ"ל פשוט דה"ק דבהסתכלות מכוונת כלפיה אסור אפי' בפחות מטפח, וכמ"ש ר"ש כל המסתכל באצבע קטנה וכו', ולכן אף באשתו יש לאסור לקרות ק"ש כשמסתכל בכוונת הנאה. אבל בראיה בעלמא דוקא כשיש טפח מגולה אסור לקרות כנגדה. אבל עצימת עין מאן דכר שמה. וכן ראיתי שפי' כן בערוך השלחן (ר"ס עה). וע"ש שכ' לדחות ד' הלח"מ שכ' דלד' רמב"ם באשה אחרת אסור לקרות ק"ש אף בפחות מטפח, ומ"ש בסו"ד. שאם היה טפח מגולה כו' היינו באשתו (דסליק מינה). וכד' הגמ"י בשם בה"ג שמחלק בין אשתו לאשה אחרת. ע"ש. (והב"ח שם כ' שכל הפוסקים חולקים על בה"ג בזה, ושכן ד' הרמב"ם והטור.) וכ' לדחותו שאין כן ד' הרמב"ם. ע"ש. וע"ע בס' לחם יהודה (פ"ג מק"ש הט"ז), שאף הוא דחה ד' הלח"מ בזה, שא"כ לא היל"ל ואם היה מגולה טפח וכו', אלא אם, דקאי על אשתו דסמיכא. א"ו דאף באשה אחרת בעינן טפח. וכ"נ מד' מרן הב"י בד' רמב"ם. ופי' ד' הרמב"ם הוא. שאם מסתכל ממש כשקורא אין לו שיעור ואפי' באשתו, משא"כ כשאינו מסתכל אף כשהיא כנגדו אין איסור לקרות ק"ש אלא בטפח מגולה. וע"ש. וכ"כ בס' משרת משה (פ"ג מק"ש הט"ז). וכ"פ האחרונים שאין לחלק בין אשתו לאשה אחרת. ודלא כהלח"מ. ואף הלח"מ לא עלה על לבו לאסור בעוצם עיניו, ואין לחלק בשיעורים בין רואה לעוצם עיניו. וכן הגאון צ"צ מליבאוויטש על המשניות (בפ"ג דברכות מ"ה), אף שמקיים ד' הלח"מ לחלק בין אשתו לאשה אחרת, מ"מ מדייק מד' הרמב"ם שאם אינו מסתכל וכן מעצים עיניו מותר לקרוא ק"ש אף נגד אשה אחרת. או מפני דס"ל כהב"י דעוצם עיניו מותר, או משום דמחלק בין ערוה ממש לשאר גוף האשה. ע"ש. וע"ע בשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (חאה"ע סי' קלט אות ב). ע"ש ומעתה קמה וגם נצבה הוראת ה' נשמת אדם וראייתו מד' הרמב"ם. וע' בקרית ספר להמבי"ט ודו"ק.
 
<b>(ח)</b> ואנכי הרואה להגאון מהרש"ם ח"ד (סי' קכו) שכ' ולא אכחד כי מכמה שנים אינני רוצה לברך ז' ברכות תחת החופה, בגלל פרצת הנשים היוצאות פרועי ראש. ורק בברכת אירוסין שהיא הכרחית אני סומך ע"ד הב"י שמתיר בעוצם עיניו. אבל בז"ב שאינו הכרחי לומר בעצמי אני חושש לרוב האחרונים דס"ל דל"מ עצימת עינים נגד שער באשה ערוה. ויכבדו לאחר לו' ז"ב. ע"כ. ותמיהני שנראה שנעלם מעינו הבדולח ד' הפמ"א הנ"ל דבשער באשה יש להקל בעצימת עין, אף להרוקח וסיעתו. וכ"ד הפמ"ג ונשמת אדם הנ"ל. והגאון מהרש"ם לא העלם על דל שפתיו. ואולי אם היה רואה דבריהם לא הוה מהסס מלברך ז"ב ג"כ. +/מלואים/ ראיתי עתה שכן העיר לנכון גם בס' שלחן מלכים (דף ל ע"א). וע' בשו"ת הלל אומר (סי' לו). ודו"ק.+ וכן ראיתי עוד בשו"ת נהרי אפרסמון (חאה"ע סי' יט), שסמך סמיכה בכל כחו ע"ד הפמ"א שהתיר בעצימת עינים מול טפח מגולה ושער באשה ערוה. עש"ב. וכ"ש בדין שער באשה שהשמיטו הרמב"ם מהלכות ק"ש, וכ' מרן הכ"מ (פ"ג הט"ז), דס"ל לרבינו שלא לענין ק"ש נאמר, אלא שאסור להסתכל בשערה. ומש"ה לא הזכירו כאן. ע"כ. וכ"כ ר' אליהו מלונדריש בפי' לברכות (עמוד ס). ובאו"ז הגדול (סי' קלג). וכ"כ בארחות חיים (ה' ק"ש אות לו) ומהר"ם ריקאנטי (סי' כו) בשם ר"ת. והאגודה (פ"ג דברכות) בשם ר"י. וע"ע בס' האשכול (עמוד טו). וא"כ יש לצרף דעת כל הני רבוותא להתיר בעצימת עין מול שער באשה ערוה, אחר שמרן הב"י וסיעת מרחמוהי מתירין אפי' בערוה ממש ע"י עצימת עין. ומכ"ש כשנלוה אליהם דעת הפמ"א הנ"ל, שמחלק בין ערוה ממש שבזה אסר הרוקח והאחרו' לטפח מגולה באשה וכה"ג דבהא לכ"ע סגי בעצימת עין. וכ"כ הפמ"ג ונ"א. וע"ע בשו"ת מהר"ם בריסק ח"ב (סי' ע), שג"כ מסתמך ואזיל ע"ד הפמ"א, וכ' שנראה דס"ל שכל האיסור דטפח באשה אינו אלא מדרבנן. וא"ש בזה שיטת רוב הראשונים והאחרונים דס"ל דאף באשה אחרת לא הוי ערוה בפחות מטפח וכו'. ע"ש. וי"ל ע"ד. ועכ"פ חזינן שרבו האחרונים שמסכימים להלכה לד' הפמ"א.
 
<b>(ט)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון חזון איש (חאו"ח סי' טז אות ז) שכ', ולענין טפח באשה, כ' המשנ"ב (סי' עה) בשם האחרונים דמהני עצימת עין, שהרי אין זו ערוה ממש. תדע שאשה בחבירתה אין איסור בטפח מגולה כו' שאין איסורו אלא משום טירדא כמ"ש הרשב"א בשם ראב"ד, הילכך כל שאינו רואה מותר. ולאו דוקא עצימת עינים אלא אף החזרת מבטו מהני כל שאינו מרגיש. ע"כ. ואף שהמשנ"ב (ר"ס עה) לא התיר אלא כשא"א בענין אחר. וע"ע בבאה"ל שם. נראה שהסומך על כל המקילים הנ"ל נכון לבו בטוח שאין כל חשש בדבר, אפי' היכא דאפשר להשתמט (כהגאון מהרש"ם הנ"ל דאשתמוטי קא משתמיט מלברך ז' ברכות). וכ"ש לדידן שקבלנו הוראות מרן, והוא מתיר בעוצם עיניו אף בערוה ממש. וכ"כ בשו"ת מהריא"ץ (חאו"ח סי' ח), להקל למעשה כד' מרן, בזה"ז שהפרוץ מרובה ובחופות נמצאות רבות בנות פרועות ראש, ושכן הוא רגיל לברך בעצימת עיניו מראות ברע בנישואין ובסעודות ברית מילה וכיו"ב. ע"ש. ולא אכחד דהיכא דאפשר בנקל לברך ע"י סידור יותר נכון לעשות כן, שבמה שיתן עיניו בספר עדיף טפי מעצימת עיניו. וכמ"ש האחרונים בדין עצימת עיניו בתפלת י"ח. ע' מעשה רוקח (פ"ה מה"ת ה"ד). ובמחב"ר ושע"ת (סי' צה). ע"ש. וכ"כ בנ"ד בשו"ת נהרי אפרסמון (חאה"ע סי' יט). וכ' שם שכן נוהגים במקומו להניח טבלא שכתוב בה ז' ברכות לפני הרב המסדר קידו' להפסיק בינו ובין הנשים. ע"ש. וכן תמך בזה הגאון ממונקאטש בס' נימוקי או"ח (סי' עה סק"ג). (וי"ל ע"ד.). וע"ע בשו"ת ויצבור יוסף (סי' כד) שכן מנהגם. אבל במקום שאי אפשר בזה, יש לנו אילן גדול לסמוך עליו, וכ"ש בטפח באשה ובשער באשה דרבו המקילין ע"י עצימת עינים. וכן פשט המנהג להקל בזה. וכן ראיתי לידידי הרב הגאון ר' עובדיה הדאיה שליט"א בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (חאו"ח סי' ט אות ג) שכ' פוק חזי מאי עמא דבר שעינינו הרואות לרבנים גדולים שמסדרים חופה וקדושין במקום שכל הנשים הנמצאות שם פרועי ראש וחשופות זרועות וכו' (ובמ"ש אם יש להקל בזה"ז שפשתה המספחת שהנשים הולכות באופן כזה, אם נאמר דתו ליכא למיחש להרהור. ע"ש. כתבנו בזה בס"ד במקום אחר.).
 
<b>(י)</b> כללא דמילתא שישנם סניפים רבים להקל בעצימת עינים לברך מול הנשים החשופות זרוע וצואר וכדומה. ובודאי דהיכא דאפשר בנקל לברך ע"י סידור או טבלא שמודפס בה ז' ברכות, עדיף טפי לנהוג כן. וכן ישנם שמעמידים איזה בני אדם לחצוץ בין עיניו של המסדר חופה וקידושין ובין הנשים הללו. וכמ"ש בנימוקי או"ח (סי' עה). וע"ע בשו"ת פרי השדה ח"א (סי' נד). ע"ש. (ואף שלפעמים גם הכלה מלובשת בבגדים בלי שרוולים, מלבד בגד דק ושקוף שזרועותיה נראות לעינים, הנה בזה אף להחולקים על מרן וס"ל דלא מהני עצימת עינים, מודים דבכה"ג שפיר דמי ע"י עצימת עינים. וכמ"ש המג"א (ס"ס עה). וכ"פ במשנ"ב (סי' עה ס"ק כה) ע"ש.) ומכללן של דברים אנו למדים שיש להקל לשוחח בד"ת ברחובות קריה, אף שנשים פרוצות מהלכות לנגד עיניו, וכן באוטובוסים ציבוריים, כל שעוצם עיניו, וכן אם מפנה מבטו לעבר אחר, והסתר יסתיר פניו מהם, חשיב כעוצם עיניו. וכמ"ש החזון איש (סי' טז אות ז) הנ"ל. וכ"כ הגאון מהר"ח פלאג'י בס' רוח חיים (סי' עה). וע"ע בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (סי' יו"ד). וע"ע למהרי"ח זוננפלד בשו"ת שלמת חיים (חאו"ח סי כו - כז), שהתיר הדרוש ברחבת רה"ר שעוברות נשים בבגדי פריצות, שהרי להב"י מותר בעוצם עיניו, אלא שמחמירים להחזיר פניו, אבל שיהיה כח לנשים אלו לאסור את הרה"ר מלעסוק בתורה לא כל כמינייהו, ולכ"ע סגי בהכי. ע"ש. ואע"פ שיש להשיב על דבריו בזה, מ"מ לדינא הכי נקטינן להקל, ע"י עצימת עינים והפניית מבטו לצד אחר. וכמש"ל מילתא בטעמא. ובפרט בד"ת שיש לצרף ד' המאירי דשרי בד"ת נגד טפח באשה ושער באשה. ואף להמרדכי בשם הרא"מ שמחמיר, מ"מ כ' שעת לעשות לה' הפרו תורתך, וע"ז סומכים ללמוד בעת שמיעת קול נשים ארמיות. ע"ש. וה"ה בנ"ד. וכ"כ בשו"ת חזון איש (חאו"ח ס"ס טז). והוסיף לצרף ד' התר"י שאם אינו מכוין להסתכל מותר. ע"ש. כ"ש בעצימת עינים דשפיר דמי. והשי"ת יגדור פרצות עמו ישראל ויחזירנו בתשו' שלמה ויאיר עינינו בתוה"ק אמן. ידידו עוז דש"ת באה"ר עובדיה יוסף
<h3>סימן ח</h3>
 
<b>נשאלתי</b> במי שלא כיון בתפלתו בברכה ראשונה, אם רשאי לחזור ולהתפלל בכוונה, אף בזה"ז שאין אנו מכוונים בתפלה, לדידן דאזלינן בתר הוראות מרן. או אינו רשאי לחזור ולהתפלל. וביאור דין כוונה בתפלה.
 
<b>(א)</b> גרסינן בברכות (ל:) א"ר יוחנן אני ראיתי את ר' ינאי דצלי והדר צלי (שחרית ומוסף). א"ל ר' ירמיה לר' זירא, ודילמא מעיקרא לא כיון דעתיה ולבסוף כיון דעתיה, א"ל חזי מאן גברא רבה דקמסהיד עליה. ע"כ. ומוכח להדיא שהמתפלל ולא כיון כלל בתפלתו צריך לחזור ולהתפלל. וכ"כ הרא"ש שם. ותניא נמי (בברכו' לד:) המתפלל צריך שיכוין לבו בכולן, ואם אינו יכול לכוין את לבו בכולן, יכוין לבו באחת מהן. א"ר חייא ובאבות. וכ' התוס' והרא"ש, באחת מהן, והא דאמרינן לעיל (ל:) אר"א לעולם ימוד אדם דעתו אם יכול לכוין יתפלל, ואם לאו אל יתפלל. יש לפרש התם נמי באחת מהן (באבות). ע"כ. וכ"ה בתר"י ובתוס' ר"י חסיד שם. וכ"כ באור זרוע הגדול (ס"ס קב). ובראבי"ה על ברכות (סי' פט). ע"ש. וז"ל הרמב"ם (רפ"י מה' תפלה), מי שהתפלל ולא כיון את לבו יחזור ויתפלל בכוונה, ואם כיון לבו בברכה ראשונה שוב אינו צריך. ע"כ. ושם (פ"ד מה' תפלה הט"ו) כ' בזה"ל, כוונת הלב כיצד, כל תפלה שאינה בכוונה אינה תפלה, ואם התפלל בלי כוונה חוזר ומתפלל בכוונה. מצא דעתו משובשת ולבו טרוד אסור לו להתפלל עד שתתיישב דעתו. לפיכך הבא מן הדרך והוא עיף או מיצר אסור לו להתפלל עד שתתיישב דעתו. אמרו חכמים שישהה ג' ימים עד שינוח ואח"כ יתפלל. עכ"ל. וכ' הלח"מ, וענין הכוונה משמע בברכות (לד:) שאינו לעיכובא, שכן אמרו שם, ואם אינו יכול לכוין בכולן יכוין באחת מהן. ולא ידעתי למה לא הזכירו רבינו. עכ"ל. ולכאורה י"ל בפשיטות דהרמב"ם סמך עמ"ש (ברפ"י) דהיינו באבות.
 
<b>אולם</b> ראיתי בחי' רבינו חיים הלוי מבריסק (בפ"ד מה' תפלה), שכ' להסביר דברי הרמב"ם בזה, שיש ב' ענינים בכוונת התפלה. האחת כוונת פירוש הדברים והמלות לחוד, ויסודה הוא דין כוונה. והשנית שיכוין שהוא עומד בתפלה לפני ה', שאינה מדין כוונה, רק שהוא מעצם מעשה התפלה. ואם אינו רואה את עצמו שעומד בתפלה לפני ה' אין זה מעשה תפלה, והרי הוא בכלל מתעסק שאין בו דין מעשה כלל. ולכן כוונה זו מעכבת בכל התפלה, שבמקום שהיה כמתעסק דינו כאילו לא התפלל כלל, וכאילו דילג תיבות אלה, והא ודאי דלענין עצם התפלה כל הי"ט ברכות מעכבין. ובהכי מיירי הרמב"ם (בפ"ד הט"ו), וכמ"ש אח"כ (בהט"ז), כיצד היא הכוונה, שיפנה את לבו מכל המחשבות, ויראה עצמו כאילו הוא עומד לפני השכינה. ע"כ. והואיל וכוונה זו מדין מתעסק, ומדין מצות צריכות כוונה, שנוהגים בכל התורה ובכל המצות, הויא לעיכובא. ולכן אם התפלל בלא כוונה זו הו"ל כאילו לא התפלל כלל וחוזר ומתפלל. וכן צריך לאמוד דעתו שאם אינו יכול לכוין אסור לו להתפלל. אבל בפרק יו"ד /י'/ מה"ת =מהלכות תפלה= מיירי בכוונת פירוש המלות, שהוא רק בתפלה ולא בשאר מצות, ולכן אף אם אינו מקיימה חיילא עליה חובת תפלה. והרי להרמב"ם עצמו מצות תפלה מה"ת, ואף להחולקים עליו היינו רק בחיוב תפלה אבל קיומה וענינה הוי מה"ת לכ"ע, וכיון דמה"ת הויא תפלה אף בלא כוונת פי' הדברים, גם אם לא יוכל לכוין בזה צריך להתפלל. ורק אם יוכל לכוין אלא שהתפלל בלא כוונה יחזור ויתפלל משום הך כוונה שחיובה מדבריהם. ולכן לא כ' הרמב"ם בפרק י' שימוד דעתו אם יכול לכוין, וכתב רק שיחזור ויתפלל. עכת"ד. ולפ"ז הרמב"ם תנא ופליג ע"ד התוס' והרא"ש הנ"ל, דסברי שאף לענין כוונת פי' הדברים צריך לאמוד דעתו, אם יכול לכוין באבות יתפלל, ואם לאו אל יתפלל. ולפע"ד יש להקשות מהגמרא (ברכות ל:), ר' חייא בר אבא צלי והדר צלי. א"ל ר' זירא מ"ט עביד מר הכי, אילימא משום דלא כוין מר דעתיה, והא"ר אלעזר לעולם ימוד אדם א"ע אם יכול לכוין את לבו יתפלל ואם לאו אל יתפלל, אלא דלא אדכר מר דריש ירחא (יעלה ויבא). והתניא וכו'. ע"ש. ואם איתא לדברי הגאון מבריסק, אמאי קאמר אלא דלא אדכר דריש ירחא, ותיפוק ליה דבכוונה גופא יש חילוק בין פי' הדברים ובין כוונת עמידתו בתפלה לפני השי"ת ונהי דלענין כוונת עמידתו בתפלה חייב לאמוד דעתו, אבל בכוונת פי' הדברים א"צ אומד, ולעולם חייב להתפלל. ולכן הוא חוזר ומתפלל מכיון שלא כיון באבות. א"ו שאין חילוק בזה, ולעולם צריך אומד, ולא היה לו להתפלל אם לא שאמד דעתו בתחלה דשפיר מצי מכוין באבות. וכד' התוס' והרא"ש.
 
<b>גם</b> מ"ש הגר"ח מבריסק שהכוונה שעומד בתפלה לפני השי"ת היא מעכבת בכל התפלה. וכל ברכה שבתפלה שלא נאמרה מתוך כוונה זו, הויא כאילו דילג אותה, דהוי כמתעסק. לכאורה ל"מ כן בירוש' (פ"ב דברכות סוף ה"ד), א"ר חייא אנא מן יומי לא כיונית (בתפלה), אלא חד זמן בעי מכוונה והרהרית בלבי, מאן עייל קומי מלכא קדמי, ארקבסא (אלקפטא) או ריש גלותא. שמואל אמר אני מנית אפרוחייא. רבב"ח אמר אנא מנית דימוסיא. א"ר מתנא אנא מחזיק טיבו לראשי דכד הוה מטי מודים הוא כרע מגרמיה. ע"ש. וכ"ה בתוס' (ר"ה טז:) ושה"ל (סי' יז). ובאו"ז (סי' קב). ע"ש. ומשמע מהראשונים הנ"ל שבדברי /שדברי/ הירוש' כפשוטן. ואם איתא הרי באותה שעה שחושב בדברים אחרים מסיח דעתו מהכוונה שעומד בתפלה לפני השי"ת. ולא יצא י"ח תפלה. א"ו שכל שכיון בזה בברכה ראשונה די בזה, ואף שבשאר התפלה לא כיון בזה בהדיא, אמרינן סתמו כפירושו וע"ד הראשונה הוא עושה. וכמ"ש בזבחים (ב:) ובמנחות (טז). וע' שו"ת דובב מישרים (סי' לג). הן אמת דלפמ"ש בעל ספר חרדים בפי' הירוש' שם, שחלילה לומר שהקדו' הללו לא כיוונו, אלא שלא עברה התפלה מתחלה ועד סוף בלי שום הרהור ע"י אונס, וחוזרים ומכוונים. ע"ש. לפ"ז י"ל שלא התפללו בשעת היסח - הדעת, וכשחלפה מחשבתם זו המשיכו להתפלל מתוך כוונה שלמה. וע"ע בשו"ת באר שבע (סי' סט) מ"ש בזה. ע"ש. מ"מ מסתבר לומר דסגי בכוונה זו בתחלת התפלה, וכל התפלה נמשכת על כוונה זו. וכן מוכח בס' החינוך (מצוה תלג) שכ', ומענין מה שהזהירו אותנו בכוונת הלב בתפלה, וביותר בברכה ראשונה, שאז"ל שמי שלא כיון בה מחזירין אותו. וענין כוונה זה שחייבו חזרה בשבילה, הוא לפי הדומה שיתן האדם אל לבו שלפני ה' הוא מתפלל ואליו הוא קורא, ויפנה מחשבתו מכל שאר מחשבות העולם וייחד אותם ע"ז. עכ"ל. הרי שאף שהזהיר על הכוונה שעומד בתפלה לפני ה', מ"מ כ' שזה מעכב דוקא בברכה ולא בשאר ברכות. וע' סנהדרין (כב) המתפלל צריך שיראה עצמו כאילו שכינה כנגדו שנא' שויתי ה' לנגדי תמיד. נראה דדריש ליה מלשון קרבן תמיד. שכנגד תמידין תקנום (ברכות כו: רמב"ם פ"א מה"ת ה"ה). ומד' תשו' הרשב"א (סי' תכג) נראה ג"כ שכוונה זו כלולה במשמעות ברכה הראשונה. ע"ש. וע' בטוש"ע /או"ח/ (סי' צח ס"א). ואף שהרמב"ם לא ביאר זאת בפ"ד הט"ו, נראה שסמך עמ"ש להלן (רפ"י) שאין הכוונה מעכבת רק בראשונה וכנ"ל. וכ"כ להדיא המעשה רוקח. וכ"כ הגאון משכיל לאיתן בנחל איתן, והגאון האדר"ת בהגהות בני בנימין, (בפ"ד מה"ת הט"ו). ובזה ניחא שאף השרידים אשר ה' קורא המכוונים באבות, אינם נזהרים אף בכוונה הנ"ל בכל התפלה כולה. ולפי האמור בדיעבד מיהא יצאו י"ח תפלה. ודו"ק.
 
<b>(ב)</b> והנה במ"ש הגר"ח מבריסק, שאף למ"ד תפלה מדרבנן, היינו דוקא חיוב התפלה, אבל קיומה וענינה הוי מה"ת לכ"ע. לכאורה היה נ"ל ליישב בזה קו' המבי"ט בקרית ספר (פ"א מה' תפלה), והפר"ח (סי' פט ס"א), ע"ד הרמב"ן דס"ל דמצות תפלה מדרבנן. דהא אמרינן בתענית (כח) מה הפרש בין זל"ז, הללו ד"ת והללו ד"ס. ופרש"י ותוס', תפלת מנחה הויא ד"ת וכדילפינן (בברכות כו:) ויצא יצחק לשוח בשדה ואין שיחה אלא תפלה. ע"ש. ולפי האמור ניחא, דאע"ג דאינה חובה מה"ת, מ"מ המתפלל אותה ומקיימה הוי כמקיים מצוה מה"ת. אלא שיש לפקפק בעצם החידוש הנ"ל, ממ"ש הרמב"ן בס' המצות, דהא דאמרינן בתענית (ב) ולעבדו בכל לבבכם איזוהי עבודה שבלב זוהי תפלה, אסמכתא בעלמא הוא. ע"ש. ואם איתא הי"ל לתרץ בפשיטות דאה"נ דענין התפלה וקיומה מה"ת הוי, מ"מ אינה חובה אלא מדרבנן. ובפסוק לא נזכר זאת דרך חיוב. וכיו"ב כ' הכ"מ (רפ"א מה' תפלה) דהא דיליף הרמב"ם למ"ע דתפלה בכל יום מדכתיב ועבדתם את ה"א, ולא כ' שנצטוינו ע"ז ממ"ש ולעבדו בכל לבבכם דהיינו תפלה. משום דלעבדו אינו מצוה אלא סיפור דברים הוא, אם שמוע תשמעו לאהבה את ה' ולעבדו ונתתי מטר ארצכם. ע"כ. אלמא דלרמב"ן גם קיום מצות התפלה וענינה אינו אלא מדרבנן. (ומש"ה שפיר הק' המבי"ט והפר"ח הנ"ל. וע' בקרית ספר שם מ"ש בזה). איברא דבעיקר קו' הכ"מ יש ליישב עוד משום דבקרא דולעבדו בכל לבבכם לא נזכר שהוא בכל יום, משא"כ בקרא דועבדתם את ה"א דמיירי בכל יום, וכמ"ש המבי"ט שם, דאסיפא דקרא סמיך דכתיב ובירך את לחמך ואת מימיך, דהוי צורך כל יום. וכמ"ש בב"מ (קז:). ע"ש. ועכ"פ מד' הרמב"ן מוכח שפיר דכל יסוד המצוה מדרבנן. וכן מתבאר בתשו' הרדב"ז ח"ד (סי' רצג), גבי כהן העומד בתפלה ואין שם כהן אחר שפוסק ועולה לישא כפיו. דב"כ =דברכת כהנים= מדאו' ותפלה מדרבנן. ע"ש. וכ"ה במג"א (סי' קכח סק"מ). ובשו"ת הלק"ט ח"א (סי' סד). וע"ע בשו"ת רב פעלים ח"ג (חאו"ח סי' ד). ואכמ"ל, וראיתי שכבר העיר בד' המג"א, בס' עמק ברכה (דיני נ"כ אות ד) עפ"ד הגאון מבריסק הללו. והצ"ע. ע"ש. וע"ע בס' שביבי אש א"ח (עמוד לד). ולפי האמור מדברי הרמב"ן עצמו לא משמע כן. ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> ובהיותי בזה הוקשה לי בגמ' (ברכות ל:) הנ"ל, בהא דא"ל ר' ירמיה לר' זירא ודילמא (ר' ינאי) מעיקרא לא כיון דעתיה. וא"ל חזי מאן גב"ר דקמסהיד עליה. והא ר"ז גופיה א"ל לרחב"א, להלן בגמ', מ"ט עביד מר הכי (דצלי והדר צלי) אילימא משום דלא כיון דעתיה והאר"א לעולם ימוד אדם א"ע אם יכול לכוין את לבו יתפלל ואם לאו אל יתפלל וא"כ ה"נ ודאי דר' ינאי ג"כ לא היה עובר ע"ז. וראיתי למהרש"א שהק' כן, ותי' דלעיל אכתי לא שמע ר"ז לההיא דר"א. ע"כ. ודוחק. וראיתי להצל"ח שכ' לתרץ, דהא דר' ינאי מיירי בשבת שאין בה אלא קדושת היום ואינו מבקש צרכיו, ואפשר דבכה"ג א"צ לאמוד א"ע, ודוקא בתפלת חול שעיקרא באה על צרכי בנ"א אר"א שצריך לאמוד א"ע, שאם לבו בל עמו, עליו כתוב ויפתוהו בפיהם כו'. ומוטב לו שלא יתפלל. משא"כ בשבת. ע"ש. וק"ל דהא כ' התוס' והרא"ש שעיקר ד' ר"א נאמרו משום ברכה ראשונה. ובה אין כל בקשת צרכיו. וממילא אין מקום לחלק בין שבת לחול בזה. ולפע"ד י"ל לאידך גיסא, עפמ"ש בחי' הרא"ש לברכות (עמוד פ), דהא דא"ל ר' ירמי' לר"ז דילמא לא כיון דעתיה, י"ל דלא כיון דעתיה בשאר ברכות קאמר, והא דהדר צלי היינו בתורת נדבה וחידש בה דבר. ע"כ. ולפ"ז ניחא דלא פריך ליה מר"א דצריך לאמוד א"ע, דלעולם ר' ינאי שפיר כיון באבות (ור"א נמי סגי ליה באבות, כמ"ש התוס' והרא"ש.) אלא שטעה ולא כיון בא' מהברכות האחרות. וחזר בתורת נדבה וחידש בה דבר. אבל להלן גבי רחב"א י"ל דבשבת היה, ומש"ה ליכא למימר דחזר בתורת נדבה, דהא קי"ל בש"ע /או"ח/ (ר"ס קז) שאין מתפללין תפלת נדבה בשבת. וע"כ דלא כיון באבות, ולהכי פריך ליה שפיר מדר"א דלעולם ימוד א"ע, דמיירי נמי באבות. (ומ"ש אח"כ אלא דלא אדכר דריש ירחא. היינו דאיקלע ר"ח בשבת.) ובזה א"ש קו' המגן גבורים (סי' קא) דמאי פריך מדר"א, נימא שחזר בתורת נדבה וחידש בה דבר. ע"ש. ולפ"ז ניחא דשבת היה. ואין תפלת נדבה בשבת. וע' מאורי אור ח"ב (די"א ע"ג) וי"ל ע"ד עפמ"ש הצל"ח שם. ע"ש. וע"ע בשו"ת פרי יצחק ח"ב (סי' א). ודו"ק.
 
<b>(ד)</b> ותבט עיני בחי' הרא"ה (ס"פ אין עומדין) שכ', המתפלל צריך לכוין את לבו, ואם אינו יכול לכוין בכלן צריך שיכוין בא' מהם. פי' ואם לאו לא יצא. דאי לכתחלה אפי' בכלן צריך. א"ו האי באחת אפי' בדיעבד נמי צריך, עכ"ל וכ' ע"ז הרה"ג המו"ל רי"ד הלוי ז"ל, דכוונת הרא"ה ליישב קו' התוס' והרא"ש מדר"א דאמר לעולם ימוד אדם א"ע וכו'. ולא חילק בין אבות לשאר התפלה, וס"ל להרא"ה דר"א איירי לכתחלה שבזה אין חילוק, והכא מיירי לענין שלא יצא אף בדיעבד. עכ"ל. ולפ"ז יוצא לנו שאם אינו יודע שיכול לכוין בכלן לא יתפלל, אע"פ שאם התפלל בדיעבד יצא י"ח כל שכיון באבות בלבד. ולכאו' יש להק' ע"ז, ממ"ש הרא"ש ס"פ ת"ה הנ"ל, דהיכא דלא כיון דעתיה בשאר ברכות אינו רשאי להתפלל בתורת נדבה אא"כ חידש בה דבר. והא קי"ל באו"ח (ס"ס רצד), שבמקום שאמרו שאינו חוזר, אם רצה להחמיר על עצמו, ולחזור אחר שסיים תפלתו, רשאי. וכ' האחרונים דהיינו בתורת נדבה. ע"ש. ואין מצריכים אותו לחדש בה דבר. וא"כ י"ל כ"ש הכא דעדיף טפי מהתם, דהא אסור לו להתפלל לכתחלה אם אינו יודע בעצמו שיכול לכוין בכל הברכות, וא"כ למה לא יחזרו להתפלל בתורת נדבה בלא שום חידוש, והכוונה עצמה חשיבא חידוש. א"ו שאין זה לעיכובא כלל, והואיל ואין החידוש ניכר בכוונה בלבד לא התירו לו לחזור ולהתפלל אא"כ יחדש בה דבר. משא"כ שם שכשחוזר ומתפלל הוא מחדש מה שהחסיר מקודם וניכר חידושו. אך י"ל שלא התירו לחזור בנדבה משום כוונת כל הברכות הואיל ואינו ברור שבפעם השנית יכוין בכלם. ולכן צריך לחדש בה דבר. דאל"כ קרינן ביה למה לי רוב זבחכם וכו'. כדקי"ל (בס"ס קז). ומ"מ עיקר ד' הרה"ג המו"ל חי' הרא"ה אינם מחוורים, שמלבד משמעות לשון הברייתא (בר' לד:) דמוכח שאף לכתחלה מותר להתפלל ע"י כוונה באבות, עוד בה דה"נ מסתברא, דהואיל ובדיעבד יי"ח תפלה ע"י כוונה באבות, גם לכתחלה יש לו להתפלל אם אינו יכול לכוין רק באבות, דבכל דוכתא קי"ל שעה"ד =שעת הדחק= כדיעבד דמי, ואדרבה לפ"ד הרא"ש (פ"ג דסוכה סי' יד) שעה"ד עדיפא מדיעבד. וע"ע בב"י א"ח (סי' נח) ד"ה מי שהוא אנוס. ע"ש. ועוד שהרי להתוס' והרא"ש פי' דברי ר"א אם יכול לכוין את לבו יתפלל, היינו שאם יודע בעצמו שבודאי יכול לכוין באבות. ואם מסופק לא יתפלל. וה"נ לד' הרא"ה, צ"ל דאף בספק אם יוכל לכוין בכל התפלה, לא יתפלל. ומכיון דבדיעבד יצא י"ח, היאך החמירו בספקו שלא יתפלל לכתחלה. וע' בפרי תואר (סי' ח סוף סק"א), שכל דבדיעבד שרי, בספרו מותר אף לכתחלה. וע"ע בס' דעת תורה (בפתיחה להל' שחיטה אות לו). ועוד שהואיל ואין זה מעכב מה"ת, היאך יבטלוהו מתפלה בשביל כך, למ"ד דתפלה מדאו'. (וע' בחי' הרא"ה בר' כא). והרי ג' דברים אין אדם ניצול מהם בכל יום, ואחד מהם עיון תפלה (ב"ב קסד:), וע' בתוס' (שם). וזה י"ל. עכ"פ נ"ל ברור שד' הרא"ה היא כד' הרשב"א בתשו' (סי' שמד), שכ' ג"כ, שאם לא כיון (באבות) מסתברא שצריך לחזור ולהתפלל, שאם אתה אומר צריך לכתחלה דוקא, אף בכל הברכות כן כדקתני רישא וכו'. ומהא דפ' אין עומדין אנו למדין ג"כ לאותה דר"א דאמר לעולם ימוד אדם א"ע וכו', דהיינו אפי' לכוין באחת מהן קאמר. והיינו מ"ד התם (ל:) ודלמא מעיקרא לא כיון דעתו, ר"ל באחת מהן. עכ"ל. הרי שתחלת דבריו כהרא"ה. ומסיים כד' התוס' והרא"ש. וע"כ בטלה מחלוקת. וכן מבואר בשטה מקובצת (בר' לד:) שכ' כלשון הרא"ה הנ"ל, פי' ואם לאו לא יצא, דאי לכתחלה אפי' בכולן נמי צריך וכו'. וסיים, דהא דאר"א אם יכול לכוין את לבו יתפלל, היינו באבות. וכו'. אבל אם אינו יכול לכוין את לבו התפלה, אין לו להניח מלהתפלל, כיון דבדיעבד לא בעי כוונה אלא באבות. עכ"ל. (וידוע שבהרבה מקומות סתם השטמ"ק כשיטת הרא"ה.) וכן מתבאר בד' המשנ"ב בבאה"ל (סי' קא ס"א) ד"ה ואם אינו יכול. ע"ש.
 
<b>(ה)</b> וחזי הוית להמאירי (ס"פ אין עומדין) שכ', בגמ' אמרו שהמתפלל צריך שיכוין את לבו בכל התפלה, ואם לא כיון אלא בברכה ראשונה יצא. ומקצת גאונים פוסקים כן. ויש מי שאומר שבתפלה לא יצא עד שיכוין בכולם. עכ"ל. ולכאורה ד' היש מי שאומר תמוהים, דהא תלמוד ערוך בידינו שאם אינו יכול לכוין בכולם יכוין את לבו באבות. ומוכח להדיא דלכל הפחות בדיעבד מיהא יצא ואפשר דס"ל דלא קי"ל כהגמ' כאן, משום דאשכחן בעירובין (סה) דאר"א הבא מן הדרך אל יתפלל ג' ימים. והכי עביד עובדא אבוה דשמואל. ואם איתא דליכא עיכובא אלא באבות, אמאי פטרוהו ג' ימים מתפלה, הרי ע"י התאמצות והשתדלות יוכל לכוין בברכה ראשונה. וביותר יפלא על אבוה דשמואל שפטר עצמו מכל וכל, ולא התאמץ להתפלל ע"י כוונה באבות. וע"כ דס"ל דלעיכובא בעינן כוונה בכל התפלה. וקי"ל כמעשה רב. ומעתה י"ל דר"א נמי דאמר לעולם ימוד אדם א"ע אם יכול לכוין כו', אתיא כפשטה. ולשטתיה אזיל דבעינן כוונה בכל התפלה. ודלא כמ"ש הראשונים דבאבות מיירי. וכן העיר בכ"ז מהר"י עייאש בלחם יהודה (פ"ד מה"ת הט"ו). ושם רצה לומר כן בדעת הרמב"ם. ושוב ראה ר' /ד'/ רמב"ם ברפ"י מה"ת וחזר בו. ע"ש. ובאמת שלפ"ד הגר"ח מבריסק שצריך לכוין בכל תיבה מכל הברכות שבתפלה, שהוא עומד בתפלה לפני השי"ת, י"ל שמשום כוונה זו שהיא לעיכובא הוצרכו לפטרו מתפלה, כיון שאם לא יכוין הו"ל כמתעסק. אולם כבר כתבנו לעיל שאף בכוונה זו די בברכה ראשונה. והנה בס' האשכול ח"א (עמוד כד) הביא ההיא דעירובין, וכ' עליה, ואשכחן לרבוותא דאמרי ה"מ בדורות הראשונים דהוו מכווני טובא כד הוו מצלי, אבל האידנא לא. עכ"ל. וכ"ה בתשו' הגאונים (ליק סי' פט, ושע"ת ס"ס פט). וכ"ה בחי' הרשב"א והריטב"א והמרדכי והג"א (עירובין שם). ובמאירי (ספ"ד דברכות). ובהגמ"י (פ"ד מה"ת) בשם התוס'. ובטור /או"ח/ (סי' צח) בשם מהר"ם וכ"פ בש"ע שם. ולפ"ז נראה שנוח היה להם להראשוני' להתבטל ממצות תפלה כתקנתה לזמן מה, כדי שישמרו מצות כוונה בכל התפלה לאחר מכן כשתהיה דעתם מיושבת, ואילו היו מתפללים בלי כוונה (חוץ מאבות), היו מרגילים עצמם שלא לכוין בשאר התפלה, ונמצאת מכשילן לעת"ל. ואפי' למ"ד מצות תפלה הויא מדאורייתא, כבר כ' המג"א (סי' קו סק"ב), שלכן נהגו רוב נשים שאין מתפללות בתמידות, משום דמה"ת די בפ"א ביום, ומיד בבוקר אמרות איזה בקשה, ודי בזה מה"ת. ואפשר שגם חכמים לא חייבום יותר. ע"ש. ואף לפמ"ש בשו"ת אור לי (סי' ח) דלא סגי בהכי, משום שצריך לומר גם דברי שבח להשי"ת, וכדמוכח בד' רמב"ם שם שדבר זה הוא מה"ת, ומקורו בילקוט (פ' וזאת הברכה). וכמ"ש הקובץ שם. ע"ש. י"ל דאה"נ בדורות הראשונים היו או' דברי שבח ג"כ ומבקשים רחמים ושואלים צרכיהם. ועוד י"ל עפמ"ש הגאון ישועות יעקב (סי' קו סק"ג) והגאון הצל"ח (ברכות כא) דבק"ש וברכותיה ג"כ יוצאים י"ח תפלה מה"ת, ואפי' בברכות התורה די בזה, ששם יש שבח ושאלה והודאה. וכ"כ בשו"ת אור לי שם. וכ"ה בשו"ת קרן לדוד (חאו"ח סי' כא אות ד). ע"ש. וע' בשו"ת בית יעקב הנד"מ (סי' י). וי"ל ע"ד.
 
<b>והנה</b> המאירי עירובין שם כ' בזה"ל, אל יתפלל עד שתהא דעתו מיושבת עליו, ואם השעה עוברת יתפלל תפלה קצרה ולא יבטל מתפלה לגמרי. ואם יוכל לכוין באבות יתפלל. דרך הערה אמרו, הבא בדרך אל יתפלל כל ג' ימים. ע"כ. וק"ק דהא אבוה דשמואל עביד עובדא בנפשיה, וא"כ אינו דרך הערה בלבד. ולכאו' י"ל קצת דס"ל דשאני אבוה דשמואל שהיתה תורתו אומנותו. ומעיקר הדין פטור מתפלה. כדאומרי' בשבת (יא) וע' בתוס' שם, דמש"ה קרי ר"ז על ר' ירמיה דהוה קא מסרהב להתפלל, מסיר אזנו משמוע תורה וכו', משום שתורתו אומנותו היתה. ע"ש. וכן בר"ה (לה) גבי רב יהודה דהוה מצלי מתלתין יומין לתלתין יומין. (פרש"י שהיה מחזר תלמודו כל ל' יום.). אלא דמ"מ אבוה דשמואל היה מחמיר על עצמו להתפלל כשיכול לכוין דעתו, שלא היה מחזיק עצמו דתורתו אומנותו כ"כ. וכמ"ש בשו"ת חיים שאל ח"א (סי' א) בד"ה עוד יש, בשם מהראנ"ח, לגבי ר' ירמיה. ע"ש. וי"ל. ומ"ש המאירי שיתפלל תפלה קצרה נראה דל"ד תפלה קצרה כההיא דברכות (כט:), שהרי לא התירו לאו' אלא במקום סכנה. ע' תוס' ומאירי (ברכות ג). ובתוס' (שם ל), ודו"ק. וע' במאירי (ס"פ תפלת השחר) ד"ה זהו ביאור וכו', שכ', התפלל ולא כיון דעתו בכל התפלה לא יצא וצריך לחזור ולהתפלל. וכמ"ש ברחב"א דצלי והדר צלי ונתברר להם שמצד כוונה היה. ויש חולקים בזה אלא בברכה ראשונה. כמ"ש בס"פ א"ע. עכ"ל. וק"ל דהא במסקנא אמרינן שלא מצד הכוונה היה וטפי הול"ל דמדבעי למימר דהא דחזר והתפלל היינו משום כוונה, מכלל שצריך לחזור ולהתפלל. וכמ"ש הרא"ש. וצ"ע. ועכ"פ סברא זו שכ' המאירי שאם לא כיון בכל התפלה לא יצא, נראה דיחידאה היא, ולית דחש להא, שכל הפוסקים חולקים ע"ז. ורק בברכת אבות בעינן כוונה לעיכובא. וכ"מ בעירובין שם, כל המפיק מגן בשעת גאוה סוגרים וחותמים צרות בעדו. ובפרש"י שאינו מתפלל תפלת מגן אברהם בשעת שיכרות. וממאי דתלי לה בברכת מגן משמע דעיקר הכוונה באבות, והואיל ואינו יכול לכוין בשכרותו אינו מתפלל.
 
<b>(ו)</b> וחזיתיה להרב בתי כנסיות (בהשמטות סי' קא, דקכ"ד ע"ג), שהק' ע"ד התוס' והרא"ש (ברכות לד:), שהעמידו לההיא דאר"א לעולם ימוד אדם א"ע אם יכול לכוין כו', דהיינו ברכת אבות. דא"כ הא דפריך ר' זירא לרחב"א (שם ל:) אילימא משום דמעיקרא לא כיון דעתיה, והאר"א לעולם ימוד אדם א"ע אם יכול לכוין כו'. נימא דאה"נ דאמיד דעתיה לכוין באבות, ושוב טעה באמצעיות או בג' אחרונות באופן שחוזר. דבשלמא אי בעינן שיאמוד א"ע בכל התפלה, ניחא, דודאי רחב"א יכול היה לאמוד א"ע ולא יטעה. אבל כיון שאינו אלא באבות מאי פריך. ע"ש. ולא ידענא מאי קשיתיה, דהרי באמת כ"ה התירוץ דלא אדכר דריש ירחא. ואדרבה למטוניה דמר מתי' זה מוכח כהתוס' והרא"ש שא"צ אומד אלא באבות. אבל אין זה מוכרח, שאין צורך באומד רק על הכוונה אבל לא בעינן שיאמוד א"ע לבל יטעה בתפלתו. שהטעות אינה צפויה מראש, ובכל רגע עלול לטעות ולשכוח. וע' ברכ"י (סי' תכב סק"ג). גם מה שהקשה הבתי כנסיות ע"ד התוס' והרא"ש הנ"ל, מדפריך ר"פ לאביי (ברכות לג:) כשאמר מודים מודים, ודילמא מעיקרא לא כיון דעתיה כו'. וא"ל חברותא כלפי שמיא מי איכא וכו'. ומאי קאמר הא אינו חייב לאמוד עצמו אלא באבות. ע"ש. הנה בלא"ה יש להק' כן בברכות (ל:) דקאמר דר' ינאי מעיקרא לא כיון דעתיה וכו'. והא אמרינן להלן חברותא כלפי שמיא מי איכא, ואי לא מכוין מעיקרא מחינן ליה במרזפתא דנפחא עד דמכוין. וראיתי בהגהות הרש"ש שם שעמד בזה. וכ' שיש לחלק. והנה גם בס' מאורי אור ח"ב (די"א ע"ג) עמד בזה, וכ' דר"א ס"ל דק"ש דאורייתא ותפלה דרבנן (בר' כא), ומש"ה בתפלה לא מחינן ליה. ע"כ. וס"ל דההיא דאמרינן חברותא כלפי שמיא קאי בדין שמע שמע, ולא במודים מודים. (וכ"כ המאירי מגילה (כה). וע"ע בט"ז (סי' סא סק"ג). ע"ש.) אולם בפרש"י (לד רע"א) כ', חברותא כלפי שמיא, מנהג שאדם נוהג בחבירו ינהג אצל המקום ולא יכוין בתפלתו. ע"כ. משמע דקאי במודים מודים. אכן י"ל קצת דל"ד תפלה. אלא ק"ש. וכמ"ש התוס' שבת (יא). דמצלי היינו ק"ש. ע"ש. וכן מצאתי במעשה רוקח (פ"ד מה"ת הט"ו) שעמד, ג"כ בקו' זו, ותי' דהתם בק"ש מיירי שאומר שמע שמע. וכיון דפסוק ראשון נוסחתו קצרה ובנקל יוכל לכוין, וגם מה"ת הוא, מש"ה מחינן ליה, אבל בתפלה שהיא ארוכה ומדרבנן לא אמרינן הכי. ורש"י דנקט בתפלתו ל"ד הוא. וע' בס' חסידים הוצאת מקיצי נרדמים (סי' תמא). אולם נראה שאין צורך בזה, לפמ"ש התוס' (לד) בשם הירושלמי, דוקא בצבור אמרו כן ולא ביחיד. וכ"כ המאירי (מגילה כה) וז"ל: ונראין הדברים דווקא בש"צ שהוא מצוי לכוין ביותר, ועליו אמרו מחינן ליה עד דמכוין דעתיה, אבל יחיד לא, דשמא מחמת שלא כיון הוא. ע"כ. ואף לד' הטוש"ע /או"ח/ (סי' סא) שאין חילוק בין צבור ויחיד ודלא כהירוש'. וכ"כ בב"י /או"ח/ (סי' קכ"א). מ"מ י"ל דשאני התם שבחזרתו הוא כופל מודים מודים ב"פ דמחזי כב' רשויות. מש"ה איבע"ל לכווני דעתיה טפי. ומכ"ש שי"א שצריך כוונה אף בהודאה וכמו שיבואר בסמוך (וע' במגן גבורים (סי' קא סק"ב), דהקו' שבגמ' (לג:) דוקא אק"ש, אבל אמודים לק"מ, הואיל וצריך כוונה. ע"ש).
 
<b>(ז)</b> ודע דמרן הב"י /או"ח/ (סי' קא) הביא ד' הסמ"ק שכ', אם אינו יכול לכוין בכל י"ח ברכות יכוין באבות ומודים, ואם אינו יכול לכוין בשתיהם יכוין באבות. וכ' ע"ז, וצריך תלמוד דמנ"ל דמודים עדיף טפי משאר ברכות. וכ' ע"ז הפרישה, דהיינו מסברא, שהרי לא תיקנו כריעה כ"א באבות והודאה. ע"כ. וכ"כ המאמ"ר (סק"ב). (וע' בפר"ח מ"ש ל"ר מברכות (כא:). ואינו מוכרח.) אולם האמת יורה דרכו, שאינו מסברא בלבד, אלא דהכי גרסי הרבה ראשונים בגמ', וז"ל הגמ"י (רפ"י מתפלה) רב ספרא משום ר' אמי אמר באבות. דלא כרב חסדא דאמר בהודאה. ע"ש. וז"ל ראבי"ה (ס"ס צה) וצריך לכוין באבות. וי"א בהודאה. ע"כ. ובאגודה (ס"פ א"ע), חד אמר באבות וחד אמר בהודאה. עכ"ל. וברוקח (בראש הספר, שרש זכירת ה'), יכוין בברכה אחת שהיא ברכת אבות או במודים. עכ"ל. ובס' חסידים (סי' קנח), שכן אמרו יכוין בכולם ואם א"א יכוין בברכת אבות או בברכת הודאה. עכ"ל. ומד' הפו' הנ"ל הובאו באחרו'. ומהם הא"ר (סי' קא) שהעיר מד' האגודה הנ"ל, ושהסמ"ק חושש לכתחלה לתרוייהו, ובדיעבד העיקר כמ"ד באבות. ושכן פסקו הכל בו ומהרי"ל כד' הסמ"ק הנ"ל. וכ"כ בס"ח. ע"כ. וע"ע בשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' ל), שהעיר מד' הגמ"י, ושאין ספק שכן גורס הסמ"ק. ע"ש. גם בעה"ש בהשמטות (סי' קא) העיר מד' הגמ"י. וע"ע בראבי"ה (סי' פט). ושם בהגהות הרה"ג רח"נ דמביצר העיר מד' הכל בו שכ"כ בשם ר' יצחק. וכ' שלבו אומר לו דהיינו ר' יצחק מקורביל בעל הסמ"ק. ע"ש. וא"צ לדברים שבלב, שכן מבואר במקור ד' הכל - בו, הוא הארחות חיים (ה' תפלה אות לז) שכ"כ להדיא בשם ר' יצחק מקורביל. וכן יש לחוש לכתחלה. אבל בדיעבד העיקר כרוה"פ דסגי באבות. וכ"כ בעה"ש בהשמטות (שם), עפ"ד הרמב"ם והרא"ש והסמ"ג והתוס' והרשב"א ושאר פו' דסגי באבות. ע"ש. וכ"כ שאף הסמ"ק וסיעתו כ' זאת רק לכתחלה. וע' ברוקח הנ"ל שהרוצה לכוין ילמד עצמו לשתוק בסוף כל ברכה ולכוין בחתימת הברכות. והובא בטור ובארחות חיים בשם ר"א מגרמיזא (רוקח).
 
<b>(ח)</b> וראיתי בשבולי הלקט (סי' יז), שהביא ד' הירוש' (פ"ב דברכות סוף ה"ד), דא"ר ירמיה בשם ר"א, המתפלל ולא כיון את לבו, אם יודע שהוא חוזר ומכוין את לבו יחזור ויתפלל, ואם לאו לא יחזור. וכ' ע"ז השה"ל, ושמעתי מפי הר"ר יעקב מגוירצבורק נר"ו, שיש להביא ראיה שאע"פ שכמה פעמים אדם מתפלל ואינו מתכוין, י"ל שיצא ידי חובתו, למ"ד תפלות כנגד תמידין תקנום. דאמרי' בריש זבחים כל הזבחים שנזבחו שלא לשמן כשרים אלא שלא עלו לבעלים לשם חובה. ומוכיח התם שאם נזבחו סתמא כשרים ועלו לבעלים לשם חובה. וה"נ בתפלה י"ל שמי שאינו מכוין הו"ל כסתמא ויצא י"ח. מיהו המתפלל בכוונה טפי עדיף ומצוה מן המובחר וכו'. ע"כ. ומוכח להדיא מדבריו שאפי' לא כיון באבות יצא, הואיל וסתמא הוי, וסתמא לשמה קאי. ואע"ג דקי"ל דחוזר ומתפלל, מ"מ לא הוי כאילו לא התפלל כלל. וכעין מ"ש התוס' ברכות (כט:) בשם בה"ג. ע"ש. ויש להעיר קצת בראית השה"ל, דבכה"ג אשכחן לרבנן בתראי דפליגי בהכי, אי משוינן מצות לקדשים. שהגאון הנוב"י קמא (חיו"ד סי' צג) כ' דמצות הוו כקדשים דסתמא לשמן הוי. והגאון בעל סידורו של שבת בשער התפלה (בתשו' שבראש הספר), כ' לתמוה עליו, שהרי רוה"פ כ' דמצות צריכות כוונה, ולא אמרינן בהו דסתמא לשמן הוו. והחילוק ביניהם מבואר, כי בקדשים כבר היה בהם כוונה ודיבור לשמן בעת הפרשתן, במה שאמר ה"ז עולה או שלמים וכדומה ולשם זה הביאן לבהמ"ק להקריבן ולהכי אמרינן דסתמא לשמה הוו. משא"כ בעשיית המצות אין שמם עליהם מקודם, כגון ק"ש ותקיעת שופר ל"מ בהו סתמא. ע"ש. וכן הגאון הטורי אבן (ר"ה כט) כ' לחלק בין המצות לקדשים, דקדשים אם עשאן שלא כמצותן בטל מצות קרבן זה מש"ה סתמו לשמו קאי משא"כ בשאר מצות כמצות שופר ולולב שיש להם תקנה לחזור ולעשותן כמצותן אין סתמן עומדת לשמן. ע"כ. וה"נ י"ל בתפלה שיש לו תקנה לחזור ולהתפלל. אך י"ל דתפלה דמיא לקרבן משום דאם לא יצא י"ח הויא ברכה לבטלה. ואע"ג דבשופר נמי איכא שבות דתקיעה שלא לצורך. י"ל שאני שבות דתקיעה שהותרה ביו"ט של ר"ה. וכדמוכח בתוס' (ר"ה ל) ד"ה וביבנה. אולם ד' הרמ"א /או"ח/ (סי' תקצו) לאסור. וכ"מ בתוס' חולין (פד:). ובהרא"ש (פ"ד דר"ה סי' יא) בעובדא דמגנצא. וע' בט"ז וק"נ ובש"א. ואכמ"ל. ובר מן דין יש להעיר בראית השה"ל, ממ"ש בתשו' הרשב"א (סי' שמד), דאפי' למ"ד מצות אין צריכות כוונה, הכא גבי תפלה שהיא סיפור שבחי יוצר הכל יתברך ובקשת רחמים לפניו, מודה שצריך לכוין, לפי שאינו בדין שינהוג בהן כשאר המצות שהן מצות עשייה, דהתם כל שעשה הרי קיים מצות עשייתו, אלא שאינו מן המובחר. ע"ש. וכ"ה בארחות חיים (ה' תפלה אות לז). ופשוט שאותם הדברים עצמן שייכים לגבי דמיון השה"ל לקדשים דסתמן כשרים, דשאני הכא שאין כאן שום עשייה רק אמירה בפה, וא"כ י"ל שלא יצא י"ח בסתמא. והן אמת שלפ"ד הגר"ח מבריסק כוונת פי' המלות אינה חשובה כ"כ ככוונת המצות בעלמא, ומש"ה אפי' לא כיון באבות בכוונת פי' המלות יצא י"ח תפלה מה"ת. ע"כ. (וכנ"ל באות א). ודבריו קרובים לד' השה"ל הנ"ל. מ"מ לפ"ד הרשב"א נהפוך הוא דכוונה זו חמירא טפי הואיל ואינו עושה מעשה. ולכאו' קצת ראיה לד' הרשב"א ממ"ש בעירובין (סה) דאבוה דשמואל כשהיה בא בדרך לא היה מתפלל ג' ימים משום כוונה. והא שלחו ליה לאבוה דשמואל כפאוהו ואכל מצה יצא (ר"ה כח.) אלמא דמצות א"צ כוונה. א"ו דשאני תפלה דהיא אמירה בלי עשייה. ומש"ה אסמכוה אקרא ולעבדו בכל לבבכם זו תפלה שהיא עבודה שבלב. ויש לדחות. ודו"ק. ועמש"כ בחזון עובדיה (סי' כט).
 
<b>(ט)</b> ומצינו חבר לד' הרשב"א הנ"ל, הוא התר"י (פ"ק דברכות יב.) גבי פתח בדחמרא וסיים בדשיכרא, דאפי' למ"ד מצות א"צ כוונה, ה"מ בדבר שיש בו מעשה, שהמעשה הוא במקום כוונה כגון נטילת לולב וכו'. אבל במצוה התלויה באמירה בלבד ודאי צריך כוונה. שהאמירה היא בלב, וכשאינו מכוין באמירה נמצא כמי שלא עשה שום דבר מהמצוה. ע"ש. וכ"ש בתפלה דחמירא טפי שמסדר שבחו של הקב"ה ושואל לצרכיו. וכמ"ש הרשב"א. והנה הפר"ח (ס"ס תקפט) הביא ד' תר"י הללו, ותמה עליהם מהגמ' (ברכות יג), היה קורא בתורה והגיע זמן המקרא אם כיון לבו יצא. ופריך ש"מ מצות צריכות כוונה. ואם איתא נימא דה"ט משום דלא עביד מעשה רק אמירה בעלמא. ע"ש. וכן הק' הגאון טורי אבן (ר"ה כח:) ובשו"ת דברי משה (בן אדרת, סי' קצג). ובשו"ת כתר כהונה (סי' טז). ובס' באר יעקב (סי' תקפה דל"ו ע"ב). ועוד הרבה אחרו'. +/מלואים/ וע"ע בשו"ת תועפות ראם (חאו"ח סי' א). ובס' מעשה רוקח (פ"ב משופר ה"ה). ובס' יצחק ירנן (דף ע ע"ג). ובס' נחל איתן (פ"ו מחמץ ומצה ה"ג).+ אכן בתשו' הרשב"א (סי' שמד) הנ"ל, כ' וז"ל: שאפשר דה"ה נמי בפסוק ראשון דק"ש כו' שיש בהם יחוד ה' וצריך כוונת הלב כדי שייחד בוראו יתברך כו'. אבל מכאן ואילך כל שקורא מלותיה כתקנן אע"פ שלא כיון לבו וכו' יצא דמצות א"צ כוונה, וא"ת א"כ מאי קמבע"ל גבי מתני' דהיה קורא ש"מ מצות צ"כ. דאף את"ל דהכא צריך, דילמא בעלמא א"צ. י"ל משום דקתני סתם אם כיון לבו יצא, משמע שבכל פרשיות ק"ש קאמר שיהא צריך לכוין את לבו, ואם איתא, בודאי דשמעינן מינה דמצ"כ כו'. ע"ש. ולפ"ז יש מקום לומר שאף התר"י לא כ"כ אלא גבי ברכות שמשבח בהם את השי"ת ודינם כתפלה. וכמ"ש רבינו אשר בס' המנהגות (עמוד קלט), שעיקר כל הברכות שיאמרם בכוונה, כי כל דבר שאינו בכוונה אינו נחשב לכלום. ועוד שעונשו גדול שמזכיר את ה' הנכבד שלא בכוונה וכו'. ע"ש. והובא גם בארחות חיים (ה' תפלה או' לז). וע"ע בש"ע הגר"ז (סי' קפה ס"ב). וע' בש"ע /או"ח/ (סי' ה) ובאחרונים שם. ולא דמי לק"ש דפסוקים בעלמא נינהו. ואם איתא שצריכים כוונה ה"ה לכל המצות. (וכן יש חלוק בין הברכות לק"ש לענין הפסק בקדיש וקדושה. וע' באחרונים (סי' רו). ודו"ק.) ולפ"ז גם מה שהק' הפר"ח וסיעתו מר"ה (כח:), דפריך ממתני' דשמע קול שופר או מגילה אם כיון לבו יצא, אלמא דמצ"כ. והרי התם נמי השומע אינו עושה מעשה. ולפ"ד הרשב"א ניחא, דדוקא גבי תפלה וכיו"ב אמרינן הכי. ועי"ל כמ"ש ה"ה (בפ"ב מה' שופר ה"ד). וע' בס' לימודי ה' (לימוד קח). ובשו"ת תורת חסד מלובלין (חאו"ח סי' מט אות ה) ובשו"ת שאלת שמואל (ס"ס ח). ובשו"ת לחם שעורים (סי' יג). ואכמ"ל. וע"ע מש"כ להלן בסי' שאח"ז (אות ג) בעיקר ד' השה"ל הנ"ל.
 
<b>(י)</b> ומעתה הבא נבא לענין השאלה במי שלא כיון בתפלתו אף באבות, אם רשאי לחזור ולהתפלל בתורת נדבה. והנה ז"ל הטור /או"ח/ (סי' קא), ואם התפלל ולא כיון באבות וכו', ואפי' כיון בכולן ולא כיון באבות צריך לחזור ולהתפלל, והאידנא אין אנו חוזרין בשביל חסרון כוונה, שאף בחזרה קרוב הוא שלא יכוין א"כ למה יחזור. ע"כ. ומרן בש"ע השמיט ד' הטור שסיים שכעת אין לחזור משום חסרון כוונה. ונראה שדעתו היא שאף בזה"ז צריך לחזור, ויתאמץ לכוין באבות. אך הרמ"א בהגה הביא ד' הטור להלכה. וראיתי להפר"ח (שם), שכ' ל"ר להטור מהירוש' (פ"ב דברכות ה"ד), ר' ירמיה בשם ר' אלעזר אומר, התפלל ולא כיוון לבו, אם יודע שהוא חוזר ומכוין לבו יתפלל, וא"ל לא יתפלל. ע"כ. וכ"כ בביאורי הגר"א. והחיד"א בברכי יוסף (סק"א) השיג על הפר"ח בזה, שהיא משנה שא"צ להביא מהירוש', שכבר הובאו ד' ר"א (בברכות ל:) שלעולם ימוד אדם א"ע אם יכול לכוין יתפלל וכו', והיינו אפי' בפעם הראשונה. ולכן כ' שד' הטור הם מסברא וא"צ ראיה לזה, שכל שקרוב הדבר שלא יכוין מה תועלת בחזרתו. ע"ש. ולפעד"נ לקיים ד' הפר"ח והגר"א, כי הנה לכאו' יש להק' על הירוש' גופה דאמר הכי בשם ר"א לענין חזרה, ואמאי לא נקיט הכי אף לענין עיקר התפלה בפעם הא', וכדאמרי' בבבלי. ונראה דרבותא אשמועינן דאע"ג דאיכא למימר דבפעם השניה א"צ אומד לכך, שבודאי רמי אנפשיה ומכוין באבות, הואיל וכל עיקר חזרתו היא משום שלא כיון בראשונה. וקמ"ל דאפ"ה צריך לאמוד א"ע, ואינו חוזר אא"כ יודע בעצמו שמכוין באבות. (וד' ר"א בבבלי ג"כ לרבותא, דלא מבעיא בפעם השניה שאם לא יכוין מה תועלת בחזרתו, אלא אפי' בפעם הא' צריך לאמוד א"ע.). ולפ"ז ניחא ראית הפר"ח, שאף הוא היה מתכוין לומר, שחששת הטור דשמא לא יכוין בחזרתו, לא נפלאת ולא רחוקה היא. וכדא"ר אלעזר בירוש'. וכן י"ל בד' הגר"א. ולאפוקי ממ"ש בס' תורת חיים (סי' קא סק"ג), ליישב ראית הפר"ח והגר"א הנ"ל, דס"ל להטור שאם לא כיון באבות אינו יכול לחזור ולהתפלל מן הדין, אא"כ יכול לכוין בחזרתו בכל התפלה. ומש"ה האידנא אין חוזרין ע"ז, שקרוב הוא שלא יכוין בכל התפלה. וזהו כוונת ר"א בירוש' דקאמר אם יודע שהוא חוזר ומכוין לבו, ולא אמרו ומכוין את לבו לכה"פ באבות. ולפ"ז ניחא ראית הפר"ח והגר"א מהירוש'. ע"כ. ואינו מחוור לפע"ד. ודיוקו מדלא קאמר בירוש' ומכוין את לבו באבות, אינו כלום, דלא עדיף ממ"ש ר"א בבבלי שלעולם ימוד א"ע אם יכול לכוין. ואוקמוה התוס' והרא"ש דהיינו באבות. וה"נ י"ל בירוש'. ואם איתא לעיקר חידושו של התורת חיים בד' הטור, שצריך לכוין בחזרתו בכל הברכות, לא הוה שתיק הטור מלפרש כן בהדיא. וגם לא אשתמיט לשום פוסק מלומר כן. וכבר יישבנו ראית הפר"ח והגר"א בלא"ה. וקמי שמיה גליא שאחרי כתבי מצאתי בס' מנחת אהרן (כלל טז אות ב), שגם הוא הביא קו' הברכ"י על הפר"ח, ותי' כמש"כ. ותעלוזנה כליותי, ולפי דרכנו למדנו שאף בחזרתו אין צורך מן הדין לכוין אלא באבות, ואפ"ה ס"ל להטור שבזה"ז אינו חוזר להתפלל, הואיל וקרוב הדבר שלא יכוין בחזרתו אף באבות.
 
<b>(יא)</b> ולכאורה היה נראה לדידן דאזלינן בתר הוראות מרן, יש לחזור ולהתפלל אם לא כיון באבות. שהרי מרן השמיט ד' הטור בזה וכנ"ל. אולם ראיתי להחיד"א בברכ"י סק"ב, שכ', שאף שנראה דעת מרן שגם עתה ראוי להיות חוזר, ויתעצם לכוין דעתו אבל לא נהגו כדבריו. וכן מהריק"ש כ' כד' הטור ורמ"א. ע"כ. וכ"כ בסידור בית עובד (אות פה), דהכי נקטינן, ודלא כהש"ע שאינו מחלק בין הזמנים. ע"כ. וכ"כ המאמר מרדכי (ס"ס צח). וכ"פ בחסד לאלפים, ופתח הדביר. ופקודת אלעזר, ויפה ללב (סי' קא). ובשו"ת מכתב לחזקיהו (ס"ס ט), בד"ה ואולם. וכ"פ בבן איש חי (פר' בשלח אות ה). אולם לפע"ד נראה, שאף שצדקו האחרונים בזה, ואין לחזור ולהתפלל שנית שקרוב הדבר שלא יכוין, ומה גם שיש צד לומר שאם לא יכוין אף באבות הו"ל ברכותיו לבטלה, מכיון שלא יצא י"ח תפלה. וכנ"ל (אות ח) לד' הרשב"א וארחות חיים ור' יונה. וממילא הרי בברכות חיישינן אף נגד הוראות מרן ז"ל. וכמ"ש בשו"ת חיים שאל ח"ב (סי' טו). ובשו"ת אהלי יצחק (ס"ס ג) בשם האמת ליעקב. ובשו"ת ויאמר יצחק (חאו"ח סי' א) ד"ה אחר. ובשו"ת אור לי (סי' לו) בשם זכל"א. וכ"כ מהר"י עטייא בס' רוב דגן (בקונט' אות לטובה, ס"ס כא). ע"ש. מ"מ י"ל שאם חוזר ומתפלל לשם נדבה יהיב דעתיה טפי, וכמ"ש כן להדיא בס' תוספת שבת (בראש הספר, בהגהותיו לסי' קז), דלפמ"ש בש"ע שם, שהרוצה להתפלל נדבה צריך שיאמוד א"ע שיוכל לכוין בתפלתו מראש ועד סוף, הלא"ה קרינן ביה למה לי רוב זבחיכם. ע"כ. לפ"ז בזה"ז אין להתפלל נדבה כלל, לפמ"ש הרמ"א (סי' קא). מיהו י"ל דדוקא בתפלת חובה אמרינן שקרוב שלא יכוין, אבל בנדבה יהיב דעתיה לכוין. ע"כ. ומעתה אף בנ"ד יוכל לחזור ולהתפלל בכוונה בתורת נדבה. ואע"פ שבאמת כ' האחרונים דבזה"ז אין להתפלל תפלת נדבה, הואיל ואין אנו מכוונים כ"כ, מ"מ הרי בספק התפלל, או אם יש מחלוקת אם צריך לחזור ולהתפלל, העלו רוב האחרונים שאפשר לחזור ולהתפלל בתנאי דנדבה. וכמ"ש בס' שלמי צבור (דף שכ"ד ע"ד). ובחסד לאלפים וברוח חיים (סי' קז). ובשו"ת מכתב לחזקיהו (סי' י). ובשו"ת מעט מים (סי' ב). וכ"פ הגרי"ח בבן איש חי (פ' משפטים אות יד - טז - יח). והמשנ"ב בבאה"ל (סי' קז). ועוד. (וע' בשו"ת אור לי (ס"ס כז) שרוצה להעמיס כן בד' התוספת שבת הנ"ל. ואינו במשמע.) ומכ"ש כאן שמן הדין לא יצא י"ח תפלה. הן אמת שי"ל דשאני התם שחוזר משום ספק לא התפלל, או שטעה בד' שיש בו מחלוקת, ומתקן המעוות בחזרתו, אבל זה שכל חזרתו אינה אלא משום כוונה ושמא לא יכוין, ונמצאת חזרתו לא לעזר ולא להועיל. מ"מ נראה דהואיל ולדידן היה לנו להורות כד' מרן שקבלנו הוראותיו שחוזר ומתפלל, (ומה גם שאף לד' הרמ"א מעיקר הדין חוזר ומתפלל.) ודעת מרן היא דכי הדר משום כוונה יהיב אדעתיה ורמי אנפשיה ומדכר לכוין בחזרתו. ורק מפני שלא נהגו כן לא מורינן לחזור ולהתפלל, בטענה כל דהו אמרינן דמאי דלא נהוג לא נהוג. כמ"ש הר"ן חולין (ר"פ ראשית הגז). מש"ה אמרינן דבנדבה מיהא לא נהוג. וכד' התוספת שבת הנ"ל. וחוזר ומתפלל אדעתא דנדבה. וא"צ לחדש בה דבר. וכן מתבאר בס' המנהיג (אות מא, די"ד ע"ב). ע"ש.
 
<b>(יב)</b> מסקנא דדינא שמי שלא כיון בתפלתו אף באבות רשאי לחזור ולהתפלל בתורת נדבה. ויתאמץ לכוין בכל לבו. ואפשר ג"כ לחזור ולהתפלל בדרך תנאי, אם הוא חייב לחזור ולהתפלל כדברי מרן, תהיה לחובתו ואם אין לו לעשות כן (וכד' הרמ"א) תהיה בתורת נדבה. ומ"מ אין לעשות כן אא"כ דרכו תמיד לכוין לכל הפחות באבות, ותקראן אותו כאלה בדרך מקרה שלא נתכוון הפעם, לכן יחזור בתנאי דנדבה. אבל אם אין דרכו לכוין תמיד, אינו חוזר כלל, הואיל וקרוב לודאי שלא יכוין. וגם כשנעשה לו כן באקראי אינו חוזר ומתפלל אא"כ חלפה שעת טרדתו ובהילותו וקים ליה בנפשיה דמצי מכוין. אבל אם אינו בטוח בכך אין לו לחזור ולהתפלל כלל. הנלע"ד כתבתי. והיעב"א.
<h3>סימן ט</h3>
 
<b>נשאלתי</b> בדין מי שרגיל לכוין בתפלתו לכל הפחות באבות, ויקר מקרהו שהוא נוסע באוטובוס והגיע זמן תפלת המנחה, ויודע בעצמו שא"א לו לכוין כלל במשך נסיעתו, ואם ימתין מלהתפלל עד הגיעו למחוז חפצו תעבור המנחה על פניו, אם כדאי להתפלל אף בלא כוונה, או יותר כדאי שלא יתפלל אלא ערבית שתים לתשלומי מנחה, בכדי להתפלל בכוונה.
 
<b>(א)</b> מרן הב"י /בא"ח/ (סי' פט) כ' בזה"ל, כ' הרמב"ם בפ"ה מה"ת, צמא והרעב הרי הן בכלל חולים, אם יש בו יכולת לכוין דעתו יתפלל, ואם לא אל יתפלל עד שיאכל וישתה. ולפמ"ש רבינו /בא"ח/ סי' צח בשם הר"מ, בהא דכל שאין דעתו מיושבת עליו לא יתפלל, שאין אנו נזהרין עתה בכ"ז לפי שאין אנו מכוונים כ"כ בתפלה, אפשר דהני נמי יתפללו ואח"כ יאכלו וישתו. ומיהו אם רצו הצמא והרעב לסמוך ע"ד הרמב"ם הרשות בידם. ע"ש. וכ"פ בש"ע (שם ס"י), הצמא והרעב כו', ואם אינו יכול לכוין אם רצה לא יתפלל עד שיאכל וישתה. ע"ש. וסתמות ד' מרן מורים שאפי' אינו יכול לכוין אפי' באבות מחמת רעבונו או צמאונו, רשאי להתפלל קודם אכילה ושתיה. שאל"כ הי"ל למרן לפרש חילוק זה בהדיא ולא למסתם סתומי. וה"נ י"ל בנ"ד שיותר טוב להתפלל בזמנו אף בלא כוונה, משיתפלל אח"כ בתשלומין. ואין לומר דשאני התם דאסור מעיקר הדין לאכול ולשתות קודם התפלה. שכיון שאין מטרת אכילתו אלא לצורך כוונה בתפלה, אינו בכלל ואותי השלכת אחרי גאיך (ברכות י:). וכ"כ הפמ"ג שם (א"א ס"ק יג), שאע"פ שלא הותר שום איסור דרבנן משום כוונה בתפלה, מ"מ כה"ג הואיל ואינו עושה דרך גאוה מותר. ע"ש. וכ"כ בשו"ת קרן לדוד (חאו"ח ר"ס כא). ע"ש. ואפ"ה הותר לו להתפלל בלא כוונה קודם אכילה ושתיה. ה"נ י"ל כאן שעכ"פ רשאי להתפלל בלא כוונה לפני שיעבור זמן תפלה. הן אמת דקשיא לי, דהא מרן עצמו פסק (בסי' צד ס"ו), חולה מתפלל אפי' שוכב על צדו והוא שיכול לכוין דעתו. והוא מדברי הרמב"ם (פ"ה מה"ת ה"ב), וכ' בכ"מ שם בשם רי"צ אבן גיאת וה"ר מנוח, שאם אינו יכול לכוין, טוב שלא יתפלל. ע"ש. וא"כ גם בדין צמא ורעב, נאמר שיותר טוב שלא יתפלל בלא כוונה, וסמי בידיה לאכול ולשתות קודם תפלה לצורך כוונה. ולא מבעיא לד' מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' קא) שאם לא כיון באבות צריך לחזור ולהתפלל, אלא אף להטור והרמ"א דהאידנא אין לחזור משום כוונה, לכתחלה מיהא צריך שיהיה יודע בעצמו שהוא יכול לכוין בתפלתו. ומצאתי באמת להא"ר (סי' פט סק"י) שכ' בשם הל"ח, דאף לדידן אסור לצמא ורעב להתפלל בלי אכילה ושתיה כדי שיכוין דעתו. ושכ"ה בפסקי התוס'. ע"ש. אולם המג"א והמשנ"ב שם פסקו כהש"ע.
 
<b>(ב)</b> וראיתי בס' ערוך השלחן (סי' קא סק"ב) שהביא ד' הרמ"א שאין חוזרים משום חסרון כוונה, וכ' ע"ז, ומ"מ נ"ל שאם אומד א"ע מקודם שלא יוכל לכוין באבות, גם האידנא לא יתפלל. ותמיהני על הש"ע /בא"ח/ שפסק בסי' צח שעכשיו אין אנו נזהרין בכ"ז וכו', ולא כ' עכ"פ דין זה וע"כ צ"ל דס"ל דאף במאמר זה א"א לנו לדקדק, ולפ"ז האידנא ליתא להך דינא ונסמוך על מאמרם ז"ל יכולני לפטור את כל העולם מדין תפלה בכוונה. וצ"ע. ע"כ. ולכאו' גדולה מזו הי"ל להק', דמרן הש"ע סותר א"ע, דבסי' צח ס"ב כ' שעכשיו אין אנו נזהרין בכ"ז, ואילו /בא"ח/ בסי' צד ס"ו כ' שהחולה מתפלל וכו' והוא שיכול לכוין דעתו. וצ"ל בדוחק דאף בסי' צד לישנא דהרמב"ם נקט, וסמך ע"מ שיכתוב להלן שעכשיו אין אנו נזהרין בכ"ז הואיל ואין אנו מכוונים כ"כ. וע' בחסד לאלפים (סי' קא) שכ', ולפום ריהטא היה נראה שכיון דדינא יתיב שאם לא כיון באבות צריך לחזור, ש"מ שלא יצא י"ח תפלה, ואם ברי לו שלא יכוין בתפלתו יותר טוב שלא יתפלל. אבל י"ל דעכ"פ יוצא י"ח תפלה ואין ברכותיו לבטלה, דאל"כ הל"ל שאם נזכר אחר ברכה א' שלא כיון בה, יפסיק אפי' באמצע ברכה. ע"כ. נמצא שאף החס"ל אזיל בשיטת הערוה"ש הנ"ל, שאף אם יודע שאינו יכול לכוין באבות, לא ימנע עצמו מלהתפלל. ויש להם סייעתא מד' מרן הב"י /בא"ח/ (סי' פט) הנ"ל.
 
<b>(ג)</b> ובעיקר מ"ש החס"ל שאף אם לא כיון באבות אין ברכותיו לבטלה ויוצא י"ח תפלה. איברא דאשכחן תנא דמסייע ליה השבולי הלקט (סי' יז). והובאו דבריו בסי' הקודם (אות ח). אולם שם כתבנו לדחות ראיתו עפ"ד הרשב"א בתשו', ותר"י. וע' בפתה"ד (סי' קו סק"ג) שהביא ד' הרב הגדול בעל בית עובד בכת"י, דתריץ יתיב קושית הראשונים דאמאי לא תקנו ברכה על התפלה, משום שעיקר התפלה היא כוונת הלב וכל שאינו מכוין לא קיים מצות תפלה, ומש"ה לא תקנו לברך עליה, שמא לא יכוין בתפלתו כראוי, ונמצא למפרע ברכתו לבטלה. [וכן מצאתי בשו"ת מהר"ם שיק (סי' לט) שתירץ כד' הבית עובד הללו. ע"ש]. וכ' ע"ז הפתה"ד, ולא זכיתי להבין טעמו כו', דממ"נ אי איירי בדורות הראשונים שהיו חוזרים בשביל חסרון כוונה, הרי היו בטוחים בודאי שבפעם ב' היו מכוונים, וא"כ אין כאן ברכה לבטלה, דהתפלה שבינתים שהיתה בלא כוונה לא הויא הפסק. וכו'. ואי איירי בזה"ז שאין חוזרים משום חסרון כוונה, וכמ"ש הטור /בא"ח/ סי' קא, הרי מ"מ יוצא י"ח תפלה גם בלי כוונה ולמה לא יברך, שהרי לא ניתנה תורה למלה"ש =למלאכי השרת=, וכל שמכוין כוונה כללית שיש השי"ת מחוייב המציאות ולפניו מתפלל, סגי בהכי שלא תחשב ברכה לבטלה, וכמ"ש בתשו' הרשב"א (סי' תכג). עכת"ד. למדנו מדבריו דמפשט פשיט"ל דבזה"ז יוצאין י"ח תפלה, גם כשלא כיון באבות. ודלא כמו שנראה מד' הבית עובד הנ"ל. ולא אכחד שיש לעמוד ע"ד הפתה"ד הנ"ל, במ"ש ואי איירי בזה"ז שאין חוזרים כו' הרי יוצא י"ח תפלה. שהרי כיון דמעיקר דינא דהש"ס מודה הפתה"ד שאינו יוצא י"ח כל שאינו מכוין באבות, ומש"ה היו חוזרים ע"ז בדורות הראשונים, מנ"ל שנשתנה הדין בזה אחר תקנת האחרונים שלא לחזור, ומי זה אמר ותהי להחליט בזה נגד הש"ס. ובשלמא על מה שאין חוזרים שפיר תקנו האחרו' להשאר בשוא"ת =בשב ואל תעשה=, והוא יותר טוב ממה שיחזור להתפלל בקום ועשה, דשמא לא יכוין גם בפעם השנית, אבל בענין אם יוצא י"ח תפלה, לא שמענו. ואעיקרא דבריו בזה אינם מובנים לפע"ד, דמאי קאמר ואי איירי בזה"ז וכו', שהרי לא הוקשה להפו' דאמאי לא נתקנה ברכה על התפלה, לאחר חתימת הש"ס, דהא כ' הרא"ש (בהל' פדיון הבן סוף בכורות) שלא מצינו שום ברכה שלא נזכרה בש"ס, כי אחר סידור רב אשי ורבינא לא נתחדשה ברכה. ע"כ. וכל קו' הראשונים היתה דאמאי לא תקנו ברכה בש"ס, שמימי עולם לא מצינו ברכה על התפלה, ומכיון שאז היו חוזרים (ולד' הפתה"ד לא הויא תפלה א' שהתפלל בלי כוונה, הפסק. וצ"ע.) לא תירץ הבית עובד כלום בזה. ואין להאריך. גם ראית הפתה"ד מתשו' הרשב"א (סי' תכג) דסגי בכוונת שעומד בתפלה לפני השי"ת, הנה ז"ל הרשב"א שם, והמדרגה הא' בכוונות שכל ישראל עומדים עליה, היא, שיש השי"ת מחוייב המציאות וחידש העולם ברצונו ונתן תורה לעמו ישראל בסיני כו', ולו אנחנו ולפניו נעבוד. והוא שצונו למסור נפשותינו אליו בקראינו ה', ואליו נודה ולפניו נתפלל, כי מאתו נמצא הכל והוא המשגיח והמשקיף על מעשינו לגמול ולשלם שכר. ועל כוונה זו יתפלל כל מתפלל בישראל אפי' נשים וע"ה וכו'. ע"ש. והמעיין יחזה שרוב ככל ברכה ראשונה שבתפלה נכללו בכונות אלה שהזכיר הרשב"א. וא"כ אין לנו הכרח עוד לומר שכוונת הברכה הראשונה אינה מעכבת. (ולדבריו הי"ל להוכיח כיו"ב מל' רמב"ם פ"ד מה"ת הט"ו - הט"ז. וק"ל.).
 
<b>(ד)</b> ומיהו קושטא קאי שיש עוד הרבה אחרונים דאזלי בשיטת השבולי הלקט הנ"ל וס"ל דאף אם לא כיון באבות, לא הוי ברכה לבטלה מה שהתפלל, ויצא י"ח תפלה. וכן רשום בזכרונותי בשם הגאון ר' אריה צבי פרומר הי"ד, ראש ישיבת חכמי לובלין, בשו"ת ארץ צבי (סי' כב), שכ' ליישב המנהג שנוהגים להתפלל. אף שיודעים שאינם מכוונים, עפ"ד השה"ל הנ"ל, והעלה שאין בזה חשש בר' לבטלה. וע"ע שם (סי' ד די"ג סע"ב). וכעת אמ"א וכן בקדש חזיתיה להגאון מקאליש בשו"ת יד אליהו (פסקים, סי' ח אות ג) דפשיט"ל שאין בזה חשש ברכה לבטלה. ע"ש. וכן כתב בשו"ת פרי יצחק ח"ב (סי' א). ע"ש. וכן דעת הגרי"ח בס' אדרת אליהו (פ' תצוה). וכ' להסביר מה בין תפלת חובה שצריך להתפלל אע"פ שאינו מכוין, לתפלת נדבה דבזה"ז אין מתפללים מפני שאין אנו מכוונים. ע"ש. והובא בס' יפה ללב (סי' קז סק"א). וכבר מלתי אמורה שכן נראה מד' מרן הב"י /בא"ח/ (סי' פט) שאף אם יודע בעצמו שאינו יכול לכוין באבות רשאי להתפלל לפני שיאכל וישתה. וכשאין מניעת האכילה ושתיה גורמת חסרון הכוונה, נראה שלא רק רשאי להתפלל אף בלי כוונה, אלא גם חובה מוטלת עליו להתפלל. וכמ"ש המאירי (ספ"ד דברכות), שבדורות הללו שאין הכוונה מצויה כ"כ ישתדל אדם להתפלל בכוונה כמה שאפשר, ויחוש לעצמו מעונש הדין. ומ"מ לא יפטור עצמו בטענה רעועה לומר שאינו יכול לכוין וכו'. ע"ש. ועלה מן האר"ש /הארש/ שצדקו הערוך השלחן והחסד לאלפים שכ', שאף אם יודע בעצמו שא"י לכוין אף באבות, צריך להתפלל בזה"ז. ואין פוטר אותו.
 
<b>(ה)</b> אולם נלע"ד שאם הוא רגיל לכוין בתפלתו לכה"פ באבות, אלא שלרגלי טירדתו בנסיעתו באוטובוס או ברכבת אין דעתו צלולה לכוין, ויודע בעצמו שבתפלה הסמוכה יגיע למחוז חפצו ותסור טירדתו מעליו ויוכל לכוין כראוי, רשאי למנוע עצמו מלהתפלל, ובבואו לביתו יתפלל תשלומין בכוונה כאשר היתה באמנה אתו. ולא מבעיא אם התחיל לנסוע לפני זמן התפלה, דרשאי להתפלל תשלומין בתפלה הסמוכה משום דהו"ל אונס גמור. אלא אפי' נסע לאחר מכן, כל שהיה סבור שיכול להגיע למחוז חפצו קודם שיעבור זמן התפלה, או אם חשב שיוכל להתפלל בכוונה בתוך נסיעתו ואח"כ נתברר לו שאינו כן, לא חשיב מזיד ויש לו תשלומין, וכמ"ש מרן הב"י /בא"ח/ (סי' צט). ושכן מוכח בנמקי יוסף. וכ"ד המג"א (שם סק"ג). וכ"כ המאמ"ר (שם סק"א). וע"ע בש"ע הגר"ז (סי' קח. ס"ק יב). ובדרך החיים. ובמגן גבורים. ובש"א. וכ"פ המשנ"ב (סי' צט סק"ו). ובכה"ח (שם סק"י). ע"ש. ולכן שפיר סמכינן ע"ז לדחות תפלתו בכדי שיוכל להתפלל תשלומין בכוונה. אלא שעל צד היותר טוב לחוש לד' הלבוש והט"ז שמפקפקים בזה (אם התחיל לנסוע אחר זמן תפלה), טוב להתנות שאם אינו חייב להתפלל תשלומין תהיה תפלתו בתורת נדבה. וכמ"ש בחסד לאלפים (סי' קח סק"ד). ובבא"ח (פ' משפטים) ובכה"ח שם. וכל זה באופן שאינו יכול להתפלל בכוונה באוטובוס, אפי' הוא מתפלל מיושב, (דתפלה בכוונה מיושב, עדיף מתפלה מעומד בלי כוונה, כמ"ש המג"א (ס"ס צד). ע"ש.) אבל לדחות תפלתו בכדי שיתפלל מעומד (ובכוונה), אינו רשאי. ואע"פ שלפ"ד מרן /בא"ח/ (סי' צד ס"ט), מי שהוכרח להתפלל מיושב, כשיוכל צריך לחזור ולהתפלל מעומד, וא"צ לחדש בה דבר. ע"כ. הנה רבו האחרונים החולקים על מרן בזה. והוכיחו מד' הרמב"ם (רפ"ה מה"ת) דהעמידה אינה מעכבת. וע' בט"ז ובפר"ח שג"כ כ' לדחות ד' מרן בזה. וכ"פ במטה יהודה עייאש (סי' צד סק"א). ובמאמר מרדכי (סק"ז). ובנוה שלום (סק"ו). ובברכי יוסף (סק"ה). ושכן פשט המנהג בכל יושבי קרונות שמתפללים מיושב ואינם חוזרים להתפלל. והכי נקטינן. ע"ש. וכ"כ ביפה ללב שם (סק"ו). וע"ע בשו"ת פרי יצחק ח"ב (סי' א). וע' במשנ"ב וכה"ח שם. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן.
<h3>סימן י</h3>
 
<b>נשאלתי</b> עוד בדין כוונה בתפלה, לבאר דין המסיים ברכת אבות וחתם בה, ונזכר שלא כיון, אם ימשיך הלאה בתפלתו, או יחזור לראש. ואשיב בקצרה בס"ד.
 
<b>(א)</b> הנה בס' חיי אדם (כלל כד ס"ב), מוכח דבכה"ג ימשיך תפלתו. וראיתי להמשנ"ב בבאה"ל (ר"ס קא) ד"ה והאידנא אין חוזרין כו', שלכאו' היה נ"ל שאם עומד אצל אתה גבור ונזכר שלא כיון באבות צריך לחזור, (ודוקא אם סיים התפלה אינו חוזר.) שכיון שמצד הדין לא יצא, היאך נאמר לו שיברך עוד ברכות שלא יצא בהם הואיל וחסרה לו ברכת אבות, וכי מפני שקרוב הד' שלא יכוין נאמר לו שיברך עוד ברכות שבודאי לא יצא בהם. אבל מד' הח"א ל"מ כן. ויותר נ"ל דבכה"ג לא ימשיך כלל, וימתין לש"צ שיאמר ברכת אבות ויכוין לצאת י"ח, וכשיגיע הש"צ לאתה גבור ימשיך בעצמו, משום דבתפלה קי"ל שאינו מוציא אלא דוקא מי שאינו בקי, משא"כ באבות שאינו יכול לאומרה בעצמו. ע"כ. ולפע"ד יש לפקפק בעצה זו, שהרי קרוב לודאי שאם ימתין עד שהש"צ יתחיל בתפלתו, יעבור זמן רב, וכל ששהה כדי לגמור את כולה חוזר לראש, לד' מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' קד ס"ה). ואף לד' הרמ"א /בא"ח/ (ר"ס סה) דדוקא בשהה מחמת אונס חוזר לראש, הנה בכה"ג הואיל ולא היה רשאי להמשיך בתפלתו ולברך ברכות שבודאי לא יצא בהם, הו"ל כאונס, וכמ"ש המשנ"ב עצמו (סי' קד ס"ק טז) בשם המ"א והאחרונים דבתפלה לא בעינן אונס גמור שאינו ראוי לתפלה בעצמו או מצד המקום, אלא כל שלא היה יכול להמשיך בתפלתו כגון שפסק מחמת לסטים או שור שבא כנגדו כיון שבעת הזה לא היה יכול להתפלל מקרי הפסק וחוזר לראש. ע"ש. ומשמע דה"ה בזה שאינו רשאי לסיים תפלתו הו"ל הפסק. +/מלואים/ ושו"ר כן בשבט הלוי (סי' א בהערה שבעמוד ג).+ וכן יש להוכיח ממ"ש בשו"ת הר הכרמל (סי' כז), והובא בשע"ת (סי' תרכ), דה"נ בכה"ג חשיב אונס. ולכן נראה יותר להכריע כהח"א הנ"ל. וביחוד לפמש"כ לעיל (בסימן הקודם) בשם האחרונים, דלא הוו ברכותיו לבטלה, ויצא י"ח תפלה, ואף שלא כיון באבות. וא"כ יוכל להמשיך בתפלתו. ויש לדחות. (וע' להלן בסמוך.). ועוד דבדיעבד אפשר לסמוך על מ"ד דהכוונה בא' מהברכות היינו בהודאה, וכמש"כ לעיל (בסי' הקודם אות ז). וא"כ סמי בידיה לכוין בברכת מודים.
 
<b>(ב)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון מקאליש בשו"ת יד אליהו (סי' ח אות ג) שכ', שאפי' נזכר באתה גבור שלא כיון באבות מ"מ יגמור תפלתו בכדי שלא תהיה ברכתו לבטלה וכ' להביא ראיה ע"ז מדפריך (בברכות ל:), ודלמא ר' ינאי מעיקרא לא כיון דעתו, ומאי קו' דילמא הבין ריו"ח מאריכות התפלה ומכריעה במודים תחלה וסוף ומהפסיעות שגמר כל התפלה, אלא ע"כ שאם לא כיון צריך ג"כ לגמור כל התפלה. ע"כ. והנה ל"ז להבין ראית הגאון בזה, דאף דנימא דבזה"ז צריך להמשיך בתפלתו הואיל ואין אנו חוזרים משום חסרון כוונה, מ"מ בזמן הש"ס שהיו חוזרים ע"ז (וילפי' לה מדר' ינאי דקאמר צלי והדר צלי, משום דדילמא מעיקרא לא כיון דעתיה.) בודאי שהנזכר בסיום ברכת אבות שלא כיון, היה חייב להפסיק ולהתחיל מראש התפלה. ואף להשה"ל דיצא י"ח תפלה, היינו היכא דסיים תפלתו, וחשיב כמי שהתפלל וטעה בתפלתו, שחייב לחזור לראש, ומ"מ אין דינו כאילו לא התפלל כלל. וכמ"ש בתוס' (ברכות כט:) בשם בה"ג. שאל"כ היאך חייבוהו חכמים לחזור ולהתפלל. א"ו כמש"כ. ועכ"פ מסתבר בפשט הגמ' דפריך דילמא מעיקרא לא כיון דעתיה, עד שסיים תפלתו, ואז נזכר בזה ולהכי הדר צלי וממילא אין כל ראיה לנ"ד. וכ"ש לפמ"ש בחי' הרא"ה לברכות (ל:) דר"ל שאחר שלא כיון בברכה א' מברכות האמצעיות חזר והתפלל בתורת נדבה. ע"ש. דבודאי שאין עוד ראיה מזה. ועכ"פ מסתיין שכ"ד הגר"א מקאליש דאם סיים בברכת אבות ונזכר שלא כיון, יסיים תפלתו. וכד' הח"א הנ"ל והכי נקטינן.
 
<b>(ג)</b> ונראה שאם עוד לא סיים בא"י מגן אברהם, חוזר לומר אלקי אבותינו אלקי אברהם וכו'. כיון שעוד לא הזכיר ש"ש של החתימה ואין כל חשש לברכה לבטלה. וכן מבואר להדיא בח"א (כלל כד ס"ב). וכ"נ ד' המשנ"ב והגר"א מקאליש הנ"ל. והוא פשוט בסברא הואיל ומדינא לא יצא י"ח, ודאי שכל מה שאפשר לתקן עדיף טפי. וראיתי להגאון פתח הדביר (סי' קא סק"ב) שה"ד הח"א, וכ' עליו, ולא הביא ראיה לדבריו ולא ידעתי מנ"ל זה, די"ל שעי"ז שחוזר אלקי אברהם לסומכו לפתיחת הברכה בא"י או"א, נמצא ששאר הנוסח שאמר מתחלה בלא כוונה מפסיק בינתים. ושוב כ' לדמות זה למ"ש בשכנה"ג (סי' תקפ"ב) שאם טעה הש"צ בברכה מעין ז' בעשי"ת ואמר האל הקדוש, כל שלא חתם הברכה חוזר לו' המלך הקדוש שאין כמוהו. ויש לדחות דשאני התם שכבר אמר בתחלת הברכה קצת מנוסח הברכה. ויש מקום לפתיחת הברכה ע"מ שתחול, משא"כ הכא. וכיו"ב חילקו בין ברכה ארוכה לקצרה בעניית קדיש וקדושה. עכת"ד. ולפע"ד יש ראיה לד"ז ממ"ש בש"ע /בא"ח/ (סי' נט ס"ב) אם טעה ואמר אשר בדברו מעריב ערבים ונזכר מיד ואמר יוצר אור וגם סיים יוצר המאורות יצא. וע' במאמ"ר (שם סק"ד), שאפי' המשיך בטעות ברכת מעריב ערבים בחכמה וכו', מחליף את הזמנים ומסדר את הכוכבים כו' בורא יומם ולילה וכו', ונזכר ואמר יוצר אור וכו'. יצא. ע"ש. הא קמן שכל הנוסח המוטעה שנאמר בנתים אינו חשוב הפסק בין פתיחת הברכה לנוסח הברכה, ועלי דידיה הדר. וכ"ש כאן שהתפלל כהוגן, רק שלא כיון, שאין נוסח התפלה שבינתים חשוב הפסק. וע' בשו"ת מעט מים (סי' יט). וכן ראיתי בס' פקודת אלעזר (סי' קא), שה"ד הפתה"ד, וכ' שנ"ל דשפיר חלה הברכה גם ע"מ שאמר בלא כוונה ול"ה הפסק. ע"ש. והנה בח"א הנ"ל כ' שיתחיל מאלקי אברהם וכו', ולא כ' להתחיל מאלקי אבותינו, כנראה משום הוא"ו ואלקי אבותינו, ואין טעם להתחיל בוא"ו העיטוף. ואלקינו א"א להזכיר דהו"ל כחוזר שם ה' לבטלה. וכמ"ש בתשו' הריב"ש (סי' תח). ובמשכנות הרועים (מע' ק אות כב). ובשו"ת רב פעלים ח"ב (חאו"ח סי' לז). ע"ש. ומש"ה בחר הח"א להתחיל מאלקי אברהם וכו'. אכן בס' ארח נאמן (סק"ב) כ' שיחזור לומר מאלקי אבותינו. ודלא כהח"א דס"ל שחוזר מאלקי אברהם. וע"ש. ועכ"פ דינו של הח"א אמת ויציב. ודלא כמ"ש הכה"ח (סוף סק"ד) להעיר על הח"א, עפ"ד הפתה"ד שאינו מסכים לדבריו. ע"כ. וליתא. דאף הפתה"ד לא כ' אלא לדחות הראיה שהביא להח"א מד' השכנה"ג. ואף אם הפתה"ד ספוקי מספק"ל בעיקר הדין של הח"א, לא הוה שבקינן פשיטותיה של הח"א משום ספקו של הפתה"ד. ומה גם דבפתה"ד (סי' קו סק"ג) נראה דנקיט כהח"א בזה שאין חשש הפסק בזה. ע"ש. והן אמת שיש לצדד לפמ"ש היפ"ל (סי' קא סק"ג). דאפשר שאם לא כיון באבות וכיון בשאר הברכות יצא י"ח תפלה. וא"כ יוכל זה להמשיך בתפלתו ויכוין בשאר הברכות. אולם בצדה תברא, שהוא עצמו הביא לבסוף ד' הטור שכ' להדיא להיפך. וכן עיקר. גם אין לסמוך ע"מ שיאמר החתימה בא"י מגן אברהם בכוונה, וכמ"ש הרוקח לכוין בסוף כל ברכה ובחתימתה. דמ"מ לא יגהה מזור על אשר לא כיון בכל הברכה של אבות. ומהש"ס והפו' מוכח דכולה ברכה לעיכובא. אשר ע"כ הדרינן למ"ש הח"א לחזור לתחלת הברכה חוץ משם ומלכות שבראשה.
 
<b>(ד)</b> אני טרם אכלה לסיים הני פסקי דדינא בענין הכוונה בתפלה, שמע שמעתי שת"ח א' הרשה לעצמו לפסוק ברבים דבזה"ז אף לכתחלה אין כל חיוב להתפלל בכוונה, ומצות כוונה היא אך לחסידים השרידים אשר ה' קורא. וסמך סמיכה בכל כחו עמ"ש בעירובין (סה), יכולני לפטור את כל העולם מדין תפלה (בכוונה) שנא' ושכורת ולא מיין. ודבריו מהבל ימעטו. כי כל גדולי הפוסקים רוא"ח כתבו דין כוונה אף בזה"ז, גם לאחר מאמר חז"ל הנ"ל, וכ"כ באור זרוע הגדול (ס"ס קב), שכל אדם צריך לדחוק עצמו לכוין, ואם אינו עושה כן עבירה היא בידו ומוטב לו שלא התפלל. ע"ש. וכל מעיין בדברי הפוסקים עיניו לנוכח יביטו כמה השתדלו למצוא עצות לכוין בתפלתו. וע' להחיד"א בשו"ת יוסף אומץ (ר"ס ע) שכ', שראה למהר"ר אליעזר נחמן פואה ז"ל (תלמיד הרמ"ע מפאנו) בס' גורן ארנן, שמצא תיקון לכל אדם לומר כל ברכה בנשימה אחת, ולא ינשום בתוך הברכה כלל, ובזה יוכל לכוין. והוסיף החיד"א, שכן שמע בשם הגאון מהר"י קובו שהרוצה להנצל ממחשבות יאמר כל ברכה בנשימה אחת. ע"ש. ובאמת שעצה זו היא של כת הקודמים. שכן מצאתי לרבינו אשר בר שאול (בדור הראב"ד), בספר המנהגות (עמוד קנב) שכ', יכוף את ראשו ויתפלל בזריזות שיאמר כל מה שיוכל לומר בנשימה אחת, ובזה לא יסיח דעתו. או יחשוב כל ברכה וברכה באצבעותיו, או כפי שיראה עצמו שהוא טוב לו לכוין. ע"כ. והאחרונים יעצו להתפלל מתוך הסידור. ונתנו רמז ע"ז, אמר עם הספר ישוב מחשבתו. וע' בשבולי הלקט השלם (סי' יב) מה שהאריך בזה. וכן בשו"ת תה"ד (סי' יז). וכ"פ מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' צו ס"ב). וע' בעטרת זקנים שם. ע"ש. וע' בבא"ח (פ' בשלח אות ה), בשם הגר"ח מוואלוזין, שנתן עצה לכל אדם כדי שיוכל לכוין יפה בתפלתו, שיצייר בדעתו צורת האותיות שמוציא מפיו ועי"ז מוכרח שתהיה כוונתו שלמה וקילסו הרהמ"ח שם. וכ' דלפחות יעשה כן באבות. ע"ש. והמחפש באחרונים ימצא עצות רבות כהנה וכהנה. ומה שנשען ע"ד חז"ל בעירובין הנ"ל, נשען על קנה רצוץ, כי אין זה אלא דרך לימוד זכות בעלמא, וחלילה לחשוב שכוונתם היתה לסמוך ע"ז לכתחלה ולהתבטל מכוונת התפלה. וע' בכיו"ב בס' יקרא דשכבי (דקפ"ד ע"א), דיכולני לפטור קאמר, אבל אינו פוטר, שאין הקב"ה רוצה בכך. ע"ש. וע' בס' סמיכת חכמים (דנ"ט ע"א). ובס' מקראי קדש (דנ"ו ע"א). ובס' כסא דוד (דקי"ד ע"א). ע"ש. וכן ראיתי בס' פלא יועץ (מע' כוונה), שאחר שהביא מאמר זה דיכולני לפטור וכו'. כ', דעכ"פ עתיד ליתן דין וחשבון על אשר לא השתדל ברוב עוז ותעצומות, ואשר בכחו לעשות לא עשה לכוין לפחות מידי פעם בפעם באיזו ברכה, או אפי' באיזו תיבה ברצוא ושוב, שהכל מצטרף לחשבון. כמ"ש המקובלים וכו'. ע"ש. וכ"כ בספרו חסד לאלפים (סי' קא), שהיודעים דין זה זה שצריך לכוין עכ"פ באבות, ואינם מכוונים, עתידים ליתן את הדין. אוי לנו מיום הדין. וכו'. ע"ש. וע"ע למהר"ח פלאג'י בכה"ח (סי' יא אות ה), שכ' בשם אור הישר פי"ד, שמי שאינו מכוין בתפלתו משתתף עם רוח הטומאה, ויבא גם השטן בתוכם. אוי לו ואוי לנפשו וכמה רע גורם לעצמו. ובס' חס"ל כ', שאין לך צרה גדולה כמו זו כשאינו מכוין בתפלתו, והיא רעה רבה מכל רעות שבעולם. ובס' בתי כנסיות כ', שהמתפלל בכוונת הלב ניצול מחיבוט הקבר. ע"ש. הרי לפנינו כמה מרבני האחרו' שכ' בחומר ענין הכוונה. וע"ע בס' הלבוש (סי' צח ס"ב) שגם בזה"ז יזהר אדם בכל מה שאפשר לעורר כוונתו. וכ"כ הא"ר שם. וכ"כ בס' בית עובד. וביפה ללב (שם). וע"ע בכה"ח (סי' צח) מה שהאריך בזה. וד"ב הערה.
 
<b>(ה)</b> המורם מכל האמור שהמסיים ברכה ראשונה ונזכר שלא כיון בה, ימשיך הלאה בתפלתו. ועכ"פ ישתדל לכוין לבו בהודאה, בהיות ויש פוסקים דס"ל שעיקר הכוונה או באבות או בהודאה. ולכן יש לתקן כל מה שאפשר. ולכתחלה בודאי שיש לו לכוין בשאר הברכות. (ולא יתיאש מהכוונה מפני שלא כיון באבות שכל זה עצת היצה"ר הוא.) ואם נזכר באמצע ברכה ראשונה או בסופה לפני שיחתום ברוך אתה ה', יחזור לומר אלקי אבותינו אלקי אברהם וכו', בכוונה הראויה. ואח"כ ימשיך בתפלתו. וחובה קדושה לכוין בתפלה גם בזה"ז. וכנודע דתפלה בלא כוונה כגוף בלא נשמה. והשי"ת יעזרנו ע"ד כבוד שמו להתפלל מתוך כוונה שלמה ולעשות נחת רוח לפניו לעבדו באמת ובלבב שלם. אמן.
<h3>סימן יא</h3>
 
<b>ב"ה.</b> פעה"ק ירושלים ת"ו. תרנ"ן לפ"ק. נשאלתי בבעל ברית שמתפלל בביהכ"נ, דהיינו אבי הבן או המוהל או הסנדק, ואין המילה נעשית שם, אם פוטר את הקהל מלומר וידוי ונפ"א =ונפילת אפיים= ותחנונים.
 
<b>(א)</b> בשבולי הלקט (ס"ס ל) כ' בזה"ל, ביום חופה אין נופלים על פניהם כל עיקר בבהכ"נ שיש בה חתן, וביום ב' וה' אין או' וידוי ולא אבינו הרחמן. וביום המילה אין נע"פ =נופלין על פניהם= בבהכ"נ ששם המילה, ואם הוא ביום ב' וה' או' הוידוי, משא"כ בחופה. וי"א שאין נמנעים כלל מליפול ע"פ בבהכ"נ ששם המילה. ובשם רבינו יצחק ב"ר יהודה זצ"ל מצאתי, שביום המילה אין נע"פ בבהכ"נ ששם המילה, וביום ב' וה' אין או' והוא רחום ולא תחנונים ואין נע"פ. ואם חלה המילה בתענית צבור מתפלל סליחות ואו' וידוי, ואין נע"פ ואין או' רחום וחנון ואב הרחמן. לפי שמצות מילה קבלו ישראל בשמחה ועדיין מקיימים אותה בשמחה וכו'. וכן מנהג נוהג בישראל. ע"כ. וכ"ה בשה"ל (ה' מילה סי' ה). ע"ש. והובא ג"כ בב"י /בא"ח/ (סי' קלא). וז"ל מרן בש"ע (שם ס"ד), נהגו שלא ליפול ע"פ, לא בבית האבל, ולא בבית החתן, ולא בבהכ"נ ביום מילה, ולא כשיש שם חתן. הגה, ודוקא שהמילה או החתן באותו בהכ"נ, אבל אם אין המילה בבהכ"נ אע"פ שהיא בבהכ"נ האחרת אומרים תחנון. ע"כ. ולכאו' ממה שדייק מרן לו' ולא בבהכ"נ ביום מילה, ולא כ' ששם המילה, וכמ"ש גבי חתן, משמע שאין צורך שתהיה שם המילה כדי לפטור הקהל מתחנון, אלא אף אם המילה נעשית בבית או בבהכ"נ אחרת, כל שיש שם אחד מבעלי ברית, אבי הבן או הסנדק או המוהל, פוטרים מלומר תחנון. ואע"פ שבשה"ל הנ"ל כ' בבהכ"נ ששם המילה, הנה י"ל שדיבר בהוה שאף הבעלי ברית מתפללים שם. אבל כשבעלי הברית מתפללים בבהכ"נ אחרת שפיר פטרי את הקהל מלומר תחנון במקום המצאם. וכן מוכח להדיא באבודרהם (סדר ברכות שער ט) שכ', ואין נע"פ וגם אין או' יענך ה' ביום צרה, מפני שהוא יום שמחה לאבי הבן ולא יום צרה. עכ"ל. הרי שמפני כבוד אבי הבן אין נע"פ, וממילא משמע שאף שאין המילה שם אין נע"פ. וז"ל הגמ"י (פ"ה מה' תפלה, אות ש), ומנהג בכל מלכותינו שאין אומרים נפ"א בתפלת יוצר שביום המילה, וכן ביום הנישואין במקום שהחתן מתפלל שם. ע"ש. והוא כמו שדייק מרן בש"ע הנ"ל. וכ"כ בארחות חיים יו"ד (עמוד יב), שביום המילה נהגו שלא לומר תחנה ולא והוא רחום ביום ב' וה', לפי שיום המילה יום שמחה הוא על קיום המצוה. וכ"ה בכל בו (סי' עג). וע"ע בס' הריקנטי (סי' תקפט). ולא הזכירו דהיינו דוקא בבהכ"נ ששם המילה. אלמא דיומא קא גרים, ומשום שמחת בעלי הברית.
 
<b>(ב)</b> והנה אף הרמ"א שכ' דהיינו דוקא כשהמילה באותו בהכ"נ. פשוט שלא בא לשלול כשהמילה במקום אחר, והבעלי ברית מתפללים בבהכ"נ, אלא בא לשלול את המנהג שנהגו בקצת מקומות, שכשיש מילה בעיר אין נע"פ =נופלין על פניהם= בכל בהכ"נ שבעיר. וכן מבואר בד"מ (אות ז). וז"ל, וכ' מהרא"י בפסקיו (סי' פא) שאם אין המילה בבהכ"נ י"ל תחנה. וכ"ה המנהג בעירנו, שאם יש מילה בבהכ"נ אחד, או' תחנה בבהכ"נ שניה. ולא כמנהג דורא שמצאתי שאם יש מילה בעיר, אין או' תחנה בכל העיר, הואיל ואליהו בא לעיר. ע"ש. וכן מתבאר בסוף לשון הרמ"א בהגה. והנה גם בס' הרוקח (סי' קיג) כ', שבעיר שיש שם ב' בהכ"נ, באותו בהכ"נ שאין מלין בו מתפללין כדרכן (תחנון ולמנצח). ע"ש. וכוונתו פשוטה לשלול המנהג הנ"ל שאין נע"פ בכל העיר, אבל בבהכ"נ שנמצא שם אבי הבן או המוהל או הסנדק אה"נ שאין לנפול ע"פ, לכבוד בעלי ברית. וכה"ג אשכחן להרמ"א (ר"ס קלה) בדין קריאת התורה, שאף שאין מוסיפין על ג' עולים ביום ב' וה', אם יש ב' חתנים או ב' בעלי ברית מותר להוסיף ולקרות ארבעה, הואיל ויו"ט שלהם הוא. ע"ש. ואע"ג דהתם קי"ל כד' מרן בבדק הבית (שם) שכ', שאנו לא נהגנו להוסיף בב' וה' בשביל חתנים, וגם לא שמענו מי שנהג כן. וכן העלה הכנה"ג והמג"א והא"ר והפר"ח. וע' בהגהות מהריק"ש ובברכי יוסף שם. ובשו"ת מעשה אברהם (חאו"ח סי' כט). היינו דוקא התם משום טירחא דצבורא. והיא משנה שלמה (במגילה כא) שאין מוסיפין עליהם. משא"כ הכא לענין נפ"א שאינה אלא רשות. וע' בס' מאורי אור (חלק באר שבע, דל"ג ע"א) וי"ל ע"ד.
 
<b>(ג)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון מהר"י בן נאיים ז"ל, בשו"ת זרע יעקב (סי' מג), שכ' לדייק מד' מרן הנ"ל דקאמר ולא בבהכ"נ ביום המילה ולא כשיש שם חתן, דמוכח דהמילה היא הגורמת, משא"כ חתן צריך שיהיה שם החתן. וה"ט שהמצוה על האב, ואם לא רצה האב למולו מצוה על כל ישראל למולו, והויא מצוה שקבלו ישראל בשמחה. והוסיף עוד, שאף כשמלין בבית אין או' נפ"א בבהכ"נ המיוחדת לאבי הבן אע"ג דליתיה קמן. ושכן נוהגים בעיר פיס המהוללה וכו'. וסיים, ועוד דדל מהכא אבי הבן, הרי המוהל והסנדק הוי יו"ט דידהו ג"כ, וכמ"ש בב"י /בא"ח/ (סי' תקנט). ע"כ. ויש לסייעו ממ"ש מהרח"ש בתורת חיים ח"ג (סי' ד), וששאלת אם אין אבי הבן בעיר אם נע"פ באותו בהכ"נ או לא. יראה הדבר פשוט שאין נע"פ כיון שהולכים הקרובים שם ומתפללים בנעימה וכו', להיות כי המצוה הזאת ראוי לשמוח עליה. ואצ"ל אם עושים המילה באותו בהכ"נ. ומעשים בכל יום בעירינו שאף שאין אבי הבן בעיר, וגם אין מלין אלא בבית, שהולכים קרוביו לבהכ"נ ומתפללים כנהוג ואין נע"פ. ע"ש. וכן מוכח בשו"ת הרדב"ז ח"א (סי' קעט), שכ', שאין לומר תחנונים בבהכ"נ שהחתן שם כל ז' הימים, כיון שהם ימי משתה ושמחה. מקל וחומר מבהכ"נ שיש שם בעל ברית מילה, משום דכתיב שש אנכי ע"א, וכ"ש שמחת חופה. ע"ש. הרי דמוכיח ממה שבעל ברית פוטר הקהל מנפ"א, לחתן. ומשמע שאין צורך שתהיה המילה שם בבהכ"נ. וע"ע בכנה"ג הגב"י (ס"ס קלא) שכ', כל שאין המילה אלא בבית אחר, נופלים ע"פ. פסקים וכתבים (סי' פא). ומנהג קושטנדינא וכל המקומות שראיתי, שאפי' המילה בבית אחר אין נופלים ע"פ בבהכ"נ שמתפלל שם בעל הברית. עכ"ל. ולפע"ד י"ל שאף מהרא"י בפו"כ לא כ' שנופלים ע"פ אלא היכא שאין שם בעל ברית, ולא בא אלא לאפוקי ממנהג דורא שאין או' נפ"א בכל העיר, אף שאין שם בעל ברית ולא מצות המילה. ושו"ר כן בפתה"ד (סי' קלא סק"ו). ע"ש שהאריך בזה. אולם מצאתי בלקט יושר (חאו"ח עמוד כ"ח) ד"ה עוד הורני מורי, דמוכח להדיא, דלמהרא"י אין בעל ברית לבד פוטר מנפ"א, אא"כ נעשית שם המצוה של המילה. ע"ש. ועכ"פ אין אחר המנהג כלום, שנהגו שבעל ברית פוטר מנפ"א, וכ"כ המג"א (ס"ק יא). והא"ר (סק"י). ובש"ע הגר"ז (סק"ו). ובסידור דרך החיים. גם מרן הגאון חיד"א בברכי יוסף (סי' קלא סק"ד), דייק מד' הרד"א ועוד פו', שמנהג זה נוסד לעשות יקר לאבי הבן המתעסק במצותו, ולכבודו נהגו כל הקהל שאין נופלים ע"פ. וגם כשאין שם אבי הבן אין נע"פ, בעבור כבוד הסנדק והמוהל שיו"ט שלהם הוא שגם הם נקראים בעלי ברית כמ"ש בב"י (סי' תקנט). והביא דברי מהרח"ש הנ"ל. (והנה בברכ"י שם כ' לדחות הדיוק שכתבנו לדייק מד' מרן בש"ע, שאף מרן מיירי כשהמילה בבהכ"נ כמקורן של דברים בשה"ל, אלא שלא הוצרך לפרש כן להדיא בש"ע וכו'. וכ"כ במשנ"ב ס"ק כב. אכן לע"ד אינו מוכרח, וי"ל שמרן דייק בלשונו הטהור להשמיענו החידוש הנ"ל, דבעל ברית פוטר מלומר נפ"א. וכמ"ש ג"כ הגאון זרע יעקב הנ"ל.) עכת"ד. וכן פסק בשלמי צבור (דקנ"ב ע"ג) שבעל ברית פוטר מלומר נפ"א ותחנונים. ושכן מנהג כל המקומות. וכמ"ש כנה"ג. וכ"פ במגן גבורים (סי' קלא ס"ק יד). ובס' מנחת אהרן (דקס"ז ע"א וע"ב). ובשו"ת דברי מרדכי קריספין (סי' כא). ובשו"ת חסד לאברהם אלקלעי (חאו"ח סי' ב). ובשו"ת לב חיים ח"ב (סי' טו"ב). וע"ע להלן בסמוך.
 
<b>(ד)</b> ותבט עיני בשו"ת רב פעלים ח"ד (חאו"ח סי' ד) שנשאל מק"ק עראמה, במה שנוהגים שם כשיש מילה בבית, ואבי הבן מתפלל בבהכ"נ, שכל הקהל אין או' וידוי ונפ"א, אי שפיר עבדי. והשיב, שהואיל ואין התינוק בבהכ"נ, וגם אין המצוה של המילה נעשית בבהכ"נ, אין להמנע מלומר נפ"א בשביל שאבי הבן מתפלל שם. ואע"פ שיש מנהג באיזה מקומות, שאם יש מילה בעיר, כל העיר אין או' וידוי ונפ"א, זהו מנהג גרוע, ובמקומותינו לא יזכר ולא יפקד. ואשר נהגו מזה מקצת שנים שגם בעיר בגדאד עושים כן, שאף שהמילה בבית, אין או' וידוי ונפ"א בבהכ"נ שאבי הבן מתפלל שם. הנה זה המנהג השמשים בדו אותם מלבם כשרואים לפעמים שאבי הבן עשיר ועושים לו חנופה לכבדו וצועקים יהי שם, והחזן והקהל אינם יודעים על מה הוא ואין או' וידוי. אך אין לסמוך ע"ז שאין זה חשוב מנהג. עכת"ד. ונוראות נפלאתי על הרב ז"ל אשר כל רז לא אניס ליה, שנעלמו מעינו הבדולח ד' הכנה"ג וכל האחרונים הנ"ל שכ' שהמנהג בכל המקומות שאין נופלים ע"פ כשאבי הבן נמצא בבהכ"נ. וכן דעת מרן החיד"א בברכ"י כנ"ל. וכ"כ עוד להדיא בקשר גודל (סי' יט אות כב), שביום המילה אין נע"פ בבהכ"נ, ואפי' אין המילה נעשית אלא בבית, אם יש אבי הבן או הסנדק בבהכ"נ סגי. עכ"ל. וכבר ידוע מ"ש בשו"ת זבחי צדק ח"ב (חאו"ח סי' ל), שכל מנהגי בבל מיוסדים עפ"ד רבינו חיד"א, ושכן שמע מהג"ר משה חיים ז"ל שקבלו הוראות החיד"א כקבלת ד' מרן. ע"ש. וכיו"ב כ' מהר"ח פלאג'י במועד לכל חי (סי' יוד אות צד). וע"ע במש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חיו"ד סי' יג אות ח). וא"כ קרוב לשמוע שהנהיגו כן בבבל ע"פ החיד"א ז"ל. ובפרט שהאחרונים מכל התפוצות מעידים בגדלם שכן מנהג כל המקומות. וכ"ה מנהג עה"ק ירושלים ת"ו. וכמ"ש בס' פרי האדמה ח"א (פ"ה מה' תפלה הט"ו). ובס' התקנות (במנהגי ירושלים אות יג). וכ"כ בס' נהר מצרים (ה' נפ"א אות ב). ובס' כף החיים (סי' קלא ס"ק פב). וכ"פ במשנ"ב (ס"ק כב). ומעתה הואיל ומקום יש בראש לדון מנהג זה לכף זכות למה לנו לחשוד השמשים שעשו כן להחניף לעשירים וכו', ולרדפם עד חובה. ואף אם לא נהגו כן מקדמת דנא (וכנראה מלשונו של הרב ז"ל), מ"מ מנהג זה יסודתו בהררי קודש, וזכות תולה דאשתני למעליותא ע"פ הוראת חכם, ולפ"ז גם בק"ק עראמה יפה נהגו שלא לו' וידוי ונפ"א כשאבי הבן בבהכ"נ. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(ה)</b> והנה בברכ"י (סי' קלא סק"ד) נשאל אודות בהכ"נ שמתפללים בנגינה ביום המילה, ואבי הבן מתפלל שם, ואין נופלים ע"פ, ואחר התפילה יוצאים בשיר אל העזרה ועושים שם המילה, ויש כמה מנינים שמתפללים בעזרה, אם יאמרו נפ"א בעזרה קודם עשיית המילה. ואחר שהאריך להוכיח שעיקר מנהג זה שאין או' נפ"א נוסד לכבוד אבי הבן, זו הלכה העלה, שצריכים לומר נפ"א בעזרה, הואיל ואין אבי הבן מתפלל שם ואין למתפללים בעזרה שום שייכות למילה. וסיים, ומ"מ אם יש מנהג קדום שלא לומר נפ"א גם בעזרה הנ"ל הנח להם לישראל, ואתה תתיצב מנגד סלע המחלוקות, שכבר ידעת דכל כי הני מילי תלויים במנהג ומקילים בהו טובא. ע"כ. והובא להלכה בשלמי צבור (דקנ"ב ע"ג). ובשו"ת חסד לאברהם (סי' ב). ובס' מנחת אהרן (דקנ"ז ע"ב). (אך מ"ש במנח"א, ומ"מ מנהג קדום יש שלא לו' נפ"א, אינו מדוייק. ואפשר שהוא ט"ס.) ובשיו"ב (שם סק"ד) הוסיף ע"ז, ואחז"ר בא לידי ס' בל"י על יו"ד, וראיתי בסי' רסה ס"ק יא שכ', דבווילנא נוהגים ע"פ הוראת גאון, שכשמתפללים בעזרה ביום המילה, המנין הראשון אין או' נפ"א אף שמתפללים קודם תפלת בהכ"נ, אך אח"כ בשאר תפלות אומרים. ע"כ. ובאמת דהבל"י לא מיירי באופן שמלין בעזרה, אלא התם ה"ט משום שהעזרה נמשכת בזה אחר בהכ"נ, (וכ"ש לד' הרוקח והרמ"א שאין נפ"א אלא במקום שיש שם ארון וס"ת, א"כ מה שאו' נפ"א בעזרה מפני שנסמכין על הארון והס"ת שבבהכ"נ, ובשעה ששם עצמם אין או' נפ"א לא יהא טפל חמור מן העיקר. וכן ראיתי במגן גבורים (ס"ק יג), דה"ט מפני שנגררים אחר בהכ"נ ששם הארון וס"ת. וכ"ה במשנ"ב (ס"ק כד). ע"ש.) אבל אם המילה נעשית בעזרה, י"ל שאף הבל"י מודה שאין לומר נפ"א שם בכל המנינים. וכן ראיתי להגאון לב מבין (פ"ט מה' תפלה ה"ה, דל"ג ע"ד) שהביא ד' הברכ"י הנ"ל, וכ' עליו, ולדעתי כלפי לייא, שהמעיין בשה"ל ובפסקי מהרא"י (סי' פא) יראה שטעם הדבר אינו אלא משום שמחת המצוה עצמה. וכן מוכח במג"א, שרצה לו' עפ"ד מהרא"י, שאם מלין בבית צ"ל נפ"א אף שאבי הבן שם. ואף שמנהגינו אינו כן, אלא אפי' בעל הברית לבדו בבהכ"נ אין אנו או' תחנונים, מ"מ בכה"ג דבמקום המילה מתפללים ודאי שאין או' נפ"א, דמשנה לא זזה ממקומה אלא שהוסיפו על המדה. ולכן נלע"ד לענין מעשה דפטירי בני העזרה מלו' נפ"א. וכן נוהגים בעוב"י איזמיר יע"א. וכן נ"ל מצד הדין. ע"ש. וכ"פ בס' מגן גבורים (בשה"ג סק"ג) שהעיקר תלוי בבהכ"נ ששם המילה. ע"ש. וכ"כ במשנ"ב (ס"ק כב). ובשער הציון (ס"ק כא). ע"ש. והן אמת שראיתי למהר"י קובו בשו"ת יהודה יעלה (חאו"ח סי' יא), שכ' לדחות דברי הלב מבין הנ"ל. ולקיים ד' הברכ"י, שהעיקר תלוי בבעל הברית ולא במקום עשיית המצוה. ע"ש. לפע"ד העיקר להקל כד' הלב מבין. וכן פסק במנחת אהרן (דקס"ז ע"א). ובחסד לאלפים (סי' קלא ס"ק יד). וכן עיקר.
 
<b>(ו)</b> ותבט עיני בשו"ת דברי מרדכי קריספין (חאו"ח סי' כא), שנשאל, כשעושים מילה בבהכ"נ ואין בקהל בעל הברית (אבי הבן) אלא הסנדק, אם או' נפ"א, והשיב שצריך לו' נפ"א, וראיה מפסקי מהרא"י (סי' פא) וכו'. וסיים, ואע"פ שנהגו שלא לו' נפ"א כשיש בעל ברית בבהכ"נ וכמ"ש הפוסקים, הנה לא נהגו כן אלא בשביל בעל הברית דהיינו אבי הבן, אבל בשביל הסנדק אין להקל, דהבו דלא להוסיף עלה. ע"כ. ומלבד מש"כ לעיל שאם המילה בבהכ"נ אע"פ שאין אבי הבן שם פטירי ועטירי הקהל מלו' נפ"א, עוד בה דכל האחרונים כמעט השוו הסנדק והמוהל לאבי הבן, וכולהו במוטב תלתא כחדא, בעלי ברית חשיבי. וכמ"ש בשו"ת זרע יעקב (סי' מג). ובברכ"י (סי' קלא סק"ד) עפ"ד מרן הב"י /בא"ח/ (סי' תקנט). והן אמת כי בשו"ת שאלת יעב"ץ ח"ב (סי' כג) כ' להשיג על המג"א (סי' תקנט) שכ' דמסקנת הב"י דאבי הבן והסנדק והמוהל כולם נקראים בעלי ברית, וכ' דבש"ע דייק לכתוב בלשון יחיד בעל ברית, שלא ערב אל לבו להקל אלא באבי הבן. ע"ש. מ"מ כל האחרונים הסכימו להמג"א דכלהו בעלי ברית נקראים. וכן בשערי תשובה (סי' תקנט ס"ק טו) כ' לדחות ד' השאלת יעבץ בזה. וכן פסק במשנ"ב שם בשם האחרונים. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' לד אות ז). וה"נ הכא לענין נפ"א כולהו כחדא שריין, וחשיבי לבעלי ברית. וכל א' מהם פוטר לומר תחנונים. וכן פסק הגאון ישועות יעקב (סי' קלא סק"י). וכ' דמילתא דפשיטא היא. ע"ש. וכ"כ בסידור בית עובד (ה' נפ"א אות ח). וכן דעת ה' מנחת אהרן (דקס"ז ע"ב). הן אמת שראיתי להגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' טו"ב) שנשאל ג"כ בזה. והביא ד' הברכ"י שהזכיר בתוך דבריו שגם הסנדק נקרא בעל ברית ויו"ט שלו הוא. ודחה דהברכ"י מיירי באופן שהתינוק יתום או אין אבי הבן בעיר, דאז מהני כבוד הסנדק, משא"כ כשאבי הבן נמצא, שאז לא נתנו לסנדק בפרטות כבוד זה. והכי נהגו. ואף שבבית עובד לא משמע כן וכו', לפי מה שנתבאר ליתא, וכו'. עכת"ד. (וע"ע בשו"ת נשמת כל חי חיו"ד סי' סב, ד"ק ע"ב). ובמחכ"ת לא ראה שהחיד"א עצמו בקשר גודל (סי' יט אות כב) כ' כד' הבית עובד. ולכן בחנם דחק בכוונתו שבברכ"י הנ"ל, וילמד סתום מן המפורש, דאף כשאבי הבן בעיר, המוהל והסנדק פוטרים מלומר תחנונים. וכ"פ בס' קיצור ש"ע (סי' כב ס"ו). וכן ראיתי להרה"ג מהר"א בן שמעון ז"ל שפסק כן בס' נהר מצרים (ה' נפ"א אות ב.) וכ"כ עוד בספרו שער המפקד בנהר פקוד (די"ד סע"ב). וכ' עוד שבהיותו בירושלים ת"ו שאל את פי רבני האשכנזים על מנהגם בזה, והשיבוהו שמנהגם הוא שאם המוהל בבית הכנסת אין אומרים נפ"א, ואע"פ שהמילה בבית. ע"ש. וכן פסק בפשיטות בשו"ת משפטי עוזיאל מה"ת (חאו"ח סי' יא ס"ב), דאף בסנדק לבד פטורים הקהל שבאותו בהכ"נ לומר תחנונים. ע"ש.
 
<b>(ז)</b> שוב מצאתי בפתח הדביר (סי' קלא סק"ז), שהביא מ"ש הדברי מרדכי הנ"ל, וכ' להשיב שתי תשובות בדבר, שמד' מהרא"י לא מוכח מידי לומר תחנון בבהכ"נ שעושים שם המילה וכו'. וגם מ"ש עוד שהמנהג שאין או' נפ"א בבהכ"נ אינו אלא בשביל בעל הברית, אשתמטיתיה מ"ש מהרח"ש בח"ג (סי' ד), שהטעם שאין או' נפ"א הוא משום כבוד המצוה, ולכן פסק שאף אם אין אבי הבן בעיר והמילה בבית כל שהולכים קרוביו לבהכ"נ ומתפללים בנגינות אין נופלים ע"פ. ע"ש. וכ"ש כשהסנדק מתפלל עמהם וכו'. וכ"ש בנידון הדברי מרדכי שהמילה נעשית בבהכ"נ דבודאי דלכ"ע פטורים מלומר תחנונים. ולכן דבריו תמוהים בזה. עכת"ד. והנה אע"פ שדבר ה' בפיהו אמת להלכה ולמעשה, מ"מ בעיקר ראיתו מד' מהרח"ש הנ"ל יד הדוחה נטויה לומר כמ"ש הברכ"י (סי' קלא סק"ד), דשאני התם שמתפללים בשירה וקול זמרה ישמחו וירננו לכן אין נע"פ. אבל היכא דמתפללין כי אורחייהו נע"פ. ע"ש. וכ"כ בשו"ת חסד לאברהם (חאו"ח ס"ס ב). ע"ש. וה"נ י"ל דס"ל להדב"מ הנ"ל. ועוד דלפמ"ש בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' טוב) הנ"ל, אדרבה היכא דאין אבי הבן בעיר, אוקי גברא אחריקיה, וחולקים כבוד לסנדק לפטור הקהל מנפ"א אבל כשאבי הבן בעיר אין הסנדק פוטר מנפ"א. וכן מצאתי בשו"ת תעלומות לב ח"ד (סי' לו) שכ"כ לדחות ד' הפתה"ד כחילוק הב'. וכן הביא להלכה דברי מהר"ח פלאג'י בלב חיים הנ"ל שאין הסנדק פוטר מנפ"א. ורק במקום שנהגו שהסנדק פוטר יש להם ע"מ שיסמוכו וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת יהודה יעלה קובו (סי' יא). ע"ש. אולם לדינא נלע"ד דהעיקר כד' הפתה"ד, וגם הסנדק פוטר מנפ"א, הואיל וכל ג' בעלי ברית אלו הן הנשקלין בשקל הקודש, ויו"ט דידהו הוי. לית אנן חששין עמ"ש הדב"מ והלב חיים לחלק עלינו את השוין. וכן ראיתי להגאון מגן גבורים (בס"ק יד) דעיקר הטעם הוא משום שמחה ולכן אף המוהל והסנדק בכלל ד"ז לפטור מנפ"א. ומיהו דוקא סנדק ממש היושב על הכסא במילה, אבל המוציא והמביא התינוק אינו פוטר אחרים, ואפשר שגם הוא בעצמו או' תחנון. עכת"ד. וכ"פ במשנ"ב (ס"ק כב) ככל ד' המגן גבורים. גם בשו"ת מתת ידו מה"ת (חאו"ח סי' יא) כ' בפשיטות דקי"ל דהמוהל פוטר מלומר תחנונים. ונסתפק אם ה"ה למי שכבדוהו במצות מציצה. אם פוטר מנפ"א. ובתר דבעיא הדר פשטה שדינו כמוהל ופוטר מלומר תחנונים. ע"ש. ולפע"ד הפריז על המדה להקל במוצץ ג"כ, שלא מצינו שיהיה נקרא בעל ברית. ומ"מ הרוצה לסמוך עליו בנפ"א שהוא רשות אין מזניחין אותו. ועכ"פ עלה בידינו דמוהל וסנדק דינם כאבי הבן, וכל א' מהם שנמצא בבהכ"נ אין הקהל או' נפ"א כי טוב פטר אותם מלומר תחנונים. וכ"כ בערוך השלחן (סי' קלא ס"ק טז.) ושכן המנהג. ע"ש.
 
<b>(ח)</b> ואם לחשך אדם לומר שאיך נסמוך על האמור לעיל למעבד קולי דמר וקולי דמר, לפטור הקהל שבבהכ"נ מנפ"א כשהמילה נעשית שם, אע"פ שאין שם אף אחד מבעלי הברית. (וכנ"ל אות ה). אלמא דמקום מצות המילה גורם, וכמו כן נפטור הקהל מנפ"א בבהכ"נ שאין נעשית שם מצות המילה, אלא שמתפלל בה בעל ברית. אלמא דבעלי הברית גורמים לזה. ונוסיף להקל עוד דאף בסנדק או מוהל די לפטרם מתחנונים. וכן לא יעשה לסמוך על המקילים בכל מכל כל. אף אתה אמור לו דהא לא תברא. שהרי כ' הטור /בא"ח/ (סי' קלא) בשם רב נטורנאי גאון דנפילת אפים רשות, ולכן נהגו שלא לו' נפ"א בבית החתן. ע"ש. וע' בשו"ת הריב"ש (סי' תיב), שכ' בשם ר' יצחק בן גיאת ורב שר שלום גאון, דנפ"א רשות, והוכיח זאת ממ"ש בב"מ (נט:) דאמא שלום אשת ר' אליעזר לא הניחתו ליפול על פניו וכו', ואם היה הדבר מחובת התפלה, ח"ו שהיה נמנע ממה שיהיה חובה בעבור אשתו. וכן במגילה (כב:) דרב לא נפל על אנפיה וכו'. ע"ש. וע' בערוך השלחן (סימן קלא סק"ב) שהרגיש ג"כ בהראיה מב"מ (נט:) הנ"ל. ול"ז שר מהריב"ש. אולם יש מקום לדחות קצת ראיה זו, לפמ"ש תלמידי הרשב"א (ב"מ נט:), והובאו בב"י /או"ח/ (ר"ס קלא), להוכיח מכאן שאין לדבר בין התפלה לנפ"א, והיינו דאמרי' כל יומא לא שבקה ליה למיפל על אפיה, וכי תעלה על דעתך שלא היתה זזה ממנו שעה א' אלא שהיתה מפסקת אותו מכוונת תפלתו, להפסיקו בשאר דברים ושוב אם היה נע"פ לא היתה תפלתו נשמעת כ"כ. ע"ש. וכ"ה בשטמ"ק (ב"מ שם). ומעתה י"ל דנפ"א חובה, שהרי לבסוף היה נע"פ אלא שלא היתה תפלתו מתקבלת כ"כ. ושו"ר להפר"ח שהביא מעצמו הראיה מב"מ, ודחה כאמור. ועכ"פ הא ודאי שדברי הגאונים מכריעים לדינא, שדבריהם דברי קבלה. וכ"כ בתשו' רשב"ש (ס"ס תקפד). וכן פסקו הב"ח והט"ז (ס"ק יא). ובש"ע הגר"ז (סק"א). וכ"כ בס' מאמר מרדכי (סי' קלא ס"ק יא) וז"ל, כלל גדול יהיה בידיך שכבר הסכימו הפוסקים דנפ"א רשות ולכך מקילים בזה. וכו'. וכל דיניו במנהגא תליא מילתא. ולכן אין לשנות בו שום מנהג. ע"ש. וכיו"ב כ' מרן החיד"א בברכ"י (סי' קלא ס"ק יג), שאם יש ספק אם יפלו על פניהם יותר טוב שלא ליפול ע"פ, דנפ"א רשות ואם לא יאמרו אין בכך כלום. מהר"י מולכו בתשו' כ"י סי' קמה. ע"כ. וכ"ה בשלמי צבור (דקנ"ג ע"א). ובס' מנחת אהרן (דקס"ז ע"ב). ובס' קמח סולת (דכ"ב ע"א ודקל"ו ע"ד). ובס' בית עובד (אות טו). ובשו"ת כרך של רומי (ס"ס יא). ובשו"ת חסד לאברהם אלקלעי (חאו"ח סי' ב). וברוח חיים פלאג'י (סק"ב). ובחסד לאלפים (ס"ק יד). ועוד. ומ"ש בשו"ת נחלת שמעון (סי' לח) דלד' רוב הפו' נפ"א חובה. ע"ש. אין דבריו מוכרחים. ופוק חזי מאי עמא דבר שאין או' נפ"א כשיש חתן ובבית האבל. ואילולא נפ"א רשות היו צריכים לאו'. וכמ"ש בב"י בפי' ד' רב נטורנאי גאון. ומטע"ז יש לדחות גם מ"ש בכה"ח (ס"ק נג) שמד' האר"י ז"ל נראה דנפ"א חובה. ע"ש. ואנו אין לנו אלא ד' הפוסקים ומרן ז"ל.
 
<b>(ט)</b> ובאמת שנראה דמה שנהגו בכמה מקומות שאם יש ברית מילה בבהכ"נ אחת. אין אומרים נפ"א ותחנונים בכל בהכ"נ שבעיר, סמכו ג"כ ע"ד הפו' דס"ל נפ"א רשות. וע' בדרכי משה שכן מנהג דורא. ובס' מאמר מרדכי (ס"ק יא) כ' שכן מנהג עירו ג"כ. וע"ע בס' שער המפקד בנהר פקוד (דט"ו ע"א) שכן המנהג בעוב"י טראבלס המערב עד היום. ע"ש. וכ"כ בשו"ת תעלומות לב ח"ד (סי' לו). וכ"כ במחב"ר סק"ב שיש מקומות שנהגו כן, וכן העיד הגאון ממונקאטש בס' נימוקי או"ח סק"ה, שכן מנהג עירו מעולם. ומקור המנהג בס' המנהגים של מהר"א טירנא. ושבמקום שנהגו כן אין לשנות. והפורש מן הצבור לו' נפ"א מראה כאילו אינו שמח בביאת אליהו הנביא. וגם הוא רמות רוחא. ע"ש. וע' בעקרי הד"ט (סי' ה אות עא), שבמקומות אלו אפי' יחיד המתפלל בביתו אינו נע"פ אם מתפלל בשעה שהצבור מתפללים. בני יעקב סי' קלא. ע"כ. והוא ט"ס וצ"ל באר יעקב. שכן הוא שם (ד"ט ע"ב). וכ"ה במחב"ר (סק"ג). (ובארחות חיים (סק"ז) לא הרגיש בט"ס זו, וכתב כן בשם שו"ת בני יעקב סי' קלא. וליתא.) ועל כרחך שהסתמכו במנהג זה עמ"ש הפו' דנפ"א רשות. וכאמור. ומ"מ בודאי שאין לנהוג כן, במקום שלא היה זה מנהג קדום. בהיות שמבואר בפוסקים להיפך. וכ"ה להדיא בס' הרוקח (סי' /?/ פיג). ולכן בתשו' רב פעלים ח"ד (סי' ד) קוראו מנהג גרוע. וכן העלה בתשו' משפטי עוזיאל מה"ת (חאו"ח סי' יא). ע"ש. וכן אין לבטל נפ"א בלתי יסודות נכונים בפוסקים. ולא משגחינן על מנהגים גרועים שנוסדו לאחרונה שלא ברצון חכמים. כמו שראיתי נוהגים שלא לומר נפ"א ותחנונים ביום פקודת השנה (יארצייט) של גאונים וצדיקים, מפני שחושבין אותו ליו"ט ועושים בו סעודה ושותים לחיים. ומביאים ראיה מהילולא דרשב"י ביום ל"ג לעומר. וע' בקצות השלחן (בדה"ש סי' כד ס"ק יט) שכן מנהג חסידי פולין. ולו חכמו ישכילו זאת, דא"כ אין לך יום שלא נפטרו בו מגדולי ישראל מימות הנביאים והתנאים והאמוראים עד עתה. וא"כ אין מציאות לומר נפ"א. ובטלת דין וידוי ותחנונים לעולם. וכבר האריך בשו"ת שם אריה (חאו"ח סי' יד) בדברים של טעם שאין להביא כל ראיה מהילולא דרשב"י. ע"ש. וע"ע בשו"ת שואל ומשיב חמישאה (סי' לט). ע"ש. ובש"ע (סי' תקף) מבואר שצריך להתענות בימי פטירתם של צדיקים. וע' בכה"ח שם (ס"ק כד) שצריך להוסיף בהם בוידוי גרמנו למיתת הצדיקים. וכן ראיתי להגאון ממונקאטש בס' דברי תורה ח"ג (סי' פג) ובנימוקי או"ח (ס"ס קלא), שקצף ורגז על מנהג זה שהוא מנהג שטות, ושמביא לידי גיחוך. ושאין ראיה מל"ג לעומר. ע"ש. ולכן אם נזדמן לאחד להתפלל בבהכ"נ של הנוהגים כן, ואין בידו למחות, צריך שיאמר הנפ"א לבדו.
 
<b>(י)</b> המורם מכל האמור שאם נמצא אחד מבעלי הברית בבהכ"נ, דהיינו אבי הבן או המוהל או הסנדק, אע"פ שאין המילה נעשית שם, פטורים כל הקהל מלומר תחנונים ונפ"א (ופשוט שמוהל מומחה שיש לו בכל ימות השנה ברית - מילה, פוטר ג"כ את הקהל מלומר וידוי ונפ"א בבהכ"נ שמתפלל בה. אא"כ יצא לחוץ בעת התחנונים.) ובבהכ"נ שעושים שם את הברית - מילה אין לומר וידוי ונפ"א ותחנונים, בכל המנינים שמתפללים שם לפני המילה. אע"פ שאין שם אף אחד מבעלי הברית.
<h3>סימן יב</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אודות בהכ"נ שעושים המילה שם אחר תפלת שחרית, אם או' נפ"א במנחה. ואם יש חילוק בין כשנמצאים שם בעלי הברית או לא. וכן לבאר אם עושים המילה בבהכ"נ סמוך למנחה, אם הקהל פטורים לו' נפ"א =נפילת אפיים= בשחרית. ועוד פרטים.
 
<b>(א)</b> בהגמ"י (ספ"ה מה' תפלה) כ', מנהג בכל מלכותינו שאין אומרים נפ"א =נפילת אפיים= בתפלת יוצר שביום המילה. וכן ביום הנישואין במקום שהחתן מתפלל שם. עכ"ל. ודייק הדמ"א /הרמ"א/ בד"מ (סי' קלא אות ז), דדוקא בתפלת יוצר א"א תחנה, אבל במנחה אפי' אצל התינוק שנימול או' תחנה. אכן אצל החתן אין או' נפ"א כל היום. ע"כ. וכ"פ רמ"א בהגה (שם ס"ד). אולם הב"ח כ' ע"ז, שאין כל ראיה מד' הגמ"י, דלא אתא אלא למעוטי במנחה שלא אצל התינוק, אבל אצל התינוק אין נופלין ע"פ אף במנחה. וכן הורה מהרש"ל. וכן נוהגים בבריסק דליטא. וכן נראה להקל כיון דנפ"א רשות. עכ"ל. וכ"ה בט"ז (ס"ק יא). ושכן נוהגים בקראקא. ע"ש. וכ"כ בשיורי כנה"ג (הגב"י אות יז). והמג"א (ס"ק יב) רצה לקיים דיוקו של הרמ"א, דאל"כ הו"ל להגמ"י למתני חד בבא ביום הנישואין וביום המילה אצל התינוק והחתן. ע"כ. וכבר דחהו לנכון הברכ"י (סק"ד) בד"ה גם אשור, דלא מצי למינקט הכי, דא"כ הו"א דאף בשחרית אינו פוטר אבי הבן מנפ"א, אלא אצל התינוק, משא"כ כשמתפלל בבהכ"נ. והא ליתא. ע"ש. ואף המג"א סיים דאתרא דנהוג (שאין נע"פ במנחה) נהוג, ויש להעיר קצת מד' הרוקח (סי' קיג) שכ', בורמיישא אין או' למנצח ביום המילה וכו'. ובהשכמה אין או' תחנות, אבל לערב נופלין ע"פ =על פניהם=, וביום הכניסה אין או' והוא רחום. ע"ש. וזה כמ"ש הגמ"י הנ"ל. וסתמות ד' משמע דבמנחה נע"פ בכל אופן. וי"ל. והואיל וגדולי האחרונים מקילים בזה אף במנחה כשמתפללים אצל התינוק הכי נקטינן. וכ"כ בשלמי צבור (דקנ"ג ע"א). ובס' מנחת אהרן (דקס"ג ע"ב). ובס' קשר גודל (סי' יט אות כה). ובס' קמח סולת (דקל"ו ע"ד). ע"ש. וכן במאמר מרדכי (ס"ק יא) מקל בזה הרבה. ע"ש. וכ"פ להקל כד' האחרונים הנ"ל בס' מגן גבורים (ס"ק טו). ובס' חסד לאלפים (ס"ק יד). ועוד. וכ' בס' פרי האדמה (דט"ז ע"ד) שכן המנהג פעה"ק ירושלים ת"ו. ע"ש. וכ"פ מהר"א בן שמעון בשער המפקד (נהר פקוד, דט"ז ע"א). ובנהר מצרים (ה' נפ"א אות ב). וכ"כ בכה"ח (ס"ק פג). וכן עיקר.
 
<b>(ב)</b> והנה לכאורה היה נ"ל להוכיח מד' הגמ"י והרמ"א הנ"ל שאף כשבעל הברית נמצא בבהכ"נ אינו פוטר את הקהל מנפ"א במנחה, דהא דומיא דחתן קתני, והחתן פוטר את הקהל מנפ"א ע"י הופעתו ונוכחותו בבהכ"נ, ולא חילקו בו בין תפלת שחרית למנחה. ואילו במילה חילקו ביניהם, (עכ"פ כשאין מתפללים אצל התינוק). והיינו גם ע"י נוכחות הבעלי ברית בבהכ"נ. וכן ראיתי בש"ע הגר"ז (סי' קלא סק"ו) שכ', שאף להמקילים במנחה כשמתפללים אצל התינוק, מ"מ בבהכ"נ נופלים ע"פ במנחה אע"פ שבעל הברית מתפלל שם. ע"ש. וכ"כ הח"א (כלל לב סל"ג). אלא שסיים דמ"מ פשוט דאבי הבן והמוהל והסנדק אין או' נפ"א לעולם במנחה שיו"ט שלהם הוא. ע"כ. וכ"כ גם בזכל"א ח"ג (מע' ו' אות מו) שאע"פ שאם מתפללים אצל התינוק שוא"ת =שב ואל תעשה= עדיף ואין לו' נפ"א, מ"מ אם מתפללים בבהכ"נ צ"ל נפ"א, אע"פ שאבי הבן נמצא שם. ורק אבי הבן עצמו לא יאמר נפ"א שיו"ט שלו הוא. ע"כ. וכ"כ בקיצור ש"ע (סי' כד ס"ו). וכ"פ במשנ"ב (ס"ק כה). וגדולה מזו ראיתי להגאון מהר"א מני בזכרונות אליהו (מע' ו אות כו), שהורה שאם בעל הברית ש"צ יאמר וידוי ונפ"א במנחה בעבור הקהל ואין להעמיד ש"צ אחר בעבור זה. ע"ש. אולם ראיתי להגר"ח פלאג'י ברוח חיים (סי' קלא סק"ב) שפסק, שאף במנחה אם בא הבעל ברית לבהכ"נ אין או' נפ"א כמו בשחרית, דלדידן כל שמתפללים עם בעל הברית הוי כמו שמתפללים אצל התינוק כידוע. ואף כשיש ספק אם צ"ל נפ"א יותר טוב שלא ליפול ע"פ דנ"א רשות. וכמ"ש ברכ"י בשם מהר"י מולכו. ע"כ. גם הלום ראיתי למר בריה דרבינא מהר"י פלאג'י בס' יפה ללב ח"א (סי' קלא ס"ק יא) שכ', דלפמ"ש הברכ"י דמה שאין נופלין ע"פ הוא לכבוד אבי הבן, מה"ט נראה דל"ד בשחרית אלא אף במנחה אין או' תחנון ונפ"א כשמתפללים אצל אבי הבן. דלא כמ"ש הרמ"א בהגה. דהא כל היום יו"ט שלו הוא. והכי נהוג. ע"כ. ומוכח מדבריו דה"ה כשבא אבי הבן /לבהכ"נ/ לבכה"נ במנחה אין או' נפ"א, דהא משום כבוד אבי הבן נגעו בה. ויותר על כן מצאתי לומר אחיו הגדול מהר"א פלאג'י בשו"ת ויען אברהם (חיו"ד סי' כב), שאף שלא היה אבי הבן במנחה וגם התינוק אינו נמצא שם, הואיל ובמקום שהתפללו מנחה, קבועה שם הפרוכת, והכסא של אליהו הנביא וכסא המילה נמצאים בה. הארת הקדושה של מצות המילה חופפת על המקום ההוא עד הלילה, ואין נופלים על פניהם במנחה. וכ"מ מל' הזוה"ק (פ' לך לך דצ"ה ע"א), דכל ההוא יומא בעי למחדי בהאי חולקא. ע"ש. ושכן הורה למעשה מהר"ד אמאדו (מח"ס תהלה לדוד ועיני דוד), ומיחה בש"צ שלא יאמר וידוי. ע"ש. וע' בס' מאמר מרדכי (סי' קלא ס"ק יא) שכ', שאין אנו נוהגים כד' הרמ"א, אלא בכל היום אין נופלים ע"פ, ואף במנחה. ע"ש. וע' באשל אברהם להגאון מבוטשאטש (סי' קלא) שהנוהגים כן אין להקפיד עליהם בזה, שיש לדונם לזכות להרבות בשמחת מצוה. ע"ש.
 
<b>(ג)</b> ובעיקר מ"ש הגמ"י שאין או' נפ"א בתפלת יוצר ביום מילה, שעליו בנה דייק הרמ"א ז"ל לחלק בין שחרית למנחה, ואף האחרונים הסכימו לו בעיקר דיוקו. לפע"ד לולא דבריהם היה נראה לומר דהגמ"י לרבותא נקט תפלת יוצר, שאע"פ שעדיין לא חלה הארת וקדושת יו"ט לבעלי הברית כל עוד שלא עשו את הברית, והיה מקום לומר שצ"ל נפ"א =נפילת אפיים=, מ"מ הואיל ובאותו יום נעשית המילה, ומצפרא כנופיא לקראת המצוה, אין לומר נפ"א. אבל במנחה פשוט שא"צ לומר תחנון במקום המילה, או כשנמצא שם אחד מבעלי הברית. ומ"ש אח"כ וכן ביום הנישואין וכו', היינו נמי גם קודם החופה. וכמ"ש מהרא"י בפסקים וכתבים (סי' פ), דכולי יומא חדא מילתא הוא ומועך דידיה הוי. ע"ש. ומצאתי און לי בס' לקט יושר (חאו"ח עמוד כח), שכ', עוד הורני מורי (מהרא"י ז"ל), שאין או' תחנה ביום הנישואין במקום שהחתן בבהכ"נ בשחרית והחופה היא מיד אחר צאתם מבהכ"נ. ואין להביא ראיה ממילה שאין נפ"א אפילו בתפלת יוצר קודם המילה, דהתם המילה חשיבא כתפלה, דהא או' עלינו לשבח וקדיש יתום אחר המילה, וגם המצוה נעשית בבהכ"נ דוקא. משא"כ בחופה. ואע"ג דמשמע קצת בהגהמ"י (פ"ה מה"ת) דאפי' בנישואין אין נפ"א אפי' בתפלת יוצר דכלל יום המילה ויום הנישואין ביחד, י"ל דמיירי שעשו החופה קודם יוצר וכו'. עכת"ד. הא קמן תנא דמסייע לן דאפי' בתפלת יוצר קאמר, ולא שבא לאפוקי במנחה. (אלא דמ"מ מד' הרוקח מוכח כד' רמ"א. וכנ"ל.) וה"ט שבכל היום יש הארת וקדושת המצוה. וכמ"ש בזוה"ק. הן אמת שהמג"א (סי' תקנט סק"י) הביא ד' מהרי"ל, בהא דקי"ל דמותר לאבי הבן והסנדק והמוהל ללבוש בגדי שבת בט"ב דחוי לאחר שגמרו הקינות, דמ"מ לאחר המילה פושטים בגדי שבת. ע"ש. ומשמע שלאחר המילה אינו חשוב יו"ט כ"כ. אולם בשיורי כנה"ג (הגה"ט אות יז) כ', שדברי מהרי"ל לפי מנהגם שהיו מלין קודם איוב וירמיה, ואח"כ היו יושבים לקרות איוב וירמיה ולכן אינו מן הנכון לקרות איוב וירמיה בבגדי שבת. אבל לפי מנהגינו שאנו נוהגים שלא למול עד אחר חצות אין קפידא אם נשאר בבגדי שבת. ע"כ. וכ"כ הא"ר שם (ס"ק כד). וכ"כ בשולחן גבוה שם (ס"ק יד). ושכן המנהג. ומכאן תשובה מוצאת למ"ש הגאון שואל ומשיב חמישאה (סי' לט), בענין מה שנהגו בני אשכנז שלא ללבוש בגדי שבת ביום שבת חזון, ונסתפק אם חל מילה בשבת חזון אם יוכל הסנדק ללבוש בגדי שבת, הואיל ואף בחול הותר לבעלי ברית ללבוש בגדי שבת, וכ"ש בשבת, א"ד הואיל ולאחר המילה צריך לפשוט בגדי שבת, כמבואר במג"א סי' תקנט בשם מהרי"ל, א"כ יהיה אדרבה זלזול בכבוד השבת וכו'. ע"ש. ולפי האמור הרי אין צורך לפשוט בגדי שבת אלא בט"ב עצמו משום איוב וירמיה. ואכמ"ל. סוף דבר נלע"ד דהואיל ונפ"א רשות שפיר דמי לסמוך ע"ד מהר"ח פלאג'י והבאים אחריו, שאם נמצא אבי הבן או המוהל או הסנדק בבהכ"נ במנחה, אין לומר וידוי ונפ"א. וכן נראה דה"ה לבהכ"נ שנעשית שם המילה, ושם ישבו כסאות הברית כסא אליהו הנביא ודישרן סמיכין עלוהי, וכאמור לעיל. והנה בכמה מקומות נוהגים שאין או' נפ"א במנחה לעולם. ואפשר שעושים כן לפי שע"פ הרוב מסיימים תפלת החזרה עם שקיעה"ח, והגיע זמן בין השמשות. ואם לפעמים מקדימים קצת אין חוששים לדקדק בזה. וכמ"ש לאידך גיסא המג"א (סי' תקפא ס"ק יג). ע"ש. וע"ע מ"ש בזה הגאון ממונקאטש בס' דברי תורה ח"ג (סי' פ"ג). ע"ש.
 
<b>(ד)</b> פש גבן לברורי כשהמילה נעשית סמוך למנחה אם או' תחנונים בשחרית, ולכאו' יש לפשוט ד"ז ממ"ש מהרא"י בפסקיו (סי' פ) גבי חתן ביום חופתו שאין לומר תחנה הואיל ובאותו יום נכנס לחופה, וכולי יומא חדא מילתא הוא. והביא ראיה מיום ערב פסח שאין או' למנצח משום שחיטת פסחים, אע"ג דאין שחיטת הפסח עד לאחר חצות. ע"ש. וה"נ לבעלי ברית שאף בשחרית פוטרים הקהל מנפ"א. אולם בתשו' הרדב"ז (סי' קעט) כ' ע"ד מהרא"י, שלא ראינו מימינו מנהג זה, שעדיין לא נקרא חתן ולא חל עליו שום דבר של חתונה. דדוקא בביתו ובשעת הסעודה או' שהשמחה במעונו מכי רמו שערי באסינתא. אבל אינו פטור משום מצוה ולא מנפ"א ותחנונים והראיה שהביא מע"פ י"ל דשאני התם שהיא מצוה המוטלת על כל ישראל וכולם שמחים בה, ואפי' מן הבוקר הם עסוקים בקרבן פסח שיהיה מוכן לאחר חצות. ע"ש. ולדבריו יש מקום לומר דה"נ י"ל נפ"א. איברא דאכתי איכא למימר דמילה דמיא לשחיטת הפסח, שמצווים כל ישראל למולו אם לא מל אותו אביו. וכמ"ש הרמב"ם (רפ"ג מה' מילה). וי"ל. והנה בברכ"י (סי' קלא סק"ה) הביא ד' הרב המקובל מהר"י צמח בכת"י, שדקדק מל' השה"ל שכ' ביום חופה, שאע"פ שלא נכנס לחופה כיון שבאותו יום הוא עתיד להכנס לחופה אין נופלים ע"פ. ודלא כמי שרצה לומר דנע"פ כל שלא נכנס לחופה, ויום מילה יוכיח. ע"כ. וכ' הברכ"י לדחות הראיה ממילה, דשאני התם שאין מקום לכבודו של אבי הבן כי אם מקמי דעביד המילה, דבמנחה הוא טרוד בביתו ולא אתי לבי כנישתא, ולכן תקנו שאין נע"פ בקהל לפני המילה. ע"כ. והנה דחיה זו היא לשיטתו (של הרב ברכ"י), דס"ל דעיקר מה שאין או' נפ"א הוא לכבוד אבי הבן, משא"כ לפמ"ש המגן גבורים (סי' קלא). והלב מבין (דל"ג ע"ד) וסיעתם, שעיקר ד"ז נתקן בבהכ"נ ששם המצוה של המילה נעשית, ולא משום כבוד אבי הבן. ע"ש. לא שייכא הך דחיה. דהא אף בבהכ"נ ששם המילה אין נע"פ גם קודם המילה. (אע"פ שאין שם בעלי ברית.) ונמצא דשפיר יליף חופה ממילה. אם לא שנדחה ונאמר דשאני מילה שהמצוה על כל ישראל משא"כ חופה. וכעין מ"ש הרדב"ז לחלק בין חופה לע"פ. אולם עוד כ' הברכ"י שם לדחות ראית מהר"י צמח, דשאני מילה שע"פ הרוב נעשית בבוקר ותפלת השחר סמוכה לה לכן אין נע"פ. לא כן החתן דבכמה מקומות אינו נכנס לחופה עד הערב, ולכן אין ראיה מהמילה שלא ליפול ע"פ בשחרית. וכן מנהגינו בארץ הצבי שהנישואין סמוכים לתפלת השחר או לתפלת המנחה, ובתפל' שהנישו' אחריה אין נע"פ. והוא מילתא מציעתא ומנהג נכון. (ושם הביא ד' הרדב"ז והפר"ח בזה). עכת"ד. ולפ"ז נראה שאם מנהג המקום ההוא לעשות המילה סמוך למנחה, כמו שנהגו לצערינו במצרים ועוד מקומות, צ"ל תחנונים בשחרית. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חיו"ד סי' יח), וכן מוכח מדחיית מהרא"י בלקט יושר (עמוד כח). הנ"ל באות ג. ע"ש. וע' בפרי האדמה ח"א (די"ז ע"א).
 
<b>(ה)</b> וכן בקדש חזיתיה להרה"ג מהר"א בן שמעון בס' נהר מצרים (ה' נפ"א אות ב) שפסק, שאם המילה נעשית בבוקר אחר תפלת שחרית אין נפ"א באותה תפלה. אכן אם עושים המילה בערב, כמנהג שנתחדש עתה לדאבון לבב, אזי בשחרית נופלין ע"פ. אפי' בעל ברית נמצא שם. שהרי אין למילה כל שייכות לתפלת שחרית. ע"כ. וכן העלה בשו"ת משפטי עוזיאל מה"ת (חאו"ח ס"ס יא), שאין לבטל נפ"א בשחרית, בדורנו שהמילה נעשית סמוך למנחה. ע"ש. וכן ראיתי להרה"ג מהר"י מסלתון אב"ד מצרים, בשו"ת בני יהודה כת"י (חאו"ח סי' ד), שכ' שהמנהג כד' ה' נהר מצרים הנ"ל שאו' נפ"א בשחרית. ושאין לשנות המנהג. ושכן מוכח בנוה שלום (דיני נפ"א אות ד). ע"ש. ואף לפ"מ שכתבנו לעיל (אות ג) שאם עושים המילה בשחרית אין נופלין ע"פ גם במנחה, שאני התם שכבר חלה מצות מילה, וכולי יומא יו"ט הוי. אבל לפני כן, כגון אלו שעושים המילה סמוך למנחה, שתפלת שחרית מופלגת ממנה, אין פוטר את הקהל מלומר נפ"א. אע"פ שאבי הבן והסנדק והמוהל מפטר פטירי מנפ"א כולי יומא, כעין מ"ש הח"א והזכל"א הנ"ל (אות ב). וכיו"ב כ' הרדב"ז (סי' קעט), לגבי חתן. ומ"מ נראה דהיינו דוקא במקום שכולם או רובם מאחרים את המילה עד לעת ערב, שאז י"ל נפ"א בשחרית. אבל אם הרוב עושים אותה בבוקר, פטורים הקהל מסתמא לומר נפ"א בשחרית. וע' להרה"ג מוהר"ח נאה בס' שנות חיים (סי' ח אות ו) ובמקו"ח שם שפסק בפשיטות שאין לו' תחנון בשחרית אף אם המילה נעשית בערב. ול"ד לחופה, שאין אנו חייבים בכבוד החתן קודם החופה. ודי במה שנהגו לכבדו בתפלה הסמוכה לחופה, אבל בעל ברית כל יום השמיני אנו חייבים בכבודו אפי' תהיה המילה בערב. ע"כ. ולא זכר שר מד' הברכ"י הנ"ל, שאף במילה לא פטרוהו בשחרית אלא מפני שהיא סמוכה לתפלת שחרית. משמע שאם נעשית בערב צ"ל נפ"א. וא"כ ד' הנהר מצרים והבאים אחריו צודקים עפ"ז. (וגם הבאנו לו סמוכין מד' מהרא"י בלקט יושר). (ובשו"ת מנחת החג ח"א כותב בזה. ואמ"א.) ואע"פ שיש לצדד בזה לפי טעמו הא' של הברכ"י הנ"ל. והרוצים לפטור עצמם מנפ"א יש להם ע"מ שיסמוכו. מ"מ נלע"ד שהנכון להורות כהנה"מ וסיעתו. לו' נפ"א בשחרית. ולהודיע ולהודע דלאו שפיר עבדי לעכב המצוה עד הערב. וכמ"ש באו"ז ח"ב (סי' רע"ה) שהמאחר מצות מילה עד לאחר ה' שעות מהיום, נראה שמצות מילה בזויה עליו ח"ו. ע"ש. והביאותיו בשו"ת יביע אומר ח"ב (חיו"ד סי' יח), והבאתי עוד אחרונים רבים שקראו תגר על העושים כן, ואע"פ שכוונתם בזה כדי שיוכלו קרוביהם ומכריהם להשתתף בשמחת הברית מילה, כל זה לא יועיל ולא יציל. ע"ש. וע"כ טוב הדבר לומר נפ"א בשחרית להודיעם דמדחא קדחי בידים להאי יומא טבא. והתודו את עונם. ואולם בידעם מזה ישתדלו לתקן הדבר בפעם אחרת, ולא אתי למיסרך. וגם אחרים לא ילמדו מהם.
 
<b>(ו)</b> והנה ראיתי באשל אברהם להגאון מבוטשאטש (סי' קלא), שהביא דברי רב א' שנסתפק במי ששמע שנולד לו בן, והוא בעיר אחרת, אם יאמר נפ"א ביום הברית מילה. וכ' שנ"ל דלגבי תחנון סגי ליה בידיעה מיום שמחתו. אבל לענין מאי דקי"ל (בסי' תקנט) שאוכל ושותה בט"ב דחוי לאחר חצות, לא שייך חזקת חי, כיון שלא יצא עדיין מכלל נפל. וכן לענין ברכת להכניסו בבריתו של א"א יברך הסנדק ולא האב כו'. ע"ש. ולכאו' ק' דהא בסתם ולדות מלין בברכה ולא חיישינן שמא נפל הוא. ובמק"א כתבנו בזה. וע' בשו"ת משיב דבר (סי' פז). ובדגול מרבבה יו"ד (סי' שה ס"י) ובפ"ת שם (ס"ק טז). ובשו"ת בנין דוד (סי' יז). ועכ"פ טוב פטר את אבי הבן מלומר תחנון, שבודאי גם הוא שמח שקרוביו עושים את המילה בזמנה. וזה שלא כמ"ש הגאון ר' שלמה הכהן מוילנא בתשו', והיא לו נדפסה בעמודי השלחן על הקיצור ש"ע (סי' קד), דבכה"ג לא מקרי יו"ט שלו כלל שהרי אינו מקיים שום מצוה, לפיכך האב צריך לצאת מבהכ"נ כדי שיאמרו הקהל תחנון. אבל האב עצמו אפשר שא"צ לומר תחנון ומיהו אם רצה לומר ג"כ אין קפידא. עכת"ד. נראה דאין ולאו ורפיא בידיה. ועכ"פ מ"ש שיצא חוץ לבהכ"נ, של כת הקודמים היא, שכ"כ מהרא"י הפסקיו (סי' פ) שרגילים החתנים לצאת מבהכ"נ קודם רצה ביום ה' (קודם החופה) כדי שיוכלו הקהל לו' והוא רחום ותחנה. ע"כ. וכ"ה במג"א (ס"ק יב) ושאר אחרונים. וכן ראוי לנהוג כשיש מחלוקת אם צריכים הקהל לו' נפ"א ותחנונים, והקהל רוצים לו' תחנונים. וע"ע בשו"ת חסד לאברהם (חאו"ח סי' ב). ובס' חינא וחסדא ח"א (בהשמטות סי' נט). ע"ש. וזה משום כבודו של החתן. אבל אין איסור לומר וידוי אף בימים שאין בהם נפ"א כר"ח וחנוכה. וכמבואר בכרם שלמה ופתחי תשו' אה"ע (סי' סא סק"ט). וע"ע בשער המפקד (חאה"ע דל"ד ע"ב), שהמנהג בבתי הדין לומר הוידוי כולו לפני סידור הגט, אפי' בימים שאין בהם תחנונים. ע"ש. וכ"ה בס' מנהגי ירושלים (דיני גטין אות א). ובס' נהר מצרים (דרי"ט ע"א). וע' בשו"ת הלק"ט ח"ב (סי' קעב). ובס' חיים לראש (דק"ה ע"א). ובכה"ח פלאג'י (ס"ס לא). ובשד"ח אס"ד (מע' ו אות ג). ע"ש.
 
<b>(ז)</b> סיומא דהאי פיסקא, שאם עושים את המילה בבוקר, גם במנחה אין לומר תחנון ונפ"א, אם נמצא שם אחד מבעלי מברית, /הברית,/ דהיינו אבי הבן או הסנדק או המוהל. אבל אם מאחרים את המילה עד סמוך למנחה יש לומר תחנונים ונפ"א בשחרית, ורק במנחה הסמוכה לברית - מילה אין לומר תחנונים ונפ"א, ומ"מ אם נהגו שלא לומר גם בשחרית אין לשנות מפני המחלוקת. והנלע"ד כתבתי.
<h3>סימן יג</h3>
 
<b>נשאלתי</b> מאדם אחד, אם אפשר להקדיש לבהכ"נ, מבגדי אשתו שנלב"ע בקצור ימים ושנים, לעשותן פרוכת לארון הקודש ומפה לס"ת. ואם אפשר להקל לפחות ע"י שינוי.
 
<b>(א)</b> במנחות (כד), על העצים אשר על האש אשר על המזבח, ר"א בן שמוע אומר מה מזבח שלא נשתמש בו הדיוט אף עצים ואש שלא נשתמש בהם הדיוט, ואמרינן התם דס"ל דבעינן חדתי. ופריך, ועתיקי לא, והכתיב ראה הבקר לעולה והמוריגים וכלי הבקר לעצים. ומשני ה"נ בחדתי. ובאגודה (פ' הקומץ רבה אות ג) כ' ע"ז, ומכאן מביאין ראיה שאין לעשות דבר ישן למצוה, כגון מעילים שנלבשו אין לעשותן לס"ת וכל כיוצא בזה. עכ"ל. וז"ל מרן הב"י /בא"ח/ (ס"ס קנג). מצאתי כתוב בתשו' מהרי"ל (סי' קיד), איתא באגודה, שאין לקנות מעילים שנשתמשו בהם הדיוט לתשמיש קדושה, ויליף לה מדדרשינן בזבחים (קטז:) מה מזבח שלא נשתמש בו הדיוט אף עצים וכו', ואע"ג דנהוג עלמא לעשות מפה ופרוכת מבגדים ישנים, לאו מר בריה דרבינא חתים עלייהו. וכששואלים אמינא להו לקנות חדשים. ע"כ. וכ"כ הרשב"ץ בתשובה. עכ"ל. וכ"פ מרן בש"ע (שם סכ"א), שאין לקנות מעילים שנשתמש בהם הדיוט לתשמיש קדושה. והט"ז ביו"ד (ס"ס רפב) אחר שהעתיק ד' מהרי"ל הנ"ל כ' בזה"ל, ומ"מ נראה דהיינו דוקא בדבר שהוא תשמיש קדושה עצמו, אבל תשמיש דתשמיש כאותן הנזכרים באו"ח (סי' קנד) מותר לעשותם מבגד. ע"כ. והדבר ידוע שפרוכת הויא תשמיש דתשמיש, וכמבואר באו"ח (סי' קנד ס"ו) דפרוכת שאנו תולים לפני הארון אין לה קדושת הארון רק קדושת בהכ"נ. ע"ש. ולפי דרכנו למדנו לנ"ד דאף שאין להתיר לעשותן מפה לס"ת, מ"מ פרוכת לארון מותר.
 
<b>(ב)</b> ולכאורה יש להביא סמוכין לד' הט"ז הנ"ל, ממ"ש הרמב"ם (ספ"א מה' בית הבחירה), אין עושים כל הכלים מתחלתן אלא לשם הקודש. ואם נעשו מתחלתן להדיוט אין עושים אותם לגבוה. וכו'. אבנים וקורות שחצבן מתחלה לביהכ"נ אין בונים אותם להר הבית. עכ"ל. וכ' מרן הכ"מ, אבנים וקורות וכו', בתוספתא (פ"ב דמגילה) אבנים וקורות שחצבן מתחלה להדיוט אין בונים אותן בהר הבית. ומשמע לרבינו דלהדיוט היינו בהכ"נ ולגבי הר הבית קרי לה הדיוט. ויש לתמוה מי דחקו לרבינו לפרש כן ולא פי' הדיוט ממש. ואפשר דבדוכתא אחרינא איתיה בהדיא. [וע' בשו"ת כפי אהרן ח"א (חאו"ח ס"ס ג). ע"ש]. עכ"ל. הא קמן דבהכ"נ חשיבא כהדיוט לענין זה. ולכן כמו כן אין לאסור להקדיש לבהכ"נ דבר שנשתמש בו הדיוט. וה"ה לפרוכת שקדושתה כקדושת בהכ"נ. ובאמת שכבר ראינו בכמה ענינים דחמירא קדושת הר הבית מבהכ"נ, כההיא דתנן (ברכות נד) לא יכנס להר הבית במקלו ובמנעלו ובאפונדתו. ולא יעשנו קפנדריא ורקיקה מק"ו. ואמרינן בגמ' (שם סב:) רקיקה בבהכ"נ שריא, מידי דהוה אמנעל, מה מנעל בהר הבית אסור בבהכ"נ מותר, אף רקיקה בהר הבית הוא דאסור בבהכ"נ שרי. ע"ש. וע"ע בתוס' סוטה (מ) ד"ה שמא. ובשו"ת הרשב"ש (סי' רפה). והכי קי"ל באו"ח (סי' קנא ס"ו וס"ז), שמותר ליכנס בבהכ"נ במקלו ותרמילו ואפונדתו. וכן מותר לרוק בו וכו'. ע"ש. ואיסור מנעל בהר הבית הוי מדאורייתא, וכדיליף לה בברכות (סב:) מדכתיב של נעליך מעל רגליך. וע"ע ביבמות (קב:) לפי שאין נכנסין במנעל וסנדל בעזרה. ופרש"י משום דכתיב מי בקש זאת מידכם רמוס חצרי. וכ' ע"ז בחי' הרמב"ן ולא דאיק, דקרא בזמן שאין עושים רצונו של מקום כתיב, ואפי' בלא מנעל וסנדל קאמר. ובברכות (סב:) מפיק לה מדכתיב של נעליך מעל רגלך וכו'. עכ"ל. וכ"כ בחי' הרשב"א והריטב"א (יבמות שם). ולפע"ד יש להעיר מהגמ' חגיגה (ד' סע"א), רגלים פרט לחיגר ולחולה ולזקן ולשאינו יכול לעלות ברגליו לאתויי מפנקי, דכתיב כי תבואו לראות פני מי בקש זאת מידכם רמוס חצרי. ופרש"י, מפנקי שאין הולכים בלא מנעל, שאין אדם נכנס להר הבית במנעלו, דכתיב מי בקש וכו'. עכ"ל. הא קמן דהש"ס יליף לה מהאי קרא ואילו באין עושים רצונו ש"מ מיירי, מאי מייתי מהאי קרא. ועכ"פ לא הוציא רש"י דרשה זו מלבו. ונראה דנקיט טפי קרא דרמוס חצרי דמשמע על העזרות. וכמ"ש תוס' יבמות (ז:) בד"ה שחידשו. וביבמות נמי מיירי בעזרה. וכן בחגיגה דמיירי בראית פנים בעזרה נקיט האי קרא. וקרא דשל נעליך משמע בכל הר הבית, ממה שסיים כי המקום אשר אתה עומד עליו אדמת קדש הוא. אלא דלא א"ש בזה פרש"י בחגיגה דמייתי האי קרא גם על הר הבית. וכבר תמהו ע"ז התוס' שם, וכ' דקרא דשל נעליך עיקר, והתם ניח"ל טפי לאתויי מקרא דכי תבואו לראות פני. ע"ש. וע' במל"מ (רפ"ב מה' חגיגה) בד' רמב"ם. ע"ש. שו"ר בהגהות רש"ש ובערוך לנר (יבמות שם) שהעירו מזה. וע"ע בשו"ת הרב"ז (סי' ב אות ט). ע"ש. עכ"פ מצינו שאיסור מנעל בהר הבית הוי מדאו', ואפ"ה בבהכ"נ משרא שרי. וע' בברכות (סג) דהוי כי ביתו, מה ביתו לא קפדי אינשי ארקיקה ומנעל, ה"נ בבהכ"נ. אלמא דבהכ"נ כהדיוט דמיא לגבי הר הבית. וה"נ לענין זה אף שנשתמש בו הדיוט מותר להקדישו לבהכ"נ. [ודע דמ"ש הרמ"א /בא"ח/ בהגה (סי' קנג סכ"א) שאסור לעשות בהכ"נ מאתנן זונה. ואילו בע"ז (מו:) בעינן קרא דבית ה' אלקיך לרבות את הריקועים (טסי זהב שעושין ציפוי לכותל ההיכל וקדשי הקדשים. רש"י.) ומשמע דבהר הבית אין לאסור משום אתנן. וכ"כ בשו"ת הרשב"ש (סי' קמ"ג). ע"ש. הנה כבר כ' התוס' ע"ז (יז) ד"ה מהו, דמדרבנן מיהא יש לאסור אף בהר הבית. וה"נ האיסור בבהכ"נ אינו אלא מדרבנן. וכמ"ש המג"א (שם ס"ק מו). ואכמ"ל יותר בזה].
 
<b>(ג)</b> אולם ראיתי להמג"א סי' (קמז סק"ה), שהעיר לנכון ע"ד הט"ז הנ"ל, שהרי בתשו' מהרי"ל הנ"ל כ' לאסור גם בפרוכת, ופרוכת שלנו תשמיש דתשמיש הוא. ע"ש. ומ"מ י"ל דס"ל למהרי"ל כד' האו' שקדושת בהכ"נ מדאו' הויא, וכד' הרמב"ן (פ"ד דמגילה) וסיעתו. ומש"ה שפיר ילפינן ממזבח דבעינן שלא נשתמש בו הדיוט מקודם. וה"ה לפרוכת שיש עליה קדושת ביהכ"נ. אבל לד' הר"ן (שם) ודעמיה, דקדושת בהכ"נ אינה אלא מדבריהם, ממילא אין ללמוד ממזבח להחמיר בזה. ועמש"כ בזה בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' י). והנה אף בתשו' הב"ח (סי' יז) כ', שנראה שלא אסר האגודה אלא לעשות מהבגד תשמיש קדושה אבל תשמיש דתשמיש שרי לעשותו מדבר שנשתמש בו הדיוט ושוב דייק מד' מהרי"ל שאסר גם בפרוכת דאף בתשמיש דתשמיש אסור. (וכד' המג"א הנ"ל). ע"ש. וע"ע בשו"ת חות יאיר (סי' קסא). ולפע"ד לולא דבריהם היה נ"ל לומר שאף מהרי"ל האוסר בפרוכת, מיירי בוילון שתולים לפני ההיכל שלפעמים מניחים הס"ת עליו. וכמ"ש במגילה (כו:) דהוי תשמיש קדושה. וכ"פ הטוש"ע /בא"ח/ (סי' קנד). אבל בפרוכת דידן דהוי תשמיש דתשמיש אף מהרי"ל יודה להתיר. שהרי עיקר האיסור למדנו ממזבח שלא נשתמש בו הדיוט, ומזבח הוי תשמישי קדושה, ומנין לנו להוסיף גם תשמיש דתשמיש. איברא דבפרש"י ע"ז (טז) ד"ה במוסיאות, מבואר, שהבימה של אבן שמקריבין עליה זבחים לע"ז הויא תשמיש דתשמיש לע"ז. ומש"ה שרינן במתני' התם לבנות עמהם בימוסיאות. וא"כ לכאו' נראה שגם המזבח - להבדיל - הוי תשמיש דתשמיש. אולם נראה דהתם ה"ט משום שהיו מקריבין ע"י הפסק כלי ולא על גוף המזבח ממש. וכן מתבאר מד' התוס' (שם /מס' ע"ז ט"ז/ ע"ב), שהק' לפרש"י, דנהי שהוא משמש למשמשי ע"ז וכי סברא הוא להתיר לבנות עמהם מקום שיקטירו עליו במחתה לע"ז. ע"ש. אבל מזבח דידן שמקריבין עליו ממש פשיטא דהוי תשמיש קדושה ממש. ושו"ר בא"ר (סי' קמז סק"ד) שכ' לפרש כן בד' מהרי"ל, ודחה ראית המג"א. ע"ש. וכ"כ בשו"ת עטרת שלמה (חאו"ח סי' ו אות ד). ע"ש. וע' בשו"ת נוב"ת (חיו"ד סי' קנט), והובא בפת"ש יו"ד (סי' רכח ס"ק מב), דמוכח ג"כ להתיר בפרוכת דידן. ע"ש. וע"ע בשו"ת תשורת שי (סי' קעה). ע"ש.
 
<b>(ד)</b> והנה במרדכי (ר"פ ר' ישמעאל) הביא מ"ש מהר"ם, שתכשיטי השמשים של ע"ז נהי דמותרים. מ"מ לדבר מצוה כגון טלית אין נכון לעשותן. וכה"ג איכא בפרק דם חטאת [צ"ל פרת חטאת קטז:] דבעינן מזבח שלא נשתמש בו הדיוט. ונהי דלגבי טלית לא היינו אוסרים אם נשתמש בו הדיוט, מ"מ אם נשתמש בו לע"ז נראה דאסור. ע"כ. ובתשו' הב"ח (סי' יז) הוכיח מכאן דלד' מהר"ם אף בתשמיש דתשמיש כגון פרוכת אסור לעשות מדבר שנשתמש בו הדיוט, ולא התיר אלא לגבי טלית שאין בו קדושה. ע"ש. ולפע"ד אין ראיה מכאן. דנקט טלית לרבותא, שאף בתשמישי מצוה יש לאסור אם נשתמשו בו לע"ז. ולעולם י"ל שכשם שאין איסור בטלית שנשתמש בו הדיוט משום דלא חמיר כקדושת מזבח, ה"נ בהכ"נ ופרוכת שלנו דהוי תשמיש דתשמיש משרא שרי. וכ"כ בא"ר (סי' קמז סק"ד). וע' בשו"ת חיים של שלום ח"ב (ס"ס פז) שכ', ואמנם מצאתי במרדכי פר"י בשם הר"מ, שאין איסור לעשות אפי' תשמישי קדושה מדברים ישנים. ואפשר שע"ז סומכים העולם להקל. ע"כ. ותמוה, שבאמת אין כל הוכחה מהמרדכי להתיר בתשמישי קדושה, שהרי לא התיר אלא בטלית שהוא תשמישי מצוה, ואדרבה הב"ח כ' להוכיח מזה לאסור בתשמיש דתשמיש ג"כ. ואף שג"ז אינו מוכרח, אבל אין מקום גם להוכיח להיפך. ועוד שנראה שהמנהג אשתני למעליותא ע"פ הש"ע שאין להתיר בתשמישי קדושה. ורק בתשמיש דתשמיש יש מקום להקל. וכמ"ש בישועות יעקב (ס"ס קמז), שנוהגים לעשות פרוכת מבגד שנשתמש בו הדיוט הואיל והוי תשמיש דתשמיש.
 
<b>(ה)</b> וראיתי למהר"י עייאש במטה יהודה (סי' קנג סק"ד) שהביא ד' הב"י דיליף להאי דינא (שאין לקנות מעילים שנשתמש בהם הדיוט לתשמיש קדושה) מדין עצים של הקדש שאין מביאים ישנים. ושכ"פ רמב"ם (רפ"ו מה' איסורי מזבח), שעצי סתירה פסולים לעולם ולא יביאו אלא חדשים. ע"כ. והקשה ע"ז, דמשמע דדוקא שנשתמש בהן הדיוט, אבל אם תקנם לצורך הדיוט ועדיין לא נשתמש בהן מותרים. והרי כ' הרמב"ם (ספ"א מה' בית הבחירה) שכלים שנעשו מתחלתן להדיוט אין עושים אותם לגבוה, אלמא דבעשיה גרידא נדחו מהקדש לגבוה. וה"נ במעילים הוה לן לאסור בלא שימוש הדיוט. ותי' דשאני כלים שניכרת עשייתן שהיא להדיוט, כגון חלוק ומכנסים, לכן נאסרו משעת עשיה, שהרי צריך לקרעם ולתקנם באופן אחר לצורך ס"ת. אבל כגון מעילים ומפות ופרוכת דמצי להלבישם כך על ס"ת, כדרך שהיו עושים להדיוט, אינם נאסרים עד שישתמש בהם. ע"כ. ולפע"ד קשה, דהא במנחות (כב) פרכינן מדכתיב ראה הבקר לעולה והמוריגים וכלי הבקר לעצים. ומשני בחדתי הא קמן דאע"ג שהמוריגים נעשו לצורך הדיוט, וניכרת עשייתן להדיוט, וצריך לסותרם ולפרקם לעצי המערכה, מ"מ כל שלא נשתמש בהם הדיוט והם חדשים עדיין מותרים לעצי המערכה. וא"כ גם חלוק וכיו"ב יש להתיר לקרעו ולתקנו לצורך מפה לס"ת. וע"ע בס' פני מבין ח"ב (ד"ס ע"א), שהק' לנכון מדין אבנים שחצבן לבהכ"נ שפסולים לבהמ"ק, אע"פ שאין עשייתן ניכרת להדיוט. ע"ש. ובאמת שהמל"מ בפרשת דרכים (דרוש יב), עמד ג"כ על מדוכה זו בד' הרמב"ם (פ"א מבית הבחירה) הנ"ל, שאסר גם בנעשו להדיוט אע"פ שלא נשתמש בהן, דהא במנחות (כב) שרינן בחדתי, אלמא שלא נאסרו אלא ע"י שימוש הדיוט ולא בהזמנה בעלמא. ול"ל דשאני עצים דלא מתסרי אלא בשמוש, דהא מהיקש דמזבח נפק"ל לאסור גבי עצים ואין היקש למחצה. ע"כ. אולם בשו"ת מהר"י פראג'י (סי' עט) עמד בקו' זו מדנפשיה, וכ' די"ל דלא דמי עצים לכלים, דעצים עומדים לשרפה וכיון שנשרפו מקלא קלי איסורא, ונתבטל המעשה שנעשה בהם. אבל הכלים בעינם הם עומדים ולא פסק מהם שם מעשה הדיוט. ודמי למ"ש בביצה (ד:) ה"מ היכא דאיתיה לאיסורא בעיניה, הכא מקלא קלי איסורא. והנכון בעיני, דמ"ש כלים שעשאן להדיוט אין עושים אותן לגבוה, דמשמע אפי' חדשים, היינו כשעושים אותם לגבוה בעינם שלא נשתנו וכדמוכח לשון התוספתא והרמב"ם וכו', אבל דבר שנעשה מתחלה להדיוט ולא נשתמש בו, והוצרך לגבוה בענין שצריך לבטל מעשה הדיוט, כגון המוריגים וכלי הבקר לעצי המערכה, מותר. וה"ה לכל כיו"ב כגון מלבוש שיראין הנעשה להדיוט מותר לקרעו ולעשותו מפה לס"ת. ע"כ. וע"ע בשו"ת מחנה חיים ח"א (חאו"ח סי' יד) מה שהאריך בזה. וע"ע בס' דברי צבי (סי' קמז). ובאור שמח (פ"ד מה' תפלין ה"ט). ובשו"ת עמק הלכה (סי' מט).
 
<b>(ו)</b> והנה מתי' האחרון של מהר"י פראג'י הנ"ל מוכח להדיא שאין להתיר ע"י קריעה ותיקון מחדש אלא בחדשים שלא נשתמשו בהם, אבל בישנים לא. וק"ק שלא זכר שר ד' המג"א (סי' קמז סק"ד) שכ' בזה"ל: ומיהו העולם נוהגים לעשות אפי' מישנים וכמ"ש מהרי"ל ונ"ל דס"ל דבהמ"ק שאני. ועוד נ"ל דדוקא כמות שהן אסור להשתמש בהם, אבל אם שינה צורתן ועושה מהם כלי אחר שרי. שהרי הכיור נעשה ממראות הצובאות. ואע"ג דבמזבח בעינן עצים שלא נשתמש בהם הדיוט, י"ל דמזבח שאני. וכ"מ בגמ'. ועוד דהרי הקרבנות קרבים מבהמות שנשתמש בהם הדיוט. ע"כ. וע' במחצית השקל. מבואר להדיא שאף בישנים שנשתמש בהם הדיוט כל ששינה צורתם שפיר דמי. וכ"פ בעולת תמיד (סי' קנג ס"ק מד). ובסולת בלולה (סי' קמז סק"ב). והנה הראיה שכ' המג"א ממראות הצובאות. אע"פ שע"פ הדבור נעשה כן. (וכ"כ לדחות בס' טוב עין סי' יח אות מז). י"ל שהמג"א מדייק ממ"ש שהיה משה מואס בהן מפני שעשויים ליצר הרע, א"ל הקב"ה קבלם כי חביבים הם לפני מן הכל. (עפרש"י ס"פ ויקהל). ואילו מפני שנשתמשו בהן הדיוטות קודם לכן לא הקפיד. וע' בא"ר וישועות יעקב ומט"י. אך מ"ש המג"א לחלק אח"כ דמזבח שאני, לכאו' ק' דא"כ מאי מייתי האגודה ומהרי"ל ממנחות (כב) מה מזבח ועצים שלא נשתמש בהם הדיוט. ואם המג"א חולק ע"ז, א"כ אף בלא שינה צורתן יורה להתיר, וכמ"ש בתי' הא', ומה הועיל בתירוצו זה. וכן הקשה במט"י. ואפשר דס"ל להמג"א שאף האגודה אינו משוה לגמרי הקדש דידן לקדושת מזבח, אלא שלומד בהדרגה משם, שכשם שאסרו שם כשנשתמש בו הדיוט אפי' ע"י שינוי, ה"נ יש להחמיר כאן כשניכר שנעשה להדיוט ולא חלו בו ידים לשנותו. וכה"ג כ' ה' מגן גבורים (סי' קמז), דס"ל להאגודה שכשם שנאסר שם כשנעשה להדיוט אפי' לא נשתמש בו, ה"נ יש לאסור כאן לפחות כשנשתמש בו הדיוט. אבל בעודן חדשים מותר אפי' בלא שינוי. ע"ש. (וע' בזה להלן.) ועוד שאף מהרי"ל לא אסר בתוקף, אלא כ' דמה שנהגו להקל לאו מר בריה דרבינא חתים עלייהו. וכששואלים וכו'. ומשמע שאין למחות בידי המקילים. וכ"כ להדיא הא"ר (סי' קמז סק"ד). וע"ע בשו"ת חות יאיר (סי' קסא). גם הלום ראיתי להא"ז (סי' קנג סק"ד) שכ', שדעת הלבוש להקל בעיקר דין זה. מכיון שמהרי"ל עצמו כ' שנהגו להקל. ומנהגן של ישראל תורה הוא. וקדושת מזבח שאני והכי מוכח בזבחים (קטז:) דס"ד דמודה בבמה להתיר בישנים ודוקא במזבח אסור. [מיהו במסקנא אוסר אף בבמה. וד' העט"ז (סי' קנג) צ"ע בזה]. ואף להש"ע שאוסר בישנים כ' הע"ת דע"י שינוי שרי וכו'. ולענין הלכה נראה להתיר לעולם. ע"כ. וע"ע בא"ר (סי' קנג ס"ק לג). ע"ש. (וע' היטב בלקט יושר (חיו"ד עמוד יג) בדמיון בהכ"נ למזבח.) אך מ"ש המג"א ל"ר מקרבנות שהשתמשו בהן תשמיש הדיוט בחייהם, אינה ראיה, וכמ"ש המט"י ומחנה חיים (סי' יד). וע"ע בשו"ת חת"ס (חאו"ח ס"ס מ).
 
<b>(ז)</b> ועינא דשפיר חזי להגאון יעב"ץ במור וקציעה (ס"ס קמז), שכ', דמ"ש הרמ"א בהגה שאין לעשות מפות לס"ת מבגדים ישנים, הלכה מקופחת היא, שנראה דאשתמטיתיה משנה שלמה (פכ"ח דכלים מ"ה) דמוכח דאפי' בגדי אשה שרו לתשמישי קדושה. והניף ידו שנית עמ"ש מרן /בא"ח/ (ס"ס קנג) דליתא. ע"ש. וכוונתו להק' מדתנן התם כיפה שהוא טמא מדרס ונתנתו לספר טהור מן המדרס. ומשנה זו הובאה בסנהדרין (מח) ופרש"י, שהוא טמא מדרס, שאף הוא ראוי למדרס, פעמים שמקפלתו לצעיף ויושבת עליו, או נשענת ראשה עליו. עכ"ל. הרי שמותר לעשות הצעיף מפה לס"ת אע"פ שנשתמש בו הדיוט. והנה ראיתי בשו"ת זרע אמת ח"ג (סי' יז) שהביא ד' המג"א הנ"ל שע"י שינוי צורה מותר. וכ' שנ"ל ראיה לזה מהמשנה הנ"ל דפריך מינה בסנהדרין לרבא דאמר הזמנה לאו מילתא היא. ומשני אימא נתנתו וכרכתו לספר. וכ' התוס', תימא תקשה נמי לאביי דנקט האורג דמשמע אבל ייחד לא. וי"ל דהכא בדאיכא שינוי מעשה דהא אין כלי עולה מטומאתו אלא בשינוי מעשה. ע"כ. הא קמן דמותר להשתמש לס"ת מכלי שנשתמשו בו ע"י שינוי מעשה, אף שנשאר בו מצורתו הראשונה. ואי לא שרי לעשות כן לכתחלה לא הו"ל לתנא למינקט מציאות של דבר איסור. ע"כ. ונוראות נפלאתי על הרב ז"ל דלא סיימוה קמיה ד' התוס' שם, שכ', ומיהו קשה דא"כ אף בלא נתנתו לספר יהיה טהור מן המדרס אי איכא שינוי מעשה. וכן מההיא דהיו מזרקים בו כלים משמע דבזריקה בעלמא בלא שום מעשה מהני לאביי. וצ"ל דייחוד דדיבור בעלמא לא מהני, אא"כ נטלו ואמר זה יהיה למת או לס"ת. והא דנקט האורג לאו דוקא, ומשום רבותא דרבא דאפ"ה שרי. עכ"ל. הרי שלפי מסקנת התוס' מתני' מיירי בלי שינוי מעשה, ואפ"ה מותר לעשותו לס"ת. וכ"כ הר"ש במתני' דכלים שם. וא"כ שפיר קמותיב המו"ק על הפו'. אלא דלכאו' ק' על מסקנת התוס' דהא אין כלי עולה מטומאתו אלא בשינוי מעשה. וע"כ לומר שמפרשים כפי' הרמב"ם (כלים שם) וז"ל, ואמרו שהוא טמא מדרס אינו רוצה בזה שהוא יטמא במדרס, אמנם ביאורו שהכפה אשר דינה שיטמא במדרס, אם שם אותה מטפחת ספרים הנה כבר הציל אותה מזה. ע"ש. ומוכח דס"ל דבכפה חדשה שעוד לא נטמאה במדרס מיירי. אלא שראויה להטמא במדרס. ולפ"ז י"ל שבכפה חדשה מיירי שעוד לא נשתמש בה הדיוט. ולפי דרכנו למדנו שבגדים חדשים שנעשו להדיוט ולא נשתמש בהם, מותרים לגבוה אף בלא שינוי מעשה כלל. (וע' בסמוך אות ט). וע' בחזון יחזקאל על התוספתא (ספ"ט דמנחות).
 
<b>(ח)</b> ומצאתי לה' באר יעקב (סי' קנג) שגם הוא כ' להביא ראיה להתיר ממתני' דכלים. וכד' המו"ק. וכ"כ בעה"ש (סי' קנג סק"ז). וכן ראיתי עוד בשו"ת עמק הלכה (סי' מט) שהעיר מזה. וכן בשו"ת עטרת שלמה (חאו"ח סי' ו) האריך הרחיב בראיה זו מדנפשיה. וע"ע בס' מאורי אור (באר שבע, דל"ח ע"א) מ"ש בזה. והנה בשו"ת הב"ח (סי' יז) כ' להוכיח ממשנה זו שאף שאין לעשות בגדי הדיוט מפה לס"ת, אם עבר והקדישו קדוש. ע"ש. ולפ"ז מוכח דמפרש לה למתני' שאם עבר והקדיש קתני. וכן במגן גבורים (סי' קמז) הביא ד' המו"ק. וכ' שאף למסקנת התוס' דמיירי בלא שינוי מעשה י"ל דמיירי בדיעבד שכבר הקדישו לס"ת. ע"ש. אולם בשו"ת עמק הלכה ובשו"ת עטרת שלמה כ' למאן בזה, משום דבכ"ד אמרינן דאי לא קתני. וזה כמ"ש ג"כ הזר"א הנ"ל. וע' בפתח עינים (פכ"ח דכלים) שג"כ כ' לדחות דבדיעבד קאמר. וע"ש. וע' בס' טוב עין (סי' יח אות מז) שהביא עוד מי שרצה ל"ר =להביא ראיה= להתיר ממתני' דכלים. וכ' דלענין דינא נראה להורות כד' מרן, שאין לקנות מעילים שנשתמשו בהם הדיוט לס"ת ואין להקל בזה. וכמ"ש מהרד"ק. משום די"ל דשאני בזמנם שהיו נוהגים בטהרות, וידענו שכיפה זו טהורה. אבל בזה"ז שכל בגדי האשה לובשתן גם כשאיננה טהורה ובימי נדתה כו', אינו נכון לעשות תשמיש לס"ת מבגד אשה. ע"ש. וכ"ה בשיו"ב שאלוניקי (סי' קנג). ולפ"ז מבגד איש אפשר להקל. ואין משמע כן מד' מרן. ולכן נראה שאף בבגד איש אין להקל אלא בחדש שלא נשתמשו בו. אבל אם נשתמשו בו אין להתיר אלא ע"י שינוי צורה, שבזה הואיל והמג"א והעו"ת והסו"ב מקילים, כדאים הם לסמוך עליהם להקל. ודלא כמהר"י פראג'י ומט"י שמחמירי' בזה. (ומה גם דאיקלש איסורא, בהיות ורבנן בתראי שדו נרגא בראית האגודה. ולעומתו הביאו ראיה להתיר ממתני' דכלים הנ"ל. וכ"פ בשו"ת חיים של שלום ח"ב (סי' פ"ז). וגם הא"ר סובר כן להלכה, ושכן ד' הלבוש.) וכן פסק בשו"ת חת"ס (סי' מ) שנוהגים להורות להקל בשינוי גמור. וכמ"ש בחו"י (סי' קסא). ע"ש. וכן פסקו להקל ע"י שינוי צורה בשו"ת זרע אמת (סי' יז) ובשו"ת עטרת שלמה (סי' ו). הנ"ל. וכ"פ בערוך השלחן (סי' קמז ס"ק יא). ובמשנ"ב (שם ל"ק /ס"ק/ יג). וכ"כ בשו"ת מור ואהלות (אהל המנורה הטהורה ס"ס ג). וכ"ה בתורה תמימה (ס"פ ויקהל). ונכאה דבכה"ג ששינו צורת הבגד יש להתיר גם בבגד אשה, כיון שכובס יפה וטהר. ובאופן שאין לחוש להרהור. ולכן לא יעשוהו פרוכת, וכדאמרינן בע"ז (כ:) אפי' שטוחין ע"ג כותל. ובמכיר בעליהן. ע"ש. אם לא שנשתנה לגמרי עד שא"א להכיר שהיה מתחלתו בגד האשה ההיא. וע' בתשו' ב"ח (סי' יז). ובשו"ת שם משמעון פאללאק (חאו"ח סי' יא). ע"ש.
 
<b>(ט)</b> וחזי הוית לה' מטה יהודה שכ', שבא מעשה לידו באחד שעשה ס"ת חדש, והיה לו בגד של יו"ט שנעשה לבן שהיה לו ומת, ולא הספיק ללבשו אלא ג' או ד' פעמים, ועדיין הבגד בחידושו. ורצה לעשותו מפה לס"ת. והורתי להתיר. ולא מבעיא להמג"א שמיקל בשינוי צורה, אלא אף לפמש"כ לעיל שכל שהיה ניכר צורת הבגד שהוא להדיוט אסור משעת עשייה אפי' נשתנית צורתו, מ"מ מלשון הרמ"א /בא"ח/ בהגה (סי' קמז) שכ' מבגדים ישנים, משמע דתשמיש לחוד אינו אוסר עד שיהא ניכר בהם שהם ישנים, כיון שלא נזכר בפוסקים שעשייה לחוד אוסרת. וכן שמעתי שחכמי ודייני העיר הורו בנידון כזה להתיר. ע"כ. נמצא שאף מהר"י עייאש שמחמיר בד"ז, מודה להתיר בבגדים חדשים שלבשם הדיוט איזה פעמים, עכ"פ ע"י שינוי צורה. וכיפי תלי לה ממ"ש הרמ"א לאסור דוקא בבגדים ישנים. ולא אכחד שדבריו קשים בעיני, דממ"נ אי ילפינן ממזבח ועצים, הי"ל להחמיר גם בזה, ואי לא ילפינן מנ"ל להחמיר. אעיקרא דדינא פירכא. (וכמו שהקשה המט"י עצמו על המג"א שתי' דמזבח שאני ולהכי שרי ע"י שינוי. וכנ"ל. ומדויל ידיה משתלים.) ושו"ר שכן העיר העה"ש (סי' קנג סק"ז). ע"ש. ועכ"פ נקוט מיהא דהמט"י הדר תבריה לגזיזיה, במה שהחמיר מתחלה בדין זה. וכ"כ עוד בספרו בני יהודה (דס"ז ע"ג) שיש לחלק בזה בין בגד שלא לבשוהו אלא לפרקים ובין בגד שנלבש בקבע. וכן כשמשנים צורתו הראשונה ונעשה צורה אחרת ע"י שינוי דלא הדר יש להתיר. וכן נוהגים היתר בעיר ליוורנו. ע"כ. (והנה גם בזה יש להעיר, דאי ילפינן מעצים של המערכה, אפי' בשינוי דלא הדר יש להחמיר, דלא שרי אלא בחדתי. ואי לא ילפינן, לא בעינן שינוי דלא הדר. ודי בשינוי הבגד.) וראיתי להחיד"א בברכ"י (סי' קנג סק"ט) שהביא ד' ה' בני יהודה הנ"ל, וכ' ע"ז, אבל מהר"י פראג'י בתשו' כת"י לא התיר בלבוש הנעשה לנשים אלא כשלא נשתמשו בו, שאז מותר לקרעו ולעשות ממנו מפה לס"ת. ע"כ. ובאמת שדברי מהר"י פראג'י (שנדפסו אח"כ בנא אמון, והוא המובא לעיל בדברינו.) לאו מילתא פסיקתא היא, וכבר הבאנו לעיל ד' המג"א והעו"ת והסו"ב ושאר אחרונים שפסקו להיפך. (והרב ז"ל לא זכר כלל מדבריהם) וע"כ לפע"ד אין לחוש לדבריו בזה. ומכ"ש דלא קי"ל כמ"ש בעקרי הד"ט (ר"ס ח), בשם ה' ושב הכהן (סי' ה), שאף אם לא נשתמש בהם הדיוט כיון שעשאן לצורך הדיוט אסורים לגבוה. ע"ש. דאנן לא קי"ל הכי. אף שכ"ה סברת מהר"י פראג'י הנ"ל. והעיקר בזה כמ"ש במגן גבורים בשה"ג (סי' קמז) להקל. ובפרט שכ"מ במתני' דכלים פכ"ח. (כנ"ל אות ז). וע"ע בעה"ש (סי' קנג סק"ז). וכ"ש כשמשנים צורת הבגד שאפשר להקל בפשיטות אף לד' מהר"י פראג'י. וכ"פ בשו"ת תעלומות לב ח"ג (בילקוטים דצ"ז ע"ב). ע"ש. אך אין צורך בזה. ואפשר להקל בחדש אפי' בלי שינוי צורה. ורק בישן בעינן שינוי צורה. ועוד רגע אדבר, במה שדייק במטה יהודה על הרמ"א בהגה (ר"ס קמז), שכ' שאין לעשות מפות לס"ת מדברים ישנים כו'. והרי כבר פסקו מרן /בא"ח/ (בס"ס קנג) שאין לקנות מעילים שנשתמש בהם הדיוט. וכ' לתרץ דקמ"ל הרמ"א לאסור גם בשינוי צורה. ע"ש. ולפע"ד י"ל בפשיטות דאתא לאפוקי ממ"ש בשו"ת מור ואהלות (אהל המנורה הטהורה ס"ס ג) דאפשר דמ"ש מרן אין לקנות וכו', פי' רק לכתחלה אין לקנות כי מוטב שיקנו חדשים אבל בדיעבד שרי. ע"ש. וקמ"ל רמ"א שאפי' קנאום אין לעשותם מפות לס"ת. וגם מרן מודה בזה. וק"ל.
 
<b>(י)</b> ואנכי חזון הרבתי להרה"ג מהר"א בן שמעון בס' נהר מצרים (הל' ביהכ"נ אות ד) שכ', המנהג פה מצרים, בענין עשיית פרוכת להיכל או מפות לס"ת מבגדי נשים, שאם הוא מלבוש חדש שלא לבשתו האשה מעולם, מתירים לקרוע ממנו מפות לס"ת ולהיכל ולשנותו לצורה אחרת. ובכה"ג שרי דהזמנה לאו מילתא היא. אכן אם האשה כבר לבשה אותו, אין לעשות ממנו כלל שום תשמיש של בברכ"י (סי' קנג). וכ"ה פשט ד' מרן. וכן עמא דבר. ואין לשנות. קדש אפי' בשינוי צורה, והוא ע"פ הוראת מהר"י פראג'י שהובא /הוחלף בטעות שתי שורות וכך צ"ל: תשמיש של קדש אפי' בשינוי צורה וכו' שהובא בברכ"י וכו' וכן עמא דבר, ואין לשנות ע"כ./ ע"כ. והנה במה שהחמיר ע"פ מהרי"פ מר באתריה אי נהוג נהוג. אבל מה שסיים שכ"ה פשט ד' מרן, ואין לשנות. הנה לא מוכח מידי מד' מרן. שלא אסר אלא במעילים שעוטפים בהם ס"ת כמות שהם ובהוייתן יהיו. אבל ע"י שינוי אף להש"ע מותר. וכמ"ש להדיא הא"ר בשם העו"ת בד' הש"ע. וע"כ אין להחמיר בזה. וכ"ש מה שהחמיר בזה אף בדין פרוכת להיכל, שהיא תשמיש דתשמיש. היא חומרא נפרזה. וכבר הבאנו לעיל ד' הישועות יעקב (סי' קמז) שהעיד בגדלו שהמנהג להקל בזה וכד' הט"ז. וכ"פ להקל בזה (אפי' בלי שינוי) בשו"ת עטרת שלמה (סי' ו). ומכיון שביסוד הדין בתשמישי קדושה איכא פלוגתא דרבוותא, הבו דלא להוסיף עלה. ונקטינן להקל מיהא בתשמיש דתשמיש כגון פרוכת שלנו. אך בזאת יש להחמיר כשניכרין צורת בגדי האשה שיש מקום לחוש להרהור. וכמ"ש בתשו' הב"ח (סי' יז). וכמש"כ לעיל אות (ח), וכן ראיתי להרה"ג הראש"ל יש"א ברכה בשו"ת בני בנימין (סי' לט דע"א ע"ד), שכ' דפרוכת דידן דהויא תשמיש דתשמיש מותר לעשותן ממעילים שנשתמשו בהם לצור' הדיוט. (ואין לכחד דמה שסיים שם שכן הורה למעשה המט"י עייאש. אנן לא חזינן כהאי סימנא. גם מ"ש עוד בשם המט"י עייאש שהתיר לעשותו מבגד שלבשו הדיוט ג"פ, ושכן הסכימו חכמי עירו. וכ"נ דהסכים ה' ברכי יוסף. הנה אדרבה הברכ"י הביא ד' מהר"י פראג'י שחולק ע"ז. ומשמע קצת שנוטה לסברתו. ודלא כהבנ"י. וכ"כ להדיא בשד"ח (מע' בהכ"נ אות כד). אולם קושטא דמילתא דבכה"ג לא מכרעא סברת החיד"א, שכן דרכו בקדש להביא סברות הפו' וכל שאינו כותב וכן עיקר אין הוכחה להיכן דעתו נוטה. וכמ"ש בשו"ת חיים שאל ח"א (ר"ס ח). ע"ש. גם ק"ק שלא כ' בד' המט"י דדוקא ע"י שינוי צורת הבגד. וכדמשמע התם. וי"ל.) ונסתייע בזה ג"כ מד' העט"ז (סי' קנג), שכ' דבהכ"נ דידן לא עדיף מבמה. וכו'. ע"ש. וע' בשו"ת בארות אברהם (חאו"ח סי' י) שהתיר ג"כ בפרוכת דידן. וע' בס' מאורי אור (באר שבע דל"ח ע"א), שכ' להחמיר בפרוכת ג"כ שיש להרחיק ד"ז מפני ההמון שמנשקים הפרוכת ויש בזה משום הרהור. וכן שמע פ"א מפי ע"ה אחד בשעת נשיקתו שאמר פרוכת זו מפלונית. ושכ"כ בתשו' הב"ח. ע"ש. ובאמת שאף בלי נשיקות הי"ל לחוש בזה. ומשום הנשיקות בלבד לא הי"ל לחוש כ"כ, דמה ששמע פ"א מע"ה אין זה כדאי להחמיר דאקראי בעלמא הוא. וכמ"ש בע"ז (לג:). ואנן לא שרינן לעיל אלא באופן שאין לחוש משום הרהור. וכן מ"ש עוד ה' מאורי אור שהמדייק במעשיו יחמיר אף בשנוי מעשה (לס"ת). כבר כתבנו ד' האחרו' שהסכימו להקל בזה. ואין להאריך.
 
<b>(יא)</b> המורם מכל האמור שמותר לעשות פרוכת לארון הקדש מבגד שהשתמש בו הדיוט. הואיל ופרוכת שלנו יש לה דין תשמיש +/מלואים/ דתשמיש+ קדושה. אמנם בבגד אשה אם יש מי מהקהל שמכיר אותה בלבשה את הבגד עליה יש להחמיר בזה משום הרהור, ואע"פ שאין האשה עוד בחיים. ולכן יש לשנות צורת הבגד עד שלא יהיה ניכר. ולעשות מבגד הדיוט מפה או מעיל לס"ת צריך לשנות צורת הבגד ממה שהיה. ואז מותר לעשותו לצורך גבוה. הנלע"ד כתבתי. והיעב"א.
<h3>סימן יד</h3>
 
<b>ב"ה.</b> קהיר. תש"ח לפ"ק. נשאלתי בדין אזכרות שם שמים הנזכרים בש"ס וזוה"ק ומדרשים. הן ע"י פסוקים שהובאו שם, הן ע"י ברכות ותפלות וכיו"ב שהוזכרו שם, אם מותר לקראם בהזכרת שם - שמים כרגיל, או יש לכנות ולומר השם.
 
<b>(א)</b> בברכות (כב) בדין בעל קרי, ר' נתן בן אבישלום אומר אף מציע את הגמרא ובלבד שלא יאמר אזכרות שבו. ופרש"י, אזכרות, שבמקראות הנדרשים. ע"כ. הא למדת דבעלמא מותר לקרוא הפסוקים שבגמרא ומדרשים עם האזכרות שבהם מבלי לכנות. וכבר נשאל בדין זה בשאלת יעב"ץ ח"א (סי' פא), וכ', אע"ג דחזינא למקרי דרדקי דקפדי בהכי וסוברים שיש בזה חשש דלא תשא את שם ה' לבטלה, בודאי טעות הוא בידם, ולא חזינן לרבנן קשישאי דקפדי בהכי. ונהירנא כד הוינא טליא וגריסנא גמרא באפי אבא מארי הגאון (חכם צבי) ז"ל, וכשהייתי מגיע לפסוקים שבגמ' וקראתי השם בכינוי, היה גוער בקוראים כך, והורנו לקרות ה' כקורא בתורה. והביא ראיה לדבר מברכות (הנ"ל) דמוכח בהדיא דדוקא לבעל קרי אסור אבל בשאר כל אדם לא. וצריך לקרותן כתקנתם. וכ"ש האידנא לדידן דבעל קרי קורא ושונה כדרכו פשיטא דכל אדם מותרים. ע"כ. אבל אגיד את הרשום בכתב אמת בזכרונותי בשם שו"ת אבני זכרון ח"ב (סי' כו), שכ' לדחות ראיה זו, דבעל קרי אסור לומר האזכרות אפי' בכינוי השם. עכת"ד. וכעת אמ"א. ולכאו' יש סמוכין לדבריו ממ"ש בשו"ת שדה הארץ ח"ג (חיו"ד סי' יב), שהנשבע בשם הוי דינו כנשבע בא' מן הכינויים, וחייב אם עבר על שבועתו. כיון שידוע בפי כל שתיבת השם היא דוקא להשי"ת, ועדיף מן האומר בשמים או בארץ. ע"ש. ברם בקושטא שאין ממש בדחיית האבני זכרון הנ"ל, ואף השדה הארץ לא אמרו אלא בדין שבועה משום דלא יהא אלא כנשבע בחנון ורחום ויתר הכינויים שהיא שבועה גמורה, וכמ"ש הרמב"ם (פ"ד מה' שבועות ה"ב). אבל לענין הזכרת ה' לבעל קרי בודאי שאינו אסור כמו שמותר להזכיר חנון ורחום ושאר הכינויים. וכמו שהאבני זכרון מודה לענין הזכרת ש"ש לבטלה שאין איסור כשאומר השם ה"ה בדין בעל קרי. וע' בשו"ת הריב"ש (סי' פב) שאין חשש ש"ש לבטלה באמירת ברוך אתה השם. וכ"כ האחרונים. ובלא"ה יש חולקים ע"ד השדה הארץ הנ"ל וע' בשד"ח מע' ברכות (סי' א אות יג). וי"ל ע"ד. ואכמ"ל. ועכ"פ אחר שנדחה חוזר ונראה, וקמה וגם נצבה ראית היעב"ץ בשם אביו הח"צ.
 
<b>(ב)</b> וראיתי להרה"ג ר' זאב פראנק בס' תולדות זאב בהשמטות לברכות (כב דע"ז ע"א), שכיון מדנפשיה לראיה הנ"ל. ושוב דחה, שהרי עיקר הספק הוא דוקא כשאינו אומר את כל הפסוק, אלא מה שנצרך לו לדרש. שאז י"ל שמא אינו רשאי להזכיר ה', אבל כשמזכיר כל הפסוק הוא מילתא דפשיטא טובא דרשאי לומר האזכרות שבו. וא"כ הא קמ"ל הכא דבעל קרי אסור לו' האזכרות אפי' מזכיר כל הפסוק. אבל כשאינו גומר כל הפסוק אה"נ דאפי' אינו בע"ק אסור לומר האזכרות. וצ"ע. ע"כ. ויש לסייעו ממ"ש הצל"ח בברכות (לט) בתד"ה בציר ליה שיעורא, באומר ברוך אתה ה', שכ' הרא"ש שמסיים למדני חקיך, כדי שיהיה נראה כקורא פסוק, שנראה שאף אם כבר התחיל לומר תיבת אלקינו אלא שלא סיים התיבה ואמר אלקי ונזכר מיד, יסיים ישראל אבינו מעולם ועד עולם שהוא פסוק בדה"י ויברך דוד וכו' ויאמר דוד בא"י אלקי ישראל אבינו מעו"ע =מעולם ועד עולם=, ומ"מ נראה שיאמר אח"ז ג"כ בשכמל"ו, כמ"ש התוס' במי שמברך ברכה לבטלה, כי אולי אין זה דומה לבא"י למדני חקיך שהוא פסוק שלם אבל בא"י אלקי ישראל וכו' אין זה התחלת הפסוק כי הוא מתחיל ויברך דוד. עכ"ל. הא קמן שאם אינו גומר הפסוק יש לחוש יותר להזכרת ה' לבטלה. ולכן גם כשאומר חצי פסוק בש"ס אפשר שצריך לכנות ולומר השם. אולם בחיי אדם (כלל ה סי' ב) כ' וז"ל, נ"ל דמותר לומר חצי פסוק אע"פ שמזכיר את ה', ולכן אם קרא וטעה בנגינה וטעמים, מותר לקרותו עוד הפעם, אע"פ שאינו חוזר כל הפסוק. כיון שהוא להשלים הפסוק. אבל לומר חצי פסוק בדרך קריאת פסוק אפי' בלי הזכרת ה' אסור, דכל פסוקא דלא פסקיה משה אנן לא פסקינן ליה. וה"ה בנביאים וכתובים. עכ"ל. נמצא דאמירת חצי פסוק מותרת ככולו. ומ"מ עליה אני דן, ואין להוכיח זאת מהגמ' הנ"ל. ולפ"ז יש לדחות גם הראיה השניה שכ' בשאלת יעבץ בשם מ"א הח"צ, ממ"ש התוס' ע"ז (יט:) אהא דלעולם ישלש אדם שנותיו שליש במקרא כו', דאומר ר"ת שאנו יוצאים י"ח במה שאנו שונים בתלמוד, ואמרינן (סנהד' כד) שנקרא תלמוד בבלי לפי שבלול במקרא ובמשנה. ומאחר שיוצאים בו י"ח קריאת המקרא, הא ודאי לא סגי דלא קרי לפסוקים שבו ככתבן וכהוייתן כדרך הקורא בתורה. ע"כ. ולפי האמור י"ל שהלומד גומר הפסוק בקריאתו ומש"ה ליכא למיחש למידי שכל הספק הוא כשקרא חלק מהפסוק, ואינו משלימו. ומיהו בשאלת יעב"ץ שם מבואר, שהיו נזהרים מלגמור כל הפסוק, משום דברים שבכתב א"א רשאי לאמרן בע"פ. ע"ש. (ושם העיר מגיטין (ו:) שאפי' ג' תיבות מן הפסוק דינם כפסוק שלם. וכ' שאולי יש לחלק בין שרטוט לקריאה. וע' ברכ"י א"ח (סי' מו ס"ק טו). ודו"ק.) ולפ"ז ניחא הראיה גם מברכות הנ"ל. וכן הרבה אחרונים כיונו מדעתם לראיה זו. ומהם: מהר"ח הכהן רפאפורט בשו"ת מים חיים (חאו"ח סי' כב אות יא). ובשואל ומשיב קמא (ח"ג סי' נג). ובשו"ת מהרי"ל דסקין בקו"א (סי' קד). ובשו"ת התעוררות תשובה ח"א (סי' נד). וכ"כ בשו"ת מנחת משה (חאו"ח סי' ו) ושוב שמע שקדמו בשאלת יעב"ץ הנ"ל. ע"ש. וכ"מ מד' מרן הב"י /בא"ח/ (ס"ס מו) בשם הרא"ה, שאו' בק"ש דקרבנות ומייחדים שמך ואומרים ה' אלקינו ה' אחד. (בלי תיבות שמע ישראל). ושכן קיבל מרבו הרמב"ן. והוסיף הב"י שכ"כ באהל מועד. (וע' שם בח"א די"א ע"א). ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> ועינא דשפיר חזי להמהרש"א בסנהדרין (קד:) במ"ש שם, אוכלי עמי אכלו לחם ה' לא קראו, אלו הדיינים ומלמדי תינוקות. וכ' מהרש"א בח"א, דמפרש לה שהדיינים ומלמדי תינוקות אם הם אוכלי עמי, ופי' אוכלי לחם, היינו אין להם קורדום אחר לאכול ממנו רק דבר זה, אינם ראויים לקרות ה', דהיינו הדיין כשקורא שבועה לבעל הדין, והמלמד תינוקות כשקורא עמהם, אינם ראויים להוציא ה' מפיהם. עכ"ל. (ונראה דה"ט משום שכשאין להם מקור פרנסה ממקום אחר, אם יזכירו ש"ש לצורך מלאכתם, הו"ל כעין מ"ש ודאשתמש בתגא חלף. וכמ"ש באדר"נ (ס"פ יב) דהיינו משתמש בשם המפורש. וע"ע (בפ"ד דאבות מ"ה). (וע' מגילה כח:). וה"נ יש להרחיק בהזכרת ה'. וע' בחו"מ (סי' פז סי"ז), ודו"ק.) והנה כל מעיין ישפוט בצדק מד' מהרש"א אלו, שאין בזה משום הזכרת ה' לבטלה, ולכן כל שמתפרנסים ממקום אחר מותר להזכיר ה' עמהם וחזות קשה הוגד לי בעקרי הד"ט (סי' ה אות כא), שהביא ד' השאלת יעבץ הנ"ל, וכ' ע"ז, ומ"מ מנהג רבים להזהר בכך, ומצאתי להם סמך מד' מהרש"א (הנ"ל), ונהי שאין מכאן סתירה לד' יעבץ, שיכול לפרש כפרש"י שם, דמיירי בדיינים המטים משפט, ומלמדי תינוקות שעושים מלאכתם רמיה. (וכ"ה ביד רמה שם). מ"מ הבא לחוש לד' מהרש"א פשיטא שאין מזניחין אותו, וכ"ש שאינו ראוי לגערה כמ"ש הח"צ. עכת"ד. ומה מאד יש לתמוה, דמה זו סמיכה, אדרבה ד' מהרש"א הנ"ל סייעתא להח"צ ובנו היעב"ץ. שהרי לא אסר מהרש"א אלא כשאין להם קורדום אחר ליהנות ממנו, ואילו היה בזה משום הזכרת ש"ש לבטלה, הי"ל לאסור גם כשיש להם פרנסה ממקום אחר. א"ו דליתא להאי מילתא שכ' העקרי הד"ט בזה. וכן מוכח עוד מד' המהרש"א בברכות (ו), במ"ש שם, מנין שאפי' א' שיושב ועוסק בתורה ששכינה עמו, שנא' בכל המקום אשר אזכיר את שמי, וכ' מהרש"א בח"א, שמפרש לה לענין עוסק בתורה, בכל מקום שאתן לך רשות להזכיר שמי, דהיינו בדרך לימוד, אבל בענין אחר אסור להזכיר ש"ש דהוי לבטלה. ע"כ. אלמא דמותר להזכיר שמות הקב"ה בשעת לימודו. ואין לומר דכוונת מהרש"א על הלימוד במקרא. שסתם לימוד היינו בגמ', וכדמוכח ג"כ מלשון הש"ס דנקיט עוסק בתורה, דהיינו בפלפול ומשא ומתן של הלכה. וכמ"ש הט"ז (סי' מז סק"א). ובשו"ת מחנה חיים ח"א (חאו"ח סי' ז). ובשו"ת שאילת יעקב (סי' סז). והביא סמך לזה מתענית (י:). וכ"ה בהערת המו"ל בהמאירי סנהדרין (עמוד רלט). ע"ש. הרי הובררה לנו דעת המהרש"א ז"ל להתיר בנ"ד, ולא כמו שייחס לו ה' עקרי הד"ט כל בתר איפכא. (ויש להעיר קצת ע"ד המהרש"א ברכות הנ"ל, דהא אמרינן בברכות (כא) מנין לברכת התורה לפניה מן התורה שנא' כי שם ה' אקרא הבו גודל לאלקינו. וכ' המהרש"א בח"א, מצאתי כתוב, דהכי משמע ליה ברכה"ת, כי שם ה' אקרא, דהיינו כשאני קורא בתורה שהיא כולה שמות של הקב"ה, שכל התורה באותיותיה היא שמותיו של הקב"ה. כדאי' במדרשות. עכ"ל. וא"כ ה"נ הכא דקאמר אשר אזכיר את שמי היינו עצם הלימוד בתורה שהיא שמותיו של הקב"ה. ולא הוצרך לבאר זאת על הזכרת ה' ממש. וי"ל דלשון הזכרה משמע יותר על ש"ש. וכ"מ בסוטה (לח). ע"ש. וע' בס' אות היא לעולם ח"א (ד"ל ע"ב). ע"ש.).
 
<b>(ד)</b> והנה המג"א (סי' רטו סק"ה) כ', שבשעה שלומד הברכות בגמ' אומר בלא הזכרת ה'. וכ"מ בפי' המשניות לרמב"ם בפ' הרואה. ובתוס' ר"פ הרואה. עכ"ל. ופי' המחה"ש, דר"ל דהתוס' ורמב"ם כ' שמברך כל הברכות הנז' שם בשם ומלכות בא"י אמ"ה. וא"כ תקשי על ר' שלא הזכיר שו"מ בכל הברכות ונתן מקום לטעות. א"ו שעשה כן ר' כדי שלא יבאו להזכיר ה' בעת לימודם. ע"כ. וק"ק דא"כ אמאי לא חיישי רב אשי ורבינא נמי להכי. והזכירו בגמ' ברכות רבות בשם ומלכות ומהם בברכות (יא:). ושם (ס:). ובפסחים (ז:). ובמגילה (כא:). ובסנהדרין (מב) ובכ"ד. והלום ראיתי בשד"ח מע' ברכות (סי' א אות מג) שהק' ממתני' (פסחים קטז:) בא"י גאל ישראל. אלמא דר' עצמו לא חייש להכי. והצ"ע. גם בשאלת יעבץ שם כ' ע"ד המג"א שאינה ראיה כ"כ, שהואיל והדבר ידוע שכל ברכה שאין בה שו"מ אינה ברכה (ברכות מ:), לכן קיצר התנא ולא הזכיר שם. אבל במקום שנזכר בפירוש ודאי צריך לאמרו כתקנתו. ע"ש. והנה אע"פ שמד' הח"צ אין כל הוכחה להתיר הזכרת ש"ש שבברכות הנז' בתלמוד, דשאני הזכרת ה' שבפסוקים המובאים בגמ', לברכות הנזכרו' בה. (וגם המג"א לא אסר אלא להזכיר את ה' שבברכות אבל להזכיר ה' בפסוקים מודה דמשרא שרי.) אולם הגאון יעב"ץ ז"ל פסק שגם כשגורס מטבע הברכות דרך לימודו בש"ס, ודאי שצריך לשננם עם אזכרותיהן. ושא"צ ראיה לזה. ע"ש. והחיד"א ז"ל בברכ"י (סי' רטו סק"ד) כ' ע"ד היעב"ץ, שאין דבריו מוכרחים, ומנהג רבנן קשישאי בארץ הצבי שלא להזכיר ה' כקריאתו. ע"כ. [והוסיף שם (בסק"ה), שבפסוקים בש"ס ושאר ד' רז"ל, קורא כדרכו האזכרות כקריאתן. שאלת יעבץ בשם הגאון מר אביו זלה"ה. ע"כ]. והניף ידו שנית במחב"ר (שם סק"א), שכן מצא למהר"ם בתשב"ץ (סי' תיט), שאינו קורא שם של ד' אותיות בתלמוד כ"א השם. עכ"ל. וראיתי למהר"י יוזפא בס' יוסף אומץ (סי' שמט) שכ' וז"ל, להזכיר השמות המוזכרים בגמ' ובפוסקים נ"ל דשרי. ומצוה להזכיר בפירוש בשעת הלימוד. ולא לכנות אדושם וכיו"ב, שלדעתי אינו דרך כבוד כלפי מעלה לכנות, שהרי הכינוי לאדם הוי ביזוי. וכן שמעתי מהקדמונים. ע"כ. (וכיו"ב כ' הט"ז (סי' תרכא סק"ב), והא"ר (שם סק"י), שבמקום שאין אנו רוצים להזכיר שם אדנות י"ל השם, ולא כמ"ש המון עם אדושם, כי אין זה דרך כבוד כלפי מעלה. ע"ש:) ונראה שלא התיר הזכרת ה' שבש"ס אלא המובאים בפסוקים, אבל לא במטבע הברכות. וכד' התשב"ץ הנ"ל. ואע"פ שמצאתי חבר לד' הגאון יעב"ץ, הוא הגאון מליסא בחות דעת יו"ד (סי' קי, בדיני הס"ס סק"כ), שכ', שנ"ל לדון לכף זכות האומרים במעמדות ובקשות ברוך אתה ה' בהזכרות ש"ש, משום דדוקא דרך חובה אסור לברך לבטלה, אבל בדרך נדבה שרי. שהרי הרבה פיוטים נתיסדו בלשון ברכה והודאה ומה הפרש יש בין ברוך ה' לברוך אתה ה'. ע"ש. [ויש לחלק בין ד' היעב"ץ לד' החוו"ד. וק"ל]. אולם אנכי העירותיהו בצדק מד' התוס' בברכות (כט) שכ' להדיא לאסור. ע"ש. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' י אות ו). ע"ש. ולכן נראה כהכרעת החיד"א לחלק בין פסוקים שבש"ס, למטבע הברכות שבש"ס. וכן ראיתי לידידי הרה"ג ר' מרגליות שליט"א בס' נפש חיה (סי' רטו), שכ' לחלק כן, ומצא כן בתשו' הגאונים (שמתוך הגניזה ירושלים תרפ"ח) סי' עט. (אבל מ"ש בשם המהרש"א (סנהדרין קד:) דס"ל להחמיר, כנראה שנגרר אחר העקרי הד"ט, אבל כבר נתבאר לעיל שאין משמעות ד' המהרש"א סובלים זאת.)
 
<b>(ה)</b> וחמותי ראיתי אור להב"ח או"ח (סי' תרכא), שכ' לפרש מחלוקת רס"ג ורי"צ גיאת שהובאו בטור שם, בדבר זה. דלד' רס"ג שצ"ל לפני השם תטהרו כמו שאומר אנא השם, יש בזה משום מוציא ש"ש לבטלה אע"פ שהיא אזכרה שבפסוק. אבל להרי"צ גיאת יש חילוק דדוקא אם היה או' אנא אדנות, ולא אנא השם, היה עובר משום מוציא ש"ש לבטלה, מאחר שאינו אומר דרך בקשה רק דרך סיפור דברים בעלמא, אבל לפני ה' כיון דמקרא הוא דקרי אין בזה חשש מוציא ש"ש לבטלה. ע"ש. והנה גם לדבריו מאחר שפשט המנהג כהריצ"ג לומר לפני ה', וכמ"ש הריב"ש והב"י שם, שפיר סמכינן לומר ה' באזכרות שבפסוקים המובאים, בש"ס ומדרשים. ומכ"ש לפי' הריב"ש וב"י בד' הגאונים שאינו ענין לזה, וגם רס"ג יודה בנ"ד, ושאני התם שאו' השם כדי לרמוז שהכ"ג היה מזכיר שם המפור' בזה. כיעו"ש. וע' בס' מאה שערים להריצ"ג הנד"מ (עמוד סג) שנראה כהריב"ש וב"י וכן הסכים המג"א (סי' תרכא סק"ד) דלא כהב"ח. וע' בט"ז ובש"א שם. ומצאתי בשו"ת זכור ליצחק הררי (סי' סד) שנשאל בנ"ד, וכ' שהדברים מגיעים למ"ש הב"ח (הנ"ל). ומכיון שהמנהג לומר לפני ה' תטהרו באדנות שפיר ילפינן דמותר להזכיר ה' בפסוקים שבתלמוד. ושמע בשם רבו הרה"ג מהר"י ברכה ז"ל שהביא ג"כ ראיה לזה מברכות (כב). (כנ"ל). ושזו ראיה שאין עליה תשובה. ושכן נראים הדברים להלכה ולמעשה. ושוב אח"ז הביא ד' החיד"א בשם התשב"ץ הנ"ל, וכ' לדייק מד' התשב"ץ לאסור הזכרת ה' אף בפסוקים שבתלמוד, ודלא כהחיד"א, אלא שאנו נוהגים כמ"ש הריצ"ג הנ"ל לקרוא שם ה' בפסוקים. ושכ"פ בקיצור של"ה. ע"ש. ולפע"ד אין דיוקו מד' התשב"ץ מוכרח, שלא כ' אלא שאינו מזכיר שם של ד' אותיות בתלמוד, אבל בפסוקים המובאים בתלמוד לא קאמר. ולכן יותר נכון להשוותו לד' הריצ"ג שמתיר דאתי כהלכתא. (ואף רס"ג ל"פ בזה לד' הריב"ש וב"י כנ"ל.) ועכ"פ לדינא גם מהר"י הררי נקיט ואזיל כמש"כ לחלק בין אזכרות שבפסוקים המובאים בש"ס, למטבע הברכות שהוזכרו שם. וכ"כ הפמ"ג בא"א (סי' רט"ו סק"ה). ובס' בירך את אברהם (דפ"א ע"ב). וכ"כ בהגהות ר"א גוטמאכר (בדפוס וילנא בחי' לברכות ו). וכ"כ בילקוט אברהם (סי' רטו). וע' פנ"י שם.
 
<b>(ו)</b> וחזיתיה לה' זכור ליצחק הררי, אחר החיתום שם, שדרך קסתו ע"ד העקרי הד"ט שהביא ראיה להחמיר בזה ממהרש"א (סנהדרין קד:), והקשה כנ"ל, דכלפי לייא מוכח מהמהרש"א כל בתר איפכא ומשם ראיה להקל. עש"ב. וגם הלום כרגע נראה לי שו"ת בית אב חמישאי (סי' שא), ושם הביא ראיה להקל ממהרש"א סנהדרין ע"ש. ולאפוקי ממ"ש בפתחי עולם (סי' רט"ו סק"ח), שיש ראי' להחמיר מד' מהרש"א סנהדרין, ונמשך אחר עיקרי הד"ט. ע"ש. והנה בס' בית אב הביא הראיה מברכות (כב), ודחה דהתם מיירי באזכרות דאלקים וכיו"ב, אבל אזכרת ה' של ד' אותיות יש להחמיר יותר. ע"כ. (וכעת אמ"א.) והגם שהיה מקום לדייק כן מד' התשב"ץ הנ"ל, מ"מ אין נ"ל לחלק בזה. וע' בשו"ת הרדב"ז ח"א (סי' קב), דסתם אזכרה משמע על שם ה' בן ד' אותיות. ע"ש. וע' יד מלאכי (כלל סט) ובשאר האחרונים. ואכמ"ל וע' בס' שמו יוסף למהר"י בן ואליד (סי' קמ) שחכם א' הביא לו ג"כ הראיה מברכות (כב). והודה לו שמעיקר הדין משרא שרי, אך שוב כ' לדחות בשם מר אחיו, דהתם בכנוי מיירי שאף שמותר לטהורים אסור לבע"ק. ע"ש. ואינו מחוור. (ועמש"כ לעיל אות א). גם מה שדחה בשו"ת בית אב שם, די"ל דמיירי שקורא בטעמים דהוי כקורא בתורה. כדקי"ל ביחיד שקורא י"ג מדות. ע"ש. לכאורה ק' דהא כל פסוקא דלא פסקיה משה אנן לא פסקינן ליה, וכיון שקוראו בטעמיו כקורא בתנ"ך, אינו רשאי לקרות רק חלק מהפסוק המובא בש"ס. וכמ"ש הח"א (כלל ה ס"ב). ולא דמי לקורא קטע מפסוק שבש"ס בלי טעמים דמשרא שרי, כיון שאינו אלא דרך לימוד בעלמא, ואין כוונתו לקרוא מקרא. וכמ"ש כן הגאון מהרש"ק בשו"ת האלף לך שלמה (חאו"ח סי' מג). משא"כ כשקוראו בטעמים כדי שיהיה כקורא בתורה, אינו רשאי להפסיק באמצע הפסוק. והרי גם ביחיד שקורא י"ג מדות, העלה בשו"ת דברי יעקב (סי' ד) שכיון שקורא בטעמים כקורא בתורה, אסור לו לסיים בתיבת ונקה וצריך לגמור כל הפסוק משום דכל פסוקא דלא פסקיה משה אנן לא פסקינן ליה. ושאני צבור שאו' י"ג מדות דרך תחנה ובקשה. וכעין מ"ש המג"א (ר"ס רפב). [וכן חילק בנשמת אדם, (כלל ה ס"ב) הנ"ל וה"ר מהמג"א]. ע"ש וכן פסק מדעתו בכף החיים (סי' קלא ס"ק כג). ואף שי"ל שאין זה מוכרח, וגם כשיחיד קורא הי"ג מדות בטעמים כקורא בתורה יוכל לסיים בתיבה ונקה, שהואיל ונעשה מטבע שטבעו חכמים בתפלה דרך בקשה לצבור, לא מפלגינן בין יחיד לצבור. וסמך לזה ממ"ש מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' נט ס"ג), דאף שאין היחיד או' קדושה שביוצר יכול לאמרה בניגון וטעמים כקורא בתנ"ך. ומקורו טהור בתשו' הרשב"א הובאה בב"י שם. (וכ"כ בס' המנהיג סי' עו). ולא הצריכוהו לשנות לקרוא כל הפסוק משום דכל פסוקא וכו'. (ובמקום אחר כתבנו עוד בזה בס"ד.) משא"כ חצי פסוק המובא בתלמוד לדרשא, דלא שייך תי' זה, אם יקרא אותו בטעמים כקורא בתורה, יצטרך בע"כ להשלימו, ואם כוונת הבית אב דאה"נ שצריך לגמור כל הפסוק, וכעין מ"ש התולדות זאב הנ"ל, א"כ לא היה צריך לטעמים כ"כ, ועוד דהא נמי לא פלט ממ"ש דברים שבכתב א"א רשאי לאמרם בע"פ. וכמ"ש להדיא בשאלת יעבץ. וע' במשנ"ב (סי' מט סק"ב). ועוד דאטו כ"ע גמירי טעמי המקראות המובאים בש"ס לאמרם בע"פ. ואף לקרא כל פסוק המובא בש"ס בשלמותו הוא דבר קשה וכבד מאד לרוב המעיינים. וע"כ אין בדחיות אלו לדחות הראיה הפשוטה שהביא הח"צ וסיעתו מההיא דברכות (כב) וכ"כ בזכור ליצחק הררי שזוהי ראיה שאין עליה תשובה. וע' בהקדמת הרמב"ן למלחמות ה'.
 
<b>(ז)</b> והלום ראיתי בס' טהרת המים (מע' ה אות פו), שהביא ד' היעב"ץ והחיד"א בדין זה, וכ' לתמוה מזה עמ"ש החיד"א עצמו בצפורן שמיר (סי' ב אות כו), שהמתפלל ביחיד יאמר ברייתא זו, אר"ע חיה אחת יש ברקיע וכו', ואומרת ברכו את ה' המבורך, והם עונים ברוך ה' המבורך לעולם ועד. ומשמע שאומר האזכרות כדרך קריאתן שאל"כ מה תועלת יש בזה. וזה סותר למ"ש בברכ"י שאין לקרוא האזכרות כהוייתן. ע"ש. והנה ברוקח (סי' שכ) ועוד פו' הובאה ברייתא זו ולא כ' זאת על היחיד. ועמש"כ ג"כ בענין זה בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' ד' אות ז), והעלתי דשוא"ת =דשב ואל תעשה= עדיף, ואין לומר ברייתא זו כלל, אא"כ ירצה לאמרם קודם עלינו לשבח ובלי הזכרת ש"ש, רק י"ל השם. ע"ש. וע' בס' המנהיג (סי' עו), שכ' בשם רב צמח, שאין היחיד אומר סדר קדושה, שכל דבר שבקדושה צריך עשרה, וסיים ע"ז, שאם הוא ת"ח יעסוק באגדת פ' גיד הנשה (חולין צא:) ג' כתות של מלאכי השרת או' שירה בכל יום, א' אומרת קדוש, וכו', וא' או' קדוש ה' צבקות. ע"ש. וכ"כ בשלטי הגבורים (ברכות כא:) אכן מלבד שי"ל דשאני קדושה שהיא פסוקים. וכמ"ש החיד"א דאזכרות שבפסוקים שהובאו בתלמוד מותר לקראם כהוייתן. משא"כ ברוך ה' המבורך. ועי"ל דמיירי שאו' קדוש השם צבקות, ואינו מזכיר ש"ש כלל בקריאתו. ואעפ"כ מועיל קצת בהיותו עוסק בתורה בענין ההוא. וכמ"ש במנחות (קי) ת"ח העוסקים בהל' עבודה מעה"כ כאילו נבנה בהמ"ק בימיהם. ע"ש. ולפ"ז י"ל גם ד' החיד"א בצפרן שמיר עד"ז. וע' בשו"ת מור ואהלות פוסק (דמ"ח ע"ב), שאין לומר ברכת הלבנה בשם ומלכות בליל ט"ז, אף בדרך קריאתה בש"ס (סנהד' מב) וכמ"ש המ"א (סי' רטו) שאין לקרות האזכרות שבמטבע הברכות המובאים בש"ס. ודלא כמו שעשה מעשה גדול א' לקראה בשו"מ בליל ט"ז. ע"ש. (וכ"כ בס' כורת הברית דקל"ו ע"א). והביאותיו בס' יביע אומר שם. וע"ע להרה"ג רא"ל פרומקין בס' מגן האלף על סידור רע"ג (דצ"ז ע"ב). ודו"ק.
 
<b>(ח)</b> ובהיותי בזה ראתה עיני להמג"א (ר"ס קכח), עמ"ש התוס' (שבת קיח:) לא ידע ר"י מה איסור יש בזר העולה לדוכן, אם לא משום ברכה לבטלה וכו'. ותמוה דהא אמרי' (כתובות כד:) דזר הנושא כפיו עובר בעשה. וכ' המג"א, דאפשר דס"ל לר"י דאיסור עשה היינו מה שהזכיר ה' לבטלה בברכה. ע"ש. ובתשו' נו"ב קמא (חאו"ח סי' ו), נחלקו ב' לומדים בד' המ"א, אם כוונתו היא על הברכה שלפני הב"כ שאו' אק"ב של אהרן כו'. או כוונתו על הבר' כהנים גופא שמזכיר את ה' בברכה שמברכים לישראל, שאו' יברכך ה' וכו'. וסיים הנו"ב, הראיתי פנים לדברי שניהם, אבל המכוון יותר הוא דקאי על הברכת כהנים ממש, ולא על הברכה שלפניה. ע"כ. וקשה לי, שהואיל ופסוקים הם בתורה, הגם שלא נצטווה לברך את ישראל, למה יעבור משום הזכרת ה' לבטלה. ואע"פ שאין כוונתו לקרא דרך מקרא, מ"מ אינו נראה לומר שיעבור על עשה דאורייתא דהזכרת ה' לבטלה, משום זה בלבד. וכדאמרי' בכה"ג (ב"ב פב) אהא דתנן מביא ואינו קורא, א"ל ר"א לרב אשי מכדי פסוקי נינהו לקרי. א"ל משום דמחזי כשיקרא. ומשמע שאף אם היה מכוין לשם מקרא ביכורים, אין שום איסור מה"ת מפני האזכרות שבהם, אע"פ שאינו מכוין לקרוא דרך לימוד. וה"נ י"ל בקריאת פסוקי הברכת כהנים שעכ"פ לא יהיה בהם איסור תורה של הזכרת ה' לבטלה. ועוד שנראה שאפי' איסור דרבנן אין בזה כיון שמזכיר את ה' לצורך כדי לברך את ישראל. ופוק חזי מאי עמא דבר שנוהגים הגדולים לברך את הקטנים בברכת כהנים (וכמ"ש ג"כ בסי' בן איש חי פר' ראה אות יז). ולית דחש להא משום הזכרת ה' לבטלה. ומשום דפסוקי הוא דקא קרו. (והיינו משום דס"ל כד' הב"ח /בא"ח/ (סי' קכח) דהא דקי"ל דזר המברך עובר בעשה היינו דוקא כשנושא כפיו וכו'. ושו"ר שכ"כ המשנ"ב בבאה"ל (ר"ס קכח) בד"ה דזר עובר בעשה, על מנהג העולם בזה. ואע"פ שנראה מהפמ"ג שעכ"פ יש איסור בכל גוונא (ע' במש"ז סק"ב). מ"מ סמכו להקל בצירוף ד' המגן גבורים שאין איסור אלא במתכוין לברך בכוונת המצוה, הלא"ה אין כאן איסור עשה כלל. והובא במשנ"ב (שם סק"ג). כיעו"ש. וע"ע בשד"ח (מע' נ כלל לט), מ"ש בזה. ועמ"ש בס' כה תברכו. וכעת אמ"א.) וע' בשו"ת מהרי"ל דסקין /דיסקין/ בקו"א (סי' קד), שכ', שכל שנצרך לו להזכיר שם לאיזה ענין מותר, וראיה מסוטה (ט:) ידעא ביה בהאי צדיק דלא מפיק ש"ש לבטלה. והעיר מההיא דמכות (כג:) שהתקינו ב"ד לשאול שלום בשם. ומפרט"י /ומפרש"י/ שם. וע"ש. וה"נ הכא למה יגרע כשמברך את ישראל. א"ו דכוונת המג"א על הברכה שלפני הב"כ =הברכת כהנים=. מיהו אין להוכיח כן משום דאלת"ה מאי קאמר ר"י בתוס' אם לא משום ברכה לבטלה, והא סמי בידיה לכוין לקרות את הב"כ כקורא פסוקים בעלמא. שאז בודאי אין בזה משום ברכה לבטלה. די"ל דאה"נ שזוהי כוונת ר"י שאין איסור אלא משום בר' לבטלה, וזה ניתן לתקן ע"פ הכוונה הנ"ל. וע"ע במהרש"א (שבת שם). וכן ראיתי בס' ברכת משה (שבת שם) שהביא מהאחרו' שהבינו בד' המג"א דקאי על הברכה שלפני הב"כ ודלא כפי' הנוב"י הנ"ל. ושוב מצאתי למהר"י אסאד בשו"ת יהודה יעלה (חאו"ח סי' מא), שעמד ג"כ ע"ד הנוב"י הנ"ל, דבכה"ג אין כל חשש דברכה לבטלה. וכדאשכחן ששואלים שלום בשם וכו'. וכן מעשים בכל יום שהאבות מברכים לבניהם והרבנים לתלמידיהם בבר' כהנים וכו'. ולכן אין מקום לפי' הנו"ב בזה. וצע"ג. עכת"ד. וע' בס' האשכול (עמוד לב) שכ' איכא מרבוותא דאמרי דהא דישראל שנושא כפיו עובר בעשה היינו עשה ממש, דכתיב דבר אל אהרן וכו' ולא זרים, ולאו הבא מכלל עשה עשה. ואיכא מ"ד דהיינו מדרבנן ומשום ברוכי דלא מצי לברך והו"ל ברכה לבטלה. וכו'. ע"ש. +/מלואים/ ע' זרע יעקב זלזניק הנד"מ (בסי' קכח) מ"ש ע"ד המג"א. ע"ש.+ וע' בנחל אשכול (שם אות יב) שלא זכר מד' המג"א דקמן, ובביאור העשה דבר' לבטלה, ע' במחה"ש. וע' בשו"ת זכר יהוסף (סי' ס). ובאחרו'. וע"ע בשו"ת גנזי יוסף (סי' כג). ובשו"ת כפי אהרן (סי' סד).
 
<b>(ט)</b> וראיתי להגר"א מני ז"ל בזכרונות אליהו (מע' מ אות א'), שהביא ד' החיד"א והזכל"י שהתירו להזכיר ה' בפסוקים שבתלמוד, וכ' דמ"מ אנן לא נהגינן הכי להזכיר ה' בפירוש, הואיל ומסתמות ל' התשב"ץ (סי' תיט) יש לדייק להחמיר, וכמ"ש בעקרי הד"ט, ולכן שוא"ת עדיף. ע"כ. וכ"כ כיו"ב בערוך השלחן (סי' רטו סק"ב). אולם לפע"ד חומרא זו מביאה לידי קולא, שהרי פעמים רבות נזכרים בפסוקים שם אלקים ואלקינו ואל שדי וכדומה, ויצטרך לכנות ולבטאת אלקים בקו"ף ולא בה"א, (ובשם שדי לא יוכל עשות גם זאת.) וזהו דרך כינוי ח"ו להשי"ת דבודאי לא אריך למעבד הכי. וכמש"כ לעיל בשם מהר"י יוזפא ביוסף אומץ, ושכ"כ הט"ז והא"ר (סי' תרכא), שאין לומר אדושם במקום ה' דהוי כמכנה שם כלפי מעלה. ע"ש. וכ"כ בס' טהרת המים (מע' ה אות פו), להעיר על ההמון שמכנים בשם ה' ואומרים המוני, שאין לעשות כן. ע"ש. והן אמת שבע"כ כשקוראים מטבע הברכות שבש"ס צריכים לו' השם אלקינו. וכמש"כ לעיל לחלק בין האזכרות שבפסוקים, לשאר אזכרות המובאים בש"ס, ואין לנו עצה אחרת בשם אלקים רק לכנות ולקראו בקו"ף. (וכ"כ בערוך השלחן שם.) כי קשה מאד לשנותו תמיד לשם השם, ומה גם כשהוא סמוך להשם. מ"מ ההכרח לא יגונה, ואין למדין אפשר משא"א. ולכן עכ"פ בפסוקים שבש"ס הואיל ומדינא משרא שרי וכמ"ש רוב האחרונים, אין לנו להחמיר בזה, כי המחמיר יוצא שכרו בהפסדו. (וע' מ"ש הרב המגיה בס' זכרונות אליהו שם.) והנה כבר כ' לעיל שאין הכרח מד' התשב"ץ אלו, וגם משמע בתשו' הגאונים להקל, וכן ד' כמה פו'. ומכללם בשו"ת הריב"ש (סי' ריט), בשם רבותינו הר"פ והר"ן שנהגו להזכיר ה' בפסוק לפני ה' (תטהרו) שבסדר עבודה. וכדעת הרי"צ גיאת. והובא בב"י (סי' תרכא). וכן פשט המנהג בכל תפוצות ישראל. ועוד שהרבה אחרונים כ' זאת למצוה שיש לקרות את האזכרות שפסוקי הש"ס כהוייתן, ולא נאמר זאת דרך היתר גרידא. וכמש"כ לעיל מהר"י יוזפא ביוסף אומץ. וכ"כ בקצור של"ה. וזכל"י. וטהרות המים. וכ"כ בחי' הר"א גוטמאכר ברכות (ו.) ובס' בירך את אברהם (דפ"א:). וגם היעב"ץ העיד בגדלו בשם מ"א הח"צ שהיה גוער במי שכינה לומר השם. וכ' בס' תורת חיים סופר (סי' רטו סק"ז) שראיות הח"צ צודקות מאד. ע"ש. ע"כ נלע"ד שאין להחמיר בזה ויש להזכיר ה' בפסוקים שבש"ס ומדרשי חז"ל. +/מלואים/ כעת ראיתי בשו"ת צור יעקב (סי' קפג) בד"ה ומ"ש לסייע, שג"כ כתב ע"ד הרב השואל שבאמת לא נחלקו הפו' באזכרות שבפסוקים שהובאו בתלמוד, ואדרבה בכה"ג מצוה איכא להזכיר ה'.+ וכן מצאתי בחפישה בשו"ת תורת יקותיאל (חאו"ח סי' לג) שהאריך למעניתו בד"ז, והעלה להקל בזה כמש"כ. ע"ש. וכן פסק המשנה ברורה (סי' רטו יד). והחסד לאלפים (שם סק"ז). והכה"ח (שם ס"ק יז). וע"ע בשד"ח ברכות (סי' א אות מג).
 
<b>(י)</b> ומיהו כבר נתבאר שכל זה דוקא בפסוקים המובאים בש"ס ומדרשי חז"ל, אבל אזכרות שבמטבע הברכות שבש"ס וכיוצא בהם, אין להזכירם כהוייתם רק יאמר השם, והן אמת שראיתי למהר"א פלאג'י בס' אברהם אזכור (מע' ה אות כב), שכ' בשם ס' תנא ושייר (סי' כז), שכשקורא בתלמוד יאמר ה' בפירוש. ע"כ. הנה ס' תנא ושייר אמ"א, ויש לפרש כוונתו לאזכרות ה' שבפסוקי הש"ס. והן לו יהי שאין כוונתו כן, וס"ל כד' השאלת יעבץ להתיר בכל גווני, מ"מ לדינא אנן בדידן נקטינן כד' המג"א והברכ"י וסיעתם להחמיר בזה. והכי עדיף למינקט סברא מציעתא, לחלק בין אזכרות ה' שבפסו' לאזכרות שבמטבע ברכות, ומכאן תשובה מוצאת למ"ש בס' כרם שלמה (סי' רטו), שד' התשב"ץ שאין להזכיר ה' בשעת הלימוד בש"ס. וכ' הברכ"י ומחב"ר שכן נוהגים רבנן קשישאי בא"י. אבל בשו"ת יעב"ץ כ' שאם קורא בש"ס כתובים הבאים שם, קורא האזכרות כהוייתן. ע"כ. ולא עיין יפה בברכ"י (שמשם מקור דבריו) שיש לחלק ביניהם. ולפ"ז אין המנהג דרבנן קשישאי סותר לד' היעב"ץ בזה. ורק באזכרות שבמטבע הברכות נהגו לומר השם, אבל בפסוקים שבש"ס מותר להזכיר ש"ש. וכן דעת רוב האחרונים לחלק בזה. (והרוצה לצאת י"ח המחמירים בזה, יסיים כל הפסוק המובא בש"ס, ומה טוב לאמרו בניגון וטעמים כקורא בתורה. וע' בכה"ח (סי' נט אות כב). ובס' עוד יוסף חי (פ' שמות אות ז). ע"ש. ופשוט דביכול הכתוב מדבר.) וע' בשו"ת רב פעלים ח"ב (סי' לז). והלום בא לידי ירחון המאסף (שנת תרעד כרך ב, סי' יא אות ה), וראיתי שם שכ' להביא ראיה להנוהגין היתר ללמוד ברכת הלבנה מתוך הגמ' (הרמב"ם), כשעבר זמן בר' הלבנה, מד' השה"ג (פ"ג דברכות) בשם רב צמח, ואם הוא ת"ח יעסוק באגדת גיד הנשה (חולין צא:) כדי לומר הקדושה. ע"ש. וגם עליו תעבור כוס התימה שלא ירד לחלק בין האזכרות שבפסוקים המובאים בש"ס, למטבע הברכות שבש"ס. וע"ע מש"כ לעיל (אות ז). ודו"ק.
 
<b>(יא)</b> זאת תורת העולה שהלומד בש"ס ומדרשי חז"ל ופוגע בפסוקים שיש בהם אזכרות, יש לו לקראם כקריאתן בתנ"ך בהזכרת ש"ש. ואין להחמיר בזה. אבל אזכרות שבמטבע ברכות שבש"ס ופוסקים אין לקראם כ"א בכנוי השם. וכמו כן יכנה לומר אלקים או אלקינו בקו"ף, כי גם בהם יש דין איסור הזכרת ש"ש לבטלה. וכן יכנה בשם אל, כי גם בו יש דין זה. וכמ"ש הטור /בא"ח/ (סי' סא) בשם הרמ"ה. וכ"כ האחרונים ז"ל. והנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן.
<h3>סימן טו</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אם מותר לערוך מכונת הגרמפון /פטיפון/ ולהשמיע על ידה תקליטים שיש בהם קטעי תפלה וברכות עם הזכרת ה', בשמחת חתן וכלה וכיוצא. או יש לחוש להזכרת ש"ש לבטלה.
 
<b>(א)</b> ראיתי להגאון ר' יעקב שפירא (המח"ס תפארת יעקב על המשניות), בס' טהרת השלחן (סי' עה), שעלה ונסתפק בד"ז, ולא אפשיטא ליה. ובהשקפה ראשונה היה נלע"ד שאין כל חשש איסור הזכרת ש"ש לבטלה עי"ז, הואיל ואין הזכרת ה' יוצאת מפי אדם המחוייב במצות, רק ע"י לוח הגרמפון, וקולו של האדם המשורר כבר נפסק, וחלף הלך לו, ואין קול זה חשוב אפי' כחו של המשורר, ולא דמי למ"ש בב"ק (יא:) תרנגול שהושיט ראשו לתוך כלי זכוכית ותקע בו ושברו שמשלם, וכן סוס שצנף וחמור שנער ושיברו את הכלים בקולם. ע"ש. דהתם שפיר חשיב כחו הואיל ובעוד שהוא תוקע בו שברו. (וה"נ חסמה בקול והנהיג כלאים בקול דקי"ל בב"מ (צ:) כריו"ח דחייב. וע' בתוס' שם.) אבל כאן לא יוסיף תת כחו אחר שנפסק קולו הראשון, ולכן הקול שבתקליט הגרמפון לא חשיב בא ע"י אדם, ואין כאן איסור הזכרת ש"ש לבטלה. ואפי' עשה המשורר כן באיסור הזכרת ה' לבטלה, נראה שאין איסור בזה להשמיע הלוח הגרמפון, שסוף סוף אין הכלי בר חיובא, לאסור בזה משום הזכרת ש"ש לבטלה. ועבירה דעבד עבד. ואין לנו לפקוד עונות ראשונים. וכיו"ב מצאתי בשו"ת הלק"ט ח"ב (סי' רעו), וז"ל, היה יושב במערה וקורא המגילה, וא' שומע מרחוק הבת קול. וכן בשופר. אם יצא י"ח. ולא ששמע קול הברה אלא קול ברור. תשובה, אפשר דכיון דבעינן שומע ומשמיע, ואותו ב"ק שנעקר ונצטייר באויר ופורח, אין לו עוד קשר עם המשמיע, דלא יצא. רמז לדבר מפיו יקרא אלי, דבעינן שומע מהפה. ולפ"ז אפשר שעדים ששמעו ב"ק של מגדף שאין מעידין ואין ב"ד מקבלים בת קול. ויש כעין ראיה מאריתא דדלאי (חולין קז) עכ"ל. ובהלק"ט הנד"מ (קראקא תרנ"ז) הוסיפו בהגה, לפ"ז לא יצא י"ח אם שמע תקיעת שופר או מגילה ע"י פאנאגראף, ע"כ. ובאמת דהגרמפון (פאנאגראף) גרע טפי מנידון הלק"ט, דהלק"ט מיירי בבת קול ממש היוצאת מכח הקורא או התוקע. ובתוס' סנהדרין (יא) ד"ה בת קול. י"א שלא היו שומעים קול היוצא מן השמים, אלא מתוך אותו קול יוצא קול אחר, כמו פעמים שאדם מכה בכח ושומע קול אחר היוצא ממנו למרחוק, ואותו הקול היו שומעים לכך נקרא בת קול. ע"כ. ובמדרש ש"ר (ס"פ יתרו) קול גדול ולא יסף, מהו ולא יסף, אלא כשאדם קורא לחבירו יש לקולו ב"ק, והקול שהיה יוצא מפי הקב"ה לא היה לקולו ב"ק. וע"ע במגילה (לב). וכל זה בא ישר מכח קולו של המדבר, כי יתן בקולו קול עוז. אבל כאן שהקול נפסק ממנו אחר גמרו, ומה שנקלט מהקול ע"ג התקליט, אינו משמיע קול רק לאחר עריכת הגרמפון מחדש לא חשיב כחו. וכשם שפשוט הדבר שאין יוצאים י"ח קריאת המגילה או י"ח תקיעת שופר ע"י הגרמפון, כן אין לחוש בזה משום איסור הזכרת ש"ש לבטלה.
 
<b>(ב)</b> ומצאתי תנא דמסייע לי הוא הגאון הג' ר' חיים ברלין ז"ל, בתשובה שנדפסה אליו בשו"ת אהלי אהרן ח"ב (סי' סד אות ה - ו), שכ', שאין יוצאים י"ח מגילה ע"י הגרמפון, משום שכח דיבורו של האדם נפסק, ואע"פ שהקול בא מכחו, מ"מ לא חשיב כחו אלא כח כחו. ודמי לאריתא דדלאי (חולין קז). וכן דמי לסרנא דמיא בכח שני (שם טז). ולכן כשם שאינו חשוב קול לענין מגילה, ה"נ לא נקרא קול דבור לענין הזכרת ש"ש לבטלה. ויותר ע"כ נראה שאף לענין ברכת ה' אם שמעו מכלי זה קול האומר יכה יוסי את יוסי אין חייבים לקרוע. דדוקא בשומע מעכו"ם נחלקו (בסנהד' ס) אם חייב לקרוע, שאף הגוי מוזהר על ברכת ה', אבל בשומע מכלי כזה, כ"ע ל"פ שא"צ לקרוע. ע"ש. והנה בראיתו מאריתא דדלאי, כיון לד' הלקט הנ"ל. (ובפרש"י חולין קז דהיינו צינור ששופכים לו מים מן היאור בדלי והוא מוליך מים לשדות, וה"ט שאין נוטלים ממנו לידים, דלאו מכח גברא אתו שכבר עבר כח השופך, והן מקלחין מאליהן. ע"ש.) ואין לחלק דשאני הכא שקולו של המשורר נשמע וניכר היטב ע"י התקליט עם כל הצלילים לכל פרטיהן. דסו"ס לענין דינא פנים חדשות באו לכאן, ואין זה הד קולו ממש, ומה גם שאף בהד הקול ממש ד' הלקט שאינו מתיחס עוד לבעליו. וכ"ש בזה. והנה הגר"ח ברלין שם בתחלת דבריו (אות ב) כ', שאם מתחלה כשהדבור יצא מפי האדם ונקלט היה לצורך, שבירך להוציא את עצמו, פשיטא דודאי משרא שרי, דאפי' נימא שהוא קול דבור ממש, הרי עתה אנו שומעים קול הדיבור שיצא בהיתר גמור. ולמה"ד למ"ש הנמק"י (פ' כיצד הרגל), דלמ"ד אשו משום חציו היכי שרינן להדליק את הנרות מע"ש והם דולקים והולכים בשבת, וכיון דאשו משום חציו הו"ל מבעיר בשבת וכו'. ותי' דמש"ה נקיט ליה בלשון חציו שהוא כזורק חץ, שבשעה שיצא החץ מתחת ידו מאותה שעה נעשה הכל, ולא חשבינן ליה דמכאן ולהבא. וה"נ לענין שבת דכי אתחיל מע"ש אתחיל וחשיב כמאן דגמר בההוא עידנא דלית ביה איסורא. עכ"ל. וה"נ כל הדבור נגמר בשעת דיבורו בהיתר. וכל הספק הוא כשהכניסו קול הדיבור בתקליטים באיסור. ושוב פשט כנ"ל להיתרא. ע"ש. ולפע"ד יש להשיב על השוואתו נ"ד למ"ש הנמק"י, דרב המרחק ביניהם וגבה טורא בינייהו, דהתם כל פעולת ההבערה נמשכת בהמשך אחד אחר הדלקת הנרות מע"ש. ולא נפסקה הפעולה ההיא כלל, ולכן שדינן לה בתר מעיקרא. אבל הכא הואיל וכלתה פעולתו, ומאז עד זמן עריכת הגרמפון מחדש היה הפסק בינתים, הו"ל פעולה חדשה, ולפי הצד דס"ל שיש בזה משום הזכרת ה' לבטלה (כשנעשה עיקר הדבר באיסור), יש לאסור גם בזה. והלום ראיתי להרה"ג מהר"י זריהן ז"ל בשו"ת בכורי יעקב (סי' א) שג"כ נשאל בנ"ד, וכ' ג"כ להביא ראיה מההיא דהנמק"י הנ"ל. וע"ש. ולפי האמור ראיה זו נדחה קראו לה, והרי הוא כמבואר.
 
<b>(ג)</b> וחזי הוית בשו"ת בכורי יעקב (סי' א) הנ"ל, שכ', דלכאורה י"ל דעריכת הגרמפון לשורר הו"ל גרמא בעלמא לגבי הזכרת ה' לבטלה, וכי היכי דאמרינן בדין מחיקת ה' (שבת קכ:), לא תעשון כן לה"א, עשייה הוא דאסור הא גרמא שרי, ה"נ י"ל בנ"ד. אך יש לדחות דשאני התם דגלי קרא בלשון עשייה למעוטי גרמא, אבל הכא דנפק"ל מדכתיב לא תשא את שם ה"א לשוא, ולית ביה לישנא דעשייה, י"ל דבכל גוונא אסור. והאריך עוד בזה. ע"ש. ויש להעיר ע"ד, ממ"ש בתשו' חת"ס (חאה"ע ח"א סי' כ) בד"ה והנה, דאילו היה כ' לא תדבר שקר היה מותר לגרום דיבור שקר, אך מלשון מדבר שקר תרחק נאסר ג"ז. ולכן המבשל בב"ח =בשר בחלב= ע"י גרמא פטור דלא תבשל כתיב וכו'. ע"ש. ולפ"ז ה"נ דכתיב לא תשא י"ל דע"י גרמא מותר. וע"ע בשו"ת מחזה אברהם (סי' מב וסי' קיט) בזה. וכן מוכח להקל בשו"ת הרב"ז (סי' קלו אות ה). וע"ע להגאון שואל ומשיב תנינא ח"א (סי' ה) שג"כ נראה להקל. ע"ש. אך בשו"ת דעת כהן (סי' קסה) ד"ה ובעיקר הענין, כ' להחמיר. ע"ש. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' יט אות ז). ע"ש. גם מ"ש עוד בשו"ת בכורי יעקב שם לדחות, עפמ"ש הרדב"ז ועוד פו' דלא שרי גרמא אלא בטבילת מצוה. ושכן העלה בנו"ב תנינא (סי' יז) להחמיר בזה וכו'. ע"ש. וא"כ ה"נ בעריכת הגרמפון שאין בו מצוה יש להחמיר. ע"כ. והנה גם בזה מצאנו חולקים ומתירים גם שלא במקום טבילת מצוה. וכמ"ש הגאון קרן אורה (שבת קכ:). ועמש"כ בזה בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' כא אות יד) דרבו הסוברים דבעינן במקום טבילת מצוה. ע"ש. הגם הלום אנכי הרואה בתשו' חת"ס (חאו"ח סי' לב) ד"ה ועל השלישית, שמתיר גרמא גם שלא במקום צורך מצוה. וכן ראיתי להשד"ח (מע' מ כלל יא), שהאריך למעניתו בזה. והביא ד' הרדב"ז שמצריך שיהיה במקום טבילת מצוה. ולעומתו ד' החת"ס להקל בכל גווני, ושכ"כ עוד החת"ס (חיו"ד סי' רעא) דגרמא שריא אפי' מדרבנן. והביא ד' הפתחי תשו' (סי' רעו ס"ק יט), שכ' להעיר ע"ד הבית אפרים (חיו"ד סי' סא), להתיר מחיקה בס"ת ע"י גרמא, דאנן לא קי"ל הכי, וכמ"ש הנו"ב תנינא (סי' יז). עכ"ד הפ"ת. וכ' עליו השד"ח, שהוא חידוש שלא ראה ד' החת"ס דס"ל כד' הבית אפרים. ע"ש. וע"ע מש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' יג אות ב). נמצא דלא פלטינן מפלוגתא. והואיל ובלא"ה לא ברירא מילתא להבכורי יעקב לאסור ע"י השמעת קול לוח הגרמפון כיעו"ש. יש לצרף זאת להמחלוקת של האחרונים ולהתיר גם בלא צורך מצוה. וכ"ש לפמש"כ לעיל להתיר (וכן מסקנת הבכורי יעקב אח"ז) דחזיא האי סברא לאצטרופי גם שלא במקום צורך מצוה. וכ"ש בשמחת חתן וכלה וכיו"ב דחשיב צורך מצוה. ודע דאע"ג דקי"ל שאסור לגרום ברכה שא"צ. וכמ"ש הר"ן בפ"ד דר"ה (לד), דמש"ה סח בין תש"י =תפילין של יד= לתש"ר =לתפילין של ראש= עבירה היא בידו, מפני שהוא גורם לברך ברכה שא"צ. ע"ש. וכ"כ הרא"ש בהל' תפלין. (ועמש"כ לעיל סי' ג). וכן מבואר בברכ"י (סי' מו סק"ו) ובאחרונים (סי' רטו). ובשו"ת רועי ישראל (סי' ו). ע"ש. אין זה ענין לפעולת גרמא שבעריכת הגרמפון, דהכא שאני שאינו אלא גורם למעשה שיוזכר ש"ש לבטלה לאחר מכן. אבל התם סו"ס מברך ברכה שא"צ, שהיה יכול לפטור עצמו בברכה א' ומברך ב' ברכות. והו"ל נושא ש"ש לשוא. ודו"ק. וכן מצאתי לידידי הגרי"מ טולידנו בשו"ת ים הגדול (סי' כט), שג"כ מסכים הולך לשיטתנו. ודו"ק.
 
<b>(ד)</b> והנה אסיפא דמילתא העלה בשו"ת בכורי יעקב שם להתיר בנ"ד. וחיליה ממ"ש הרמ"ש בהגה בא"ח (סי' קנו), ויש מקילין בעשיית שותפות עם הגוי בזה"ז משום שאין הגוים בזה"ז נשבעים בע"ז. ואע"פ שמזכירים שם ע"ז, מ"מ כוונתם לעושה שמים וארץ, אלא שמשתפים ש"ש ודבר אחר, ולא מצינו שיש בזה משום לפני עור לת"מ =לא תתן מכשול= שהרי הם אין מוזהרים על השיתוף. ע"כ. וכ"כ הב"י בחו"מ (ר"ס קפב) בשם הרמב"ן והרא"ש והראבי"ה והמרדכי דאפי' לכתחלה שרי. ולמדנו מזה שכיון שאין ב"נ מוזהר על השיתוף, אע"פ שהישראל מוזהר ע"ז, מ"מ מותר לגרום למי שאינו מוזהר ע"ז. ה"נ בנ"ד אע"פ שהישראל מוזהר שלא להוציא ש"ש לבטלה, מ"מ מותר לגרום לאחרים שאינם מוזהרים ע"ז. עכת"ד. ויש להעיר ע"מ שתפס בד' הרמ"א שאין ב"נ מוזהר על השיתוף, ממ"ש בשו"ת מעיל צדקה (סי' כב) שאין דברי הרמ"א כפשטן, וגם הב"נ אסור להם לשתף עם השי"ת. אלא שנשבעים בשם ה' ומשוים קדושיהם, והו"ל משתף ש"ש וד"א שמשוה עבד לקונו. ע"ש. וכ"כ בשו"ת נוב"י מה"ת (חיו"ד ס"ס קמח), דמאי דמרגלא בפומייהו דאינשי שאין העכו"ם מצווים על השיתוף, הוא טעות, ויצא להם ד"ז מד' הרמ"א א"ח (סי' קנו). ואין זו כוונת הרמ"א וכו'. ע"ש. וע"ע במחה"ש (סי' קנו). ע"ש. ולעצם הראיה יש לדחות כעין מ"ש בב"מ (י:), היכא אמרי' דאין שליח לד' עבירה, היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד, אבל חצר דבע"כ מותיב בה מחייב שולחו. ע"ש. וה"נ בשלמא גבי שותפות עם העכו"ם שאין הדבר ברור שירצה העכו"ם להשבע מש"ה שרינן ליה. אבל בנ"ד הואיל והדבר ברור שעם עריכת הגרמפון יבא לידי הזכרת ה' לבטלה אין להתיר. וכ"ז אני אומר למטוניה דמר שהוצרך לראיות. אולם כבר כתבנו שהדבר פשוט במושכל ראשון דלא שייך הזכרת ש"ש לבטלה בתקליטים שאינם בר חיובא במצות. וכמ"ש ג"כ הגאון ר"ח ברלין ז"ל. ועמ"ש הרה"ג הק' מהר"ר ישמעאל הכהן זצוק"ל בשו"ת בכורי יעקב (סי' ב) ע"ד הרהמ"ח, ומצדד לאיסור כשמשמיע ברכה שא"צ או קדיש וקדושה. ורק כשמשמיע פסוקי תורה בניגון אין בזה חשש שהוא כקורא ומשורר וחוזר וקורא ומשורר ובקריאת פסוקים אין כל חשש איסור בהזכרת ה', ולא אמרו לאסור אלא בברכה שא"צ. וחזר הרהמ"ח שם (סי' ג), להשיב ע"ד מהר"י הכהן הנ"ל, והניף ידו שנית לחזק דבריו הראשונים. ע"ש. ואכמ"ל. ונלע"ד שהעיקר להתיר בזה כד' מהר"י זריהן. וכמ"ש ג"כ הגר"ח ברלין.
 
<b>(ה)</b> ותבט עיני בשו"ת משפטי עוזיאל ח"א (חאו"ח סי' ה) שעמד ג"כ בחקירה זו, וכ' ע"ז, לעד"נ שלא רק דברים שיש בהם הזכרת ש"ש יש לאסור אלא כל פסוקי תפלה או ד"ת אסור להשמיע ע"י מכונות אלו. ועל כיו"ב ארז"ל (סנהד' קא) הקורא פסוק שיר השירים ועושהו כמין זמר, והקורא פסוק בבית משתאות בלא זמנו, מביא רעה לעולם, מפני שהתורה חוגרת שק ואו' לפני הקב"ה רבש"ע עשאוני בניך ככנור שמנגנים בו לצים וכו'. ע"כ. גם מהר"ר ישמעאל הכהן בשו"ת בכורי יעקב (ס"ס ב) העיר קצת בזה. ע"ש. ואיברא דאי עבדי דרך ליצנות ושחוק, אף בלי גרמפון הדבר אסור. וכמ"ש ג"כ הט"ז (סי' תקס סק"ה), שבהרבה סעודות נוהגים לשורר קדיש דהיינו יתגדל, וזה ודאי חטא גדול, שלא התירו לשורר אלא זכרון חסדי ה'. וכ"ש שיש עון גדול במה שלוקחים על הסעודה ליצן אחד ועושה שחוק בפסוקים או בתיבות קדושות, וע"ז אמרו עשאוני בניך ככנור וכו'. ע"כ. וכ"כ הא"ר וש"א שם. אבל כשיושבים בשמחת חתן וכלה, ובשאר שמחה של מצוה, ובמקום גילה שם רעדה ביראת ה' על פניהם ומשמיעים פסוקים של שבח והודאה להשי"ת, אף אם ינגן המנגן בנבל ובכנור או בתוף ומחול, נראה שאין איסור בזה. וכמו כן הגרמפון שהוא ג"כ כלי שיר, ואין עושים זאת דרך שחוק וק"ר =וקלות ראש= י"ל דמשרא שרי. ומצאתי ביד רמה (סנהדרין קא) שכ', ת"ר הקורא פסוק משיר השירים וכו', ואפי' לשורר בו להקב"ה שלא ניתן אלא לקרותו בטעמים שבו ולא דרך זמר. ויש לפרש דה"מ מאן דקרי ליה דרך שחוק, אבל מאן דמכוין לשבוחי ביה לקב"ה דרך ניגון שפיר דמי. ומילתא צריכא עיונא. עכ"ל. הרי שחילוק זה עלה על לב טהור של רבינו הרמ"ה, אלא שהצריך עיון נוסף בדבר. ברם בקושטא בכל כיו"ב אמרו: אם הלכה רופפת בב"ד ואין אתה יודע מה טיבה צא וראה היאך הצבור נוהג ונהוג. (ירושלמי פ"ה דמע"ש סוף ה"ב). וכבר פשט המנהג בפני גאוני עולם במסיבות של מצוה, ובבקשות של שבת, לומר פסו' תהילים בניגון יפה אף נעים. וכן נוהגים במצרים בפסוקי שיר השירים שאומרים בבהכ"נ בין פסח לעצרת, (וכן נוהגים באמירת תהלים גם כן). וקדמו שרים אחר נוגנים. וכן נהגו שם לנגן פסוקי הלל הגדול בסדר התוואחיד, שהוזכר לשבח בנהר מצרים (דכ"ז ע"א). וע' במג"א (סי' תקס סק"י) שכ' בשם ליקוטי מהרי"ל, דשלא כדין הוא מה שמשוררים במשתה אודך כי עניתני וכה"ג כמה פיוטים לשמחת מריעות, כי אז התורה חוגרת שק ואו' עשאוני בניך כמין זמר, אך בבהכ"נ לרגלים מצוה לזמר וכו'. ע"ש. ואפשר דבבהכ"נ אין לחוש לשחוק וק"ר, ומש"ה שרי מהרי"ל אף בפסוקים. ומאי דמספק"ל להרמ"ה מפשט פשיט"ל למהרי"ל. וע' במ"א וא"ר שם. ובס' אשל אברהם תנינא (שם). ועמ"ש בשו"ת מהר"ם שיק (חאו"ח סי' לא אות ד), שקרא תגר על החזנים שכופלים התיבות הרבה פעמים בזמירתם לבסם קולם, והביא מד' הט"ז (סי' תקס) הנ"ל, וסיים, אם בבתי המשתאות כן, ק"ו בתפלה בבהכ"נ שעושים ממנה זמר ומורידים בקדש. וכן לא יעשה. ע"כ. ולפי האמור ק"ו פריכא הוא, דבבהכ"נ שהמקום גורם לישב באימה ויראה, לא יבאו לידי שחוק וק"ר. ומ"מ נלע"ד דדינא קא משתעי המהר"ם שיק. וכשכופלין הדבר כ"פ נעשה כזמר ממש, שעושים התפלה כחומר ביד היוצר. ותתהפך כחומר חותם, לחזור למפרע, ולנשום באמצע התיבה, ועוד ענינים המראים על ק"ר וזלזול בפסוקי התפלה. מלבד שאר טעמי המהר"ם שיק להחמיר בזה. ובמקום אחר כתבנו עוד בזה בס"ד, לדחות דברי החולקים על המהר"ם שיק בזה. ואכמ"ל. וע' בשו"ת עין משפט (סי' א), והובא בעיקרי הד"ט (סי' ד אות ה), ע"מ שנוהגים לקרוא ק"ש בניגון המוסיק"א /המוסיקה/, וכו', הן אמת שאם יש בו שיחה בטלה או בלבול וטירוף הדעת בק"ש יש למנעם וכו'. אף שבאמת הניגון יפה אף נעים ושבחוהו רבנן דהכל לפי מקומו ושעתו. עכ"ל. וכ"כ כיו"ב בשו"ת דברי יוסף אירגאס (סי' יג). ובשו"ת מכתם לדוד פארדו (סי' י). ע"ש. הא קמן שלא חששו לעצם הניגון שבק"ש. וכאמור לעיל. וע"ע בשו"ת חיים שאל ח"ב (סי' לח אות ע), שמ"כ בס' כף ונקי, שהיה מחלוקת בין חכמי המערב, כשמשוררים אם מותר לשורר בתיבת ה'. ות"ח זקן א' עשה שאלת חלום ע"ז, והשיבו לו רננו צדיקים בה'. וכן מצא להגאון מהר"א אשכנזי בס' מעשה ה' (מעשה מצרים ספ"ה), שהביא מ"ש (קידושין עא) שמבליע שם המפורש בנעימה, וכ' שמכאן ראיה לש"צ המנגנים בשם עצמו. ואף שמרבים מוצאות בניגון. וסמך לזה מפ' רננו צדיקים בה'. וע"ע בס' טוב עין (סי' טז אות ה). ע"ש. ומצאתי בשו"ת שמן המשחה (סי' סה, ד"מ ע"ד) שכ', בשנת התק"ע היינו בסעודת ברית מילה, והתחיל הש"צ לנגן אודך כי עניתני, ות"ח א"ל שהוא אסור. ואמרתי לו הנח לו, דאף דהמג"א (סי' תקס) כ' לאסור בזה בשם מהרי"ל, אין נראה כן לע"ד מד' הגאון שבהרי"ף (ר"פ אין עומדין), שלא אסרו זמרא דפומא אלא בנגינות של אהבת אדם לחבירו וכו'. וכ"כ ריטב"א בחי' (גטין ז) ע"ש. ומ"ש בסנהד' (קא) הקורא פסוק משיר השירים וכו', היינו כשעושה דרך זמר שמנגנים לפני ע"ז, וכן בנגינות דברי אהבה ויופי של חבירו כד' הגאון וכו'. וכ"מ ממ"ש בס' חסידים (סי' קמז), האו' המקראות דרך לצים והם בפיהם כשירי עגבים, עתידה תורה שתצעק עליהם ואו' רבש"ע עשאוני בניך ככנור. ע"ש. משמע שלא נאסר אלא דרך לייצנות. וי"ל שאף מהרי"ל אינו חולק על הגאון וגם הוא לא אסר אלא דרך לצים. ומ"ש בבהכ"נ ולרגלים מצוה וכו'. אבל בבית המשתאות מותר ואין בו מצוה כ"כ. ע"ש. והנה אף שלפע"ד יש מקום לדחות ראיתו מד' הגאון שבהרי"ף, דהתם מיירי כשאינו או' פסוקים מהתנ"ך, הלא"ה אסור בכל גווני. מ"מ לענין הלכה נראין דבריו נכונים בטעמן ונימוקן. וכמש"כ לעיל. ומינה לנ"ד שכל שנעשה בדרך טובה וישרה ביראת ה' על פניהם ובכבד ראש לשמוח שמחה של מצוה, מותר, ומצוה נמי איכא. ואפי' בבית המשתה. וכמו כן להשמיע קול הגרמפון שפיר דמי. וע' בשו"ת משפטי עוזיאל מה"ת (חאו"ח סי' לד אות ה). ודו"ק. (ונראה דה"ה לחזן וש"צ הרוצה ללמוד לשורר ולנגן בתפלתו ע"י התקליטים הללו דמשרא שרי. וק"ל.).
 
<b>(ו)</b> ומיהו כל זה בנוגע לעורך הגרמפון ע"י תקליטים מוכנים. אבל בנוגע למשורר עצמו שקולטים את הד קולו בלוח הגרמפון, הנה לא מבעיא אם מתכוין להשתבח ולהתהדר בסלסול קולו בפסוקי תפלה וד"ת, שהוא מגונה, וכמ"ש בתשובת הרשב"א ח"א (סי' רטו), שהש"צ המתכוין להשמיע קולו כדי שישבחוהו העם ה"ז מגונה, ועליו ועל כיו"ב נאמר נתנה עלי בקולה ע"כ שנאתיה. ע"ש. ופסקה מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' נג סי"א). וע"ע באחרונים שם. אלא אף אם כוונתו היא לשם שמים לשמח אלקים ואנשים, לא אריך למעבד הכי להעביר הד קולו בתקליטים, משום דחיישינן לתקלה, שיגיעו תקליטים אלו לידי אינשי דלא מעלו, וישתמשו בהם שלא בשמחת מצוה, לשחוק ולקלות ראש. וביותר יש לחוש שישתמשו ג"כ בתקליטים אלו בשבתות וי"ט. וכבר העלתי בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' כ) לאסור בזה. ויתר ע"כ יש לחוש בהיות ולצערנו הרב השידורים העבריים נמשכים בשבת, והם מלווים בחילולי שבת רבים מצד תחנת השידור ומצד השומעים, למגנת לב יראי ה' וחושבי שמו. וקרוב מאד שישתמשו בתקליטים אלו להשמיעם במקלטי הרדיו ביום ש"ק, ולחלל בהם שבת קדשנו. ולו תהיה לפוקה ולמכשול. ואע"פ שאין ראיה לדבר, זכר לדבר, בשופטים (ח כו), ויעש אותו גדעון לאפוד ויצג אותו בעפרה ויזנו כל ישראל אחריו שם ויהי לגדעון ולביתו למוקש. ופרש"י והרד"ק שם, שכוונת גדעון היתה לטובה לזכרון על התשועה הגדולה וכו'. וזנו אחריו ישראל אחר מותו. וכ"ה בילקוט שמעוני ח"ב (רמז סד), שאע"פ שעשאו לשם שמים היה למכשול לכל בית ישראל שזנו אחריו ואמרו לשם טעות נתכוון ותקנו. ע"ש. והזכירוהו חז"ל לגנאי, ע' בילקוט שמעוני שם ובתחלת רות (רמז תקצח). וכן מסיים הכתוב הנ"ל, ויהי לגדעון ולביתו למוקש. וע' בס' חסידים (סי' מה), לעולם יתפלל אדם שלא תבא תקלה על ידו וכו'. ע"ש. והשי"ת ינחנו במעגלי צדק ויצילנו בכל מכשול ותקלה. אמן.
 
<b>(ז)</b> והלום ראיתי להגאון ממונקאטש בשו"ת מנחת אלעזר ח"ג (סי' כה), שנשאל בנ"ד, אם יש איסור הזכרת ש"ש לבטלה בעריכת הגרמפון, ואחר שכ' לצדד כמה צדדים בזה. כ' ל"ר להחמיר מדקי"ל ביו"ד (ר"ס ז), שיכול אדם לקבוע סכין בגלגל של אבן, ולסבב הגלגל בידו לשחוט בסביבות הגלגל. וכ' הב"ח והשמ"ח שם, שאפי' אם אחר שהתחיל לגלגל הסיר ידו מעל הגלגל, ומחמת סיבוב הא' מתגלגל הגלגל הרבה פעמים, כלהו מקרי כח גברא, שהכל מכחו בא, ושחיטתו כשרה. ע"ש. ולפ"ז ה"נ שהמכונה מדברת ע"י כח האדם, שהניח התקליטים והניע את המכונה והעריכה, בודאי שיש להחמיר שלא יעריכנה ישראל. ורק אם העריכה עכו"ם אין איסור מדינא. ע"כ. ולפע"ד יש לחלק בפשיטות, דשאני התם דמיירי שהכל נעשה מכח אדם ואין שום כח אחר מעורב בו. משא"כ במכונה זו שיש בה כח אחר, דמי טפי לסרנא דמיא, דקי"ל ביו"ד (ס"ס ז), שאם פטר המים עד שבאו וסבבו את הגלגל, בסביבה ראשונה שהיא מכח האדם שחיטתו כשרה. אבל מסיבוב שני ואילך שחיטתו פסולה, שהרי אינה מכח האדם אלא מכח המים בהילוכן. ע"ש. וה"נ להא דמיא. וכן הגר"ח ברלין הנ"ל דימה זאת לסרנא דמיא. וע"ע בתב"ש (ר"ס ז), שאף בגלגל של אבן הנ"ל, דוקא כשעומד הגלגל בבית שאין הרוח שולט שם, משא"כ בחוץ שי"ל שפסק כחו והרוח הוא הגומר הסיבובים. ע"ש. וכ"כ הכו"פ שם. וה"נ בנ"ד. ודו"ק כי קצרתי. וע"ע בשו"ת תרשיש שהם (חאו"ח סי' יא), מ"ש להחמיר בנ"ד משום הזכרת ש"ש לבטלה ע"ש. ואין דבריו מוכרחים כלל. וכן מצאתי בשו"ת לבושי מרדכי (נדפס תרצ"ז, סי' כב) שג"כ נשאל בנ"ד, ופלפל להתיר מדין גרמא, שאף בקדשים לא אסרינן לגרום להטלת מום, אלא משום דכתיב כל מום לא יהיה בו. הא בעלמא אפי' במקום שלא נאמר עשיה י"ל דגרמא שרי. ע"ש. וע' בס' חסידים (סי' תתק"י). ודבריו צע"ג. ואכמ"ל. ומה שסיים בשו"ת לבושי מרדכי שם, שיש להחמיר דהוי זלזול בפסוקי הקדש, ועז"א עשאוני בניך ככנור וכו'. ע"ש. הנה כבר כתבנו דבודאי שאין להתיר אלא כשעושים כן בשמחת מצוה, ובמקום גילה שם רעדה. (וע' בשו"ת ערוגת הבושם (חאו"ח סי' סח). ודו"ק). אחרי כתבי כל הנ"ל ראיתי לידידי הרה"ג ר' שמואל מאיר הולנדר שליט"א בשו"ת שם /ש"ם/ הכהן (סי' ו) שהאריך למעניתו בשאלה דנ"ד. ובסו"ד הביא מ"ש בס' מקור חסד בשם ס' עמודי אור א"ח (סי' קנו) שהחמיר בזה. [ע"ש במקו"ח ר"ס ד דליתא]. ושוב כ' בשם מוהרב"צ עוזיאל שהשיב אליו, שאין בזה משום הזכרת ש"ש לבטלה, הואיל ונפסק כחו לגמרי, וא"א לחדשו כ"א ע"י פעולה אחרת בעריכת הגרמפון וכו'. ע"ש. וכן עיקר.
 
<b>(ח)</b> מסקנא דדינא שאין כל איסור להשמיע פסוקי תפלה ותורה מעל תקליטי גרמפון. אע"פ שיש בהם אזכרות ה'. ואין לחוש בזה להזכרת ש"ש לבטלה. ובלבד שיהיה הדבר בשמחת מצוה, והאזנת השומעים היא בכובד ראש. ובמקום גילה שם תהא רעדה. הלא"ה הוה ליה מושב לצים. והיעב"א.
<h3>סימן טז</h3>
 
<b>נשאלתי</b> עד כמה ימים אפשר לברך ברכת הגומל. ואם אין לזה זמן קבוע כלל.
 
<b>(א)</b> הטור א"ח (סי' ריט) כ', ואם איחר מלברך יש לו תשלומין לברך כל זמן שירצה. וכ' מרן הב"י, זוהי סברת רבינו. אבל בארחות חיים כ' בשם הרמב"ן שעד ג' ימים מברכים. ומ"כ דה"ט דאמרי' בעירובין (סה) הבא מן הדרך לא יתפלל עד ג' ימים, נראה דעד ג' ימים נקרא בא מן הדרך. ועוד מ"כ שהרשב"א קיבל מר' יונה דעד ה' ימים יכול לברך. עכ"ל. ולכאו' הראיה מעירובין אינה מכרעת, דהתם ה"ט משום שהוא עייף ולבו טרוד מהליכתו בדרך, ואינו יכול לכוין דעתו. ולעולם לא חשיב בא מן הדרך כל ג' ימים. וי"ל. ועכ"פ נראה מדברי הרמב"ן דהוי לעיכובא, ואין לברך אחר ג' ימים אף בדיעבד. וכ"נ מד' הרשב"א בשם ר' יונה הנ"ל. וכן מצאתי בחי' דינים שבסו"ס חיים וחסד (מרבני ירושת"ו הקדמונים שנת רס"ט, באות יב), שכ', אמר כמהר"ר אברהם אבזרדאל וכמדומה לי שכן הוא בשלחן ארבע, שהבא מן הדרך אין לו לברך הגומל אלא בתוך ג' ימים שבא. ע"כ. ומשמע שהוא ג"כ לעיכובא. אולם בחי' הרא"ה (ברכות נד: עמוד קעז), כ', ומיהו עשרה ותרי רבנן דאמרינן לאו לעיכובא אלא למצוה לכתחלה, הא אם לא מצא עשרה מברך בלא עשרה ותרי רבנן. ומ"מ ראוי הדבר להמתין עד שלשים יום דילמא מתרמיא ליה מצוה כהלכתה. מכאן ואילך א"צ להמתין. ע"כ. וכ"כ בשטה מקובצת (ברכות נד:), ומיהו כל היכא דלית ליה עשרה, אפשר שימתין עד שלשים יום מכאן ואילך מברך אפי' ביחיד. עכ"ל. וכ"כ מהר"ם בן זרח בצדה לדרך ח"א (כלל א פ"ב), וראוי לו לאדם לאמרה תוך ג' ימים. ואם לא אמרה יאמר אותה אפי' אחר כמה ימים, לפי שברכה זו נתקנה כנגד תודה, והתודה יכול להביאה כ"ז שירצה. ע"כ. וכן פסק מרן בש"ע /או"ח/ (סי' ריט ס"ו) שאם איחר יש לו תשלומין לברך כ"ז שירצה. ונכון שלא לאחר ג' ימים.
 
<b>(ב)</b> והנה ראיתי להרב המגיה והמו"ל ספר חי' הרא"ה הנ"ל, (באות יב), שכ', שזהו חידוש, ששאר הראשונים הא"ח בשם הרמב"ן, ורשב"א בשם ר' יונה, הובאו בב"י, כולם ס"ל דצריך לברך תוך ג' ימים או ה' ימים. ואולי ט"ס הוא בד' הרא"ה ובמקום שימתין עד שלשים יום, צ"ל תוך שלשה ימים. ע"כ. ור"ל דהרא"ה ס"ל כר' יונה שגם אחר ג' ימים מברך עד ה' ימים. אבל ביותר מכן אין לברך. וליתא. שהרי גם בספר אהל מועד (דרך ג נתיב א דצ"ז רע"א) כתב בשם הרא"ה, שאם לא מצא עשרה צריך להמתין שלשים יום לעשות המצוה כהלכתה. ע"ש. וגם השטמ"ק ידוע שדבריו לקוחים מחי' הרא"ה בהרבה פעמים. וכן המשנ"ב (סי' ריט סק"ה) לא חשש לד' הרה"ג המו"ל בזה, והעתיק להלכה ד' הרא"ה הנ"ל, לענין אם אין עשרה ותרי רבנן. ע"ש. ושלשים יום הוא זמן שנותנים ב"ד בכל דוכתא. ודלא כהמו"ל הנ"ל שנעלם ממנו דברי הטור ושאר פוסקים הנ"ל דס"ל כשיטת הרא"ה. וכן מרן בש"ע פוסק כדבריהם שאם איחר מברך כ"ז שירצה. וכנראה דעיני קדשו שפיר חזו דברי הפוסקים דקיימי בשיטת הטור, הגם שלא הובאו בב"י. וע' בס' תעלומות לב ח"ג (דק"ח ע"ג). ע"ש. ואמטו להכי לא חשש מרן בזה למאי דקי"ל ספק ברכות להקל. מפני שרוב הפוסקים ס"ל כהטור. ובפרט שלא מצאנו כל מקור להגבלת הזמן שניתן ע"י רמב"ן ור' יונה. וכ"כ בחידושי הגהות בד' הטור, שכיון שלא נתנו בגמ' זמן לברכה זו משמע שמברך כל זמן שירצה. מהרל"ח. עכ"ל.
 
<b>(ג)</b> איברא דחזי הוית להבאה"ט (סי' ריט סק"ה) שכ', ובדיעבד עד ה' ימים מברך. וע' עט"ז. ע"כ. ומשמע שאחר ה' ימים אף בדיעבד אינו מברך. וכ"נ מהפרישה שאחר ג' ימים לא יברך אף בזה"ז. ע"ש. וכ"כ בא"ר. אכן ראיתי להגאון מבוטשאטש בס' אשל אברהם מה"ת (סי' ריט) שהשיג על הבאה"ט, שאין כל רמז מזה בעט"ז. והעיקר שמברך כ"ז שירצה. ע"ש. וכ"כ בס' מאורי אור (באר שבע דק"ח ע"ב), דמ"ש הבאה"ט בזה לאו מילתא היא, שכיון שגם הב"י העתיק כן (מד' הרשב"א בשם ר' יונה), ומ"מ הכריע וקבע בש"ע דבדיעבד מברך כ"ז שירצה כד' הטור הכי קיימינן. ע"כ. וכן ראיתי בשו"ת דברי מרדכי פרידבורג (חאו"ח סי' טז) שכ', שהורה לברך אחר ה' ימים מטעם הנ"ל וי"ל שאף הבאה"ט לא קאמר אלא דלכתחלה לא יאחר ג' ימים ובדיעבד לא יאחר מה' ימים. ומ"מ אם איחר עוד מברך ג"כ. ואף שהוא ד' פשוט לא נמנעתי מלכתבו, משום שפשט הלשון משמע שאח"כ אינו מברך, וליתא, אלא דכ"ז צריך לברך. וכמ"ש הרלב"ח (צ"ל מהרל"ח), כיון שלא נתנו בגמ' זמן לברכה זו כו', עכת"ד. אולם מה נענה ביום שידובר בנו ד' הפרישה הנ"ל שנראה ג"כ שאין לברך אחר ג' ימים. [וי"ל]. וכן בשו"ת לב חיים ח"ג (סי' נו) בל' השאלה כ"כ לדינא. וכן בשו"ת ויען אברהם (חאו"ח סי' טוב) ד"ה וכשאני, הביא דברי הבאה"ט והבין בו כפשוטן של דברים שאח"כ אינו מברך, והעיר עמ"ש הצד"ל שמברך כ"ז שירצה דהוי דלא כמאן. וכן ביפ"ל הביא ד' הצד"ל, ולא נרגש שזה אינו מוסכם, אם לא בלא שם ומלכות. וסיים, אלא דהחיד"א בלד"א (סכ"פ אות ג) כ' שאם איחר אחר ג' ימים יש לו תשלומין כ"ז שירצה. וא"כ נסתרה דרכי. ע"כ. ובאמת דמ"ש שדברי הצד"ל דלא כמאן, הוא תמוה מאד, שהרי מצאנו לו חברים רבים: הטור והרא"ה ואהל מועד ושטה מקובצת. וכ"פ מרן בש"ע. ורק זאת הי"ל להעיר, דלא פלטינן מפלוגתא דרבוותא, שהא"ח בשם הרמב"ן והרשב"א בשם ר"י ס"ל שאינו מברך אחר ה' ימים מיהת. וכן ד' מהר"א אבזרדאל הנ"ל שאחר ג' ימים אין לברך. וא"כ י"ל ספק בר' להקל אף נגד מרן. וכמ"ש החיד"א בחיים שאל ח"ב (סי' טו). ובשם הגדולים ח"ב (קונט' פאת הראש דצ"ב ע"א). ומהר"י עטייא בס' רוב דגן (בקונ' אות לטובה ס"ס כא). ובשו"ת ויאמר יצחק (חאו"ח סי' א). ועוד.
 
<b>(ד)</b> ותבט עיני בס' שד"ח מע' ברכות (סי' ב אות יג) שהביא ד' הבאה"ט, והעיר שמקורו בב"י בשם הרשב"א, אך בש"ע השמיט סברא זו אלמא דלא חש לה כלל. וכד' הריב"ה. וכ"כ החיד"א בלד"א (הנ"ל). וכ"פ בשו"ת דברי נחמיה (סי' יד). ושכן הוא ז"ל (השד"ח) מורה ובא. ושוב נסתייע מהשטמ"ק (הנ"ל). ועוד אחרו'. ע"ש. ובס' בדי השלחן ח"ב (סי' סה אות ח) כ' בפשיטות, דמ"ש הבאה"ט דרק עד ה' ימים מברך, כבר כ' הפו' דלא דוקא הוא. ע"כ. ולפע"ד אף שהדברי מרדכי הנ"ל ג"כ השיאו לדבר אחר. מ"מ הואיל ומצאנו עיקר סברתו בב"י בשם הרשב"א, אין לנו להוציא הדברים מפשטן. ואדרבה עליה אני דן אמאי לא נימא סב"ל =ספק ברכות להקל=. וראיתי בשו"ת דברי יחזקיהו (חאו"ח סימן ז, דל"ה ע"א), שהביא ד' חכם א' שפסק שאין לברך אחר ה' ימים, וכ' ע"ז דלא נהירא, דמי הוא אשר יוכל לפסוק היפך סברת הטור ומרן והחיד"א והח"א והשד"ח שהסכימו דבדיעבד מברך כ"ז שירצה. ומ"ש דקי"ל ספק בר' להקל, ע' בשד"ח בשם כמה פו' דבברכה שהיא שבח והודאה לא שייך כלל זה. וכן בברכת שהחיינו דליכא במטבע הברכה וצונו לא נאמר כלל זה. וע"ע בס' ויקרא יהושע דבמחלוקת דרוה"פ מסכימים לברך ליכא משום ספק בר' להקל. ע"כ. ודבריו תמוהים שעיקר סמיכתו היא ע"ד השד"ח, והרואה יראה בשד"ח מע' ברכות (סי' א אות יח סק"ה), שהאריך להביא ד' כמה אחרונים, דאף בברכות השבח אמרינן להאי כללא דספק בר' להקל. וכן בברכת שהחיינו. ע"ש. והכי הויא סוגיאן דעלמא להורות דאמרינן סב"ל אף לגבי בר' שהחיינו ובר' השבח. (וכדמשמע בב"י (סי' רכה) בשם האגור, בדין שהחיינו על התירוש. וכ"פ בש"ע שם ס"ה. ע"ש. וע"ע בשאר האחרונים בסי' רכ"ה. ובשו"ת חזון נחום (סי' טז). ובשו"ת דברי מרדכי לוריא (סי' ה). ובמקום אחר הארכנו עוד בזה בס"ד. ואכמ"ל).
 
<b>(ה)</b> ובמאי דפשיט"ל לה' דברי יחזקיהו דלא אמרינן ספק בר' להקל במקום רבים. הנה לא אכחד דבהשקפה ראשונה חשבתי להביא ראיה לזה מההיא דאמר ר"נ ביבמות (קכא:) האלקים אכלו כוורי לחסא. והגרע"א בגה"ש שם הביא ד' התשו' מיימו' (ס' נשים סי' יב) שכ', ואין לתמוה על ר"נ דאשתבע דאכלי כוורי לחסא, היכי אשתבע הכי, דכיון דאמר אשתו אסורה אלמא מספק"ל אי מייתי אי לא. וי"ל דרובם אין נצולים. ור"נ שפיר אשתבע כיון דאף בד"נ אזלי' בתר רובא, אלא דבעריות מחמירין דלכתחלה לא תנשא, אע"ג דרובם מייתי. עכ"ל. הא קמן דלא חיישי' לאיסור לא תשא במקום רובא. אכן אחרי שובי ניחמתי שיש לחלק בין רוב במציאות, ובין רוב פוסקים שסוברים איזה סברא, דלא נפקא מפלוגתא דרבוותא, כיון שלא נחלקו פנים אל פנים, ולא בטלה דעת המיעוט. וכמ"ש הגט פשוט בכלליו (כלל א). ועמש"כ בזה בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' יב אות ג). ע"ש. ושו"ר בס' טהרת המים (מע' ר אות מז) שהביא ראי' זו מבימות (קכא:) בשם הגר"א קובו. והרב המגיה הוסיף שכ"כ בספר יהושע ועוד רבנים, וכ' לדחות שמלבד שאין ראיה מדר"נ הואיל ונראה מהש"ס שם שנדחית סברתו של ר"נ וטעותא היא. ולא עבדינן כוותיה. ועוד דאמרינן בנדרים (כה:) שבועות שגגות מותרות, כגון רב כהנא ורב אסי, מר אמר שבועתא דהכי אמר רב, ומר אמר שבועתא דהכי אמר רב, ואמרינן דמותר משום דלביה אנסיה. הא קמן דהתם שאני דלביה אנסיה ולכן נשבע. ומינה שאם בא לשאול אמרינן ליה דלא ישבע, וה"ה בברכה. עכת"ד. ובמחכ"ת דבריו תמוהים, דמ"ש שנדחית סברת ר"נ, איברא דלאיכא דאמרי דאנסבה ר"נ לדביתהו, כיון דחסא גברא רבה הוא ואם איתא דסליק קלא אית לה למילתא, לא קי"ל כר"נ, וכדמסקינן התם, ולא היא אע"ג דגברא רבה הוא דיעבד אין לכתחלה לא. אבל ללישנא קמא דדייק ש"מ מדר"נ דמשאל"ס =דמים שאין להם סוף= אשתו אסורה ה"מ לכתחלה אבל בדיעבד לא מפקינן לה מיניה, הלכה כר"נ ומש"ה ממשכן נפשיה בתשו' מיימו' ליתובי דעתיה דר"נ שנשבע משום דרובם אין נצולים. וא"כ הראיה נכונה דבהזכרת ש"ש נמי אזלי' בתר רובא. גם מה שדחה בטהרת המים דלביה אנסיה ולכן נשבע. אינו מובן, דמה ענין זה לההיא דנדרים, התם כל אחד כשנשבע היה ברור בעיניו שכן אמר רב. אבל כאן הואיל ומשאל"ס אשתו אסורה דחיישינן שניצל, היכי מצי לאשתבועי, ומאי לביה אנסיה שייך הכי. א"ו שסמך על הרוב. וא"כ אף אל השואל אם מותר להשבע בכה"ג אמרינן דשפיר דמי, דליכא מאן דפליג על ר"נ דעביד עובדא לכתחלה. לכן מחוורתא כדשנינן מעיקרא. (וע' בשו"ת מעט מים סי' פא). וכן הביא בטהרת המים שם בתחלת דבריו בשם שו"ת סמיכה לחיים (סי' ט, דס"ו ע"ג) דבפוס' מתוך החיבורים לא הוי רוב מדאורייתא. ע"ש. גם הלום ראיתי בשו"ת נהרי אפרסמון (חיו"ד סי' קכח) שהביא הראיה מיבמות הנ"ל. וכן בשו"ת קרן לדוד (חאו"ח סי' סא אות ד), הזכיר הראיה מההיא דיבמות הנ"ל, דלענין ברכה לבטלה אזלינן בתר רובא. ודחה דר"נ נשבע כן ע"פ רוה"ק שידע שמת חסא וכו'. ע"ש. וע' במש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' מא ס"ק יג). ע"ש.
 
<b>(ו)</b> עוד אמרתי להביא ראיה דאזלי' בתר רובא בענין ברכה לבטלה מההיא דהירוש' (פ"ק דתענית), והובא בתוס' ברכות (יב:) בד"ה והלכתא. ובתוס' תענית (ג:) היה מתפלל ואינו יודע אם הזכיר טל ומטר אם לאו, כל שלשים יום בחזקת מה שהוא למוד מזכיר. ע"ש. הרי דמהניא חזקה אף בברכות לחזור ולהתפלל. וקי"ל רובא וחזקה רובא עדיף (קידושין פ). וכיון דחזקה מהניא בס' ברכות, כ"ש רובא. אולם נראה פשוט דהך חזקה אינה ככל חזקה דמעיקרא, אלא כחזקה הבאה מכח סברא, שהרגל פיו קובע בדבר. וחזקה כזו אלימא אף מרובא. וכמ"ש בשו"ת מהרי"ט ח"ב (חאה"ע סי' כז). וע"ע בשו"ת תרומת הדשן (סי' רז). ובשו"ת בית אפרים (חאה"ע סי' ז) ד"ה העולה. ובשו"ת בינת אדם (שער רוב וחזקה סי' ו). ע"ש. ועי"ל לפמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' ח - ט - יו"ד) דבתפלה לא אמרינן סב"ל =ספק ברכות להקל=. ע"ש. מש"ה שפיר מהניא חזקה וכן רובא. אבל בשאר ברכות דקי"ל סב"ל י"ל דרובא נמי לא מהני. ומכ"ש לפמש"כ לעיל לחלק בין ספק דמציאות לספקא דדינא. דבס' מציאות מהניא חזקה או רובא מה"ת. משא"כ בפלוגתא דרבוותא לא מהני סברת רוה"פ לברך, הואיל ולא הוי רובא דאו'. ומצאתי בשד"ח מע' ברכות (סי' א אות יח סוף סק"ד) שהביא ד' האחרו' שהעירו מזה. ע"ש. עוד יש להעיר ממ"ש הר"ן פ"ק דמגילה (ג:), ולענין עיירות המסופקות אם הן מוקפים חומה מימות יהושע בן נון או לא, הורו הגאונים שהולכים בהם אחר רוב עיירות שאינן מוקפות חומה מימות יהושע וקוראים בי"ד. ע"ש. הרי דאף שצריך לברך על המגילה אזלינן בתר רובא. ומיהו י"ל דשאני התם דקי"ל בירושלמי (רפ"ק דמגילה) שהכל יוצאים בי"ד, ולכן אין שום ספק לומר שאינו יוצא י"ח, וממילא אין כאן חשש ברכה לבטלה, שאף אם הם מוקפ"ח מימות יהושע יוצאים י"ח בקריאתם ביום י"ד. ומסתייעא מילתין מד' המשנה ברורה (סי' תרפח ס"ק יא). ע"ש. וע"ע בשו"ת תשורת שי ח"ב (סי' פה) ד"ה ובשו"ת בית שלמה. ע"ש. ומלבד זה יש לחלק גם בזה כאמור לעיל בין ספק דמציאות לספקא דדינא. ודו"ק.
 
<b>(ז)</b> ניהדר אנפין לברר דעת האחרונים בדין סב"ל =ספק ברכות להקל= נגד רוב הפוסקים, הנה אשכחן לכמה מרבנן בתראי דס"ל דאף בברכות אזלינן בתר רובא דרבוותא. ומהם הבית דוד (סי' שלז) שכ', דאין שייך לו' דסב"ל אלא במחלוקת שקול, אבל כשרבים נוטים לסברא אחת אין כאן חשש בר' לבטלה דאחרי רבים להטות. ע"ש. וכ"כ בשו"ת צרור הכסף (ס"ס יד). ובשו"ת זכור ליצחק הררי (סי' ג). וכ"כ מהרי"ע פלאג'י בשו"ת נשמת כל חי (חיו"ד סי' סג). וכ"כ מר בריה מהר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' לז וסי' קנט). וע"ע בתשו' נשמת כ"ח שם. ומיהו מהרח"פ גופיה בשו"ת לב חיים ח"א (ס"ס צא) אחר שחשב להסתמך ע"ד הבית דוד בזה, הדר תבריה לגזיזיה עפ"ד הדב"מ ח"א (סי' לח), ובח"ג (די"ד ע"ב), שחולק ע"ד הב"ד, וחשש לס' ברכות גם כנגד הרוב. וציין עוד להזל"א ח"א (די"ח ע"ב) שהביא ד' הדב"מ בזה. ע"ש. וע"ע בשו"ת חקקי לב (חא"ח ס"ס ד). ע"ש. וע' בס' נר מצוה ח"ב (דס"ט ע"ב), שפסק שאם שנים אומרים שלא לברך אפי' רבים אומרים לברך סב"ל. ע"ש. וכ"כ בס' בירך את אברהם (דצ"ג ע"א ודק"ד ע"א). ובשו"ת מעט מים (סי' נד). וע"ע בפתח הדביר ח"א (דרי"א ע"א). ובשו"ת חסד לאברהם אלקלעי (סי' יח דל"ח ע"ג) הוסיף שאפי' ביחיד ממש נגד רבים אמרינן סב"ל. ע"ש. וע' בשו"ת אשדות הפסגה (חאה"ע סי' יד דנ"ט רע"ב) שהביא ג"כ ד' הדב"מ שדחה ד' הב"ד הנ"ל, עפ"ד הגט פשוט בכללים דבפלוגתא דרבוותא שלא נחלקו פנים אל פנים לא שייך אחרי רבים להטות מה"ת. ע"ש. וכ"כ באהל יצחק חסיד (בחי' הרמב"ם ד"ג ע"ד). וע"ע בשו"ת ראש משביר ח"א (ס"ס ז) שג"כ העיר בזה. ע"ש. וכ"ה בפתה"ד ח"א (דרי"א ע"א) הנ"ל. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (סי' יב אות ג). ע"ש. וע"ע בשו"ת צל הכסף ח"ב (חאו"ח סי' ב דנ"ו ע"ב), שכ' שלמעשה יש לפסוק כהדב"מ ושו"ג שלא לברך על התפלין בט"ב, דאמרינן סב"ל אף כנגד רבים ודלא כהב"ד. ע"ש. וע"ע בשו"ת מנחת החג ח"ב (חאו"ח סי' ד). (ומה שנוהגים לברך על התפלין בט"ב, ה"ט מפני שפשט המנהג כן, ובמקום מנהג לא אמרינן סב"ל. וע' בכה"ח (סי' תקנה סק"ד). וע"ע בס' שביתת יו"ט (דקכ"ב סע"ב) שכ' טעם אחר לזה. ע"ש). וע' בשד"ח מע' ברכות (סי' א אות יח סק"ד) שהאריך בענין זה, והביא עוד אחרונים דס"ל דאמרינן סב"ל נגד רבים ע"ש. וכן העלה בשו"ת מעשה איש (חיו"ד סי' טו). ובשו"ת ישכיל עבדי ח"א (חאו"ח סי' ט אות ל). וכ"פ מהרי"ח בבן איש חי בכ"ד. והכי סוגין דעלמא. והתימה ממהר"ח שבתי בדברי יחזקיהו הנ"ל שנעלם ממנו כל זה ונקיט בפשיטות דלא אמרינן סב"ל נגד רבים. וליתא. ואעיקרא בנ"ד בעיקר המחלוקת בראשונים אינו מבורר לנו סברת הרוב שכמעט שקולים הם. ומהר"ח שבתי חשב רק סברת האחרונים שהם רבים נגד האו' שלא לברך הגומל אחר ה' ימים. ולא הביא ד' הראשונים שהובאו בב"י, הא"ח בשם רמב"ן, ורשב"א בשם ר' יונה, דס"ל שאין לברך אחר ה' ימים.
 
<b>(ח)</b> ומ"מ נלע"ד דלענין דינא יש להורות דבדיעבד מברך ברכת הגומל גם אחר ה' ימים. הואיל ומרן שקבלנו הוראותיו פסק כד' הטור והרא"ה ואהל מועד וצדה לדרך ושטה מקובצת, שיש לו תשלומין לברך בר' הגומל כל זמן שירצה. והרי כ' החיד"א בשו"ת חיים שאל ח"ב (סי' טו), שאף בברכות, המברך כדעת מרן אין מזניחין אותו. (מלבד דעת כמה אחרונים דס"ל דלכתחלה עבדינן כד' מרן אף בברכות. וכמ"ש בשו"ת יביע אומר ח"ב (סי' ח אות יח). ע"ש.). ועוד דמרן ז"ל עצמו הביא סברות החולקים ולא חשש להם. וכ' בס' ויען משה (דף ב ע"א) דלא אמרי' סב"ל כנגד מרן אלא במקום שהחולקים על מרן מצאו איזה סברא מחודשת שלא ראה אותה מרן ז"ל, ויתכן דאילו הוה שמיע ליה למרן היה חוזר בו. משא"כ במקום שמרן עצמו הביאם ולא חש להם, יש לברך כד' מרן. והובא בשו"ת ישכיל עבדי ח"א (סי' ט אות כט.) ע"ש. ובאמת שרבו האחרונים שפסקו כאן כדעת מרן. שמברך כל זמן שירצה. וכן בס' כף החיים (סי' ריט ס"ק לח) הביא דברי הפוסקים האחרו' שפסקו כן. וסיים וכן עמא דבר וכו'. ובמקום מנהג לא אמרינן סב"ל. ע"ש. וכ"פ בדמשק אליעזר קטן (מע' אשר יצר אות ה ומע' הגומל אות ח). אלא דלכתחלה הדבר ברור שיש לעשות כל טצדקי לברך הגומל בפני עשרה תוך ג' ימים, ואפי' שלא בפני ס"ת. וכמ"ש הכנה"ג (סי' ריט בהגב"י) שכ' הרשב"ץ בתשובה שמותר לברך הגומל בפני ס"ת פסול, ואפי' ביום שאין בו ס"ת יכול לברך בעשרה. והוסיף הכנה"ג, ואני נוהג כשאני בא מן הדרך ביום שני שאין ס"ת עד יום חמישי, להודות בפני עשרה בתוך ג' ימים, ולא להמתין עד יום חמישי, שכבר יעברו ג' ימים ע"כ. והובא במג"א ושאר אחרו'. (והרב המו"ל חי' הרא"ה (ברכות נד:) אות טו, הביא זאת מהכנה"ג בשם התשב"ץ. ולא סיימוה קמיה שזהו מד' הכנה"ג עצמו.) וע' בשערי אפרים (ש"ד סכ"ז). ושם (ש"ב סי"א). וי"ל ע"ד. ונלע"ד שאם יש שם עשרה ואין שם תרי רבנן, יברך תוך ג' ימים, ולא ימתין לאחר מכן בשביל ב' ת"ח, כיון שפסק מרן /בא"ח/ (בסי' ריט ס"ב) דאי לא שכיחי רבנן לא יניח מלברך. והואיל וי"א שאינו מברך אחר ה' ימים, לכן ראוי להקדים ולא יכניס עצמו במחלוקת בברכות לכתחלה. ודלא כמ"ש בס' בירך את אברהם (ד"צ ע"א), שכיון שהטוש"ע פסקו שמברך כ"ז שירצה, ימתין לב' רבנן אפי' יעברו ה' ימים. ע"ש. דאיבעי לן למיחש לכתחלה כל מה שאפשר לד' החולקים. ובפרט לפמ"ש בחי' הרא"ה דה"ט שמברכין בפני ס"ת, משום דקה"ת קיימא במקום רבנן. והואיל וכ' הכנה"ג והאחרו' שאין להמתין לס"ת, וכ"כ בס' בירך את אברהם עצמו שם, ממילא נשמע שאין להמתין לב' רבנן. וע' בס' תורת חכם (סי' יז דכ"ז ע"ג). ע"ש. גם נלע"ד שאם נתחייב לברך הגומל בערב יו"ט, טוב להשתדל לברך ביו"ט, או עכ"פ לפני שיעבור הרגל, שיש מקום לומר דבקרבן תודה אם שוהה להביאו עד אחר החג עובר בעשה. (כבר"ה ד: רמב"ם פי"ד ממעשה הקרבנות הי"ג). והרי כל טעמו של הצד"ל שאם עברו ג' ימים מברך כ"ז שירצה, משום דדמי לקרבן תודה שיכול להביאו כ"ז שירצה. ע"ש. לכן מן הראוי לתת לו גם חומרי תודה, לענין שישתדל להקדים. והן אמת שאין חיוב להביא קרבן תודה. וכמ"ש המהר"ם שיק (חאו"ח סי' פח), ודחה משמעות ד' החת"ס שיש חיוב בדבר (זולת ליורדי הים). ע"ש. מ"מ אם הפריש הקרבן חייב להביאו קודם הרגל. וה"ה לבר' הגומל.
 
<b>(ט)</b> כלל העולה שלכתחלה יש להשתדל לברך הגומל תוך ג' ימים, ואפי' שלא בפני ס"ת, ושלא בפני תרי רבנן, רק שיהיו עשרה אנשים. ואם לא בירך אז, יש לו תשלומין לברך אפי' אחר שלשים יום, והנלע"ד כתבתי והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק. אמן.
<h3>סימן יז</h3>
 
<b>נשאלתי</b> לחוות דעתי במה שנוהגים העולם לכוין השעון המעורר בכדי לכבות את החשמל בליל שבת. וכן יש נוהגים לכוין השעון להדליק את החשמל בשבת, אם אין בזה שום חשש איסור. ואיך הדין נוטה כשחל יו"ט בערב שבת, אם מותר לכוין את השעון ביו"ט, כדי לכבות את החשמל בליל שבת, כמו בכל ערב שבת, או יש לחוש בזה משום גרם כיבוי. וכן לבאר אם מותר לכוין השעון ביו"ט שחל בע"ש לגרום הדלקת החשמל בשבת.
 
<b>(א)</b> ראשית כל נבאר עצם ההיתר שנהגו להכין את השעון מע"ש כדי להדליק או לכבות בשבת. ובאמת שכמה מרבני האחרונים מהנדזין בדבר ונוטים להחמיר בזה. ולבא אל המכוון נקדים הגמ' בשבת (יח) ת"ר פותקין מים לגינה מע"ש וכו'. אבל אין נותנים חטים לתוך הריחים של מים אלא בכדי שיטחנו מבע"י. מ"ט אמר רבה מפני שמשמעת קול. א"ל רב יוסף ולימא מר משום שביתת כלים, דתניא ובכל אשר אמרתי אליכם תשמרו לרבות שביתת כלים. והשתא דא"ר אושעיא מאן תנא שביתת כלים דאורייתא ב"ש היא ולא ב"ה וכו'. ע"כ. ובתוס' שם ד"ה והשתא, הביאו ד' ר"ת, שפסק הלכה כרב יוסף דלא חיישינן להשמעת קול. כיון דר' אושעיא קאי כוותיה. ע"ש. וכן פסקו בתשו' הגאונים (חמדה גנוזה סי' י). וראבי"ה שבת (עמוד רנ). ובעל המאור שם. ובס' העתים (סי' ו). וכ"כ בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' נד) בשם בעל העיטור. ע"ש. אולם רבינו חננאל פסק כרבה להחמיר. ולזה הסכימו התוס' שם. וכן דעת הרא"ש והמאירי שם. וכ"כ באור זרוע הגדול (סי' ב). ובס' התרומה (סי' רכ רכא). וכן דעת הרוקח (סי' מב). והארחות חיים ה' שבת (סי' תלח). והגמ"י (פ"ו מה' שבת). והסמ"ג, והסמ"ק, והטור, ואהל מועד, ועוד. וז"ל הריב"ש בתשו' (סי' קנא). ר' חננאל פסק כרבה אע"ג דרב יוסף פליג עליה. אלא שהרי"ף והרמב"ם ור"ת לא פסקו כן. והרי"ף כ' ב' הסברות בהלכות. ע"כ. וכ' ע"ז מרן הב"י /בא"ח/ (סי' רנב), שאע"פ שהרי"ף בהלכות לא הכריע, אפשר שבתשובה הסכים דהלכה כרב יוסף. ועי"ל דממ"ש הרי"ף, ואין נותנים חטים כו', ואוקימנא אליבא דב"ש דאית להו שביתת כלים, אבל לב"ה לית להו שביתת כלים ושרי. ואיכא מ"ד דאסור לב"ה מפני שמשמעת קול. יש להכריע דס"ל כרב יוסף, מדכתב הכי (בסתם) ברישא, ואידך סברא כתב בלשון איכא מ"ד. והרמב"ם לא הזכיר דין זה כלל, ומשמע דס"ל כרב יוסף דשרי, ומש"ה שתק מיניה. דמהי תיתי לן לאסור כיון שכתב (בפ"ו) שאין אדם מוזהר על שביתת כלים. ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם ור"ת מתירים, ועוד דמילתא דרבנן הוא, הכי נקטינן. אלא שבמקום שנהגו איסור אין להתיר. ע"כ. והר"ן (שבת שם) הביא תחלת ד' הרי"ף ואוקימנא וכו'. וסיים, וזו היא דעת ר"ת (להתיר). אבל במקצת נוסחי ההלכות כ', ויש אוסרים מפני שמשמעת קול. והיא אוקימתא דרבה. וכן פסק ר"ח כרבה. ע"כ. ומוכח דברוב נוסחי הלכות הרי"ף ליתא להאי סיומא לאסור. וכ"כ בס' תורת חיים סופר (סי' רנב).
 
<b>(ב)</b> וראיתי להא"ר (סי' רנב ס"ק יח), שכ' לתמוה על מרן הב"י, דמה הקשה על הריב"ש שהרי"ף לא הכריע, והרי כיון שכ' הר"ן דבמקצת נוסחי ההלכות ליתא לסברת היש אוסרים, א"כ אין ספק שנוסח זה היה לפני הריב"ש. ע"כ. ובמחכתה"ר לא ידענא מאי קשיא ליה, שהלא בב"י העתיק לשון הריב"ש שסיים והרי"ף כ' ב' הסברות בהלכות. וא"כ הרי ידע הריב"ש מהנוסחא שלפנינו. וגם בודאי שלא נעלם מעינו הבדולח של הריב"ש דברי הר"ן רבו, ועכ"ז כ' שדעת הרי"ף להקל, ולכן ע"כ לתרץ כד' הב"י. גם מה שהק' עוד הא"ר על התי' הב' שבב"י, דהא ליתא, דסוגיא דהרי"ף לפסוק כסברא אחרונה. נוראות נפלאתי, דפסיק בסכינא חריפא דלא כהב"י, והרי החילוק פשוט, דאה"נ דהיכא שכותב הרי"ף איכא מ"ד הכי ואיכא מ"ד הכי, בזה י"ל דהלכה כלישנא בתרא. אבל כשכותב איזה דין בסתם, ואח"כ מביא חולקים בשם י"א, בזה נראה דהלכה כסתם. וכמ"ש האחרונים כיו"ב בדברי מרן בשלחן ערוך. וכיו"ב מתבאר מדברי המגיד משנה (פי"ד מה' נזקי ממון ה"ה). ע"ש. אם לא שנחלק דשאני התם דקאמר והלכתא וכו', ואח"כ או' וי"א וכו'. משא"כ הכא דקאמר ומסקינן וכו', וי"א וכו'. והוא דוחק. ובאמת שאף במקום שהרי"ף כותב איכא מ"ד וכו' וי"א וכו' מצינו להב"י ביו"ד (סי' רסו) בדין אנדרוגינוס, שכ' דספוקי מספק"ל להרי"ף. ותמה עמ"ש הטור ובעל העיטור שדעת הרי"ף כלישנא קמא. ע"ש. וא"כ מהיכא פסיקא ליה להא"ר דהלכה כלישנא בתרא. ועכ"פ בסתם וי"א הלכה כסתם לכ"ע. וה"נ ס"ל להריב"ש בדעת הרי"ף וכמ"ש הב"י. וכן תנא דמסייע להו בדעת הרי"ף, הוא הרשב"א בחי' לשבת (יח) שכ', אבל הרי"ף ורבותינו בעהתו"ס פסקו הלכה כרב יוסף דמוקי לה כב"ש בשביתת כלים. ע"ש. (ומ"ש בשם התוס', נראה שכיון לד' ר"ת הנ"ל, אבל התוס' עצמם לא ס"ל הכי). ולא אכחד דאשכחן תנא דמסייע ליה להא"ר בדעת הרי"ף, הוא הרמב"ן במלחמות (פ"ק דשבת), שכ', דרבינו הגדול (הרי"ף) חשש לד' ר' חננאל וכ' הדבר בשם י"א, וקרוב הדבר להכריע כדבריהם. ע"כ. וכן הא"ר נסתייע מד' ר' ירוחם שכ' ג"כ שדעת הרי"ף לפסוק כרבה. ומ"מ הרשב"א והריב"ש לא ס"ל הכי בד' הרי"ף. וכ"ש שבהרבה נוסחאות לא נזכרו ד' האוסרים כלל בהרי"ף. וכמ"ש הר"ן. וכן נראה גירסת ספר העתים. וכמ"ש בעתים לבינה (עמוד ט). והנה בס' יד מלאכי (כללי הרי"ף אות ה) הביא ד' הכנה"ג יו"ד (סי' י) לד' הר"ן, שאם כותב הרי"ף והלכה כפלוני ואח"כ מביא שי"א להיפך, נראה דמספק"ל. או לפחות לומר שהמחמיר כי"א ה"ז משובח. וכ' עליו, ולא נהירא, דדוקא כשכ' איכא מ"ד הכי ואיכא מ"ד הכי מבלי לגלות דעתו ה"ז ספק. אבל כשכותב והלכה כפלוני שגילה דעתו לפסוק כן, אין כאן ספק ולא מקום למעבד כאידך מ"ד. ומ"מ הביאו שכן דרכו להביא פי' הקדמונים. ע' בהרי"ף פ' המגרש וכו'. וכ"כ ה' זרע אברהם (חאה"ע ס"ח). עכת"ד. וק"ק שלא זכר שר מאי דקמן דתליא באשלי רברבי. וי"ל. (ומ"ש עוד ביד מלאכי (שם או' טו), דמוכח מהנמק"י שאם כותב הרי"ף איכא מ"ד הכי ואיכא מ"ד הכי ה"ז ספק. דרישה חו"מ סל"ד. הנה המעיין בדרישה שם יחזה שאינו מוכרח.) שו"ר במאמר מרדכי (סי' רנב סק"י), שהעיר קצת מהנ"ל ע"ד הא"ר. ע"ש.
 
<b>(ג)</b> ואחרי הודיע אלקים אותנו את כל זאת הבא נבא למ"ד בשו"ת בן יהודה (סי' קנא), דפתח לה פיתחא להאי פרשתא דנ"ד מהכא, והביא דברי הב"י הנ"ל, וכ' שדבריו צ"ע, שהרמב"ם לא התיר ד"ז בפירוש, אלא שלא הביא דין זה. וגם הרי"ף לא הכריע כלל כמאן קי"ל, ורמב"ן ס"ל בד' הרי"ף להחמיר. וכו'. ולא ידעתי מדוע הקל הב"י בד"ז. ע"כ. והנה לא על הב"י תלונתו אלא על הרשב"א והריב"ש שגם הם כתבו בדעת הרי"ף להקל. והואיל וברוב נוסחי ההלכות לא הובאה שיטת המחמירים כלל, ראוי להכריע בד' הרי"ף להקל. ומה גם דהויא מילתא דרבנן, וספיקא לקולא. גם בד' הרמב"ם צדק מרן הב"י דס"ל להקל. וכמ"ש להדיא בתשו' הריב"ש. ומה שלא כ' להתיר ד"ז בפירוש, כבר תי' הב"י, דה"ט משום שלא הוזכר להדיא בתלמוד דלרב יוסף שרי, ואין דרכו לכתוב אלא מ"ש בש"ס להדיא. ע"כ. וכיו"ב כ' השאג"א בחדשות (דיני חדש ר"ס ג), שאין דרך הרמב"ם להעתיק אלא דינים המפורשים בש"ס להדיא, אבל חידושי דינים שאפשר להוכיח מהש"ס אין דרכו לכתוב. ע"ש. ומעתה אין מקום לתמיהת ה' בן יהודה שמדוע הקל הב"י בד"ז. וביחוד לפמש"כ לעיל שכן הוא דעת הגאונים (רב פלטוי גאון ורב נטורנאי /נטרונאי/ גאון). וראבי"ה. ובעל המאור. ובעל העיטור. וס' העתים. והרשב"ץ. והריב"ש. כולהו ס"ל כר"ת. להקל. וכולה מילתא מדרבנן, הא ודאי דחזו לאצטרופי בהדי סברת הרי"ף והרמב"ם. ולהכי שפיר נקיט הב"י לקולא. (ובס' ערוך השלחן (סי' רנב) כ' דרוב הפוסקים ס"ל להקל, והמעיין בב"י יראה דרוה"פ מחמירים. ואף לפמש"כ לעיל, עדיין רוב הפו' להחמיר). איברא דהרמ"א בהגה כ' ויש אוסרים בריחים ובכ"מ דאיכא למיחש להשמעת קול. והכי נהוג לכתחלה. מיהו במקום פסידא יש להקל. ע"כ. הא קמן שלא התיר לכתחלה. הא לא תברא. דאף הרמ"א אזיל ומודה למרן הש"ע שיש להתיר מעיקר ההלכה. וכמ"ש הפמ"ג (סי' רנב א"א ס"ק כא), דאנן סוברים עיקר כדעה דהשמעת קול שרי מדינא, רק שמחמירים, ובמקום הפסד מקילים. וכללא הוא באו"ה שכ"מ שהרב מתיר בהפ"מ, מדינא שרי. ע"כ. וע"ע בשו"ת עטרת חכמים (חיו"ד סי' ה).
 
<b>(ד)</b> והנה בשו"ת בן יהודה שם הביא מ"ש המג"א סק"כ, שאפי' נותן החטים לתוך הריחים של מים בשבת ליכא חיוב חטאת עד שיטחון בריחים של יד. והאבן העוזר (סי' שכח) חולק על המג"א אך בקרבן נתנאל וכן בספרו נתיב חיים כ', שיפה כיון המג"א להלכה, משום דאב מלאכה דטחינה שהיה במשכן, דהיינו כתישת הסממנים, לא היה אלא בידים ע"י מכתשת, וא"כ מנ"ל לחייב בריחים של מים. ע"כ. וכ' ע"ז הרה"ג השואל הג"ר זוסמן סופר ז"ל, דה"נ המכוין את השעון בשבת כדי להדליק, אתאן למחלוקת המג"א והאבן העוזר הנ"ל. ודחהו הרהמ"ח שו"ת בן יהודה שם, דאף המג"א לא כ"כ אלא באיסור טחינה, אבל במלאכת הבערה שהיו מבעירים במשכן בכל דבר שהיו יכולים, אזיל ומודה לחייב. ולכן בשעון המעורר שמדליק ע"י פעולתו בשבת, כ"ע מודו שהמעמידו בשבת למטרה זו שחייב חטאת. עכת"ד. והנה בעיקר הדין שחידש המג"א לפטור הנותן בשבת חטים לתוך הריחים של מים, רבו האחרונים החולקים עליו וס"ל לחיובא כדין פורס מצודה. וכמ"ש הא"ר. והמד /וחמד/ משה. והאבן העוזר. וכן פסק הגאון אגלי טל (מלאכת טוחן אות ה סק"ו), וסיים שהדין ברור דלא כהמג"א. ע"ש. והגאון מבוטשאטש באשל אברהם כ' שכבר חלקו כל האחרונים על המג"א בזה, וכמעט אין גם אחד שיסבור כמותו, וכ"ע מודו שטחינה בריחיים של מים הויא איסור סקילה. ע"כ. וכן הערוך השלחן סק"ט כ', שחלילה להעלות על הדעת לפטור בזה. ודלא כהמג"א. ע"ש. וכן העלה בשו"ת דברי מרדכי פרידבורג (סי' כב). ע"ש מה שהאריך בזה. וכ"פ בשו"ת ערוגת הבושם (חאו"ח סי' מ"ט). וכ' שהאבן העוזר הביא ראיות ברורות בזה דלא כהמג"א. ע"ש. וכ"נ דעת המשנ"ב בבאה"ל. ודלא כהמג"א. וע' בס' ערך ש' /שי/ בשם לחם ושמלה (סי' קצח ס"ק יט) שכ', שאם הריחיים ריקן ונותן חטים לתוכן בשבת חייב, משא"כ אם יש מעט בתוכו ומרבה עליהם שאז פטור. וע"י נכרי הוי שבות דשבות ומותר במקום מצוה. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהר"ם שיק (חאו"ח סי' קיד) שכ', דבודאי אם נתן החטים לתוך האבנים מקום שנטחן, מקרי מעשה דידיה, וחייב אף להמג"א. אולם המג"א מיירי בריחיים של מים כעין שלנו, שנותן חטים לתוך ארגז, ומשם ע"י נדנוד הריחיים נופלים אל האבנים, ומשם נופלים אל המקום שנטחנים. וא"כ פעולת הטחינה לא באה ע"י כחו אלא שהוא גרם, ומש"ה פטור לענין שבת, דלא הוי טפי מגרמא בעלמא. ובזה שפיר כ' המג"א דהוי רק שבות. ודבריו נכונים בזה. ול"ק עליו מכל מה שהקשה האבן העוזר (סי' שכח) על המג"א בזה. עכת"ד. וכיו"ב כ' בס' זכרון יוסף ה' שבת (סי' רלג). ע"ש. ועמ"ש בזה בשו"ת אמרי בינה (דיני שבת סי' כז). ובס' מאורי אש (דס"ב ע"א). ומ"מ נלע"ד שאף האחרונים הנ"ל הן הן יודו בנ"ד שאין כאן חיוב חטאת בהעמדת השעון המעורר להדליק החשמל בשבת, כיון שאין ההדלקה נעשית מיד רק לאחר זמן ממושך והו"ל גרמא בעלמא. וכמ"ש הגאון זרע אמת ח"א (סי' מד), דהא דקי"ל (שבת קכ:) לא תעשה כל מלאכה עשייה הוא דאסור הא גרמא שרי, היינו כשהמלאכה שנעשית היא רק לאחר זמן פעולתו. וכמו בענין מחיצת הכלים שמלאים מים, שגורם לכבות אח"כ כשתגיע שם הדליקה. אבל אם בשעת פעולתו גורם לעשיית מלאכה תיכף ומיד, הו"ל כזורה ורוח מסייעתו דחייב (ב"ק ס). ע"ש. [וע' בשו"ת חלקת יואב (חאו"ח סי' יא) ד"ה ובמה. ובשו"ת שער דעה ח"א (סי' קפה). ובעתים לבינה (על ס' העתים, עמוד שלח). מ"ש ביישוב סתירת הסוגיות שבת (קכ:) וב"ק (ס) הנ"ל. ע"ש]. +/מלואים/ ע"ע שואל ומשיב תליתאה (ח"א סי' שג). ובשו"ת צור יעקב (סי' טו). ע"ש.+ וה"נ הרי אין פעולת ההדלקה נעשית מיד עם עריכת השעון, אלא לאחר זמן, מש"ה הו"ל גרמא ושרי מה"ת. ול"ד לנתינת חטים בריחיים שהדבר נעשה מיד. וכעין מ"ש הלחם ושמלה והמהר"ם שיק וזכרון יוסף הנ"ל. וע"ע בפני יהושע בחי' לביצה (כב) שג"כ סובר כדברי הזר"א הנ"ל, שאם נעשית מלאכתו לאחר זמן הו"ל גרמא בעלמא. וכדין מצודה בתוס' שבת (יז:) ע"ש. גם הגאון כתב סופר, בס' חידושי חת"ס לביצה (כב) כ', דההיא דשבת (קכ:) מיירי שבשעה שעושה הגרמא לא ניכר שום דבר מן המלאכה רק אח"כ כו'. אבל אם מיד מתחלת המלאכה רק שלא נגמרה חייב. ע"ש. וכ"כ בשו"ת כתב סופר (סי' נה). ע"ש. וכן מצאתי להגאון שואל ומשיב תנינא (ח"א סי' ה) שכ' מפורש בנ"ד דחשיב גרמא ושרי לכל הפחות מן התורה. ע"ש. ואע"פ שראיתי בשו"ת מהרש"ם ח"ו (ס"ס כג) שמפקפק בד' הזר"א הנ"ל, נראה שהעיקר כד' הזר"א, שמצאנו לרבים וכן שלמים מהאחרו' הסוברים כן. וכ"כ עוד הגאון מהרש"ם עצמו בקונ' אהבת שלום שבסו"ס מנחת שבת (דקנ"ב ע"ד) ע"ש. וכ"כ בשאלות ותשובות בית יצחק שמעלקיש (חאו"ח סי' נז), כד' הזרע אמת הנ"ל. והובא בשאלות ותשובות אבני חפץ (סי' כו אות ב). וכ"כ עוד בשו"ת אבן יקרה תליתאה (ס"ס פה). ובשו"ת זקן אהרן וואלקין ח"ב (סי' טו). ובשו"ת תורת יקותיאל (סי' סט). ע"ש. גם הגאון פאר הדור החזון איש בהל' שבת (סי' לח אות ב), כ' ג"כ בפשיטות דבנ"ד חשיב גרמא ואין בזה איסור מה"ת. ע"ש. וכבר הבאתי בעניי בסה"ק יביע אומר ח"א (סי' יט) בשם הרבה אחרונים, שדין הבערה בשבת כיתר כל המלאכות להתיר גרמא. ע"ש. וכן מצאתי עוד בשו"ת דברי מרדכי פרידבורג (סי' כב אות כט). ובשו"ת הרב"ז (סי' קלו אות ה). וכדעת האחרונים הנ"ל. וע' בשו"ת ציץ הקדש ח"ב (סי' יב). ובס' אשל אברהם ניימרק (שבת קכ:) ובשו"ת דובב מישרים (סי' קל), ובשו"ת אבני נזר (סי' רל אות ה). ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> ובהיותי בזה חזי הוית להמג"א (שם סק"כ), שהביא ראיה שהנותן חטים לריחיים של מים פטור, מד' התוס' (שבת יח) ד"ה ולימא מר, דלרבה טעמא דב"ש הוי משום דגזרינן דילמא אתי למעבד בשבת וכו'. וקשה דא"כ לימא גבי ריחיים נמי משום גזרה. א"ו שאפי' נותנם בשבת פטור. ותמהו עליו בזה כל האחרונים, ומהם הא"ר, ואבן העוזר, ודגול מרבבה, וחי' רעק"א, דא"כ גפרית ומוגמר מ"ט שרי. וכן הקשה הפני יהושע (שבת שם). וכן עמד בזה בס' תוספת שבת ונדחק ליישב. אכן בס' יד אפרים כ' לתרץ דברי המג"א, דהא דגזרינן שמא יעשה כן בשבת, היינו שאותה מלאכה הנגמרת בשבת יעשנה בשבת, ובמוגמר וגפרית עיקר המעשה הוא שהכלים קולטים ריח המוגמר והגפרית, ואף אם יעשה כן בשבת ליכא חיוב חטאת, מש"ה לא גזרינן מע"ש. ע"כ. ולכאו' יש לפקפק על דבריו, דהא פירש"י (יח) גבי הא דתניא ומניחין גפרית תחת הכלים, תחת כלי כסף שמציירים בהם פרחים וצורות בחרט, ומעשנן בגפרית והן משחירות וניכרות. ע"כ. הא קמן שיש איסור צביעה בכלים הללו. וכ"כ התוס' (בע"ב) ד"ה ולב"ש. ואע"פ שכ' רמב"ם (פ"ט מה"ש הי"ג), שהמעביר סרק או ששר ע"ג ברזל או נחושת וצבעו פטור, שהרי אתה מעבירו לשעתו ואינו צובע כלום. ע"ש. מ"מ לאו מילתא פסיקתא היא דלא שייך צביעה במתכת. ואדרבה מדלא נקט בכלי כסף ש"מ שיש בו צביעה מה"ת. וכן מתבאר במנחת חינוך (סי' לא). וע"ע בשו"ת אדמת קדש ח"א (סי' ה). ובשו"ת אבני נזר (סי' קעז). ע"ש. וצע"ק. וראיתי בשו"ת בן יהודה שם שהק' ע"ד היד אפרים, דאכתי ק' מפותקין מים לגינה מע"ש, ולא חיישינן שמא יעשה כן בשבת, ובהא איכא חיובא, דתולדה דזורע הוא. וכמ"ש במ"ק (ב) וברמב"ם (פ"ח מה"ש ה"ב). ע"כ. וכ"ה בשו"ת דברי מרדכי פרידבורג (ר"ס כב). ע"ש. וכן בס' בית מאיר הקשה מהא דפותקין מים לגינה. וע' במחה"ש. אולם אי משום הא לא איריא, שי"ל כמ"ש בהגהות חת"ס (שגם הוא מתרץ כהיד אפרים הנ"ל,) דפותקין מים לגינה נמי אין בו חייב /חיוב/ חטאת, כשממלא מים כל היום, דדוקא המשקה לזרעים ממש חייב. וכלשון רש"י (מ"ק ב:) משקה מים בזרעים, שזורק מים בעקרי הזרעים, עכ"ל. אבל למלאת נגרי הגן מים ליכא לא משום חורש ולא משום זורע. עכ"ד. וכ"כ הגאון אגלי טל (מלאכת טוחן אות ה). עש"ב. וע"ע בשו"ת אבני נזר (סי' קטז), שהעירו לו ממ"ש בחי' הר"ן שבת שם, שאם הטעם משום גזרה מ"ט שרי בפותקין מים לגינה, והא בשבת כה"ג מחייב חטאת כדאי' במ"ק. ע"כ. וע"ש מ"ש לתרץ דבריו בחריפותו הגדולה. ע"ש. ומ"מ אכתי לא איפרק מחולשא, וכמו שהעיר עוד בשו"ת ערוגת הבושם (חאו"ח סי' מט) ע"ד היד אפרים הנ"ל, דא"כ לא היה צריך לאסוקי הש"ס דלב"ש אע"ג דלא עביד מעשה אסור משום שביתת כלים, דהא י"ל דב"ש נמי לא אסרו אלא בדעביד מעשה, וכדהוה ס"ל מעיקרא אליבא דב"ה, וטעמא דאונין של פשתן וכל הנך משום גזרה. וע"כ צ"ל דאי משום גזרה מוגמר וגפרית מ"ט שרי. [וכ"ה במהרש"א שם]. ע"ש שהניח בצע"ג. וע"ע בשו"ת מהר"ם בריסק ח"א (סי' לג - לד). ובשו"ת קרן לדוד (סי' קב). ובשו"ת דברי מרדכי פרידבורג הנ"ל. וע"ע בשו"ת מהריא"ץ (חאו"א סי' כה). ובשו"ת גורן דוד (סי' טו). וי"ל ע"ד. וע"ע בשו"ת שואל ומשיב שתיתאי (סי' נג) מה שהאריך בזה, ואכמ"ל.
 
<b>(ו)</b> ולפי האמור תשובה מוצאת למ"ש עוד בשו"ת בן יהודה שם, דעד כאן לא כ' המג"א שהנותן חטים לריחיים של מים דפטור, אלא באופן שהמים היו מגלגלים כבר את גלגל הריחיים, ומש"ה אין נותן החטים חשוב כעושה פעולת הטחינה, דלא דמי למלאכת המשכן. אבל אם היו הריחיים עומדים, ואחר שנתן החטים לתוכם, עשה בעצמו פעולה שהמים יסבבו את הגלגל, ע"י הסרת המונע, ועי"ז גלגלו המים את גלגל הריחיים ונטחנו החטים, הוי כעושה הטחינה בידים וחייב חטאת דדמי למלאכת המשכן. ומעתה י"ל דמה שהתיר מרן הש"ע לתת חטים מע"ש בריחיים של מים, היינו כשאינו עושה שום פעולה בריחיים עצמם, שאף אם היה נותן החטים בשבת לא היה בזה חיוב חטאת. אבל אם הריחיים עומדים בע"ש, והוא עושה פעולה ע"י הסרת המונע בכדי שהמים יגלגלו הריחיים, שאילו היה עושה כן בשבת חייב כנ"ל, גם בע"ש סמוך לחשכה אסור. דבכה"ג שפיר חיישינן להשמעת קול כיון שאם היה עושה כן בשבת חייב. ולפ"ז בשעון דנ"ד שאם היה מכוונו בשבת להדליק הנר היה מתחייב חטאת, וגם הוא משמיע קול גדול, גם בע"ש סמוך לחשכה אסור להעמידו. דחיישינן בכה"ג להשמעת קול לכ"ע. עכת"ד. והנה בעצם חילוקו הנ"ל בד' המג"א, מצאתי לו חבר הוא המשנ"ב בבאה"ל שכ"כ, וכ' לדמותו למ"ש בסנהדרין (עז:) האי מאן דכפתיה לחבריה ואשקיל עליה בידקא דמיא גירי דידיה הוא ומחייב. וה"מ בכח ראשון, אבל בכח שני גרמא בעלמא הוא. וה"נ המים הראשונים שיצאו מכחו והניעו הגלגל הועילו בודאי שיטחן על ידם כגרוגרת. והו"ל כח ראשון דחייב ע"ש. אולם בשו"ת מחזה אברהם (סי' מב) בד"ה והנה נ"ד, הביא מ"ש החת"ס (חיו"ד סי' ריד) לענין מקוה, דמה שהאדם מסיר הברזא, אינו מקרי הויה ע"י אדם, שאינו רק מסיר המונע והמים נמשכים מאליהם. וסיים, שאף דלענין שחיטה קי"ל דבכח ראשון חשיב כח גברא, וה"נ קי"ל בסנהדרין (עז:) לענין רוצח דבכח ראשון חייב, י"ל דשאני לענין שבת דממעטינן גרמא לעולם, כיון דבמשכן לא הוי גרמא. ע"ש. (וכ"כ עוד במחזה אברהם הנ"ל (בסי' נב) בד"ה אולם. לענין לפתוח הגג שע"ג הגינה, בכדי שתזרח השמש על הזרעים, לחמם הפירות ולבשלם, דכיון דהוי הסרת המניעה מותר. וע"ש.) וע"ע בשו"ת אמרי בינה (דיני שבת סי' כז). ע"ש. וע' בשו"ת מהרי"מ פאדווא (סי' נב) בד"ה ולפ"ז, שנ"ל ברור שאם בשעה שנתן הישראל את החטים לריחיים כבר טחנו הריחיים בודאי חייב חטאת, כיון שלא נתהוה ענין חדש שממילא כשנותן החטים הריחיים טוחנות. ודמי למדביק פת בתנור שהדבר יבא לגמר מלאכה ממילא. משא"כ אם בשעה שנותן החטים לריחיים אין הריחיים טוחנות כלל, רק אח"כ נתהוה הענין שהתחילו הריחיים לטחון פטור. כיון שנתהוה ענין חדש, ודמיא למצודה וכו', ע"ש. אכן נראה דהתם מיירי שהתחילו לטחון מעצמם או ע"י גוי וכיו"ב. אבל אם בעצמו הסיר המונע י"ל שחייב, ועכ"פ לאו מילתא פסיקתא היא לחיובא אליבא דהמ"א הנ"ל. ודלא כמ"ש בשו"ת בן יהודה הנ"ל. ושו"ר למר אחיו של הרב בן יהודה, בס' מתא דירושלם (פ"ק דשבת ה"ה) בד"ה ועוד הרי, שכ' לדחות דברי ה' בן יהודה בזה, דהא המג"א הוכיח כן מרמב"ם (פ"ח משבת הי"ד), דמשמע דדוקא השוחק במכתשת חייב, אבל לא בריחיים, וא"כ משמע דבכל ענין ליכא חיובא אפי' הוא התחיל לגלגל הריחיים בשבת. ע"ש. וע' בס' מנורה הטהורה (סי' רנב). וע' בס' מאורי אור ח"ב (דל"ג ע"ב) שמחזיק בדינו של המג"א. וכן לפמ"ש בשו"ת כת"ס (סי' נה) בד"ה והפרמ"ג, מצאנו חברים להמג"א. ע"ש.
 
<b>(ז)</b> ברם אף אי יהיבנא ליה כל דיליה להרב בן יהודה הנ"ל, דבכה"ג אזיל ומודה המג"א לחיובא, כל שהריחיים מתחילות לעבוד בשבת על ידו. מ"מ איכא למשדי נרגא בראיתו לנ"ד, לפמש"כ לעיל (אות ד), שאף במכוין השעון בשבת כדי להדליק לאחר שעה. אין בו חיוב חטאת, הואיל והוי גרמא בעלמא. וא"כ בודאי שמותר לכוונו מע"ש כדי שילדיק בשבת. ובר מן דין הרי כתבנו לעיל שדעת כל האחרונים היא לחייב את הנותן חטים בריחיים של מים בשבת אף על פי שהריחיים היו עובדים והולכים מע"ש. ודלא כד' המג"א שפוטר בזה. וא"כ ממילא נשמע שאף באופן שאילו היה עושה הפעולה בשבת חייב, מותר לעשות הפעולה ההיא מע"ש. וכדקי"ל נותנים חטים לריחיים של מים מערב שבת והן נטחנים מאליהן בשבת, ולא חיישינן להשמעת קול. וא"כ ה"נ אין לחוש כלל להכנת השעון מע"ש כדי שידליק בשבת לדעת רוב האחרונים הנ"ל. ומכ"ש דלא דמי השמעת קול דנ"ד להשמעת קול הריחיים, דבריחיים יש זלזול לשבת ע"י השמעת הקול, מכיון שהכל יודעים שהריחיים טוחנות את החטים בשבת, והקול הנשמע הוא ידים מוכיחות לעצם הטחינה, שאין דרך לגלגל הריחיים אלא לצורך הטחינה ולמטרה זו הועמדו הריחיים. משא"כ בצלצול הפעמון של השעון המעורר, שנעשה לא רק למטרת הדלקה וכבוי בשבת, אלא גם בכדי לעורר ישן מתרדמתו וכיו"ב, ואין כל הוכחה משמיעת קול צלצול השעון לומר שכרגע נעשית איזה מלאכה בשבת, מש"ה אין לחוש להשמעת קול כזה אף לכתחלה גם לד' הרמ"א. וכן מצאתי בשו"ת הריב"א (סי' קכ) בד"ה ולכן, שג"כ פסק להלכה, שאף שאסור מה"ת =מן התורה= להעריך השעון בשבת בכדי להדליק הנר בשבת, דהוי כריחיים של מים דס"ל להאהעו"ז (סי' שכח) דחייב חטאת, ודלא כהמ"א. מ"מ להעריכו בע"ש מותר, ולא גזרינן אטו שבת. ואף למי שחושש להשמעת קול, הרי כ' האגור והובא בהרמ"א (סי' רנב), שאף לשיטה זו מותר להעריך כלי המשקלות, וה"ה נמי הכא. עכת"ד. וע"ע שם (סי' ו) מה שהאריך בזה. ומצאתי עוד להגאון שואל ומשיב תנינא (ח"א סי' ה), דפשיט"ל שמותר לתקן השעון מע"ש להדליק את הנר בשבת, וכ' לצדד אם מותר לערכו בשבת בכדי להדליק, שאפשר שאינו אלא גרמא ושרי, שהתורה לא אסרה אלא עשייה ולא גרמא. ע"ש. אכן לפ"מ דקי"ל דגרם כבוי בשבת לא הותר אלא במקום הפסד כדליקה, וכיו"ב, (ולהלן נבאר זאת יותר), בודאי דלא שרי בשבת לערוך השעון. ודי להתיר לערכו מע"ש. וכן העלה הגאון מהר"ם שיק (חאו"ח סי' קנז) להתיר לערכו מע"ש. ושכן הסכים עמו הגאון ר' יוסף שאול נ"ז (השו"מ הנ"ל). ע"כ. וכ"ה בתשו' מהרש"ג (חיו"ד סי' ז). ע"ש. וע' להרב מהר"י משאש בשו"ת מים חיים (סי' צד), שפסק בסכינא חריפא להתיר בנ"ד לערוך השעון מע"ש, וכדאי' בסי' רנב שמותר להתחיל במלאכה מע"ש והיא נגמרת מאיליה בשבת. והוסיף, שאף בשבת מותר לקשור החוט של השעון בעניבה עם הכפתור החשמלי, רק שלא יהיה סמוך לרגע הכיבוי ממש. ע"כ. והנה נעלמו מעיניו כל האחרו' הנ"ל שיש בזה כמה עקולי ופשורי, וע"ע להלן, וביחוד מה שהתיר לעשות כן בשבת, אינו נראה לי, והרי דעת הבן יהודה והריב"א לחייב חטאת ע"ז, ואף לפמש"כ דהוי גרמא, וכד' השו"מ, אעפ"כ נראה שאין להקל בזה. וכנ"ל.
 
<b>(ח)</b> ותבט עיני בשו"ת גורן דוד (סי' טו), שהביא ד' ה' בן יהודה בקיצור, וכ' ע"ז, ובאמת אפריון נמטייה להרהמ"ח הנ"ל דרב גובריה ונטה להחמיר באיסור שבת, אך בכ"ז לע"ד ד' המג"א אמיתיים, שהנותן לריחיים של מים בשבת אין בו איסור תורה, ואפי' כשנותן בשעה שהריחיים עומדים ושוב פותח המסגרת שלה פטור, ולכן קם דינא שגם בשעון הנ"ל אין בו איסור תורה כמו בריחיים. והגם שיש מקום לו' שיש בו איסור תורה מטעם אחר, מ"מ להעריכו בע"ש מותר, וכמ"ש הרמ"א בכלי שעות. ואחר שהאריך בזה סיים בן הרהמ"ח, דעכ"פ נראה שיש לאסור מדרבנן לערוך השעון הנ"ל, וראיה ממ"ש המג"א והט"ז (סי' שז) בשם הגמ"י, שאסור לתת מעות לנכרי לקנות לו בשבת אם הוא יומא דשוקא. ולא דמי למה שבית הלל מתיין /מתירין/ עם השמש, דהכא א"א כי אם ביום השוק. והכ"נ י"ל דלא התירו ב"ה אלא כשהותחלה המלאכה מבעו"י או שלכה"פ לא איכפת לו אם נעשית מבעו"י, משא"כ בזה שהוא צריך להדלקת הנר בליל שבת דוקא, פשיטא דלא עדיף מהתם. ואסור. ע"כ. ובמח"כ דברי שגגה הם. דמה ענין מלאכה הנעשית ממילא בשבת, לנעשית ע"י עכו"ם בצווי הישראל. וע"כ העיקר כד' מר אביו המחבר שם דס"ל להיתרא. ושו"ר שכן העירו לנכון בשו"ת מהר"ם בריסק ח"א (סי' לג), ובשו"ת יד יוסף (ירושלים תרס"ג, בליקוטים שבסוף ח"ב, חאו"ח סי' ז), ע"ד בן הרהמ"ח גורן דוד הנ"ל. אולם ראיתי בשו"ת יד יוסף שם, שלא ירד לסוף דעת ה' בן יהודה, במ"ש דבשעון זה יש איסור תורה וחיישינן להשמעת קול. ותמה ע"ז, דהא השמעת קול אינו אלא מדרבנן משום שמא יתקן כלי שיר וכו'. ע"ש. ונעלם מעינו הבדולח דברי ה' בן יהודה במקומם שהסביר כוונתו יפה, דהואיל ולדעתו העורך את השעון בשבת יש בו איסור תורה, להכי שפיר חיישינן ביה משום השמעת קול. בעורכו מע"ש. ומ"מ אין דבריו מוכרחים מטע"א. וכמש"כ לעיל. ומה גם שלא מצאנו גזרה כזאת בדברי חז"ל אין לנו להוסיף גזרות מדעתינו, וכן העלה בשו"ת יד יוסף ח"א (סי' יז) להיתר. והניף ידו שנית בח"ב הנ"ל, שהוא היתר גמור. וכ"פ בשו"ת מהר"ם בריסק שם.
 
<b>(ט)</b> והנה הרה"ג ר' זוסמאן סופר ז"ל (המח"ס ילקוט אליעזר), בתשובתו לה' בן יהודה כנ"ל, כ' להביא ראיה שמותר לערוך את השעון מע"ש להדליק בשבת. מדברי הנמק"י (ב"ק כב) שהק' שכיון שאשו משום חציו היאך מותר להדליק נר בע"ש והדלקתו נמשכת בשבת. ותי' שהחיוב משום חציו הוי כזורק החץ שבשעה שיצא החץ מידו באותה שעה נעשה הכל, ולא חשבינן ליה מעשה דמכאן ולהבא, דא"כ הו"ל למפטריה, דאנוס הוא מלהחזירו. וה"נ לענין שבת דכי אתחיל מע"ש אתחיל, וחשיב כמאן דאגמריה בידים בההיא עידנא דלית ביה איסור. ע"כ. וה"נ לענין העמדת השעון מע"ש. וכ' בשו"ת בן יהודה, שיש ללמוד עפ"ז, שהמעמיד השעון בשבת כדי שידליק הנר לכ"ע חייב, דכיון דקי"ל אשו משום חציו, ולפ"ד הנמק"י אמרינן כל מה שנעשה אח"כ בהאי חץ הו"ל כאילו עשה הכל בעת זריקתו, ה"נ כל הנעשה אח"כ ע"י השעון הוי כאילו עשהו בשעת העמדתו והערכתו, והוי כמדליק הנר בשבת דחייב חטאת. עכת"ד. ואין דבריו מוכרחים. שהרי מבואר בשואל ומשיב תנינא ח"א (סי' ה), דכוונת תירוץ הנמק"י היא, שמה שדולק בשבת אינו מעשה חדש, רק גרמא, מכיון שעיקר ההדלקה הויא בע"ש, וכל מה שידלק מכחו בשבת הוי גרמא בעלמא ושרי. ע"ש. ולפ"ז אף המעמיד את השעון בשבת, כיון דלא פלט מדין גרמא פטור. ולא דמי לזורק חץ שהכל נעשה מכחו ממש. ודמי לזורה ורוח מסייעתו. וכן מוכח בשו"ת מהר"ם שיק (סי' קנז). ע"ש. וע"ע בס' מאורי אש (ד"פ ע"א וע"ב). ע"ש. אשר ע"כ אין כל הכרח לומר שהעורך השעון בשבת להדליק יהיה חייב, וכ"כ בשו"ת שערי דעה ח"א (סי' קפה), שמכיון דבשבת גופא לא ברירא חיובא בכה"ג, פשיטא שאין לאסור עריכת השעון מע"ש. ע"ש. (וע' היטב בשו"ת אבני נזר (סי' מח - מט). ודו"ק). וכן ראיתי בשו"ת מנחת משה (חאו"ח סי' ח) שגם הוא העלה להתיר בנ"ד. ודלא כה' בן יהודה. והנה שם ג"כ הביא הראיה מהנמק"י ב"ק כב לענין ההיתר להכין השעון מע"ש, שבאותה שעה נעשה הכל. אלא שכ' לדחות דשאני התם שההדלקה התחילה בפועל מע"ש ונמשכת והולכת בשבת, מה שאין כן בנ"ד שכל מעשה ההדלקה נעשה בשבת, א"כ אולי י"ל דהוי כמדליק באותה שעה. ויש ג"כ מקום לומר להיפך. עכ"ד. ולכאו' יש להשיב ע"ז, שהרי בזורק חץ לא שייך לומר כן, שהרי פעולת החץ והיזקו נעשית רק אח"כ, ובכ"ז נחשב שהכל נעשה בידים בעת זריקתו. וה"נ י"ל בהכנת השעון מע"ש. וע"ע בשו"ת מחזה אברהם (סי' מב) שג"כ העלה להתיר לכוין השעון מע"ש להדליק בשבת. ועל צד היותר טוב יעשה הדבר ע"י גוי. ע"ש. נמצא דרבו האחרונים שחולקים על ה' בן יהודה בזה. ודלא כמהר"י סופר בכף החיים (ס"ס רנב) שהביאו להלכה. דליתא. והכה"ח עצמו (בס' שלח ס"ק כד) ה"ד השו"מ ומהר"ם שיק להקל בזה. ע"ש.
 
<b>(י)</b> וחזי הוית בשו"ת משפטי עוזיאל ח"א (דרכ"ג ע"א), שכ' לאסור לכוין השעון מע"ש כדי שידליק בשבת, והביא ראיה מד' הנמק"י (ב"ק כב) דה"ה לענין שבת, דכי אתחיל מע"ש אתחיל, וכמאן דגמר בידים בההיא עידנא דלית ביה איסורא. ע"כ. מכאן למדנו דהיכא שמתחיל להדליק בשבת ע"י גרמא דידיה, משעת התחלת ההבערה חשיב גירי דידיה, ומחייב כאילו עשאה בשבת. עכת"ד. ונוראות נפלאתי שמהיכן למד כן. ולא מסתייה למר שלא למד להתר משם, כאשר עשו זאת השואל ומשיב ומנחת משה הנ"ל. וכ"כ הרה"ג השואל בשו"ת בן יהודה שם. וכ"ה בשו"ת הריב"א (במפתחות לסימן ו). ע"ש. אלא שבא ללמוד משם לחייב חטאת. ומה ההגיון שבדבר לחייבו, אי ס"ל דאזלינן בתר הכנתו את השעון לחשבו גירי דידיה, הרי באותה שעה נעשה הכל, ואותה שעה שעת היתר היתה להדליק בידים ג"כ, וכמו שמדליקים הנרות מע"ש לצורך השבת. וכמ"ש הנמק"י. ואי ס"ל דלא אזלינן בתר שעת פעולתו כיון שנדלק בשבת, הרי סו"ס י"ל דגרמא בעלמא הוא, ואין מקום לחייבו. ודמי לפריסת מצודה מע"ש שפעולת הצידה נעשית בשבת ומ"מ ב"ה מתירין. ועכ"פ אין ללמוד זאת מהנמק"י, ומ"ש הנמק"י דכי אתחיל מע"ש אתחיל, אין צורך שהתחלת ההדלקה תהיה מע"ש, רק תחלת פעולה המביאה להדלקה תהיה מע"ש. ואדרבה י"ל דהתם כשמדליק מע"ש גרע טפי, הואיל ובכחו ממש נמשכת ההדלקה גם בשבת, ודאמרי' בירושלמי (פ"ג דכתובות ה"א), על כל שיבולת ושיבולת יש בה התריית מיתה. ע"ש. (וע' בחדושי רעק"א (כתובות לא:) ד"ה ורמינהו. ובשו"ת חלקת יואב (חאו"ח ס"ס י). ובשו"ת עולת יצחק (סי' רנה) מ"ש בזה.) משא"כ הכא שלא התחילה ההדלקה מע"ש רק גרמא בעלמא עבד. והנה גם בשו"ת מנחת משה דנחית לחלק בזה בין כשמתחלת ההדלקה בשבת, לבין התחילה מע"ש ונמשכת בשבת, לא כ"כ אלא דרך דחיה בעלמא שאין ללמוד היתר מהנמק"י. (וגם רמז שיש מקום לומר איפכא). ולבסוף העלה להתיר לדינא. וכן המחמיר שבאחרונים, הרב בן יהודה, שהביא ראיה מהנמק"י לחייב במכוין השעון להדליקו בשבת, לא כ' כן אלא כשמכוין השעון בשבת עצמו, אבל במכוונו מע"ש לכ"ע אין מקום לחייבו. וע"ע בשו"ת לב חיים ח"ג (סי' סח) שכן מוכח מדבריו. ע"ש. וע' היטב בירושלמי (פ"ב דשבת ה"ד), משום שלא הותחל בכל טיפה וטיפה. וכו'. ובבבלי (שבת כט:). ודו"ק.
 
<b>(יא)</b> אולם שוב מצאתי בשו"ת מחנה חיים ח"ג (חאו"ח סי' כב) בד"ה ואוסיף, שגם הוא כ' להביא ראיה מהנמק"י הנ"ל, שאם עושה פעולה מע"ש שתתחיל המלאכה בשבת אסור, שלא הותר אלא כשהתחיל במלאכה מע"ש, שאז נחשב כאילו גמר המלאכה מע"ש, שהכל הולך אחר התחלת המלאכה, והסוף נגרר ממילא אחר ההתחלה. וכ' לדייק עוד כן מדברי הרמב"ם (רפ"ג משבת) שכ', מותר להתחיל במלאכה מע"ש אע"פ שהיא נגמרת מאיליה בשבת וכו'. משמע שלעשות פעולה מע"ש אשר תתחיל עי"ז עשיית המלאכה בשבת אסור. ולפ"ז אסור מן התורה לתת מים במנורה אשר בה נרות שעוה, כדי שכשיגיעו הנרות לשם יהיו נכבים מכח המים אשר סביבות המנורה. ולא תופסד המנורה של כסף וכו'. כי בזה עושה פעולה מע"ש אשר תתחיל מלאכה בשבת. עכת"ד. ולפע"ד אין דבריו מחוורים לדינא. דלא עדיף מגרמא דשרי מה"ת אפי' בשבת, ומכ"ש כשמכין הדבר מע"ש. וכן יש להוכיח לפע"ד מהתוס' (שבת מז:) ד"ה מפני. ע"ש. ומ"מ יש מקום לאסור מדרבנן לתת מים במנורה אשר בה נרות שעוה לגרום לכיבוי מטעם גזרה שגזרו שלא יתן כלי תחת הנר מע"ש. וכדקי"ל (בס"ס רס"ה). ויתבאר בסמוך. וכ"כ להדיא בש"ע הגר"ז (ס"ס רסה). וע"ע בביאור הלכה (סי' תקיד ס"ג) ד"ה דבר. וע' בשו"ת אבן יקרה תליתאה (סי' קיט). שו"ר בס' שביתת השבת, שכ' להשיג ע"ד המחנה חיים הנ"ל, שהרי גרם מלאכה אפי' בשבת מותר, ואיך יתכן שיהיה איסור תורה בזה. והובא בס' מאורי אש (דפ"ה ע"א). וכ"כ הרהמ"ח שם, שהמחנה חיים הפריז על המדה במ"ש שזה אסור מן התורה. ועש"ב. +/מלואים/ הנה כעת יצא לאור עולם ס' סופרים וספרים לידידי הגרש"י זוין שליט"א, וראיתי אליו בח"א (עמוד צב) שהוכיח לנכון מפי' הרמב"ם לשבת, שנדפס בירחון סיני שנת ת"ש לפ"ק. דס"ל כסברת המחנה חיים. ע"ש. ועפ"ז כ' שנפל יסוד ההיתר של השעון שעורכים מע"ש, מטעם שמותר להתחיל במלאכה מע"ש והיא נגמרת בשבת. אולם יש טעמי היתר אחרים. ע"כ. וד"ב הערה. ועוד חזון למועד.+ ועכ"פ המחנה חיים השוה מדותיו, ולדבריו אין חילוק בין גורם להדליק בשבת לגורם לכבות בשבת. ולא כן עשה המשפטי עוזיאל שאף שאסר בהדלקה, התיר לכוין השעון מע"ש כדי לכבות בשבת. ומדויל ידיה משתלים. וגם הלום ראיתי לידידי הרה"ג ר' מאיר וועקנין בס' ויאמר מאיר (בהערות להסכמות שבראש הספר), שעמד ע"ד הרה"ג רב"צ עוזיאל ז"ל שהניף ידו שנית לאסור מכח דברי הנמק"י. והשיב על דבריו דאדרבה כלפי לייא, ויש להוכיח מהנמק"י לאידך גיסא וכו'. ע"ש. ותלי"ת אנו הרחבנו הדברים יותר.
 
<b>(יב)</b> ויש להוסיף ולהעיר עוד בזה לפמ"ש הגאון בית מאיר אה"ע (ס"ס ה), ליישב קושית הפנ"י בתשו' (חיו"ד סי' ג), למ"ד שיש שליח לדבר עבירה היכא דשליח לאו בר חיובא, א"כ אמאי הוצרכו לגזור שבות באמירה לעכו"ם. (וכמו שפרש"י (ע"ז טו) וכ"ה בשאלתות (פ' וירא שאילתא י, ופ' שמות סוף שאילתא לז), דילפינן לה מדכתיב ממצוא חפצך ודבר דבר, דיבור אסור.) תיפוק ליה דיש שליחות לעכו"ם לחומרא. וכ' לתרץ דדוקא בעבירה שעצם המעשה מתועב לפני המקום כגון סירוס וחסימה שייך שליח לדבר עבירה. משא"כ באיסור מלאכות שבת שאינם אלא משום למען ינוח הישראל וכל אשר לו, והמלאכה מצד עצמה אינה עבירה, תדע דמותר להעמיד קדרה אצל האש מע"ש ומתבשלת בשבת, נמצא דעכו"ם העושה בשליחות לא שייך ביה כלל לומר יש שליח לדבר עבירה. (ולא אמרינן בכה"ג יש שליחות לעכו"ם לחומרא). איברא דקי"ל בש"ע (סי' רצח) שאין מבדילין על נר שהדליק עכו"ם בשבת, מפני שלא שבת ממלאכת עבירה. צ"ל דבאמת לא מקרי עבירה גמורה שיהיה נופל עליה דין שליח לד' עבירה, אלא רמז עבירה יש בדבר. וכ"ה משמעות הש"ע. עכת"ד. והסכים עמו החתם סופר בליקוטים ח"ו (סי' כד). והכתב סופר (חאו"ח סי' מה). וכ"כ הגאון הישועות יעקב באו"ח (סי' רסג סק"ו). ובאה"ע (ס"ס ה). וכן הגאון שואל ומשיב קמא (ח"ב סי' סט) מסכים הולך לשיטת הבית מאיר הנ"ל, וכ' בזה"ל, ואף שבספרי יד שאול (סי' רסו) כתבתי לדחות דבריו מחולין (קטו) שנראה דמעשה שבת מקרי תועבה, [וע' היטב בשו"ת השיב משה (ס"ס נב), בדברי נכד המחבר, שאדרבה מסייע ד' הב"מ מפרש"י (שם) ד"ה הני. וע' בתוס' שם]. כעת נראה שהדבר ברור דלא שייך שליחות בזה. וראיה ברורה לזה מהיראים (סי' קיג), והסמ"ג, שלמדו מהכתוב כל מלאכה לא יעשה בהם, היינו גם ע"י עכו"ם וכו'. ול"ל קרא ת"ל מטעם שיש שליחות לעכו"ם לחומרא וכו'. עכת"ד. ושם כ' לדחות קושית הבית מאיר על שיטה זו מפרש"י שבת (קנג) דמשמע דאמירה לגוי שבות, משום שליחות. ע"ש. וכן החת"ס שם כ' לדחות קו' הבית מאיר מפרש"י הנ"ל. [וע' בהגמ"י (רפ"ו מה' שבת אות ב). והכי קי"ל לאסור אמירה לעכו"ם מע"ש. וצ"ע]. וכנראה שדברי החת"ס נעלמו מעיני תלמידו הגאון מהר"ם שיק (חאו"ח סי' קל) שסמך סמיכה בכל כחו ע"ד רש"י הנ"ל דהוי מטעם שליחות. וע"ע בשו"ת דברי יששכר (סי' כא) ובשו"ת היכלי שן תליתאי (סי' ג). ע"ש. ולשיטת הבית מאיר והישועות יעקב הנ"ל הסכימו הרבה אחרונים, ומהם, מהר"י אסאד בשו"ת יהודה יעלה (סי' עב). וכ"כ בשו"ת דברי יעקב (סי' סב). ובשו"ת בית שערים (סי' סב). ובשו"ת עונג יו"ט (סי' קיג). ובשו"ת מהר"ם בריסק (סי' קטו). ועוד. ולפ"ז נראה דה"ה כשנעשית פעולה מע"ש כדי להדליק או לכבות בשבת, שאין בזה שום איסור, הואיל וגוף הישראל נח. אמנם המחנה חיים שם הביא ד' הבית מאיר הנ"ל, וכ' ליישב קושיתו מהש"ע (סי' רצח) הנ"ל, דשאני התם שהמלאכה מתחלת בשבת ע"י העכו"ם, ולכן נחשבת לעבירה, מפני שגם אם הוכנה פעולה זו מע"ש היתה אסורה להעשות בשבת. וכשיטתו הנ"ל. אולם הבית מאיר ס"ל כמש"כ, שהכל תלוי כשגוף הישראל נח מעשיית הפעולה האסורה בשבת. וע' בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"א (ר"ס יא). ובשו"ת יד אלעזר (סי' קכט). ובשו"ת משיב דברים (סי' סד). ובשו"ת שמן ראש (סי' כח). ובשו"ת דברי משה תאומים. וע"ע במחב"ר (סי' רמד סק"ד). ובעה"ש (שם סק"ב). ובס' שמן המשחה (די"ד ע"ד). ע"ש. וע' להלן (סימן כ אות ב).
 
<b>ובעיקר</b> נידון המחנה חיים ח"ג (סי' כב) הנ"ל, בענין ע"פ שחל בשבת, ורוצים למכור החמץ מע"ש ע"מ שיחול הקנין בשבת, הנה כבר האריכו האחרונים בזה ע"ד הגרע"א בתשו' (סי' קנח). ורמזו המחנה חיים שם. וע' בשו"ת כתב סופר (חאו"ח סי' מו). ובשו"ת מהר"ם שיק (סי' קלא וסי' רה). ע"ש +/מלואים/ וע"ע בשו"ת אבני נזר (חאו"ח סי' נא). ובשו"ת מהרא"פ (סי' ד). ובשו"ת משברי ים (סי' ח). ועוד.+ וראיתי בשו"ת מנחת שי (ס"ס עז), שהביא ספק זה בשם ה' לוית חן (פר' יתרו). והעיר ממ"ש הש"ך יו"ד (סי' שה ס"ק יב) בשם מהרא"י בתה"ד (סי' רסט), שאם חל יום ל"א בשבת, אם יפדוהו בע"ש ע"מ שלא יחול הפדיון עד לאחר שלשים, היאך יעשו עם הסעודה וכו'. [וכ"ה בס' לקט יושר חיו"ד עמוד סד]. מוכח דמצד הדין מותר אף שהקנין חל בשבת. וה"ט כדאמרי' (שבת קכ:), לא תעשה כל מלאכה, עשייה הוא דאסור הא גרמא שרי. וה"נ כיון שאינו עושה מעשה בשבת עצמו מותר. ע"כ. אך לד' המחנה חיים י"ל שכיון שפעולת הקנין נעשית בשבת אסור לגרום מע"ש. אלא שאינו מוכרח כנ"ל. וע' בשו"ת שאילת שמואל (סי' כו) שג"כ הביא ראיה להתיר מהש"ך הנ"ל. אך בשו"ת מהר"י ברונא (סי' קכא) כ', ואפי' ליתן המעות לכהן ביום ל' בע"ש כדי שיחול הפדיון בשבת אפ"ה אסור, דומיא דמקח וממכר, שאסור לתת מעות מע"ש ע"מ שלא יחול המקח אלא בשבת. וצ"ע דשמא לא דמי למקח וממכר וכו'. וי"א דטפי עדיף לעשות כן שיחול הפדיון בשבת ויעשה הסעודה בשבת. וכן העידו לפני בשם מהר"ר יעקב מווינא וכל חכמי אוסטרייך וכו'. ע"ש. וע' בשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' קנז) שכ', שנעלם מעיני הגרע"א ד' הירוש' (פ"ז דדמאי ה"ד), עומד אדם מע"ש ואומר ה"ז תרומה למחר בשבת. וע"ע בריטב"א (יבמות צג) וכו'. ע"ש. וגם בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאו"ח סי' יג - יד) העיר מד' הריטב"א (יבמות צג) הנ"ל. וע"ש שהאריך בזה בדברים נחמדים כדרכו בקדש. וע' בשו"ת מנחת שי (שם) שכ' לדחות הראיה מהירוש' דדמאי וכעת מצאתי בשו"ת עמודי אש (סי' ה אות כ) שהעיר ע"ד הגרע"א מתשו' מהר"י ברונא הנ"ל. ועמ"ש הגר"ש מווילנא בשו"ת בנין שלמה (סי' יז) ד"ה ומיהו. והרב הגאון מהר"י זריהן בשו"ת בכורי יעקב (סי' ח). וע"ע בשו"ת אבני חפץ (סי' לב אות ו). ואכמ"ל.
 
<b>(יג)</b> והנה בשבת (מז:) תנן, נותנים כלי תחת הנר לקבל ניצוצות ולא יתן לתוכו מים מפני שהוא מכבה. ובגמ' פי' שלא יתן לתוכו מים אפי' מע"ש מפני שמקרב את כיבויו. וכ' התוס' דגזרינן ע"ש אטו שבת, ובשבת יכול לבא לידי כיבוי אם יגביה הכלי בשעת נפילת הניצוצות. וא"ת מאי שנא משריית דיו וסממנים ופריסת מצודה, והכא אסרינן מע"ש שלא יבא לעשות בשבת. ותי' ה"ר פורת דהתם אין לחוש שיעשה כן בשבת דהא אבות מלאכות הן, אבל הכא איכא למיחש משום דלא דמי איסור כ"כ בהנחת כלי תחת הניצוצות, וחיישינן שמא יבא לידי כבוי כדפרישית. ע"כ. ולפ"ז בנ"ד י"ל שאין לגזור מע"ש אטו שבת, הואיל ועריכת השעון בשבת אינה אלא גרמא לכבוי ואין כאן איסור תורה כלל, וכנ"ל, ולא דמי להתם דחיישינן שיכבה הניצוצות בעת הגבהת הכלי עם המים דהוי איסור תורה. ואפי' למ"ד עריכת השעון בשבת להדליק בשבת הו"ל איסור תורה, מ"מ בכבוי חשמל כבנ"ד שאינו אלא מדרבנן, הואיל והוי כבוי גחלת של מתכת. מש"ה לא גזרינן מע"ש אטו בשבת. איברא דהתוס' שם סיימו, דאף לר"ש דפטר במשאצל"ג החמירו בזה אטו כיבוי דחיוב חטאת ואע"ג דהוי גזרה לגזרה, קים להו לרבנן דהכא שייך למגזר טפי, ע"כ. א"כ י"ל דאף בכבוי של מתכת גזרינן. ואין לומר דשאני התם דהכבוי הוי בדבר ששייך בו עשיית פחם, ואילו היה צריך לגופו היה מתחייב, ומש"ה גזרינן בכיבוי שא"צ לגופו אטו הצריך לגופו. וכמ"ש הר"ן (שבת קמה), משום שאין הכל בקיאים בדבר לחלק בין צריך לגופו או לא. ע"ש. אבל בכה"ג דהוי כיבוי בגחלת של מתכת, לא אשכחן דגזור רבנן, כיון דלא שייך איסור כיבוי מן התורה כלל במתכת. הא ליתא. דהא בניצוצות נמי לא שייך בהו כיבוי מן התורה דהיינו עשיית פחם. וכדאמרי' התם (בשבת מז:) ניצוצות אין בהם ממש. וע' בשו"ת בשמים ראש (סי' קצד). ע"ש. ובכל זאת גזרו מע"ש אטו שבת, וע"כ דה"ט משום שכיון שישנו לשם כיבוי מן התורה החמירו בכל הכיבויים. וכיו"ב כ' הגאון משאוול בשו"ת זכר יהוסף (סי' צה), דחיישי' גם לענין כיבוי הגאז אף דלא שייך גזרת פחמים, כיון שהחמירו בכל עניני גזירת כיבוי. ע"ש. ומ"מ לפמש"כ לעיל שהעיקר הוא שאין כאן אלא גרמא בעלמא, והעורכו בשבת אינו חייב מה"ת, הדרינן למש"כ דבנ"ד אין לגזור מע"ש אטו שבת. (ובהא ניחא נמי אף למ"ש החזון איש (ה' שבת סי' נ) דבכבוי חשמל יש איסור תורה משום בונה. ע"ש. וכ"כ בשו"ת לבושי מרדכי תליתאה (חאו"ח סי' כה) כמסתפק בזה. ע"ש).
 
<b>(יד)</b> וחזי הוית להגאון ישועות יעקב (סי' רס"ה סק"ב), שכ' ע"ד התוס' הנ"ל, וקשה, דהא תנן ב"ה מתירין לפרוס מצודות מע"ש לצוד בשבת. והק' התוס' (יז:) דהא אף בשבת אין חיוב בנתינת המצודות שאינו יודע אם יהיה ניצוד. ומ"ט דב"ש. ותירצו דחיישי' דבעת פריסת המצודות יפול הצבי לתוכו ובזה יש חיוב חטאת. ע"כ. ולפ"ז ק' להיפך מ"ט דב"ה, נגזור שמא יעשה כן בשבת שהוא לא יחשוב שהחיה תפול מיד לתוך המצודה וליכא איסורא. וע"כ היה לנו לאסור גם מע"ש. כמו בנתינת מים לתוך הכלי מע"ש. ויש לחלק דשאני בפריסת מצודה שאף אם לא תצוד מיד מ"מ פטור אבל אסור. כמ"ש המג"א (סי' שטז סק"ט), ומש"ה לא חיישי' פן יעשה כן בשבת, כמו בטוענין קורות בית הבד. אבל בזה אם אינו חושש שיפלו הניצוצות בעת נתינת המים ליכא איסור כלל, להכי חיישי' פן יעשה כן בשבת. ע"כ. וכ' ע"ז בשו"ת יד יוסף (חאו"ח סי' יז), שלפ"ז בנ"ד נמי דבשבת בודאי שאסור לערוך השעון לגרום להדליק בשבת, לכך מותר בע"ש דומיא דפריסת מצודות בע"ש. עכת"ד. אולם לכאו' יד הדוחה נטויה לפ"ד הישועות יעקב שם שסיים, דלר' יוסי דגרם כיבוי אסור מדרבנן, א"כ נתינת כלי דמי ממש לפריסה מצודה. ואמאי אסרינן בע"ש. ולשון הש"ס אפי' תימא רבנן משמע דכר"י נמי אתיא. וצ"ל דלשון הש"ס הנ"ל קאי אמתניתין דאסר בשבת. והא דתני בברייתא דאפי' בע"ש אסור אתיא כרבנן דוקא. ע"כ. ומעתה הואיל והאיסור של נתינת הכלי הוי אליבא דרבנן דגרם כיבוי שרי, גם עריכת השעון בשבת בכדי לכבות אינו אלא גרמא, לפי המבואר לעיל, א"כ עדיין יש לחוש פן יערכנו בשבת, ואולי יכבה את הנר מיד עם עריכתו והו"ל מכבה בידים. וכדין נתינת הכלי תחת הנר. מיהו י"ל שאין לחוש כן דבשלמא גבי נתינת הכלי אין התזת הניצוצות צפויה מראש ויכול להיות שבעת הגבהתו יפלו לתוכו ויכבה בידים. משא"כ בעריכת השעון שבידו לכוונו לשעה מאוחרת יותר, ולא חיישינן כ"כ למכשול. אך אין זה מספיק כ"כ, שפעמים רבות כשהמחוג של הצלצול סמוך לאותה שעה, אע"פ שטרם הגיעה, מצלצל הפעמון והשעון מכבה. וחיישי' פן תקראנה אותו כאלה בשבת. אולם בעיקר דברי הישועות יעקב הנ"ל, תמיהני דאמאי דחק להעמידה דלא כר' יוסי, והא בשבת (קכ:) פריך דר' יוסי אדר' יוסי, ומשני דע"כ לא קאמר ר' יוסי דאסור לגרום כיבוי אלא בדליקה שמתוך שאדם בהול על ממונו אי שרית ליה אתי לכבויי. ומתבאר להדיא בתוס' (מז:) ד"ה לימא, דבנתינת כלי מיירי שאינו בהול. ולפ"ז גם ר' יוסי יודה דגרמא שרי, וא"כ שפיר גזרינן מע"ש אטו שבת, אף לר' יוסי. איברא דלפ"ד המרדכי דס"ל גרם כיבוי אסור מדרבנן אא"כ במקום הפסד כגון, להציל מדליקה, והוכא /והובא/ להלכה בב"י /בא"ח/ (סי' תקיד). ובהגה (סי' שלד סכ"ב). וע"ע במג"א (סי' רסה סק"ב) בשם מהרי"ל. ובמחה"ש שם. ע"כ דה"נ דמוקי לה כרבנן מיירי במקום הפסד, שהוא עושה כן להציל מפני הניצוצות. וז"ל האור זרוע ח"ב (סי' כח): דהא דפליגי ר"ש ור' יוסי בגרם כיבוי, היינו דוקא להציל מפני הדליקה, אבל גרם כיבוי שלא להציל כ"ע מודו דאסור. והא דמשמע מד' הריב"א ומד' הערוך דגרם כיבוי אסור, היינו בגרם כיבוי שלא להציל. וקשה לי על סברתי מדפריך בפ' כירה לימא תנן סתמא כר' יוסי דאמר גרם כיבוי אסור וכו'. ולא קאמר כדלעיל. ונראה בעיני דהתם נמי להציל מיירי וכפרש"י. עכת"ד. ולזה כיון מדעתו בס' מנורה הטהורה (סי' שלד סק"ד). ועש"ב. וע' בשו"ת זרע אמת (ס"ס מד) ד"ה ומעתה. וע"ע במש"כ בס' יביע אומר ח"א (סי' כא אות יד). ולפ"ז בנ"ד דלא שייך הפסד כ"כ, וכאשר יבואר עוד להלן, לא שרי בשבת. ומש"ה אין לגזור מע"ש אטו שבת, הואיל ואף בשבת אסור מדרבנן דהו"ל גרם כיבוי שלא במקום הפסד שאסור. ודמי לפריסת מצודה. וראיתי להא"ר (סי' רסה סוף סק"י), שכ' בשם האו"ה (כלל נט סמ"ה), שמותר לתת כלי של מים תחת הנר שלא יפול על הטבלא, והא דאסור היינו כשחושש רק מפני המפה וכה"ג, אבל במקום סכנה שרי. ע"כ. ולכאו' מד' האו"ז הנ"ל ל"מ כן. וכן הפמ"ג שם (מש"ז סק"ג) מפקפק עליו ממשמעות הגמ' דפריך מדליקה. ע"ש. וע' במשנ"ב שם. והנה פשוט שאף להמרדכי והאו"ז דגרם כיבוי לא שרי אלא במקום הפסד, לא גזרי' מע"ש אטו שבת. ושרי בע"ש אף שלא במקום הפסד. וכ"כ בס' תוספת שבת והמשנ"ב בבאה"ל (ס"ס רסה). וכ"ה בא"ר (סי' שלד סק"כ). וכ"כ בשו"ת מהר"ם שיק (סי' קנז) ד"ה אמנם. ומינה לנ"ד דשרי.
 
<b>(טו)</b> עוד נראה לצרף מ"ש האור זרוע שם, שאף בנתינת הכלי של מים תחת הנר לא נאסר אלא כשכבר הנר דולק, הלא"ה שרי. ובזה יישב המנהג שנותנים מים בצלוחית ושמן ע"ג המים ומדליקים בע"ש. וסיים, שטעות גמור להקשות על המנהג הנ"ל והיתר גמור הוא. ע"ש. וא"כ ה"נ סמי בידן לתקן שיכינו השעון לפני הדלקת הנרות. הן אמת שראיתי להמג"א (סי' רסה סק"י), שהביא ד' הרמ"א בד"מ בשם האו"ז שחילק כנ"ל, וכ' ע"ז, אך כיון שהשמיטו הרמ"א בש"ע אפשר דלא ס"ל הכי. ע"ש. אולם הא"ר (שם סק"י) כ' שסומכים על מ"ש הד"מ בשם האו"ז וכו'. ע"ש. וכ"פ הח"א (כלל ה סכ"ב). וכה"ג מחלק בש"ע /בא"ח/ (סי' תקיד ס"ג). וע' בשו"ת קרן לדוד (סי' עח). ובשו"ת אבני נזר (סי' רלה). ע"ש. וכן ראיתי בשו"ת קרית חנה דוד ח"ב (סי' נו) שהעיר בזה לנ"ד. ע"ש. וע' בס' לב מרפא (די"ח, רע"א). וי"ל ע"ד. והנה לפמ"ש עוד התוס' (שבת מז:) בשם ר"ח ור"ת, דהתם ה"ט מפני שאין הפסק בין המים לניצוצות, ומיד נכבות כשנופלות בכלי. ולא דמי למה שהתירו לעשות מחיצה בפני הדליקה מכלים שיש בתוכם מים, שאינו מכבה עד שיתבקעו הכלים. ע"ש. לכאו' היה נראה דה"נ דמי לנפילת ניצוצות להדיא לתוך המים דאסור. שהרי כשפועל הפעמון ומוריד את הכפתור של החשמל מיד מכבה. ובפרט בשעונים המיוחדים לד"ז שתיכף עם השמע קול הצלצול מכבים. אולם יש לדחות. וכן בשו"ת קרית ח"ד שם מביא מכאן ראיה להתיר, מכיון שיש הפסק משיתחיל לסבוב המפתח כמה סיבובים עד שיכבה. ע"ש. (אבל זה תמוה לפע"ד, כי באמת אין שום נ"מ בסיבוב החוט והמפתח שבשעון הכיבוי, ופעולת הכיבוי נעשית כהרף עין כשניתקים ונפרדים חוטי החשמל החיובי והשלילי זה מזה). וע' בחזון איש הלכות שבת (סי' לח אות ב) שכ' בנ"ד, שאף לפר"ת י"ל דהכא הוי כגודר בכלים. וסיים, ומ"מ כיון שהוא עושה את כח המכבה אסור משום שבות. ע"כ. נמצא דמסיק לחומרא. אולם לפע"ד שפיר יש לסמוך על הטעמים הנ"ל להקל. ובפרט דמילתא דרבנן היא. וכן ראיתי בשו"ת פרי השדה ח"א (סי' פא) שנשאל בנ"ד, וגם הוא חילק (בענין אחר) בין נ"ד לנתינת הכלי של מים תחת הנר. ולבסוף זו הלכה העלה, שכיון שכבר הורה זקן המהר"ם שיק להתיר אפי' לגרום מע"ש להדליק בשבת, כ"ש שמותר לגרום מע"ש שיכבה בשבת. ויש לנו עמוד גדול לסמוך עליו להקל. וכ"ש שיש לנו פנים הנראים בהלכה להתיר לפ"ד התוס' והפו'. עכת"ד. וכן העלה בשו"ת קרית ח"ד הנ"ל. ע"ש.
 
<b>(טז)</b> ואני אמרתי בחפשי שרבו האחרונים המקילים בזה, ומהם: בשו"ת אבן יקרה תליתאה (סי' פה) שהעלה ג"כ להתיר להעריך השעון מע"ש להדליק הנר בשבת. וע"ע מ"ש שם (סי' קיט). ע"ש. וע"ע בשו"ת לבושי מרדכי (נדפס תרצ"ז, סי' קפב), שג"כ כ' להתיר בזה ע"פ המהר"ם שיק. ע"ש. גם בשו"ת ויאמר מאיר (סי' ח), עמד וימודד אר"ש לענין עריכת השעון מע"ש כדי לכבות החשמל בשבת, והאריך בסוגיא דס"פ כירה ובד' הפו', ומסיק להתיר. וטעמו ונימוקו עמו. ע"ש. (ושם עמד מדנפשיה בקו' הישועות יעקב (סי' רסה) הנ"ל באות יא, וע"ש תירוצו בזה.) והסכים עמו הגאון מהר"י זריהן ז"ל. גם בשו"ת משפטי עוזיאל ח"א (דרכ"ב ע"ב) כ' להתיר לערוך השעון מע"ש כדי לכבות בשבת. (אולם בהדלקה מחמיר, וכבר כתבנו לעיל (אות ט) להשיב על ראיתו בזה.) וכן ראיתי לידי"נ הרב הגאון המפו' מהרש"ז אוירבך שליט"א בס' מאורי אש (פרק ד), שהאריך למעניתו בנ"ד בטוב טעם ודעת, ואסיפא דמילתא העלה להתיר בנ"ד. (אלא שכ' דיר"ש הרוצה לחוש לד' הב"ח שחושש לאיסור שביתת כלים, נכון שיפקיר את השעון, כדי לצאת מכל ספק.) ע"ש. וכן העלה להקל בזה בשו"ת חלקת יעקב (סי' מט). וע"ע שם (סי' נ). ע"ש. וכן העלה הגאון מהר"א וואלקין בשו"ת זקן אהרן ח"ב (סי' טו). וכן ראיתי לידידי הרה"ג הישיש מהר"ש הולנדר שליט"א בשו"ת ש"ם הכהן (סי' טז) שהאריך למעניתו בזה, והעלה הדבר להיתר. ע"ש. גם הלום ראיתי לידי"נ הרב הגאון ר' עובדיה הדאיה שליט"א בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (חאו"ח סי' יז) שג"כ העלה להתיר בזה. ושכ"פ בשו"ת ישיב משה ח"ב (סי' רטו). [והנה מ"ש שם שבס' יד יוסף הביא דברי הגורן דוד לאסור, אינו מדוייק, כי גם הגהמ"ח גורן דוד משלנו להתיר בזה, ורק בן הגהמ"ח חשב לפקפק ע"ז מד' המ"א והט"ז (סי' שז). אולם לקושטא דמילתא לא נגע ולא פגע לנ"ד, וקפחינהו לסבי בטעותא. וכמש"כ לעיל (אות ז). ובישכיל עבדי הוסיף ג"כ לדחות ד' המים חיים למה"רי משאש, שחשב להתיר גם בשבת, דליתא. וכנ"ל (אות ו),] וע"ע בשו"ת שמחת כהן (ס"ס ה). ע"ש. והנה האמת אגיד שחפץ הייתי להשתעשע עוד בדברי האחרונים הנ"ל, אך ליראת האריכות, וכבר ארכו לנו הדברים, עמד קנה במקומו. ועוד חזון למועד נקי נדר לכשאפנה אשנה. וע"ע בסימן שאחר זה. והן עתה ראיתי בשו"ת ציץ אליעזר ח"א (סי' כ פ"ט), שג"כ האריך למעניתו להתיר הערכת השעון להדליק ולכבות החשמל. ע"ש. [ודע דמ"ש מהר"א וואלקין בשו"ת זקן אהרן ח"ב (סי' טו) הנ"ל, שעצם הדלקת החשמל בשבת הוי גרמא, שעצם ההדלקה נעשית בביהח"ר של תחנת החשמל, והמדליק בבית אינו אלא כגורם שהניצוצות וזרם החשמל יתפשטו גם להחוטים שבבית הזה. ע"ש. רבים לוחמים נגד דעה זו. והסכמת רוב ככל אחרוני זמנינו שהמדליק את החשמל חייב מן התורה דהו"ל עושה מעשה ממש, ולא רק גרמא. וכבר האריך למעניתו בד"ז בס' מאורי אש (פרק ג). וע' במש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' יט אות יא - יד) שהבאתי בקצרה דעת כל האחרונים המדברים בזה]. ולפי דרכינו למדנו שרבו המתירים בזה. ודלא כהרב בן יהודה, ואחיו הרב מתא דירושלם, שהחמירו בזה. וכל כה"ג אמרינן פוק חזי מאי עמא דבר.
 
<b>(יז)</b> ומעתה נבא לבאר אם מותר להכין השעון ביו"ט שחל בע"ש בכדי לכבות החשמל בליל שבת, [וכגון שהחשמל דולק מעיו"ט, שאילו ביו"ט אין להתיר להדליק החשמל. וכמש"כ בס"ד בשו"ת יביע אומר ח"ב (סי' כו). ע"ש]. והנה ז"ל התוס' (ביצה כב). ד"ה והמסתפק, וגרם כיבוי ביו"ט שרי, ובשבת נמי אינו חייב. משמע מדיוק לשונם שביו"ט מותר לגרום כיבוי אף לכתחלה ורק בשבת פטור אבל אסור ויש סיוע לזה ממ"ש הרמ"א בהגה /בא"ח/ (סי' תקיד ס"ג) שמותר להעמיד נר במקום שהרוח שולט בכדי שיכבה, אבל אסור להעמידו שם אם כבר הרוח מנשב. ע"כ. והקשה המג"א (שם סק"י) ממ"ש בס"ב, שהרמ"א עצמו לא התיר גרם כיבוי אלא במקום הפסד. ותירץ המאמר מרדכי (שם סק"י) שיש לחלק בין שבת ליו"ט, דבשבת לא שרינן גרם כיבוי לכתחלה אבל ביו"ט שרי. והביא ראיה מהתוס' הנ"ל. וכ"כ לתרץ הרב נהר שלום שם. וגם הוא הוכיח זאת מהתוס' הנ"ל. וכ"כ בס' שיורי טהרה (מע' ש אות נה). וכיו"ב כ' בערוך השלחן (שם סק"ה). ע"ש. וכה"ג כ' עוד בערוך השלחן (שם ס"ק יא), על קו' ב' של המג"א, דהא בשבת גזרינן כשאין הרוח מנשב אטו כשהרוח מנשב. כדאי' /בא"ח/ (בסי' רעז ס"ב). ותירץ, שהרי כבר כ' רש"י ביבמות (קיט) דלענין הרחקה שלא לבא לידי איסור תורה שפיר חששו חז"ל באיסור כרת ולא באיסור לאו. וא"כ אף דבשבת גזרינן בזה, ביו"ט שהוא איסור לאו לא גזרו. ע"כ. (ויותר הי"ל להעיר מהגמרא יבמות (קיד) קסבר מפרק כלאחר יד הוא, שבת דאיסור סקילה גזרו רבנן, י"ט דאיסור לאו לא גזרו ביה רבנן.) וה"נ דין גרם כיבוי שאינו אלא מדרבנן משום הרחקה בעלמא, לא גזרו ביו"ט. אלא דלפ"ז קשה דמאי פריך בשבת (קכ:) דר' יוסי אדר' יוסי, נימא שאני מחיקת ה' דהוי איסור לאו דוקא. וי"ל. והמג"א עצמו (שם סוף ס"ק יט) העיר ממה שמשמע מהתוס' הנ"ל שיש לחלק בין שבת ליו"ט בזה. וע"ע במחה"ש שם. וכן מצאתי עוד בפתח הדביר (סי' רס"ה סק"ב) בשם מהר"ש ויטל, שג"כ כ' לחלק בזה בין יו"ט לשבת. והובא בשו"ת ציץ הקדש ח"ב (סי' יב אות ד'). וע"ע בביאורי הגר"א שהסביר טעם הרמ"א משום דגרם כיבוי בעלמא הוא ושרי. וע"ע במשנ"ב (שער הציון ס"ק לא). ובכף החיים (ס"ק נז). ואין להקשות מהא דתנן (מגילה ז:) אין בין יו"ט לשבת אלא אוכל נפש בלבד. שהרי כתבו התוס' (ביצה לז) דלא קאמר הכי אלא בדברים שהן דאורייתא, אבל במילי דרבנן איכא בינייהו טובא. ע"ש. וה"נ גרם כיבוי דרבנן. וע' בכתובות (ז). ובפר"ח (סי' תצה ס"ג). ובשו"ת תורת חסד מלובלין (חאו"ח ר"ס לג). ואכמ"ל. ולפ"ז י"ל שמותר לכוין השעון ביו"ט שחל בע"ש כדי שיכבה בליל שבת, הואיל וגרם כיבוי מותר ביו"ט, לפ"ד כל האחרונים הנ"ל. +/מלואים/ הנה כעת ראיתי בשו"ת דובב מישרים (סי' פז אות ב) שמחמיר בזה אפי' ביו"ט שני ש"ג. ע"ש. אך אין דבריו מוכרחים. ואכמ"ל.+
 
<b>(יח)</b> אמנם לפע"ד לאו מילתא פסיקתא היא, שהרי מרן הש"ע /בא"ח/ (סי' תקיד ס"ג) פסק, נר של שעוה שרוצה להדליקו ביו"ט יכול ליתן סביבו קודם שידליקנו דבר המונע מלהשרף בענין שיכבה כשיגיע שם. הרי שלא הותר לגרום כיבוי ביו"ט אחר שהדליק הנר. ואמנם הרמ"א בהגה שם כ' שיש מתירין. (וכ"ה ד' הב"ח והמג"א והא"ר והגר"א ועוד.) ויתכן לומר שאף מה שסיים להתיר להעמיד הנר במקום שהרוח שולט שם, אזיל לשטתיה. אבל לד' מרן שקבלנו הוראותיו, י"ל שאין להתיר להעמיד הנר במקום הרוח, שלא הותר לגרום כיבוי אחר שהדליק את הנר. ואין לומר דשאני העמדתו במקום הרוח שאין הדבר ברור כלל שיבא הרוח ויכבנו, ונמצא דהוי כספק גרמא, משא"כ כאן שמניח דבר המונע הדלקתו בודאי. שמד' המג"א והגר"א ושאר אחרונים לא משמע כן. וכן מצאתי בשו"ת דברי מרדכי פרידבורג (סי' כב אות ה) בהגה, שהעיר כן מד' המג"א, שאפי' בודאי יהיה הרוח חשיב גרמא ושרי להרמ"א. ע"ש. גם הלום מצאתי ראיתי בשו"ת מנחת יחיאל (ס"ס קכז) שכ' להדיא שאין לחלק בין שבת ליו"ט בדין גרם כיבוי. ע"ש. וכן פסק הגר"ז בש"ע (סי' תקיד ס"י) להחמיר בזה. וכ"כ בקיצור ש"ע (סי' צח סכ"ה) שאסור לגרום כיבוי ביו"ט. ולכן אסור להעמיד נר דולק במקום שהרוח יכול לנשב לכבותו, אע"פ שעתה אין הרוח מנשב. ע"ש. וע"ע בח"א (כלל צה ס"ה). גם בלחם הפנים על הקיצור ש"ע שם הוסיף בזה, שלכן צריך להזהר שלא ללכת ביו"ט בנר דולק מבית לבית דרך החצר אא"כ בפנס של זכוכית וכו'. ע"ש. ומצאתי בפתחי עולם (ס"ק יב) שכ' ע"ד הרמ"א, דצ"ע דהא לגרום לכבות הדלוק כבר אסור. ע"ש. וזה י"ל. וע' בשרשי הים ח"א (מע' גרם כיבוי). ובס' מטה אהרן (ד"ע ע"א). וכעת אמ"א. ומכ"ש לדידן דקי"ל כמרן שאסור להניח דבר המונע הדלקתו לאחר שהודלק הנר, וכמ"ש ג"כ ה' שלחן גבוה, שיש להחמיר בזה. אכן ראיתי להגרי"ח בבא"ח (פר' במדבר אות כה) שכ' שהמיקל להעמיד הנר במקום הרוח יש לו לסמוך על המתירין. ואפשר שמחלק בזה בין ספק לודאי וכנ"ל. וע' בשו"ת אבני נזר (סי' שפח). ודו"ק. והנה אע"פ שכ' הט"ז (סי' תקיד סוף סק"ו), שלא מצאנו חבר לשיטת ר' יואל דס"ל דלא שרי גרם כיבוי אלא במקום פסידא. וכ"כ המשנ"ב בשעה"צ (ס"ק לא). באמת שמצאנו לו חברים רבים. הלא הוא האור זרוע ח"ב (סי' כח). וכתב שם שכן הוא דעת הערוך והריב"א. ע"ש. וכן הוא דעת המאירי (שבת קכ) וע"ע בספר העתים (ה' ע"ש סי' יב, עמוד יח), שהביא תשו' הגאונים דס"ל דגרם כיבוי אסור. [והיא גם תשו' רב נטרונאי גאון, בשערי תשובה (סי' רלט). ע"ש]. וכ' ע"ז, דמאי דמתחזי מהני תשובות דהני רבוותא דגרם כיבוי אסור, אנן כתבינן להלן [עמוד רכז] דלית הלכתא כר' יוסי דאמר גרם כיבוי אסור. ע"כ. ולפי האמור י"ל דס"ל להגאונים דאף רבנן דר' יוסי לא התירו אלא במקום פסידא. כדעת ר' יואל וסיעתו. ועי"ל. (וע' בשו"ת אחיעזר ח"ג סי' ס). ויש להעיר עוד ממ"ש בשו"ת אבני נזר (סי' רלא אות ו), שגם רש"י יומא (ח) ד"ה לא ירחץ וכו', ס"ל כר' יואל. וע' בת"י שם. וי"ל. וכן דעת הרבה אחרונים שאין להתיר גרם כבוי אלא במקום הפסד. וכן דעת הגר"ז בש"ע (סי' תקיד ס"ט). וע"ע בשו"ת מהר"ם שיק (סי' קנז). ובשו"ת שמע אברהם (סי' סט). ובשו"ת חזון איש (ה' שבת סי' לח). ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' כא אות יד).
 
<b>(יט)</b> אולם בנ"ד נראה לפע"ד שהואיל ובכבוי החשמל אין כאן איסור תורה כלל, שאין בזה אלא כיבוי גחלת של מתכת דהויא מדרבנן. כדאיתא בשבת (מב). ובת"י יומא (לד:). אין להחמיר גם בגרם כיבוי ביו"ט, ובפרט שעצם הכיבוי בגחלת של עץ הויא משאצל"ג =מלאכה שאינה צריכה לגופה= אם לא שעושה לצורך פחמים. והו"ל כעין תלתא דרבנן. משאצל"ג. וגחלת מתכת וגרמא. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' לא). ע"ש. וע"ע בשו"ת בכורי יעקב זריהן (סי' ח דל"ז ע"ג) שכ', דדוקא באיסור תורה יש להחמיר גם ע"י גרמא, אבל בדרבנן שרי. ע"ש. ובהיות שרבים ועצומים מחלקים ג"כ בדין גרם כיבוי בין יו"ט לשבת, וכיפי תלו לה בלשון התוס' (ביצה כב). הא ודאי דחזי לאצטרופי להתיר בנ"ד. ומה גם שהשואל ומשיב תנינא ח"א (סי' ה) מצדד להתיר עריכת השעון לכבות גם בשבת משום דהוי גרמא. וע"ש ועוד שיש פוסקים רבים הסוברים דגרם כיבוי שרי אף שלא במקום הפסד. וע' בס' מנורה הטהורה (ס"ס שלד), ועוד שישנם הרבה מאחרוני זמנינו שמתירים לגמרי כיבוי החשמל ביו"ט. וכמש"כ בשמם בשו"ת יביע אומר ח"ב (ס"ס כו.) (אלא דלא קי"ל כוותייהו. וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"ב (ס"ס רמז.) ובשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ג (סי' נ). ובשו"ת חזון נחום (סי' ל). ודו"ק היטב). לכן נלע"ד שהרוצה להקל בזה לכוין את השעון ביו"ט שחל בע"ש בכדי לכבות את החשמל בשבת יש לו ע"מ שיסמוך. והמחמיר לעצמו תע"ב. ואחרי כתבי מצאתי בשו"ת חלקת יעקב הנד"מ (סי' נ) שהעלה ג"כ להתיר בזה. וכ' שדוקא במקום שנהגו איסור אין להקל. ע"ש. וכן מתבאר להקל בשו"ת ציץ אליעזר ח"א (סי' כ פ"ה) ע"ש. ופשוט שכל זה דוקא לענין עריכת השעון לכבות החשמל, אבל בשאר נר שכיבויו יש בו איסור תורה (כשצריך לגופו) אין להקל כלל. ומתוך כל המבואר דעת לנבון נקל שיש להתיר ג"כ לכוין את השעון ביו"ט שחל בע"ש לגרום להדליק את החשמל בשבת. שהרי כל איסור הדלקת החשמל ביו"ט היא מדרבנן משום דהוי מוליד אש. וגם איסור זה אינו מוסכם מאחרוני דורנו וישנם רבים המתירים הדלקת החשמל ביו"ט. וכמו שהארכתי בעניותי בשו"ת יביע אומר ח"ב (סי' כו). ע"כ י"ל הבו דלא להוסיף עלה. ובגרמא בעלמא משרא שרי. זהו הנלע"ד לענין דינא. ומ"מ המחמיר בכ"ז ביו"ט שחל בע"ש תבא עליו ברכת טוב. וכאמור. והשי"ת יצילנו משגיאות ומתורתו יראנו נפלאות ויעב"א.
<h3>סימן יח</h3>
 
<b>נשאלתי</b> עוד, לפי מה שהעלינו בסימן הקודם, להתיר לכוין את השעון מע"ש בכדי לכבות את החשמל בשבת, אם אירע שכיון את השעון מע"ש לכבות החשמל בשעה מסויימת בלילה, ושוב נמלך בליל שבת להשאיר את החשמל דולק עד שעה מאוחרת יותר, ולכן ברצונו להחזיר את מחוגי השעון אחורנית, בכדי שיצלצל לכבות החשמל מאוחר יותר, אם אין איסור בזה. וכמו כן אם רוצה להקדים לכבות את החשמל יותר מוקדם, אם מותר להזיז את מחוגי השעון קדימה בליל שבת באופן שיצלצל לכבות במוקדם. כן יש לבאר לפ"מ שהעלינו בסימן הקודם להתיר לכוין השעון מע"ש להדליק את החשמל בשבת, אם נמלך להדליקו בשעה יותר מוקדמת או יותר מאוחרת אם רשאי להזיז את מחוגי השעון כנ"ל בשבת בכדי להקדים או לאחר.
 
<b>(א)</b> בביצה (כב) תניא, הנותן שמן בנר חייב משום מבעיר והמסתפק ממנו חייב משום מכבה. וכ' התוס', חייב משום מכבה, אינו ר"ל מפני שממהר כיבויו, דהא גרם כיבוי ביו"ט שרי וגם בשבת אינו חייב, אלא ה"ט משום שבאותה שעה שהוא מסתפק ממנו הוא מכבה קצת ומכהה אורו. ומכאן יש להתיר קנדילא /נר/ של שעוה לחתוך למטה ממנה, כיון שאינו מכחיש מאורה כלל. ואע"פ שגורם לכיבוי שרי. ע"ש. וכ"ה במרדכי. ובסמ"ק ה' שבת. אבל הרא"ש כ', שאפי' אינו מכהה אורו אסור משום גרם כיבוי, דגרם כיבוי כה"ג אסור וכו'. וה"ט דהנותן שמן בנר חייב משום שמאריך בהבערתו, שאילו לא נתן השמן בנר היה כבה כשיכלה השמן, ומה שדולק מכאן ואילך הוי כאילו הוא מדליקו. וה"נ לענין הכיבוי, שממהר הכיבוי ע"י שנסתפק ממנו וכאילו כיבה הוא. ע"כ. וכ"פ מרן בב"י ובש"ע /בא"ח/ (סי' תקיד) כד' הרא"ש להחמיר. וגם מהרש"ל ביש"ש ביצה (פ"ב סי' כח), שסובר שהעיקר כד' התוס', סיים, אכן לא מלאני לבי להקל, מאחר שלדברי הרא"ש חייב משום מכבה. ע"ש. ולכאו' משמע מד' התוס' דאף הנותן שמן בנר שחייב משום מבעיר, ה"ט משום שבאותה שעה שנותן השמן, הנר מאיר יפה יותר, וכמדליק בידים חשיב. אבל מה שממשיך להדליק אחר זמן הו"ל גרם הבערה בעלמא ושרי אף בשבת במקום מצוה. ולפ"ז י"ל דנ"ד תליא בפלוגתא דהתוס' והרא"ש, שלפ"ד התוס' הואיל והחשמל אינו מאיר יותר יפה, ע"י הזזת מחוגי השעון בכדי שימשיך בהדלקתו יותר, רק ממשיך בהדלקה ותו לא, הו"ל גרמא ושרי במקום מצוה. אבל לד' הרא"ש, שפוסק מרן כמותו, המשך הדלקת החשמל גופא יש בה איסור כאילו מדליקו בידים, ויש לאסור בנ"ד. אולם אחר התבוננות יש לחלק, דשאני נתינת השמן שבנר שהיא חידוש פעולת ההדלקה, כי בלעדי זה הנר כבה אחרי ככלות כל השמן, ומש"ה אוסר הרא"ש. אבל כאן שהחשמל מצד עצמו היה ממשיך להדליק, ורק השעון הוא הגורם לכיבוי, והוא מרחיק את פעולת המונע המשך הדלקת החשמל, ע"י הזזת מחוגי השעון, י"ל דלכ"ע משרא שרי. [וכעין זה חילק הרמ"א ביו"ד (סי' שלט ס"א) בין מסיר המונע לעושה בידים. וע' בט"ז שם]. ודמי למ"ש החת"ס (חיו"ד סי' ריד) לענין מקוה, שמה שהאדם מסיר הברזא, אינו מקרי הויה ע"י אדם, שאינו רק מסיר המונע והמים נמשכים מאליהן. ע"ש. ובשו"ת מחזה אברהם (סי' מב) כ' ללמוד מזה לענין שבת. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין. ועוד די"ל דנ"ד דמי לסוגר חלון הפתוח נגד הנר כדי שלא יבא רוח לכבותו. וכ"כ בשו"ת מים חיים (סי' צד) להתיר מה"ט.
 
<b>(ב)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון בנין עולם (חאו"ח סי' יא), שחילק כיו"ב לענין עריכת השעון שעודנו מהלך בשבת, שאין בזה חיוב משום בונה, ואפי' לד' הרא"ש הנ"ל, דשאני התם שמוסיף בו דבר הגורם שידליק לזמן ארוך יותר, וחשיב כמבעיר ממש, משא"כ בבנין עיקר החיוב הוא כשעושה דבר חדש, שעושה בנין מה שלא היה מתחלה, משא"כ אם עושה מעשה שהבנין יתקיים יותר זמן, ולא יהיה נסתר, אין כאן מעשה בנין רק ביטול הסתירה. ע"ש. וחילוק זה שייך גם לנ"ד. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' כא אות יח). והנה אין לחשוש בנ"ד משום איסור מוקצה, ולומר שהואיל והוקצה השעון בביה"ש אתקצי כולי יומא, ואסור לנגוע במחוגי השעון ובברגיו משום מוקצה. שלפי האמור לא הוקצה השעון מעולם, שאף אם ירצה לסלקו לגמרי (בבין השמשות), ע"י הסרת החוט התלוי בכפתור החשמל, רשאי לעשות כן. וא"כ כ"ש שרשאי להזיז מחוגי השעון. וע' בשו"ת קרית חנה דוד ח"ב (סי' נח), שנשאל בדין טלטול השעון של שבת לאחר שכיבה את החשמל, אם י"ל מגו דאתקצאי לביה"ש אתקצי לכולי יומא. והשיב שמותר לטלטלו ע"י תנאי. וכמ"ש מרן /בא"ח/ (סי' רעט ס"ד), שאם התנה מע"ש על נר שהדליקו לאותה שבת שיוכל לטלטלו משיכבה, מותר לטלטלו אחר שכבה. ואף לד' הרמ"א בהגה שכ' דלא מהני תנאה, וה"ט משום דהתנאי הוא שאינו בודל ממנו כל ביה"ש (כמ"ש בסי' תרלח), והכא בנר ע"כ פורש הוא ממנו בביה"ש כיון שהוא דולק, מ"מ בנ"ד יכול לומר שאינו בודל מהשעון כל ביה"ש, שאם ירצה יוכל להמלך שלא לכבות נר החשמל, ויניחנו דולק כמות שהוא. וא"כ מעולם לא הוקצה השעון. ולכן הדבר מותר לכ"ע. ע"כ. ולפע"ד אין צורך לתנאי כלל, דמה"ט גופא דפשיט"ל שרשאי להמלך להסיר השעון כדי שלא יכבה החשמל בשבת, ואינו דומה לנר הדולק בע"ש שבע"כ פורש ממנו. מש"ה מותר לטלטלו בלי שום תנאי. וכן משמע במג"א (סי' תקיד סק"ז). ע"ש.
 
<b>(ג)</b> אולם כל זה לא יועיל אלא להזיז מחוגי השעון לגרום המשכת הדלקת החשמל, אבל לגרום להקדים כיבוי החשמל, לכאורה נראה דדמי למ"ש הרא"ש, שכיון שממהר הכיבוי, על ידי שנסתפק מהשמן שבנר, כאילו כיבה הוא את הנר. ע"ש. והן אמת שכ' הרא"ש שם, דאף דקי"ל כרבנן דר' יוסי דגרם כיבוי שרי, היינו דוקא בעשיית מחיצה בכלים מלאים מים בשביל שלא תעבור הדליקה, משום שאינו נוגע בדבר הדולק, אלא עושה דבר חוצה לו הגורם את הכיבוי כשתגיע שם הדליקה, אבל הכא השמן והפתילה שניהם גורמים את ההבערה וההמעט מאחד מהם וממהר הכבוי חייב. ע"כ. ולפ"ז י"ל שגם כיון השעון הוי כדבר שחוצה לו. וכמ"ש ג"כ בשו"ת משפטי עוזיאל ח"א (דרכ"ב ע"ב). וממילא מותר לגרום כיבוי בכה"ג. אולם הנה מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' תקיד ס"ג) לא התיר לתת ביו"ט סביבות הנר דבר המונע מהדלקה כשמגיע שם, אלא אם כן עושה זאת לפני שידליקנו. אלמא דחשיב כנוגע בדבר הדולק עצמו. וכ"כ בערוך השלחן סק"ט. וכן מצאתי להגאון מהר"ם פרידבורג בשו"ת דברי מרדכי (סי' כב אות לז) שתמה על המג"א בזה, וס"ל דחשיב כנוגע בדבר הדולק עצמו. ע"ש. וע"ע בס' לב מרפא (דף קיז ע"ז). ע"ש. ולפ"ז אף בנ"ד לכאורה יש להחמיר. ואף להמג"א וסיעתו שחולקים בזה ע"ד מרן, וס"ל להתיר גרם כיבוי ביו"ט גם לאחר הדלקת הנר, מכיון שנותן הדבר המונע חוצה לו. ודוקא כשלוקח מגוף הדבר שדולק אסור. ע"ש. י"ל דהכא מודו להחמיר, לפמש"כ לעיל בסימן הקודם (אות יז), לחלק בדין גרם כיבוי בין שבת ליו"ט. ע"ש. אלא שהמג"א אינו סובר לחלק בזה. וע"ש.
 
<b>(ד)</b> והנה בענין הפעלת השעון המעורר, הן בכיבוי הן בהדלקה, ראיתי בשו"ת שערי דעה ח"א (סי' קפה) דס"ל דחשיב כח כחו. ע"ש. וכן מתבאר בשו"ת קרית חנה דוד ח"ב (סי' נו דל"ב סע"א), דחשיב ליה צדי צדדים, שיש הפסק משיתחיל הבורג להסתובב בכמה סיבובים עד שמוריד בכח את כפתור החשמל. ע"ש. והרה"ג הראש"ל בשו"ת משפטי עוזיאל מה"ת חאו"ח (סי' לב) הביא דברי הרה"ג מהר"י זריהן שנראה מדבריו דהוי ככח כחו, (מר עסיק בהיתר עריכת השעון מע"ש). וע"ז הניף ידו הראש"ל ז"ל, והביא מ"ש הרא"ש (פ"ב דב"ק סי' ב), שהרי"ף השמיט בעיא דרב אשי בדין כח כחו לסומכוס ככחו דמי או לא, משום דלית הלכתא כסומכוס, וסיים הרא"ש, ולי נראה דיש נפקותא גדולה בבעיא זאת, שמתוך הבעיא מוכח דכח כחו ככחו דמי לכ"ע. ע"כ. וכ"פ הטוש"ע (סי' שצ סי"א /ס"ה/). והקשה ע"ז במשפטי עוזיאל, דהא בחולין (טז) מחלק בין כח ראשון לכח שני וכו'. ותירץ שיש לחלק בין כח כחו לכח שני, דכח כחו כגון דרסה על הכלי ושברתו וניתז על כלי אחר ושברו, בזה כח כחו ככחו דמי, וכן הוא לכל דבר. אבל הפותח סכר המים, שהמים השניים באים מכחם הטבעי שהם זורמים ושוטפים ואינם מכחו של הפותח הסכר, אינו אלא גרמא ופטור. עכ"ד. ואני תמה דמה יענה למ"ש בגמ' (מכות ח), מאן דשדא פיסא ומחייה לגרמא ואזל גרמא ומחייה לכובסא ואתר תמרי וקטלי הו"ל כח כחו ופטור מגלות אף לרבי. וע"ע ברמב"ם (ספ"ו מה' רוצח) שכ', נשמט הברזל מן העץ המתבקע אינו גולה, שאין זה מכחו אלא כח כחו. ונמצא כמו אונס. וכן הזורק אבן לתמר להפיל תמרים ונפלו מן התמרים על תינוק והרגוהו פטור. מפני שנפלו מכח כחו. ע"כ. וע"כ לחלק בין גלות ונזיקין לשאר דברים. וכמבואר בתה"א (די"א ע"ב) שאפשר לחלק בזה בין נזיקין לשחיטה. וכ"ה בבד"ה שם (די"ב ע"א). וע"ע בתב"ש (סי' ג סק"ד). ובשו"ת חקקי לב ח"א (חיו"ד סי' מו). וא"כ אין צורך לחלק בין כח שני לכח כחו. אלא שלא לכל הענינים קי"ל כח כחו ככחו דמי.
 
<b>(ה)</b> עוד כ' המשפטי עוזיאל שם, שמצאנו להתיר כח שני בשבת, מדתניא (שבת יח) פותקין מים לגינה מע"ש עם חשכה והיא מתמלאת והולכת כל היום כולו. מכאן למדנו שכח שני הואיל והוא גרמא מותר להתחיל בו מע"ש. אבל אין ללמוד מזה לענין כח כחו, שהסברא נותנת לאסור. וכו'. ובאמת שמצאנו ראינו במשנה ערוכה לענין שבת דכח כחו ככחו דמי, דתנן (שבת ק) זרק חוץ לד' אמות ונתגלגל תוך ד' אמות חייב. ובגמ', והא לא נח. אריו"ח והוא שנח ע"ג משהו. והא בנתגלגל אחרי שנח, כח כחו הוא, ואף על פי כן חייב הואיל ונעשית מחשבתו, שהרי תוך ד' אמות הם בכלל חוץ לד' אמות. וא"כ הדין בכח כחו שלא כיון בו, עאכ"ו כשכיון מתחלה לכך להשתמש בכח כחו כגון שאלה דנ"ד. וכיון דקי"ל אשו משום חציו גם כחו חציו איקרו. ומחייבים אותו לענין שבת. עכ"ל בקיצור. וכל דבריו תמוהים מאד מראש ועד סוף, כולה מקשה אחת. ראשית מה שהביא מההיא דפותקין מים לגינה מע"ש, אלמא דכח שני מותר להתחיל בו מע"ש. ובאמת שאין מזה ראיה כלל גם לענין להתחיל מע"ש, לפמ"ש הגהות חת"ס (סי' רנב), והאגלי טל (מלאכת טוחן אות ה), שאין בזה חיוב חטאת אם עושה כן בשבת, ודוקא כששופך מים לזרעים ממש חייב. וכמש"כ לעיל בשמם (בסימן הקודם אות ה). וא"כ ה"ט שלא גזרו ע"ז בכח שני מע"ש. כיון שגם אם יעשה כן בשבת אין בו חיוב מה"ת. ול"ל לאהדורי אחר ראיות להתיר גרמא כה"ג מע"ש, והרי אשו משום חציו, והותר להדליק ע"ש עם חשכה. וחציו כחו הוא, ומשרא שרי, דחשבינן ליה כאילו נעשה הכל מע"ש. וכעת לראיתו השנית אשר אין לה הבנה כלל, שהרי מיד כשנח חוץ לד"א ע"ג משהו, כבר נתחייב ע"י זריקתו בכחו ממש. וא"כ מאי קאמר דבנתגלגל תוך ד"א אחרי שנח כח כחו הוא, ואעפ"כ חייב וכו'. אטו אם לא נתגלגל לא היה מתחייב. אתמהה. ומה רצה בכל אריכות דבריו בזה. ומה ענין זה לדין כח כחו. וכמדומני דלית נגר ובר נגר דיפרקיניה. ומן התימה על הרה"ג ר"מ וואעקנין שליט"א שהדפיס תשו' הראש"ל משפטי עוזיאל הנ"ל, בראש ספרו ויאמר מאיר. (ששם הובאו ד' מהר"י זריהן ז"ל). ולא העיר עליו כלום בזה. וד"ב הערה.
 
<b>ובאמת</b> שיש להוכיח מד' הרמב"ם (פט"ו מה' שבת הי"ח) דכח כחו לענין שבת לאו ככחו דמי, שכ', שאסור לשפוך מים ע"פ הביב שמימיו נזחלין והולכין תחת הקרקע ויוצאים לרה"ר. מפני שהמים יוצאים מכחו לרה"ר. אלא שופך חוץ לביב והן יורדין לביב. עכ"ל. הא קמן דכח כחו לאו ככחו דמי, ומש"ה מותר לשפוך חוץ לביב והן נזחלין לביב. וכן מצאתי להדיא בשו"ת הרדב"ז ח"א (סי' קעא) וז"ל: שאלת ממני על ביב המקלח מים חוץ לחצר אם מותר לשפוך מים בתוכו בשבת. תשובה, אם מקלח לחצר שאינה מעורבת או אפי' לכרמלית מותר, דכחו בכרמלית לא גזרו רבנן. ואם הוא מקלח ברה"ה אסור. ואם הביב יש בו עוגה, דהיינו מקום שמתקבצים בו המים, ובשעה ששופך מים מתמלאת העוגה ויוצאים המים לחוץ, מותר לשפוך ע"פ הביב דהוי כח כחו. ולא גזרו בו רבנן. עכ"ל. הרי מפורש יוצא שיש להתיר כח כחו בשבת גופא. וע"כ לחלק בדין זה בין נזקין לשבת. וע"ע להלן (סי' כ אות ב). ומצאתי להרי"ח בתשובה בשו"ת זבחי צדק ח"ב (חיו"ד סי' כב, עמוד עט), שהוכיח במישור מד' הרמב"ם הנ"ל להתיר כח כחו בשבת. ושוב כ' די"ל דשאני גבי הוצאה דכחו ברה"ר אינו אסור אלא מדרבנן, מש"ה לא גזרו גם על כח כחו. אבל בשאר דברים דכחו אסור מה"ת כגון הבערה שמצינו שהנופח באש בשבת חייב משום מבעיר. דהכי הוי במלאכת המשכן. אפשר לו' דאפי' כח כחו אסור. ואפי' ג' כחות י"ל שאסור. ע"ש. וע"ע בס' בן איש חי (פרשת חקת אות כב). וע' להגאון אור שמח (רפ"ט מה' שבת). ובשו"ת חלקת יעקב (סי' נד אות ה) ע"ש. וצ"ע עוד בזה. נמצא שהדבר רפוי בידינו אם כח כחו נאסר בשבת או לא, ומידי ספק לא יצאנו. ומכ"ש לפ"מ שסיים המשפטי עוזיאל שם, שענין פעולת השעון בהדלקת החשמל הוי כחו ממש, הואיל ובשעה שהוא מתנדנד מניד עמו את הכפתור של החשמל ומדליקו מיד. ע"ש. וכן הרבה שעונים מכבים החשמל מיד. ובלא"ה נראה דהוי כחו ממש כנ"ל.
 
<b>(ו)</b> ומצאתי בשו"ת עולת נח (חאו"ח סי' ה), שנשאל בנ"ד, אם מותר לגרום להמשיך הדלקת החשמל או להקדים את כיבוי החשמל ע"י סיבוב מחוגי השעון. והביא דברי התוס' והרא"ש (ביצה כב) הנ"ל. וכ' דלפ"ז אין בנ"ד כל חשש לאסור, שאף להרא"ש יש להתיר, כיון שאינו נוגע בדברים הדולקים רק מחוץ להם דהיינו במחוג השעון, ממילא אין נפק"מ בזה בין אם צריכים להמשיך את האור או לקצר בזמן הדלקתו, שכשם שאין כבוי בזה, כן אין הבערה. הן אמת דלפמ"ש הרמ"א /בא"ח/ (סי' שלד סכ"ב) אין להתיר גרם כבוי אא"כ במקום פסידא. לפ"ז יש להתיר להקדים שעת הכבוי דחשיב במקום פסידא, והיינו דמי החשמל שצריך לשלם בעד השעות שאין הדלקתו נחוצה. משא"כ לגרום המשכת הדלקת החשמל שאין בזה פסידא אין להתיר. דהו"ל גרם הדלקה ואסור. ומיהו אם רוצה ללמוד בודאי שרי דלא גרע מצות לימוד תורה מהפסד ממון. עכת"ד. והנה במה שאסר לבסוף בגרם המשכת הדלקה, כבר כתבנו לעיל שיש להתיר וחילקנו בזה חילוק נכון. וכנ"ל. ומה שהתיר בגרם כיבוי בכה"ג, וחשיב ליה במקום פסידא, כיון שמשלם יותר בעד החשמל של שעות הנוספות לכדי צרכו. אינו נלע"ד, דבכה"ג לא השיב במקום פסידא, ודוקא כגון דליקה חשיב פסידא לנ"ד. וכמ"ש הגמ"ר (ס"פ כירה), דה"ט משום דאי לא שרית ליה אתי לכבויי בידים. וע' במה שהאריך בזה במנורה הטהורה (סי' שלד סק"ד). ע"ש. הן אמת דלכאו' יקשה מד' הרמ"א גופיה שכ' /בא"ח/ (בסי' תקיד ס"ג), ויש מתירין לחתוך נר של שעוה וכו', וכן נוהגין. ולא חשש לגרם כבוי, אע"ג דליכא פסידא. ואולי שמחלק בין יו"ט לשבת. שו"ר בחזון איש הל' שבת (סי' לח אות ז) שעמד בזה, ותירץ דס"ל להרמ"א דבכה"ג אפי' גרם כיבוי לא חשיב. ודלא כר"י. ע"ש. ומשמע ג"כ דבכה"ג לא חשיב פסידא מה שחס על הנר שלא יגמר. וע' בשו"ת קרית חנה דוד ח"ב (ר"ס נו), שכ' על עצם הכנת השעון מע"ש דהוי גרם כיבוי במקום פסידא, כיון שאם יניח האור דולק כל משך יום השבת יש הפסד בדבר. ע"ש. ואינו מוכרח, ועכ"פ שאני התם שיש לצרף ההפסד מכל שבתות השנה, משא"כ בכה"ג דהוי אקראי בעלמא בודאי דלא הוי פסידא. וע' בשו"ת מהרש"ם ח"ב (ס"ס רמז). ושו"ת זכר יהוסף (סי' צה). ודו"ק. ואיך שיהיה יוכל לצרף הרב עולת נח הנ"ל, דעת הקרבן נתנאל (ביצה כב) דלהתוס' והרא"ש יש להתיר גרם כבוי גם שלא במקום הפסד. וע"ע במשנ"ב בשעה"צ (סי' תקיד ס"ק לא). ובשו"ת דברי מרדכי פרידבורג (סי' כב אות לא). ובמש"כ לעיל שהרבה פוסקים עומדים בשיטת המרדכי דלא שרי גרם כבוי אלא במקום פסידא. וכפסק הרמ"א ז"ל.
 
<b>(ז)</b> והלום בא לידי ספר שו"ת ש"ם הכהן (סי' טז), שהעיר לנכון בזה ע"ד העולת נח הנ"ל שהפסד קטן כזה עבור הדלקת החשמל איזו שעות לא חשיב פסידא להתיר גרם כיבוי. והביא דברי הבאה"ט יו"ד (סי' לה סק"ד) בענין שיעור הפסד מרובה. ושאר אחרו' שם. וסיים, דלענין דינא אינו אומר לא איסור ולא היתר. ע"ש. ובשו"ת מים חיים משאש (סי' צד) פסק בסכינא חריפא להתיר להזיז מחוגי השעון לקרב זמן כיבויו, ולא הביא כל סמך וראיה, ולא העיר מכל הנ"ל. וע' בשו"ת ציץ אליעזר ח"א (סי' כ, עמוד קי) שכ' דבנ"ד איכא טעמא להיתרא שעושה הפעולה מחוץ לחשמל וגרע מגרמא. ומסיק להיתרא. ע"ש. ולפע"ד הנכון להחמיר בזה, ואין לגרום כיבוי בשבת ע"י הזזת מחוגי השעון. ולא דמי למה שהתרנו לגרום המשכת ההדלקה. והרי הוא כמבואר. ומ"מ המקילים בזה יש להם ע"מ שיסמוכו. ומכללן של דברים יש ללמוד גם לענין השאלה, אם מותר למי שכיון השעון מע"ש בכדי שידליק בשבת, להחזיר את מחוגי השעון שידליק יותר מוקדם בשבת, שהואיל והוא גורם להדליק יותר מוקדם, נכון להחמיר בזה, דהוי כעין גרם כיבוי. ומיהו לפמ"ש המאירי (שבת קכ) שמותר לגרום הבערה במקום פסידא. והובא להלכה בפתחי עולם (סי' שלד ס"ק לח) ובכף החיים (שם ס"ק קד), ה"נ יש להתיר בזה כשעושה כן לצורך לימוד תורה. דמצוה לא גרע מהפסד כמבואר (בסי' שז). וכעין מ"ש העולת נח הנ"ל. ואמנם בשו"ת אבני נזר (סי' רל אות ד - ה) משמע להחמיר בזה. כיעו"ש היטב. מ"מ אין דבריו מוכרחים לדינא. ולענין להזיז מחוגי השעון להדליק בשעה יותר מאוחרת בשבת נראה שיש להתיר בזה. דדמי למש"כ לעיל בהיתר גרם המשך הדלקת החשמל בשבת. ואע"פ שיש לחלק ביניהם, מ"מ לדינא נראה להקל. וכ"ה בשו"ת ציץ אליעזר שם.
 
<b>(ח)</b> המורם מכל האמור שאם כיון השעון מע"ש לכבות החשמל בליל שבת בשעה מסוימת, ושוב נמלך בליל שבת להשאירו דולק עד שעה מאוחרת יותר, מותר להזיז מחוגי השעון, בכדי שיצלצל השעון לכבות החשמל בשעה מאוחרת. אבל אם רוצה להקדים כיבוי החשמל בשעה מוקדמת יותר, הנכון להחמיר בזה שלא להזיז מחוגי השעון, דהו"ל כגורם כיבוי. ובמקום חולה שא"ב סכנה שמצטער עי"ז ואינו יכול לישון יש להתיר. (ובלבד שיזהר שלא יקריבנו יותר מדאי פן יכבה מיד בידים). והמקילים בזה אף בלא"ה יש להם ע"מ שיסמוכו. ואין להתיר להזיז מחוגי השעון בשבת בכדי להדליק בשעה יותר מוקדמת בשבת עצמו, אא"כ במקום מצוה. לצורך לימוד וכה"ג. ומותר להזיז מחוגי השעון הזה בכדי להדליק בשעה יותר מאוחרת בשבת. הנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עינינו במאור תוה"ק אמן.
<h3>סימן יט</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אם אפשר לקדש ולהבדיל על קפה או תה, או מיץ תפוחי זהב ואשכוליות וכיו"ב, אם נקראים חמר מדינה או לא.
 
<b>(א)</b> בראשית מאמר הנני להעיר שלמעשה אין לקדש על חמר מדינה כגון שכר וכיו"ב אלא קידושא רבה, אבל בליל שבת אין מקדשים אלא על היין, בהיות שהדבר שנוי במחלוקת הראשונים. וז"ל הרמב"ם (פכ"ט מה' שבת הי"ז), מדינה שרוב יינה שכר אע"פ שהוא פסול לקידוש מותר להבדיל עליו הואיל והוא חמר המדינה. וכ' ה"ה שכן העלה הרי"צ בן גיאת. ועיקר. ע"כ. וכ"כ הר"ן פסחים (קו) וע"ע במרדכי שם. אולם הרא"ש (בפ' ע"פ סי' יז) כ' בזה"ל, ונראה שדעת ר"י נוטה שמקדשין על השכר היכא דהוי חמר מדינה. וכ"כ ראב"ן וכו'. ויראה לי שאע"פ שיכול לקדש על השכר אם הוא חמר מדינה, מ"מ טוב יותר לקדש על הפת, כיון שהסעודה באה לכבוד שבת. אבל בבקר יברך על השכר קודם בר' המוציא. ורע"ג כ' שיעשה יקנה"ז על הפת, דילמא ס"ל שאין מקדשין על השכר כלל. ורוב הגאונים הסכימו שמקדשים על השכר היכא דהוי חמר מדינה עכ"ל. ומבואר דמעיקר דינא ס"ל להרא"ש שמותר לקדש על חמר מדינה אף בלילה, אלא שכיון שאפשר בפת הכי עדיף טפי. וכ"כ הטור /בא"ח/ (סי' ערב) בשמו. וכן דעת הריא"ז והאור זרוע ח"ב (סי' כ"ה). ע"ש. ומרן פסק בש"ע /בא"ח/ (סי' ערב ס"ט) בזה"ל, במקום שאין יין מצוי י"א שמקדשים על השכר ושאר משקים חוץ מן המים. וי"א שאין מקדשין. ולהרא"ש, בלילה לא יקדש על השכר אלא על הפת, ובבקר יותר טוב לקדש על השכר, שיברך עליו שהכל קודם בר' המוציא, שאם יברך על הפת תחלה אין כאן שום שינוי. ודברי טעם הם. הגה, וכן המנהג פשוט כד' הרא"ש. ע"ש. ולכאו' נראה שמרן שינה קצת בכוונה מלשון הרא"ש (והטור) הנ"ל, וכ' דבלילה לא יקדש על השכר אלא על הפת, (ולא נקט שיותר טוב לעשות כן), שדעתו ז"ל לחוש לד' הרמב"ם וסיעתו דס"ל שאין מקדשים עליו כלל, ויש לחוש בלילה לספק ברכה לבטלה. אבל בבוקר שאין כאן חששא לברכה לבטלה, (רק טעימה בעלמא קודם הקידוש על הפת, והרבה ראשונים ס"ל להקל בזה. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (סי' יט). ע"ש). לכן כ' שיותר טוב לקדש על השכר, להיכר דהוי קידוש. ובמשנ"ב (ס"ק כז) כ', דלדינא יש להזהר שלא לקדש בלילה אלא על היין, או פת אם אין יין בעיר, שהרבה גדולי הראשונים ס"ל שאינו יי"ח קידוש בחמר מדינה. וגם המחבר לא הכריע בזה להלכה. ע"כ. ולא העיר ממש"כ שיש לדייק מד' מרן ג"כ שחושש לזה. ולעומתו ראיתי בכף החיים (סק"נ), שכ', שלפ"מ דקי"ל בכל דוכתא די"א וי"א הלכה כי"א בתרא, ה"נ יש לפסוק שאין לקדש על חמר מדינה, אלא בלילה יקדש על הפת ובבקר על השכר. ע"כ. ולא הוצרך לכלל זה (שאינו מוסכם כ"כ לדעת כמה אחרונים), שהרי כאן הכריע אח"כ בפירוש כד' הרא"ש, וגם עדיפא מניה נקט. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(ב)</b> ובהיותי בזה ראיתי להגאון ישועות יעקב (סי' ערב סק"א), שכ', שיש להביא ראיה ברורה שאין לקדש על הפת ולא על השכר אף במקום שהוא חמר מדינה, ממ"ש בנזיר (מד) חומר ביין מבטומאה, שהטומאה הותרה מכללה במת מצוה, והיין לא הותר מכללו. והקשה רש"י, דהא יין נמי הותר מכללו בקידוש והבדלה. ותירץ דהאי לא חשיב הותר מכללו, שיין קידוש לא נאסר מעולם בקידוש והבדלה. ולכאו' אינו מובן למה בטומאה חשיב הותר' מכללה, שנאסר והותר לצורך מת מצוה, ולגבי יין קידוש לא אמרי' הכי. אמנם פשט הדברים דלגבי טומאה משכח"ל שיהיה נזיר ולא יטמא למתים, באופן שלא יזדמן לו מת מצוה כ"ז נזירותו. אבל הקידוש שהוא חיוב תמידי וא"א לנזיר מבלעדי שבתות, א"כ בתחלת נזירותו לא היתה כוונתו על יין קידוש. ואם איתא דרשאי לקדש על הפת או על השכר, אלא שכעת אירע שאין לו פת ושכר, א"כ חשוב הותר מכללו, שאם יזדמן שאין לו פת ושכר יקדש על היין. כמו כשנזדמן מת מצוה שא"ל קוברים. א"ו שאין לקדש על פת או שכר. עכת"ד. ולפע"ד במח"כ הדר"ג אין כאן ראיה כלל. דאעיקרא אין זה מבואר בש"ס, אלא בפירוש רש"י. (וע' בגה"ש ריש נזיר שאין זה פי' רש"י ז"ל. ויש חולקים). וידוע דאיהו ז"ל אזיל לשטתיה (בנזיר ד) דס"ל דקידוש והבדלה על היין דבר תורה, ומושבע ועומד מהר סיני הוא ע"ז, ולכן לא חלה נזירות עליו. (וע"ע בס' העתים (עמוד קצח). ובעתים לבינה שם). אבל ר"ת בתוס' שם חולק עליו וס"ל שהקידוש על היין אינו אלא מדרבנן, ופשיטא דחלה עליו נזירות. ע"ש. וכ"כ בס' המכריע (סי' עא). והאור זרוע (סי' כה). ועוד. וכן דעת רוב ככל הראשונים שהקידוש על היין הוא מדרבנן. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' טו אות יט) בהערה. ע"ש. וא"כ ל"ק קו' רש"י שהיין ג"כ הותר מכללו בקידוש והבדלה, שמעולם לא הותר דבר זה. ובהכי ניחא נמי דלא תקשה אף אליבא דהרמב"ם וסיעתו דס"ל שאין לקדש על חמר מדינה, דהא בהבדלה לכ"ע מבדילין על חמר מדינה. וא"כ אכתי נימא היין הותר מכללו לצורך הבדלה. ובפרט שהרמב"ם פכ"ט סובר דהבדלה נמי מה"ת. וע' בהעמק שאלה (סי' קסו אות א). אבל לפי האמור העיקר כפי' ר"ת ושאר ראשונים שלא הותר היין מכללו כלל. [ושו"ר בשו"ת שאגת אריה (ס"ס ס) שכ' ג"כ כדברינו שהמפרש הנ"ל לשיטתו דלעיל (ד) וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת חיים של שלום ח"ב (סי' פ), שהסביר ד' רש"י כמ"ש הישועות יעקב הנ"ל. וע"ש].
 
<b>(ג)</b> ובר מן דין מקום יש בראש לומר דלעולם אף לרש"י אפשר לקדש על פת או חמר מדינה, אלא שאין יוצאים י"ח בזה מה"ת אלא מדרבנן, שחכמים תקנו כן כדי שלא יתבטל ממצות קידוש לגמרי. ולכן אפי' יש לנזיר פת וחמר מדינה מקדש על היין דוקא לקיים המצוה דאו' כתקנתה. (ודלא כמ"ש הישועות יעקב שאינו מקדש על היין אא"כ אירע שאין לו פת ושכר, ועפ"ז השוה יין לטומאה). איברא דבשבת (כג:) בהא דבעי רבא נר חנוכה וקידוש היום הי מנייהו עדיף. והק' הר"ן שם דהא קידוש היום דאורייתא, ותי' דאפשר לקדש אריפתא. ואם איתא דלפרש"י הקידוש על היין מה"ת, ועל הפת אינו אלא מדרבנן, הדק"ל, דתפשוט דקדוש היום קודם. א"ו שאף הקידוש על הפת (לפרש"י דיין הוי מה"ת) הוי מדאורייתא. וכן מצאתי להדיא לרש"י בס' הפרדס (דף ז ע"א) שכ', ואפי' לכתחלה יכול לקדש על הפת אי חביב ליה טפי מחמרא. כדאמרי' פע"פ (קו:) וכו'. והא דאמר בברייתא התם זכור את יום השבת לקדשו, זכרהו על היין בכניסתו, לאו דוקא יין, אלא ה"ה נמי על הפת יכול לקדש. ואורחא דמילתא נקט יין המשמח א' ואנשים. ואפי' הוא נדור ועומד מע"ש שלא לאכול, יכול הוא לקדש על הפת ולאכול, דמושבע ועומד מהר סיני הוא לקדש על מה שהוא קובע, או פת או יין, דכתיב וקראת לשבת עונג, במקום קריאה שם תהא עונג. הילכך הוא חייב לאכול ולעבור על נדרו. וכן מצינו בנזיר (ד) דאמר התם נזיר חייב בקידוש היום לשתות מאחר שקידש על היין. עכת"ד. ומבואר דפת נמי מהני מה"ת. (והנה בתוס' פסחים (קו) ילפי יין לקידוש, דכתיב הכא זכור, וזכירה נאמרה על היין דכתיב נזכירה דודיך מיין. ע"ש. וילפינן מדברי קבלה דאסמכתא בעלמא הוא. כיון דלדידהו היין מדרבנן. אבל לפרש"י ד"ת מד"ק לא ילפינן, ויליף תרוייהו פת ויין מגופיה דקרא זכור את יום השבת לקדשו, דדרשינן ליה בביצה (טו:) על כיבוד השבת באכילה ושתיה. וכדכתיב נמי וקראת לשבת עונג. ודו"ק). וכן מבואר בס' המכריע (סי' עא) בשם רש"י. ע"ש. עכ"פ מוכח מפרש"י הנ"ל שגם כשיש לנזיר פת אין היין אסור עליו בקידוש. וכן מתבאר מקושית הגמ' (נזיר ד) מושבע ועומד מהר סיני הוא, ולא קאמר דאפשר לקיים מצות קידוש בפת. ומצאתי שעמד בזה מהר"ם בן הביב בכפות תמרים (סוכה לח) תד"ה מאי קושיא. ע"ש. אך י"ל דהכי פריך הש"ס, דאם איתא שיכול לקיים הקידוש בפת, לא בעי קרא דמיין ושכר יזיר לאסור יין מצוה כיון /כיין/ הרשות, דהו"ל כיין הרשות, הואיל ויכול לקיים שתיהן בפת. וכדאר"ל (יבמות כא) אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב וכו'. וכן מצאתי בס' מאורי אור (באר שבע, דק"ה ע"א). ע"ש. [וע"ע בשו"ת מתת ידו ח"א (סי' מו). ובס' העתים בעתים לבינה (עמוד קפ.) ע"ש]. אכן ז"ל רש"י בס' הפרדס שם, מיהו אנן לא שרינן לכתחלה שיקדש הנזיר על היין וישתה, אלא יקדש על הפת וכו'. אבל אם מיהר וקידש על היין נתחייב לשתות וכו'. וכן מי שנדר שלא לאכול לא יקדש לכתחלה על הפת כו'. דאר"ל כו' אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב וכו'. אבל אם אין לנזיר פת יקדש על היין לכתחלה. ע"ש. ולכאו' ממה שהתיר לנזיר לשתות יין אם מיהר וקידש עליו, משמע שאין איסור נזירות עומד בפניו לגבי קידוש. (דמשום ברכה לבטלה לא הוה שרינן ליה. ע' בשו"ת יביע אומר ח"ב (חיו"ד סי' ה אות ו). ומה גם שמד' רש"י מנחות (לו) ד"ה סח בין כו', מוכח דאיסור ברכה שא"צ הוי מדרבנן. וע' בתוס' שם ד"ה עבירה. וכ"נ מד' האו"ז ח"ב (סי' נב) בשם רש"י. וי"ל. ואכמ"ל.) ורק לכתחלה בעלמא לא יעבור על נזירותו בפני הרואים, הואיל ולכתחלה יוכל לקדש על הפת. (וע' בשו"ת יד אליהו מקאליש (ס"ס יח) דהק' דהא אפשר בטעימת אחרים. וע' בס' הפרדס שם.) ואם כנים אנו בזה, ניחא שפיר לפרש"י, שאף שיכול לקדש על הפת, לא חשיב ליה הותר מכללו. הואיל ומעיקרא לא חל איסור נזירות ע"ז. וע' בתשו' הריב"ש (סי' קנט). וצע"ק. ועכ"פ דברי רש"י הללו הם סתירה מפורשת למ"ש הישועות יעקב בד' רש"י, שאין מקדשין על הפת והשכר. שהרי מפורש בהדיא בס' הפרדס דשפיר מקדש על הפת לכתחלה. וכן מפורש להדיא בפרש"י פסחים (קיד) במתני' מברך על היין, וה"ה למקדש על הפת. עכ"ל. וכ"ה בפרש"י ברכות (נא סע"ב). ע"ש. (ובעיקר מ"ש רש"י דבכה"ג לא חשיב הותר מכללו, דמעיקרא לא חל עליו האיסור. ע' רש"י ותוס' (ברכות כ) ודו"ק.) וע"כ העיקר כד' מרן הש"ע דבלילה מקדש על הפת, וביום מקדש על השכר היכא דהוי חמר מדינה.
 
<b>(ד)</b> ומעתה הבא נבא לענין השאלה דשאילנא קדמיכון (שבת ל:). הנה ז"ל מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' רצו ס"ב), אין מבדילין על הפת, אבל על השכר מבדילין אם הוא חמר מדינה. וה"ה לשאר משקין. חוץ מן המים. ע"כ. ולכאו' היה נראה מזה דדוקא על המים אין להבדיל, אבל על קפה ותה שפיר דמי. ברם הא בורכא, ולא הותרו שאר משקים אלא היכא דהוו חמר מדינה דמשכר ומשמח. (וכ"ה בב"י וה"ה לשאר משקין היכא דהוו חמר מדינה). ומ"ש חוץ מן המים, לאו למימרא דשאר משקים אע"ג דלא הוו חמר מדינה שרי, אלא אזלינן בתר טעמא, דה"ט דמים משום דלא איקרו חמר מדינה כלל, אפי' כל העיר שותים מים בלבד, וכפרשב"ם (פסחים קז) ד"ה חמר מדינה. ע"ש. וה"נ קפה ותה חשיבי כמיא בעלמא לענין זה. וכעין זה מצינו בש"ע /בא"ח/ (סי' פט ס"ג), שאסור לאכול ולשתות קודם תפלה, אבל מים מותר לשתות. וכ' בעקרי הד"ט (סי' א אות ו), דה"ה קפה מותר לשתות קודם תפלה אפי' עם צוקר /סוכר/, שאל"כ אינו ראוי לשתיה למי שאינו רגיל בו. ע"ש. וכ"כ עוד שם (בסי' יז אות לא). ע"ש באורך. וכן פסק בס' תורת חיים סופר (סי' פט ס"ק יא). וכ"ד הגאון שד"ח מע' ר"ה (סי' א אות א). וכ"כ בס' נהר מצרים (הל' תפלה אות ה). ושכן פשט המנהג. ע"ש. (ובמק"א כתבנו עוד בזה.) הא קמן דאע"ג דלא התיר מרן אלא מים, קפה חשיבא כדין מים. וכן מצינו שהקפה בטלה לגבי המים, הן לענין הברכה שמברך שהכל. (עי' בבאה"ט סי' רב ס"ק יט ובשאר אחרו' שם). וכן לענין בשולי גוים שהותרה מטע"ז, וכמ"ש הפר"ח (סי' קיג). ובשו"ת בית יהודה עייאש (חיו"ד סי' כא). ועוד. וע"כ נראה שקפה ותה נידונין כמים גם לענין קידושא רבה והבדלה. וכעין מ"ש הרא"ש (פ' ע"פ ס"ס יד), דיין המזוג כדינו אם יוסיף עליו מים אינו ראוי לשתיה, ואין מבדילין עליו. (וכ"ה /בא"ח/ בסי' רצו ס"ג). אף שיש לדחות ששם לא עמד טעמו בו. משא"כ הכא. מ"מ קושטא קאי שדין הקפה והתה כמים לענין זה. וכן מצאתי להחיד"א בברכי יוסף (סי' רצו סק"ג) שכ' וז"ל: וה"ה לשאר משקים חוץ מן המים. רבים הבינו מלשון זה דמצי להבדיל על חלב ועל שמן. והוא טעות, דמ"ש וה"ה לשאר משקין היינו בחמר מדינה וכו'. ומ"ש חוץ מן המים, ר"ל אף שאין שותים במקום ההוא אלא מים לבד, וסד"א שיהיה דין המים כחמר מדינה. קמ"ל. וכל זה פשוט ומבואר ג"כ בב"י. ויען ראיתי טועים ועבדי עובדא הוזקקתי לבאר המבואר. עכ"ל. והובא בקצרה בשע"ת. וקפה ותה לא עדיפי מחלב, וכי היכי דפשיט"ל להברכ"י שאין מבדילין על החלב. ה"נ קפה ותה אין מבדילין עליהם [ושו"ר שכן פסק בשו"ת רד"ל (סי' ד). ע"ש].
 
<b>(ה)</b> וכן בקדש חזיתיה להלק"ט ח"א (סי' ט) שכ' וז"ל: ומה שנשאל אם מקדשין על הקפה (הקאווי), לא מחכמה, שאין לקדש אלא על חמר מדינה דמרווי ומשכר דומיא דיין. עכ"ל. ודבריו קילורין לעין, דמידי הוא טעמא אלא משום דבעינן דומיא דיין דמרווי ומשכר, אבל קפה ותה שאינן משכרים לא חשיבי חמר מדינה. ומינה נמי למיץ תפוחי זהב וכיו"ב שכיון שאין משכרים אין מבדילים עליהם. וכן מצאתי עוד בשו"ת לבושי מרדכי מה"ת (חאו"ח סי' נא), שכ', שמכיון שאין שתיית הקפה או התה דומה לשתית היין, ששותים אותו לחזק הלב או להטעים. אין לקדש עליו קידושא רבה. ודמי לחלב שאין מבדילין עליו, הואיל ולא חשיב חמר מדינה. (והביא ג"כ מענין בישו"ג וברכת הנהנין.) ע"ש. וע"ע בשו"ת נטע שורק (חאו"ח סי' י). שכ' בפשיטות שאין להבדיל על החלב, דלא חשיב חמר מדינה. ע"ש. ולאפוקי ממ"ש הגאון האדר"ת בקונט' עובר אורח שבסו"ס ארחות חיים (סי' רצו). שאולי יש להתיר להבדיל על החלב. והרבה נוהגים כן. וע' שע"ת. וצ"ע למעשה. אולם שמעתי בשם גאונים רבים מהדור שלפנינו, שהורו להבדיל על כוס ט"י /תה/ מתוק או כוס קפה מתוק. ואחד מגאוני הדור קיים כל ימיו כוס של ברכה בכוס קפה. ונראה דס"ל דחמר מדינה נקרא כל שהוא עשוי לכיבוד אורחים וכיו"ב. וכמו שכ"ה בקפה וט"י. משא"כ חלב. עכ"ל. ונראה דאשתמטיתיה דברי הלק"ט הנ"ל, דבעינן מידי דמרווי ומשכר. הלא"ה אין להבדיל עליו. ומ"ש שגאון א' בירך על הקפה כוס של ברכה, הנה הא לא תברא כ"כ, הואיל ומדינא בהמ"ז אין טעונה כוס לד' הרבה פו', ואין בזה כל חשש ברכה לבטלה עי"ז, מש"ה נהג להקל בזה. אבל בהבדלה ודאי דאיבעי לן למיחש לספק ברכה לבטלה. וע"כ שוא"ת =שב ואל תעשה= עדיף. ואין לנו להניח דברי הפוסקים, מפני הוראות אשר לא ידענו להם כל טעם הראוי לסמוך עליו באיסור חמור דהזכרת ש"ש לבטלה.
 
<b>(ו)</b> הן אמת דחזיתיה להח"א (כלל ח סי' יג) שכ', שאפשר להבדיל בשעה"ד על קוואס, ע"ש. אלמא דאף על משקה תוסס בעלמא שפיר יש להבדיל עליו בשעה"ד. אולם כנראה שנתכוון לדמותו למ"ש בתשו' רש"ל (סי' כג), דבשעה"ד מברכין כוס של ברכה על קוואס. אכן הט"ז (סי' קפב) חלק עליו, שזהו ביזוי הברכה שאין לו חשיבות יותר ממים. וגרע מכוס פגום (דס"ס זה), כי זהו בזיון טפי. ולא יעשה כן בישראל. ע"כ. וכ"כ הא"ר והגר"ז ומגן גבורים ומשנ"ב שם (ואף רש"ל שם סיים, שאין להורות כן בפני ההמון שלא יבאו לזלזל אף שלא בשעה"ד. ע"כ) ולכן נראה דה"ה כאן שאין להבדיל על קוואס אפי' בשעה"ד. וכן מצאתי להמשנ"ב (סי' רצו סק"י) שהביא ד' הח"א הנ"ל, והעיר מד' הט"ז והא"ר שאין לברך עליו. ואף לרש"ל י"ל דדוקא בדין כוס של ברכה הקל שאין בו חשש ברכה לבטלה, וכמ"ש בתשו' רש"ל שם, משא"כ בהבדלה. ושוב דחק לפרש ד' הח"א, דאולי מיירי כשנעשה משקה חשוב כעין שכר, וג"ז דוקא כשעיקר שתיית ההמון הוא מהמשקה הזה. עכת"ד. גם בכה"ח (ס"ק כג) ס"ל להחמיר במשקה הקוואס אף בשעה"ד. +/מלואים/ וע' בשו"ת דרכי שלום (סי' כא) שאין לברך בהמ"ז על כוס מי - סודה, דלא חשיב חמר מדינה. ע"ש.+ ולכאורה נראה שאף בקידושא רבה שאין חשש לברכה לבטלה, אין לקדש על הקוואס גם בשעה"ד, הואיל ויש כאן איסור לדעת כמה פוסקים, שמרן בש"ע /בא"ח/ (ר"ס רפט) פוסק כמותם, שאסור לטעום לפני הקידוש. והן אמת שאנכי בעניי בשו"ת יביע אומר ח"ב (ר"ס יט) העירותי מכמה ראשונים דס"ל להקל, מ"מ סיימתי שם, דאנן בדידן ראוי לנו להחמיר כד' מרן שקבלנו הוראותיו. ע"ש. ובאמת שמרן ז"ל טעמו ונימוקו עמו כי הרבה ראשונים ס"ל להחמיר בזה, וכמבואר בטור וב"י /בא"ח/ (סי' /רפ"ט/ פט), בשם ראבי"ה והרא"ש ור' טוביה (מלבד הרמב"ם והגמ"י, המובאים בס' יביע אומר שם) דכולהו ס"ל להחמיר. ולדבר הזה העירני ידי"נ הרב הגאון וכו' כמהר"ר בנימין זאב פרג שליט"א. ודפח"ח. אמנם הנה מרן הב"י (סי' רפט) כ' בדעת הטור, שאפי' אינו חמר מדינה מקדשין עליו (על השכר) בשחרית. וז"ל מרן בש"ע (שם ס"ב) במקום שאין יין מצוי, הוי שכר ושאר משקין, חוץ מהמים, חמר מדינה, ומקדשין עליו. וכ' המג"א (שם סק"ג). משמע אבל היכא דלא הוי חמר מדינה לא. ובב"י כ' דבטור משמע דאפי' במקום שאינו חמר מדינה אם אין לו יין מקדש על שאר משקים אחרים משום היכר. עכ"ל. וכ"ה בתוספת שבת. וכ"כ מהר"י עייאש במטה יהודה (שם סק"ה), דמ"ש הב"י וכו' היינו לד' הטור אבל לסברת הש"ע בעינן שיהיה חמר מדינה. וי"ל שגם הטור מיירי בחמר מדינה וסמך עמ"ש /בא"ח/ (בסי' רעב). ע"ש. (וכ"ה בפרישה לד' הטור). אולם המעיין יראה שאין הוכחה מד' מרן בש"ע, שחזר בו ממ"ש בב"י. שהרי לא כ' במקום דהוי חמר מדינה, אלא דהוי חמר מדינה, שכך דינו לענין קידושא רבה. וגם בסי' רע"ב לא הזכיר כלל בש"ע דבעינן שיהיה חמר מדינה. משמע שסובר להקל בכל גוונא לענין קידושא רבה. וכן מצאתי במאמר מרדכי (סי' רפט סק"ד) שהעיר כן ע"ד המ"א. ע"ש. וק"ק על המשנ"ב בשעה"צ שכ', שמרן המחבר בעצמו לא רצה לסמוך לדינא עמ"ש בב"י לדעת הטור, וסתם להחמיר ע"ש. ולא זכר שר ד' המאמ"ר שאינו מוכרח. ולפ"ז י"ל דמקדשין קידושא רבה על הקוואס, כיון שיש בו היכר שעושה לכבוד שבת. וכמ"ש המג"א. וכ"נ בתשו' הרא"ש (כלל כב סי' י). והגם שיש לצדד ולומר שכל זה דוקא לענין שכר שהוא מרווי ומשכר, אלא שבאותה מדינה אינו חמר מדינה, אבל קוואס גרע טפי. מ"מ מצאתי בשו"ת נחלת שבעה ח"ב (סי' לה), שכתב לענין היי"ש, שאם משום שאינו חמר מדינה, זה לא שייך אלא לענין קידוש היום, אבל קידושא רבה שאינו רק להיכר בין שבת לחול א"צ שיהיה חמר מדינה. וגדולה מזו כ' רש"ל בתשו' שאפי' בהמ"ז מבר' על משקה היותר גרוע, כגון קוואס ובארשט /חמיצה/, א"כ כ"ש קידושא רבה דמשום היכרא שמקדשין עליו. ע"ש. והשתא דאתית להכי י"ל דאף על קפה ותה אפשר לקדש קידושא רבה, ורק לענין הבדלה יש להחמיר. והן אמת דהלק"ט סובר שאין לקדש ג"כ על הקפה דבעינן משקה המרווה ומשכר. הואיל ומצינו דעת אחרו' המקילים בקידושא רבה, משום היכר בין שבת לחול. שפיר נקטינן לקולא במקום שאין יין מצוי כלל, או שהיין והשכר מזיקו ואינו יכול לשתותו, דכה"ג נמי חשיב כחמר מדינה לגבי דידיה. וכמ"ש בהגהות הגאון מהרש"ם בארחות חיים (סי' רעב), עפ"ד תשו' מיימוני (הל' שבועות סי' ד). ע"ש. וע' במג"א (סי' קפב) שהתיר לברך בהמ"ז על מי דבש במקום שרגילין לשתותו, אע"פ שנראה שאינו משכר. ולכאורה משמע דלא כהלק"ט. ומיהו י"ל דמי דבש ג"כ ראוי לשכר. וכדאמרי' בכריתות (יג:) אכל דבלה קעילית ושתה דבש או חלב ונכנס למקדש ושימש לוקה. ע"ש. אלמא דבדבש נמי יש כדי לשכר. (וע' להלן אות ח). וע' בפי' רבינו אליהו מלונדריש על ברכות (עמוד קיב), שכ' ג"כ, דקידושא רבה נתקן לשנות סעודת שבת משאר סעודות של חול. ע"ש. וסייעתא לד' הנחלת שבעה הנ"ל.
 
<b>(ז)</b> והנה הלום נדפס שו"ת שאילת משה, וראיתי אליו (בחאו"ח סי' ד), שנשאל על מיץ ההדרים ומי תפוחים ואגסים, אם דינם כחמר מדינה ומותר לקדש ולהבדיל עליהם או לא. והשיב, שיש להתיר לקדש ולהבדיל עליהם, מפני שהרבה בתי משקאות מחזיקים אותם למשקה כמו יין ממש, במדינות הללו. (בחו"ל). מפני שהיין ביוקר, ולכן רגילים לשתות משקאות אלו במקום יין. וכ' לדמות ד"ז למה שמבואר /בא"ח/ (בסי' קפב), דמותר לברך בהמ"ז על קוואס בשעה"ד. וכן י"ל ממה שמבואר /בא"ח/ (בסי' רצו) גבי הבדלה, שמותר להבדיל על קוואס בשעה"ד. הרי דאפילו הבדלה דלד' הרמב"ם הויא מדאו' מותר. כ"ש בקידוש של שחרית דרבנן. עכת"ד. ובמחכ"ת אין דבריו מכוונים בזה להלכה. וממקום שהביא ראיה להקל, משם ראיה לסתור. דמה שהביא מסי' קפב, הנה כבר כתבנו דרוב האחרונים הסכימו דלא כרש"ל שהתיר בשעה"ד לברך על קוואס. (וגם הוא עצמו פסק שאין להורות כן בפני ההמון.) וכן מ"ש שמבואר בסי' רצו להתיר להבדיל על קוואס בשעה"ד, אין כל זכר מזה בסי' רצו, ולא נתבאר ולא יתבאר. ורק הח"א הוא שחידש כן, והמשנ"ב פסק להחמיר בזה. ודחק לפרש כן גם בכוונת הח"א להחמיר בסתם קוואס. פש גבן מ"ש עוד בשאילת משה הנ"ל ל"ר =להביא ראיה= ממ"ש המ"א (סי' קפב), שאם א"א ביין מותר לברך על מי דבש כשהם חמר מדינה. ע"ש. והנה ראיה זו תועיל לענין קידושא רבה דוקא. אבל לענין הבדלה י"ל שהואיל ויש לחוש בזה לברכה לבטלה אין להקל בזה. הואיל ואינו מרווי ומשכר. וכמ"ש הלק"ט הנ"ל. ול"ד לבהמ"ז שאין כל חשש ברכה לבטלה. וכמ"ש המשנ"ב (סי' רצו) לחלק כן בדין הקוואס. אולם ראיתי להמשנ"ב (סי' רצו סק"ט) שכ', ואפילו מי דבש לא הוי חמר מדינה אלא במדינות שרגילין לשתותן. ע"כ. אלמא דבמדינות הרגילין לשתותן הוי חמר מדינה. אך ק"ק דהמשנ"ב הביא כן מהמג"א סי' קפב (ראה בשעה"צ). ומשם אין ראיה. וכנ"ל. ויש ליישב קצת ד' המשנ"ב, שלא חילק בין בהמ"ז להבדלה, אלא גבי קוואס, שאף בבהמ"ז לא התיר רש"ל אלא בשעה"ד. מש"ה נחתינן דרגא בהבדלה דל"מ אף בשעה"ד משום חשש בר' לבטלה. אבל במי דבש אין חילוק בזה. ובפרט לפמש"כ לעיל דמי דבש ראויים לשכר. וכ"נ בהגה (ס"ס תפג). ומ"מ איבעי לן למיחש לסברת הלק"ט לענין מיץ הדרים ויין תפוחים לכל הפחות גבי הבדלה. ומה גם דהמג"א (סי' קפב) נקיט בפשיטת /בפשיטות/ דיין תפוחים ויין רמונים לא חשיבי חמר מדינה. וכ"כ שאר אחרונים שם. שו"ר לידי"נ הרה"ג רי"מ טולידאנו שליט"א בקול תורה (אייר תשי"ז עמוד יח), העיר ע"ד השאילת משה הללו מד' המג"א הנ"ל. ע"ש. ומיהו אי משום הא לא איריא שיוכל לומר דהמג"א מיירי במקומות שאין רגילים כ"כ לשתות יין תפוחים ורמונים, ודיבר בהוה שמסתמא יקרים הם שהם עשויים לרפואה. ע' ע"ז (מ:) ובהר"ן שם. וביו"ד (סי' קיד ס"ג). אבל במדינות הנ"ל שמצויים ורגילים לשתותן כמו יין, י"ל דאף המג"א יודה להקל. אבל לא משמע כן בשער הציון (סי' קפב ס"ק ז). וי"ל. ומ"מ לענין דינא נ"ל להחמיר בזה, וכד' הרי"מ טולידאנו שחולק על השאילת משה. ומיהו לענין קידושא רבה נ"ל להקל בזה.
 
<b>(ח)</b> ומצאתי בשו"ת שם משמעון פאללאק (חאו"ח סי' יד), שנשאל ג"כ אם אפשר לקדש ולהבדיל על ט"י /תה/ או קפה, במדינות שהיין ביוקר מאד. והעלה להחמיר בזה עפ"ד הלק"ט דבעינן מידי דמרווי ומשכר. ונעזר מד' הברכ"י שאסר להבדיל על חלב. והא דמוכח בכריתות (יג:) דחלב משכר, י"ל שנשתנו הטבעים וכו'. [וע' בשו"ת תשורת שי סי' שסז]. ולכן החלב של עכשיו שאנו רואים שאינו מרוי ומשכר, אינו ראוי לקדש ולהבדיל עליו כמו על קפה וט"י. ומ"ש בקונט' עובר אורח ששמע שגאונים רבים הורו להקל בזה, הנה אם השמועה מכוונת, באמת י"ל דהיינו דוקא בט"י שנתנו בתוכו יין שרף הרבה הנקרא רום, כנהוג ביניהם. [וכיו"ב כ' מהר"ח פלאג'י בס' מועד לכל חי סי' יב אות ט]. ובכה"ג ודאי דהוי כחמר מדינה. אבל בט"י בעלמא וכן בקפה ודאי שאין לקדש או להבדיל עליו כיון שאינו מרוי ומשכר. עכת"ד. והנה ד' מרן בב"י /בא"ח/ (סי' רעב) בשם הגמ"י (פכ"ט מה' שבת) בשם ראבי"ה, שאם יש יין באותה הגמוניא אלא שהוא ביוקר אין מקדשין אריפתא (או על השכר, ע' בדרישה וחדושי הגהות שם). ע"ש. ואף הרמ"א בהגה (סי' קפב) שכ' להקל במקום שהיין ביוקר. היינו דוקא בדין בהמ"ז על הכוס, שיש הרבה פו' דס"ל דבהמ"ז א"צ כוס. וכמ"ש בהגה שם. משא"כ בקידוש והבדלה. וכ"כ להדיא במשנ"ב (שם ס"ק יג), דלענין קידוש והבדלה מודה הרמ"א שצריך לחזר אחר יין דוקא אע"פ שהוא ביוקר. ע"ש. וכן פסק מהר"י עייאש במט"י (סי' רפט סק"ה). וכ' לדחות ד' הט"ז שהיקל בזה במקום שהיין ביוקר. ע"ש. ולכן לא יפה עושים כמה אנשים הנוהגים לקדש קידושא רבה על הבירה או השכר אע"פ שיש בעיר יין, מחמת שהיין ביוקר, או משום דחביבא להו שיכרא, קושטא קאי דהב"ח (סי' רעב), ישב על מדוכה זו לייתובי דעתא ע"מ שנהגו מהרש"ל ומהר"ר שכנא לעשות כן. ע"ש. וע"ע במג"א וא"ר (ס"ס רעב). ובשאר אחרו'. וע' בשו"ת נחלת שבעה ח"ב (סי' לה). ובשו"ת בית שערים (סי' צה). ע"ש. וכן במשנ"ב (סי' ערב ס"ק כט) כ' שנהגו להקל לקדש על השכר במקום שהיין ביוקר. ע"ש. מ"מ אנן בדידן אין לנו אלא דברי מרן ז"ל ודישרן סמוכין עליה, ואין לקדש על בירה או שכר אא"כ אין בעיר יין. או שהיין מזיקו. וכנ"ל אות ו'. ומכ"ש שאין נזהרין לקדש על כוס שכר שיש בו רביעית ולשתות ממנו מלא לוגמיו בלי הפסק בינתיים כדין. וכמ"ש בשע"ת (סי' רפט). והנה ידועים דברי הט"ז (סי' רי סק"א), דביין שרף א"צ רביעית, וחייב בברכה אחרונה, משום דבפורתא מייתבא דעתיה. אולם המג"א (סי' קצב סק"ד) כ', שלא חילקו חכמים בשיעורין, דהא ודאי יש יינות חזקים ומרקחת דבפורתא מייתבא דעתיה, ואפ"ה בעינן כשיעור. ע"ש. וכ"פ הא"ר ושאר אחרונים (בסי' קצב). וכן הובאו בכה"ח (שם ס"ק יב). ומעתה אין לסמוך ע"ד הט"ז שהאחרונים ז"ל חלקו על סברתו ונדחה קראו לה. והן אמת כי בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' קעה), הביא בשם כמה צדיקים שנהגו להקל כד' הט"ז, לקדש ביום שבת על כוס קטן של יי"ש. ע"ש. נראה שאין לסמוך ע"ז לדינא. +/מלואים/ ע' בשו"ת אבני חפץ (ס"ס פה) שהסתמך על מהרש"ם בשם צדיקי עולם. ע"ש. ואני על משמרתי אעמודה שאנו אין לנו אלא דברי הש"ס והפוסקים שיש להקפיד על שיעור רביעית. ומש"כ בסהס"י שאין לקדש בעל פה בלי כוס ובלי פת. ראיתי כעת שכ"כ בשו"ת מעין גנים (סי' יג אות לב) מסברא. ע"ש.+ וכ"כ בס' ליקוטי צבי (דכ"ג ע"ב). וסיים, שמצוה רבה לפרסם הדבר להוציא הטעות מלבם שסומכים על הט"ז בזה, ולא ירדו לעומקא דדינא. ושלא כדין הם עושים. ע"ש. וכן העלה בשו"ת קרן לדוד חאו"ח (סי' פז סוף אות א), שהעיקר בזה כד' המג"א וסיעתו. ואף הט"ז י"ל שלא כ"כ אלא לגבי ברכה אחרונה, ולא לענין קידוש. ושוב הביא ד' מהרש"ם, וסיים, ואם קבלה נקבל ואם לדין יש תשובה. ע"ש. הן אמת שבס' אשל אברהם מבוטשאטש (סי' רעב), שכ' שיש ללמד זכות על העושים כן עפ"ד הט"ז אלא דהתם נראה שהיה כשיעור רגיל, ולא כמ"ש הצל"ח (סוף פסחים). ומ"מ סיים שנכון ודאי לברך על כשיעור, וכמ"ש הצל"ח. גם בס' ראשי בשמים (סי' שנב), כ' לצדד להקל בזה. וכמ"ש מהרש"ם. ע"ש. וכן בארחות חיים (סי' רעב סק"ו) כתב, ששמע שהגה"ק דברי חיים מצאנז נהג להקל לקדש על יי"ש ושתה ממנו רק מעט מזעיר וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת נטע שורק (חאו"ח סי' י). ע"ש. אכן הגאון ממונקאטש בס' נימוקי או"ח (סי' רעב) כ', שאמנם הרבה חסידים רצו לסמוך על המעשה רב של הדב"ח מצאנז (הנ"ל), אולם העידו לפניו ת"ח וזקנים שידעו בבירור כי מקודם היה אחד מקדש בפניו על היין, ואח"כ לקח כוס יי"ש ובירך שהכל וטעם מעט. ועשה כן מטעם הכמוס עמו, וגם אולי הי"ל קשה לשתות יין אליבא ריקניא וכו'. וזו הלכה העלה שבמדינות שמצוי שם יין אין שום היתר לקדש על יי"ש אף קידושא רבה. ע"ש. וכמה גדולים דברי חכמים שאמרו אין למדין הלכה מפי מעשה. וע"ע בלחם הפנים על קיצור ש"ע (סי' עז סי"ג) שכ' בשם ס' ארץ חמדה, שיש מקדשים על יי"ש, והיא קולא גדולה לרוב הפוסקים. וכן מה שמוסיפין לומר שא"צ שיעור. הוא טעות מבורר, שאפי' להט"ז אין זה אלא בדין בר' אחרונה, משא"כ בקידוש. ושכ"פ בס' ליקוטי שושנים. ושכן הדין מוסכם ע"פ הפו'. ע"כ. וכ"כ בס' מנחת שבת (סי' עז אות כט). ע"ש. ומ"ש בשו"ת אפרקסתא דעניא (סי' עה אות ב) לצדד להקל בזה למי שהיין קשה לו. וסמך בעיקר ע"ד מהרש"ם. ע"ש. הנה אנו אין לנו אלא דברי הפוסקים רוא"ח הנ"ל, שטעמם ונימוקם עמם ודבריהם נר לרגלינו וע"כ אין לקדש קידושא רבה אלא על היין, אא"כ במקום שאין יין בעיר כלל, שאז יוכל לקדש על השכר קידושא רבה. ובלבד שיהיה כוס המחזיק רביעית וישתה ממנו מלא לוגמיו. וע' בשו"ת משפטי צדק למהר"ש גרמיזאן (סי' לה). וע"ע בשו"ת אבני חפץ (סי' פה). וי"ל ע"ד. ודו"ק.
 
<b>(ט)</b> והנה גם הלום ראיתי בס' מנחת שבת (סי' צו אות ט), שהעלה ג"כ שאין להבדיל על קפה או תה, דכה"ג לא חשיב חמר מדינה. והביא דברי הלק"ט הנ"ל דבעינן מידי דמרווי ומשכר. וכ' עוד שם, שאין להאמין למה שאומרים על גדול אחד שנהג להבדיל על תה. ע"ש. וכ"כ ידי"נ הרה"ג המנוח מהרא"ח נאה ז"ל בס' קצות השלחן ח"ג (סי' צז בדה"ש סק"ז). ע"ש. ומ"מ כבר מלתי אמורה לעיל שכל זה אינו אלא לענין הבדלה, שיש לחוש לאיסור ברכה לבטלה. אבל לענין קידושא רבה כל שאין יין בעיר (וזה לא מצוי כאן בארץ ישראל. ובפרט לפמ"ש הטור דלא הוי חמר מדינה אא"כ לא יהיה יין גדל מהלך יום כל סביבות העיר. ונראה שאם אפשר להוביל לשם באוטובוסים ומשאיות תוך מהלך יום אחד, לא הוי חמר מדינה. וכמש"כ בכיו"ב בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' יג). וכן מתבאר להדיא בס' נימוקי או"ח (סי' רעב). וע"ע בס' קצות השלחן שם). וכן אם היין קשה לו וא"א לו ג"כ לשתות מלא לוגמיו מכוס של שכר (שיש בו רביעית), וגם שתיית הבירה קשה לו, בכה"ג יכול לברך שהכל על כוס קפה המחזיק רביעית, או תה, כשאינו חם שהיד סולדת בו כדי שיוכל לשתות מלא לוגמיו. ויועיל לו במקום קידושא רבה. כיון שעי"ז יהיה היכר בין שבת לחול. וע"ע במג"א (ס"ס ערב). וכמו כן יש להקל באופן הנ"ל לברך שהכל על מיץ הדרים ויין תפוחים וכיו"ב, במקום קדושא רבה. וכן מתבאר בשו"ת חלק לוי (סי' קפט), שכ', ולעשות קידוש על קפה בלבד ג"כ אסור, שאין קידוש אלא במקום סעודה ע"ש. משמע שבעצם הדבר שמברך על הקפה לפני סעודה ניחא ליה שפיר. דחשיב כקידושא רבה. אלא שאין לעשות כן אלא בתנאים הנ"ל.
 
<b>(י)</b> ואגב דאיירי אמרתי אבא העיר עמ"ש בכף החיים (סי' ערב סוף סק"נ) ומיהו אם אין לו בלילה לא יין ולא פת נראה שיותר טוב לקדש על שאר משקין, אם הם חמר מדינה, ממה שיתבטל ממצות קידוש לגמרי. עכ"ל. ותמוה, דהא אין קידוש אלא במקום סעודה, וא"כ אכתי הו"ל ברכה לבטלה. ולא יצא י"ח קידוש. וכמה כרכורים כרכרו הראשונים והאחרונים ליישב המנהג שנהגו באיזה מקומות לקדש בבהכ"נ בליל שבת. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' טו). והרבה טעמים חשובים שנאמרו שם לא שייכים בזה. כיעו"ש. ולכאו' י"ל דהכה"ח מיירי שיש לו פת כסנין שאפשר לקיים בו דין קידוש במקום סעודה. וכמ"ש המג"א והברכ"י (סי' רעג). ושכן פשט המנהג. ע"ש וע' בשו"ת בנין עולם (חאו"ח סי' ח). איברא שיש לפקפק בזה, שי"ל דפת כסנין יש לו דין פת גם לענין שיוכל לקדש עליו. כיון דקרינן ביה שפיר וקראת לשבת עונג דהיינו במקום קריאה לשבת שם יהיה עונג, ומש"ה חשיב במקום סעודה. ה"ה שיועיל בו קריאה. וכעין מ"ש רש"י בס' הפרדס (דף ז ע"א) לענין פת. ע"ש. אכן ראיתי בס' שבילי דוד (ס"ס ערב) שנסתפק אם אפשר לקדש על פת כסנין. וסיים, דמשמע דבקבע עליו סעודה ראוי לקדש עליו. ע"ש. ולפ"ז הכה"ח מיירי שיש לו פת כסנין מועט שאין בו שיעור קביעות סעודה. וכל כי האי הו"ל לפרושי. (וע' בכה"ח שם ס"ק נא ובשו"ת עמק הלכה סי' צא. ובשו"ת קול גדול סי' צד). ומצאתי להגאון שואל ומשיב ח"ה (סי' יח) בד"ה והנה קרה מעשה וכו', שכ', שאם טעה ובירך במ"מ על פת כסנין לפני הקידוש שחרית, מותר לקדש על יין ויטעם ממנו, ואח"כ יאכל מהפת כסנין. והקידוש לא הוי הפסק דהוי צורך הסעודה. כיון שאסור לטעום בלי הקידוש. ע"ש. משמע דפשיט"ל דלא מהני קידוש על פת כסנין. וכן מתבאר בשו"ת ויעתר יצחק (סי' יא). ע"ש. וי"ל דשאני התם שלא כיון לצאת י"ח קידוש בפהבכ"ס. ודוחק. וע"ע בשו"ת לבושי מרדכי ח"א (חאו"ח סי' מו), שג"כ כ', אין יי"ח קידוש בפת כסנין. ע"ש. ודו"ק.
 
<b>(יא)</b> כלל העולה שאין לעשות קידוש ליל שבת, או הבדלה במוצאי שבת, לא על קפה או תה, ולא על מיץ הדרים וכיו"ב. שאינם נחשבים לחמר מדינה. (וה"ה לגזוז או קוואס או מי - סודה). וכל המקדש והמבדיל על משקאות אלה וכיו"ב, הרי הוא נושא שם שמים לבטלה. כאשר הוכחנו במישור מפי סופרים וספרים. והנה אף קידושא רבה (קידוש של שחרית שבת) אין לעשות על משקאות אלה, אולם אם היין מזיק לו, ולקדש על שכר (בכוס רביעית כדין), אין באפשרותו, מפני שאינו יכול לשתות ממנו מלא לוגמיו אליבא ריקנייא, וגם בירה אינה מצויה אצלו, אז יוכל לברך שהכל על משקאות אלה קודם סעודת שחרית, ויועיל לו בשעה"ד כזאת במקום קידושא רבה דוקא. והנלע"ד כתבתי.
<h3>סימן כ</h3>
 
<b>לכבוד</b> ידידי הרה"ג הנכבד וכו' כש"ת מהר"ר אליהו פרדס שליט"א. הרב דרמת - גן. - שוכ"ט באה"ר! אודות השאלה אם מותר להשתמש בפליט ושאר סמים נגד זבובים ויתושים, בשבת, ובפרט בבהכ"נ ובימי הקיץ כשיש זבובים והקהל סובלים מזה.
 
<b>(א)</b> הנה הגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (סי' קלה) נשאל אם מותר להעמיד סם לפני הזבובים בשבת, והשיב בזה"ל: נראה שהוא אסור. ומה שרצה רו"מ (הרב השואל) לדמות זה למ"ש בחו"מ הל' נזיקין, [כ"ה ברמב"ם פ"ד מנזקי ממון ה"ב]. בהעמיד סם המות לפני בהמת חבירו שהוא פטור, משום דהו"ל שלא תאכל. זה אינו, חדא שגם שם רק פטור בדיעבד, אבל לכתחלה אסור לעשות כן. ועוד מה מדמה איסורא לממונא, התם גרמא פטור, ואילו בשבת אפי' דיבור אסור. עכת"ד. ובמאי דסליק אפתח, דלכאורה קשה, דהא אף בשבת קי"ל (שבת קכ:), לא תעשה כל מלאכה, עשייה הוא דאסור הא גרמא שרי. וצ"ל דס"ל דעכ"פ אסור מדרבנן. וכדקי"ל בהגה (סי' שלד סכ"ב) שלא הותר גרם כיבוי אלא במקום הפסד, וכגון דליקה. ע"ש. וכן דעת כמה פוסקים. וכמש"כ לעיל (סי' יז סוף אות יח). ע"ש. אולם מ"ש עוד הגרש"ק לדחות הראיה מהמעמיד סם לפני בהמת חבירו, שעכ"פ אסור לכתחלה לעשות כן, וכו', הנה לפע"ד יש להעיר בזה מדקי"ל בשבת (קכב) מעמיד אדם בהמתו ע"ג עשבים בשבת, אלמא דאף לכתחלה שרי. ואין לומר דהתם ה"ט כמ"ש התוס' (שם) בשם המכילתא, למען ינוח שורך וחמורך, יכול לא יניחנו תולש לא יניחנו עוקר, ת"ל למען ינוח, ואין זה נוח אלא צער. עכ"ל. דאכתי מנ"ל דשרי לכתחלה להעמיד בהמתו ע"ג מחובר, והרי אפשר לתלוש לה עשבים מבעו"י ולהאכילה באופן שלא יהא לה שום צער. ואף אם יוציאנה לרעות אפשר דקאים לה באפה ואזלה איהי ואכלה, מבלי שיעמידנה ממש ע"ג מחובר. א"ו דכיון דחשיב גרמא בכה"ג מש"ה שרי לכתחלה.
 
<b>(ב)</b> איברא דבלא"ה איכא למידק מדקי"ל בחו"מ (סי' שצד ס"ג), המעמיד בהמתו או בהמת חבירו ע"ג קמת חבירו חייב לשלם מה שהזיקה. אלמא דהוי כאילו עושה בידים. וא"כ אמאי שרינן להעמיד בהמתו ע"ג עשבים בשבת. וכבר ראיתי בס' אבן העוזר (סי' שכח) שעמד בקושיא זו. ותירץ דלענין נזיקין הכל תלוי אי בריא היזקא או לאו, ומש"ה המעמיד בהמתו חייב משום דבריא היזקא. אבל בשבת הכל תלוי במלאכת מחשבת, וכשמעמיד הבהמה ע"ג מחובר, אין כוונתו ומחשבתו על שום מלאכה, רק שבהמתו תאכל ותמלא כריסה, ואין מחשבתו על המלאכה כלל, לכן פטור. ע"ש. וע"ע בשו"ת אמרי בינה (דיני שבת סי' כז) מ"ש בזה באורך. ע"ש. וע"ע בשו"ת בית אפרים (חיו"ד ס"ס סב) סוף ד"ה ומ"ש. ע"ש. ומצאתי כעת להגאון מופת הדור החזון איש בהל' שבת (סי' לו אות א) שג"כ עמד בקו' זו מדנפשיה, וכ' ליישב דאע"ג דלענין נזיקין המעמיד בהמתו חשוב כמזיק, היינו משום דבנזקים עצם פעולת הנזק שנואה לפני המקום, משא"כ בשבת שרק טורח האדם במלאכה שנואה לפני המקום. עכת"ד. ובא רעהו וחקרו הוא הגאון אביר הרועים שבדורינו יבלח"ט מהרצ"פ פראנק נ"י, בס' כרם ציון חלק י"ב (עמוד כא), שכ' לדחות סברת החזו"א ב"ק בזה, (והם הדברים שנדפסו אליו בהל' שבת הנ"ל). והביא ראיה מהנמק"י (ב"ק כב) שהקשה, היכי שרינן להדליק נרות ע"ש =ערב שבת= עם חשיכה והלא אשו משום חציו וכו'. ותי' דהוי כזורק החץ שבשעה שיצא החץ מידו באותה שעה נעשה הכל וכו'. ואם איתא ל"ל להנמק"י לחדש סברא חדשה בזה, הי"ל לתרץ בפשיטות דגבי שבת אין קפידא אלא משום טורח האדם, וכל שהאדם נח בשבת אין כל איסור בדבר. א"ו שאין הדבר תלוי בטורח האדם. ע"ש. ולפע"ד הדבר תמוה שהעלים עין מדברי הבית מאיר אה"ע (סי' ה) שכ' ג"כ לחלק בסגנון כזה, דבעבירה שהיא בעצם מתועבת לפני המקום כגון סירוס וחסימה, שייך שליח לדבר עבירה, לאסור ע"י עכו"ם, משום דיש שליחות לגוי לחומרא. משא"כ באיסור מלאכות שבת שאינו אלא למען ינוח, והמלאכה מצד עצמה אינה אסורה. ע"ש. וכן הסכימו לדבריו הרבה אחרונים. וכמש"כ לעיל (סי' יז אות יב) ד"ה ויש. הא קמן שדברי החזון איש יש להם על מה שיסמוכו באחרונים ז"ל. ואה"נ האחרונים יתרצו בזה קו' הנמק"י כאמור. ודפח"ח. וע' בשו"ת ר' משולם איגרא ח"א (סי' ה). ובאמת שישנם אחרונים שרוצים לפקפק בעיקר חידושו של הנמק"י הנ"ל. וכאשר יחזה המעיין בס' תרומת הכרי (סי' שצב) שהאריך בקושיות לדחות ד' הנמק"י הנ"ל. וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' שמח) שמביאו בשתיקה. גם בשו"ת אבני נזר (חאו"ח ס"ס שפח) כתב, שהר"ן חולק על הנמק"י שמחייב בשבת משום חציו. והלכה כהר"ן. ע"ש. וע' בשו"ת חלקת יואב (חאו"ח סימן ז) על דברי הר"ן בזה. ע"ש. וע' בשו"ת נחלת שמעון אמוראי (סי' י). והנה הגרצ"פ פראנק עצמו כ' להעיר עמ"ש המחנה חיים ח"ג (סי' כב) לאסור לגרום בע"ש להתחלת מלאכה בשבת, שלפי דברי הבית מאיר ושאר אחרו' אין שום מקום לאסור בזה, כיון שעכ"פ גופו נח בשבת. והובא בס' מאורי אש (דפ"ה ע"א). ולפלא איפוא על הערתו בד' החזו"א כאן, מבלי להזכיר שהאחרונים הם להדר עזר ותנאי דמסייעי להחזון איש. וצ"ע. שוב מצאתי להגאון שואל ומשיב שתיתאי (סי' נג) ד"ה ודרך אגב, שתי' קו' האהעו"ז הנ"ל כד' החזון איש ממש. ונשען ג"כ ע"ד הבית מאיר הנ"ל. וכמש"כ. שש לבי.
 
<b>(ג)</b> ומעתה נראה שדברי הגר"ש קלוגר אתי שפיר אליבא דהאהעו"ז הנ"ל, שהכל תלוי במלאכת מחשבת, ולכן מותר להעמיד בהמתו ע"ג עשבים, מפני שאין כוונתו אלא להאכיל בהמתו ותו לא, משא"כ המעמיד סם לפני הזבובים שכוונתו היא להמיתם ולהשמידם, יש בזה משום איסור נטילת נשמה. ושפיר קרינן ביה מלאכת מחשבת. אולם לפי תירוצם של השואל ומשיב והחזון איש הנ"ל, דה"ט דשרי להעמיד בהמתו ע"ג עשבים, מפני שלא נאסר בשבת אלא טורח האדם במלאכה, ובזה ל"ש טורח במלאכה, י"ל דמה"ט נמי יש להתיר להעמיד סם לפני הזבובים בשבת. ומ"ש עוד הגר"ש קלוגר שם, להביא ראיה ממה שמוכח בש"ס ופוסקים שאסור להעמיד מצודה לצוד בשבת, ולא אמרינן הו"ל שלא תכנוס. וה"נ יש לאסור משום נטילת נשמה עכ"פ מדרבנן, ולא אמרינן היה לה שלא תאכל. עכת"ד. קושטא קאי שכ"ה הדין לאסור לפרוס מצודה, אפי' אינה צדה תיכף בשעת פרישתו, שעכ"פ מדרבנן מיהא אסור. וכמ"ש המג"א (סי' שטז סק"ט), והישועות יעקב (ס"ס רסה). והוסיף המג"א שם, דמה"ט אסור להעמיד מצודה בשבת כדי לצוד בה עכברים. (וע' בסמוך במש"כ בזה.) ע"ש. ומ"מ נראה שיש לחלק בין מלאכת צידה לאיסור נטילת נשמה, כי הנה הגאון אהעו"ז (שם) כ', שהמעמיד עלוקה בשבת למצוץ הדם חייב מדאו', ודלא כהמג"א דס"ל שאינו אסור אלא מדרבנן. וראיה לזה ממ"ש הרמב"ם [פ"י מה' שבת הכ"ב] שאם הבהיל את הצבי ועמד בפניו עד שהגיעו הכלב ותפסו חייב. [וע' בשו"ת אבני נזר סי' קצו]. הרי שאע"פ שאין האדם צד אלא הכלב חייב, וה"ה למעמיד עלוקה שחייב. וע"ז כ' בשו"ת אמרי בינה (דיני שבת סי' כז), שיש לדחות דשאני מלאכת צידה שכ"ה דרך מלאכה זו להעשות ע"י כחו, משא"כ מלאכת חובל שאין דרכו בכך דילפינן ממלאכת המשכן. והעמדת עלוקה דמיא ממש למעמיד בהמתו ע"ג עשבים. ע"ש. וכן מצאתי בשו"ת אבני נזר (חאו"ח סי' שפט). ע"ש. וע"ע שו"ת ציץ אליעזר (סי' כ דקכ"ג ע"ב). ע"ש. וה"נ יש לדחות ראית הגרש"ק הנ"ל מדין צידה. והרי הוא כמבואר. וע' בשו"ת בית אפרים (חאו"ח סי' כ). ובשו"ת חלקת יואב (סי' יא) ד"ה ובמה. ובשו"ת מהר"ם שיק (סי' קנז) ד"ה ומעתה. ובשו"ת קרן לדוד (סי' קב), ובשו"ת מחזה אברהם (סי' נב). ובשו"ת דובב מישרים (סי' קל). ובשו"ת תורת יקותיאל (סי' סט). ע"ש. ודו"ק.
 
<b>ובעיקר</b> מ"ש המג"א הנ"ל שאסור לפרוס מצודה בשבת כדי לצוד עכברים, ומשמע שאף אם פורס המצודה ע"ג כסא וכדומה, באופן שהדבר ברור שלא תצוד מיד בעת פריסתו, אפ"ה אסור. וכ"כ הפמ"ג. ואע"פ שכוונתו להדיא לצודן כדי לסלקם מביתו, דבכה"ג הו"ל מלאכה שאצל"ג אף בח' שרצים, וכמ"ש בשלטי הגבורים (ר"פ ח' שרצים) בשם רבינו האי גאון, והריא"ז, דלא כהר"י מטראני. ע"ש. וכ"כ בחי' הגרע"א באו"ח (סי' שטז במג"א ס"ק יד). וכ"פ המשנ"ב (שם ס"ק כח). ואפ"ה אסור לפרוס המצודה, אף דהוי תרי דרבנן. והנה בשו"ת מהר"ח או"ז (סי' מז) כ' בזה"ל: אע"ג דתנן (שבת יז:) אין פורסין מצודות חיה ועוף ודגים אלא כדי שיצודו מבעו"י, נראה דמצודת עכברים מותר לפרוס, דאי נמי עביד בשבת, ואפי' היה צד בשעת פריסת המצודה, לא מחייב חטאת, דמשאצל"ג היא, מידי דהוה אצידת נחש. עכ"ל. ומשמע דעכ"פ בשבת אין כל היתר לזה, וכד' המג"א. ורק מע"ש מותר אף לב"ש כיון שאין בזה חיוב חטאת כלל. וכדתנן (שם יח) ושוין שטוענין קורת בית הבד. ובגמ' (שם יט) משום דליכא בהא חיוב חטאת. איברא דק"ק על מהר"ח או"ז, דאטו טעמא דב"ש אתי לאשמועינן, והא ב"ה פליגי אדב"ש ומתירין לפרוס מצודות חיה ועוף מבעו"י. וכ"ש לצוד עכברים. ולכאו' י"ל לפמ"ש מהר"ם בן אדרת בס' בירך משה (ביצה כא), והובא בס' מכתב לחזקיהו (שבת לז), דהא דקמבע"ל אי ב"ש פליגי במדורה, אע"ג דלא קי"ל כב"ש, נ"מ אם יש לאדם להחמיר על עצמו, וכמ"ש בביצה (כא:) מה נעשה לבית אביך שהיו מחמירים על עצמם (כב"ש). והא דתנן (ברכות י:) בעובדא דר"ט, כדאי היית לחוב בעצמך על שעברת ע"ד ב"ה, היינו דוקא היכא דפליגי בפי' הכתוב וכו'. ע"ש. ולפ"ז ה"נ דהויא גזרה ולא פליגי בפירושא דקרא טוב להחמיר כב"ש. וקמ"ל מהר"ח או"ז דמ"מ בכדי לצוד עכברים מותר לכ"ע, ואין להחמיר. ואולי אפשר להסביר בזה ד' התוס' ומהרש"א (עירובין יג) דהיכא דאמרינן לא נחלקו ב"ש בזה (או ושוין), לא שייך להק' וכי טעמא דב"ש אתא לאשמועי'. ע"ש. משום דנ"מ שא"צ להחמיר על עצמו. אולם לא משמע כן בתוס' ברכות (מז) וסוכה (לה:). וע"ע בחי' הרשב"א (ביצה טו:), בהא דתנן ושוין בדג וביצה שעליו שהן ב' תבשילין. ע"ש. (ומ"ש הרב המעתיק בגן המלך (ס"ס קמב) לתרץ קושיא זו, דהא קמ"ל לענין דין ב' תבשילין בערב ט' באב, לא זכר דברי הרמב"ן בתורת האדם (דפ"ב ע"ד), שיש מחמירים בזה, וסיים ע"ז, ואינו כן, קל הוא לענין עירובי תבשילין לעשותם כב' תבשילים. ע"ש. וע"ע בב"י /בא"ח/ (סי' תקנ"ב). ע"ש). וכן ראיתי בס' מכתב לחזקיהו (עירובין פו) שהעיר ע"ד הבירך משה הנ"ל מד' התוס' וריטב"א (סוכה ט) והרשב"א והרא"ה (ביצה טו:), ועוד. ע"ש. וצ"ע. אולם ראיתי להגאון מהרש"ם בארחות חיים (סי' שטז סק"ב) שכ' בזה"ל, במג"א סק"ט שאסור להעמיד מצודת עכברים בשבת. וע' שו"ת מהר"ח או"ז (סי' מז) שפסק להתיר, שגם אם יצוד בשעת פריסת המצודה הוי משאצל"ג. עכ"ל. ונוראות נפלאתי על הגאון דאגב שטפיה לא דק, וחשב דמהר"ח או"ז מתיר גם בשבת. וליתא דבע"ש מיירי ואליבא דב"ש. וכאשר כל מעיין ישר יחזו פנימו בלשונו הנ"ל. וכ"ה במפתחות שבראש הספר (וז"ל פסקי התוס' פ"ק דשבת (סי' סב), לפרוס מצודה לעכברים מע"ש שרי. כ"מ בתד"ה אין פורסין. עכ"ל. ודו"ק). וכד' המג"א פסקו הא"ר (ס"ק יז), והתוספת שבת (סק"ח). ובס' תפארת ישראל בכלכלת שבת. ובחסד לאלפים. ובס' בן איש חי ש"ב (פר' וארא אות ז). וכן עיקר.
 
<b>(ד)</b> ותבט עיני בשו"ת שבות יעקב ח"ב (סי' מה), שהרה"ג השואל מהר"ר גרשון קובלענץ ז"ל, הביא בשם גדול אחד שפסק להתיר להעמיד סם המות לפני הזבובים בשבת. והביא ראיה ממ"ש בחו"מ (סי' שצג ס"ב), שבהוזקה בהמת חבירו באכילת פירותיו פטור, משום דהו"ל שלא תאכל. ודחה הרה"ג השואל הנ"ל ראיה זו, לפי המבואר בב"ק (מז:) שחייב בדיני שמים. וא"כ יש לאסור בשבת, דדיני שמים הוא. ועוד דשאני התם דה"ט משום דהו"ל לשמרה. וכמ"ש הסמ"ע (סק"ד). וכן יש להביא ראיה לאסור מדין מצודה שאסור לפרסה בשבת, ולא אמרינן הו"ל שלא תכנס לתוכה. [ודבריו הנ"ל נדפסו בהרחב ביאור בספרו שו"ת קרית חנה (סי' ד). ע"ש]. וע"ז השיב השבו"י, שדברים אלו שדימה הגדול הנ"ל נשתקע ולא נאמר, ולא דמי כי אוכלא לדנא. מי קא מדמה איסורא לממונא. ומה ענין איסור להיזק ממון, התם קי"ל גרמא בנזקין פטור מלשלם משא"כ באיסור שבת דחמיר אסור לגרום איסור נטילת נשמה וכה"ג. ע"כ. נמצא שכל דברי הגרש"ק הנ"ל הוכללו בדברי הקרית חנה הוא הרה"ג השואל בשבו"י, ובדברי הגאון השבו"י עצמו. ולפלא שדבריהם נעלמו מעיני קדשו של הגרש"ק. ונהירנא כד הוינא טליא שהעירותי בד' השבו"י הנ"ל, שהרי כשם דקי"ל בנזקין גרמא בנזקין פטור, ה"נ קי"ל בשבת (קכ:) עשייה הוא דאסור הא גרמא שרי. ותירצתי עפ"ד הרמ"א /בא"ח/ (סי' שלד סכ"ב), שלא הותר גרם כבוי אלא במקום הפסד, וה"נ דעת השבו"י לאסור זאת מדרבנן מיהא כיון דליכא פסידא. ושו"ר בשו"ת אמרי בינה (בדיני שבת ר"ס כז) שעמד בזה ע"ד השבו"י. וע"ע להגאון מהרש"ם בארחות חיים (סי' שלד ס"ק יד). ובשו"ת שערי דעה ח"א (סי' קפה) ע"ש. וראה הלאה בהמשך דברי השבו"י. וע"ע במש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' כא אות יד). ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> והנה בשו"ת שבות יעקב הנ"ל כתב שיש לקיים דברי הגדול הנ"ל מטעם אחר, והיינו לפמ"ש המרדכי בפ' כל כתבי (קכא:) וז"ל: ושאר כל המזיקים, כלומר שאין בהם סכנה, אם רצין אחריו מותר להרגם. פי' ר"ת דה"ה פרעוש וכיו"ב. וטעמא משום דס"ל כר"ש דמשאצל"ג פטור עליה, ומשום צערא שרי לכתחלה, מידי דהוה אמפיס מורסא וכיבוי גחלת שלא יזוקו בה רבים. עכ"ל. ואף שרבים הם החולקים ונקטינן לחומרא. וכ"פ הטור וב"י /בא"ח/ (סי' שטז). מ"מ י"ל דהיינו דוקא להרגם בידים אבל גרמא בעלמא לכ"ע שרי. וע"כ יש להתיר משום צער כשיש יתושים הרבה שמצערין אותו. עכת"ד. ולכאורה יש לחזק ההיתר הנ"ל, כי הנה בברכ"י (סי' שטז סק"ה), כתב, שדייק מרן הב"י לומר דנקטינן לחומרא, שהוא רק דרך חומרא ואינו מדינא דין גמור, שדברי ר"ת נכונים בטעמן, כיון דקי"ל כר"ש, ומשום צערא שרי. אלא שכיון שהטור פסק לאסור ומשמע שאוסר גם כשעוקצו, ומשום דס"ל שאינו כדאי צער זה להתיר להרגו לכתחלה, לכן כ' בב"י להחמיר, ומ"ש בש"ע שאסור להרגו כלשון הטור כבר גילה דעתו בב"י שהוא דרך חומרא. ולכן תסגי לן למעבד אנן לחומרא ולהוכיח לאחרים אם מקבלין, אבל אם יודע שאינה מקבלת אינו חייב להוכיחה ולהביא קטגוריא בתוך ביתו כיון דלר"ת שרי לכתחלה. וכבר כ' בשלטי הגבורים דהני נשי יש להם ע"מ שיסמוכו. וזה פשוט וברור. עכת"ד. וכ"ה בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' ס). ע"ש. נמצא שכל האיסור בזה אינו אלא דרך חומרא בעלמא. והבו דלא להוסיף עלה, לאסור גם בגרמא בעלמא. ברם לדידי חזי לי שאין דברי הברכ"י הנ"ל מוכרחים בזה, וכנראה שרבינו תם יחידאה הוא בזה, ולא הודו לו כל סיעתו. וכמבואר מדברי הרוקח (סי' עח) שכ', שאם הפרעוש נושכו מותר להשליכו ממנו כמו קוץ ואסור להרגו. ע"כ. וכן דעת התוס' (שבת קז:) ד"ה הצד. והאו"ז ח"ב (סי' לא). וס' התרומה (סי' ריח). ושבולי הלקט (סי' קכה). וראבי"ה (סי' רלו). והאגודה (פ"ק דשבת סי' טו). ורבינו ירוחם. ועוד. וכן המאירי (שבת קז) בד"ה שמנה שרצים כבר ביארנו, הביא קולא זו ודחאה. ע"ש. וכ"נ בתשובת הגאונים שע"ת (סי' רכה). וע"ע במרדכי (פ"ק דשבת יב) שכ', אם הפרעוש עוקצו מותר להסירו ולהשליכו, ואינו חייב משום צד, דהוי כמפיס מורסא דהוי משאצל"ג ובמקום צערא שרי לכתחלה. וכ"כ ר"ת. ע"כ. הרי דר"ת נמי תבריה לגזיזיה, שלא התיר כאן אלא לצודו. והחילוק פשוט בין צידה לנטילת נשמה, דבצידה הואיל ואין במינו ניצוד לא שייך בו איסור תורה כלל. משא"כ גבי נטילת נשמה שאם צריך לגופה חייב. וכ"כ המשנ"ב בבאה"ל (סי' שטז ס"ט) סוד"ה ואסור. ע"ש. ולכן יפה פסק מרן בלשון ואסור להרגו. ואינו דרך חומרא דוקא כמ"ש הברכ"י. ואפשר שמרן הב"י כל יקר ראתה עינו, אחר מ"ש בב"י ונקטינן לחומרא, וסתם לאסור כדעת רוה"פ. וע"ע בס' טל אורות (דס"ג ע"ב) שג"כ כ' דסברת ר"ת דחויה היא, ורוה"פ אוסרים. ע"ש ומ"מ לענין מה שהתיר השבו"י בנ"ד משום דהוי גרמא בעלמא, שפיר אפשר להקל. שהואיל ומצינו שהתירו גרמא במקום הפסד, ה"נ יש להתיר אף במקום קצת צער. דהא בש"ע /בא"ח/ (בס' שז ס"ה) התירו שבות דשבות במקום צער. ואילו במקום הפסד גדול נחלקו הפוסקים אם אפשר להקל. ודעת הריב"ש (סי' שפז) לאסור. וכ"כ הא"ר (סימן שז ס"ק יב). וע"ע בשו"ת זכר יהוסף (סי' צה). ואף שהעה"ש (סי' שז סק"ד) הביא בשם הרבה פו' להתיר, חזינן מיהא דצער עדיף מהפסד לכמה פו'. ולכן אף שאין היתושים או הזבובים עומדים על בשרו ממש, כיון שיש קצת צער יש להתיר לעשות גרמא בעלמא. ודו"ק.
 
<b>(ו)</b> ובהיותי בזה ראיתי בס' טל אורות (דס"ד ע"א), שנסתפק במי שהעמיד מצודה מע"ש, ונמצא עכבר ניצוד שם, אם מותר לפתוח המצודה לפני החתול כדי שיאכלנו. והביא ד' השבו"י הנ"ל שהעלה בנ"ד להתיר במקום גרמא בעלמא. וכ' לחלק, דשאני במעמיד סם לפני הזבובים, שאפשר שלא יאכלו הסם ואינו בודאי שימותו, מש"ה חשיב גרמא. אבל כאן שפותח מצודתו לפני החתול לא חשיב גרמא כלל. וה"ז דומה למ"ש בסנהדרין (עח) גבי הא דאר"י השיך בו את הנחש חייב, ופרש"י, שאחז הנחש והשיך הנחש בבשרו והרי הוא כתוקע סכין דלאו גרמא הוא שהרי כלי משחיתו בידו. ע"כ. וה"נ כיון שפותח המצודה לפני החתול ובודאי שימית אותו הוי כהורגו בידים ממש. אלא שי"ל דה"נ אפשר שיברח העכבר ואינו בודאי שימיתנו, ודמי למ"ש השבו"י. וצ"ע. ע"כ. ולכאורה תימה, דמעיקרא מאי ס"ד לדמות זה לנידון השבו"י, והלא מפורש בשבו"י שלא התיר אלא במקום צער, משא"כ בכה"ג דליכא צערא. וא"כ אף אי לא הוי אלא גרמא בעלמא יש לאסור. גם מה שמחלק דלא חשיב גרמא אלא בספק, ולא בודאי שיבא לידי המלאכה. ע' בשו"ת דברי מרדכי פרידבורג (סי' כב ס"ה) בהגה, שאין דעת האחרונים כן. ע"ש. וכן בישועות יעקב (סי' שלד), בדברי נכד המחבר, תמה הרבה על מה שמשמע מד' הרשב"א (שבת קכ:) שלא התירו גרם כיבוי אא"כ יש ספק אם יכבה, ולא בודאי כיבוי. והעלה שהעיקר הוא כדעת רוב הפוסקים, שכל גרם כיבוי מותר, אף אם יבא לידי כיבוי בודאי. והובא בס' מאורי אש (דס"ו ע"ב). ע"ש. גם מה שדימה ד"ז להשיך בו את הנחש, אינו דומה כלל, ולא קרב זה אל זה, דהא פרש"י שם (עו:), השיך, שאחז את הנחש בידו והוליכו והגיע שיני הנחש בידו של חבירו. ע"כ. נמצא שטעמו של ר"י שמחייב, ולא חשיב ליה גרמא, מפני שהגיע את שיני הנחש בבשר חבירו. ויותר ע"כ כ' התוס' (ב"ק כג:) דמיירי באופן שתחב ודחק שיני הנחש בבשר חבירו. הלא"ה פטור. ע"ש. מה שאין כן בהפותח מצודה לפני החתול אכתי חשיב גרמא. וע"כ דלא מיירי הרב טל אורות בנותן העכבר בפיו של החתול. דבכה"ג נראה דפשיט"ל לחיובא, וכמו שסיים בנידונו דמיירי שיוכל העכבר לברוח. (ולפ"ד התוס' גם בנותן בפיו אינו חייב). וא"כ דמי האי למעמיד בהמתו ע"ג עשבים בשבת דשרי. ולפמ"ש האהעו"ז (סי' שכח) שהכל תלוי במחשבתו, ה"נ אם עיקר כוונתו להאכיל החתול י"ל דשרי. אבל אם כוונתו להפטר מהעכבר ולהשמידו י"ל דאסור. ולפמ"ש האמרי בינה והשואל ומשיב והחזו"א הנ"ל משרא שרי. וי"ל. ודו"ק כי קצרתי.
 
<b>(ז)</b> וחזי הוית בשו"ת ראש משביר (חאו"ח ס"ס יב) שהביא דברי ה' טל אורות הנ"ל, וכ' עליו, ולי ההדיוט לא ידעתי במה נסתפק אחר הראיה מהשבו"י, שממקום שבא מהא דהשיך בו את הנחש, הרי הוא מחלוקת ר"י ורבנן שר"י מחייב וחכמים פוטרים. וקי"ל כרבנן שהם רבים. וכ"פ רמב"ם (פ"ג מה' רוצח). ועד שמביא מר"י שאינו להלכה, לסתייע מד' חכמים דפליגי אדר"י, וקי"ל כוותייהו. ע"כ. ואנכי הרואה דלק"מ. וכוונת ה' טל אורות פשוטה לפניה, דעד כאן לא פליגי רבנן אלא משום דס"ל ארס נחש מעצמו הוא מקיא. (פרש"י, מעצמו מקיא, בנשיכתו. וכשהשיכו זה עדיין אין בו כדי להמית לפיכך גרמא בעלמא הוא, ואע"פ שיודע שסופו להקיא מיהו לא מכחו מיית). אבל אילו היתה המציאות כדברי ר"י דס"ל דארס נחש בין שיניו עומד היו מודים לחייב. מש"ה מייתי שפיר הרב טל אורות מדר"י לנידונו שאין לנו עסק עם הארס כלל. אלא דלפמש"כ לעיל יש לדחות דברי הטל אורות מטע"א. וכעת נ"ל לפמ"ש הרמב"ן בדינא דגרמי שלו (ירושלים תרפ"ט, דס"א ע"ד), דהא דשיסה בו את הנחש פטור (לכ"ע), משום שאינו גורם גוף ההיזק אלא מעצמו הוא. ולא דמי למסור, דהתם כיון שאין המסיקים רואין ממונו והוא הראה להם הוא גרם כל הנזק וכו'. אבל הכא הא קאי גברא והא קאי נחש. מלה"ד לממון המוטל לפני המסיקים, ובא א' וא"ל טלו אותו ונטלוהו שהוא פטור, אע"פ שאין רצונם ליטלו אלא ע"י עצה זו שהשיאם זה ליטלו. כנ"ל. עכ"ל. אלמא דאם הביא הוא בעצמו את הנחש ממקום אחר חייב. וא"כ י"ל שהבאת העכבר לפני החתול לא חשיבא גרמא לפ"ד הרמב"ן. ונראה דהרמב"ן חולק על התוס' ב"ק (כג:) הנ"ל. וכ"כ בשו"ת אמרי בינה (סי' כז) הנ"ל. וע"ש.
 
<b>(ח)</b> ומן האמור תשובה מוצאת עמ"ש עוד בשו"ת ראש משביר שם, בנידון שאלתו, אם מותר לתת לפני צפור דרור, הנמצא בכלוב לשורר ולצפצף, תולעים ורמשים קטנים למזונותיו. וכ' שיש ל"ר להיתר מב"ק (מז:) שהנותן סם המות לפני בהמת חבירו פטור מדיני אדם משום דהו"ל שלא תאכל. אע"פ שהיא בהמה ואין לה דעת אפ"ה אמרו הו"ל שלא תאכל, וה"נ י"ל הו"ל לברוח. ועוד שאפשר שהצפור אינו רעב ולא יאכלם. אלא שעדיין לבי מהסס בהיתר זה מאחר שהוא הגורם, ובכל דיני גרמא קי"ל דחייב בדיני שמים. ודיני שבת הוי בד"ש. אולם גם לזה אני אומר דליכא בית מיחוש, דגרמא בשבת פטור גם מדיני שמים. וכמ"ש התוס' ביצה (כב) דגרם כיבוי ביו"ט שרי ובשבת נמי אינו חייב. והכי קי"ל בשבת (קכ:) וע' בטוב"י (סי' שלד). אלמא דגרמא בשבת פטור לכ"ע וה"נ הוי גרמא כנ"ל וכ"כ השבו"י ח"ב (סי' מה). (והביא דברי הטל אורות הנ"ל.) וסיים: איך שיהיה גם להטל אורות יכול לתת הרחשים הללו לפני הצפור כיון דהוי גרמא. כנ"ל. עכת"ד. וכנראה שלא שלטו עיני קדשו בתשו' השבו"י שם, שהביא הראיה מב"ק (מז:), ודחאה, מפני שחייב עכ"פ בדיני שמים. ועוד דשאני התם דהיה לו לשמרה לכן אמרינן הי"ל שלא תאכל. ע"ש. ומה שחשב לרפאת שבר על נקלה, דגרמא בשבת פטור גם מד"ש, וכמ"ש התוס' ביצה (כב) הנה התוס' הנ"ל הם עזר כנגדו, שכתבו שגם בשבת אינו חייב, ומשמע דפטור אבל אסור. ולכן דייקו לחלק בין יו"ט לשבת. וכן פירשו להדיא המאמר מרדכי והנהר שלום (בסי' תקיד) בד' התוס' הנ"ל. וגם מה שנסתייע מהשבו"י, הרי לא התיר במסקנתו אלא במקום צער. וכ"נ מד' הפו' שלא התירו גרם כיבוי אלא במקום הפסד. וכמש"כ לעיל. אחרי כתבי מצאתי בשו"ת שמע אברהם (סי' סט) שתפס על הראש משביר בזה מד' הרמ"א /בא"ח/ (סי' שלד) דלא שרי גרם כיבוי אלא במקום הפסד. ולכן כתב לאסור לתת הרחשים בשבת לפני הצפור, משום דליכא פסידא בזה על יום אחד. ע"ש. ומיהו אם איתא למ"ש בשאלה (בס' ראש משביר שם), שאין הצפורים הללו אוכלים אלא רחשים ותולעים, ואיכא צער בעלי חיים אם לא יתן להם לאכול, ע"ש, אה"נ דמותר להאכילם, דצעב"ח לא גרע מהפסד, וכדקי"ל /בא"ח/ (בסי' שה ס"כ) בדין חליבה בשבת ע"י עכו"ם. וכבר כתב בראש משביר שם, שאין בזה משום איסור מוקצה, וכמ"ש בב"י /בא"ח/ (סי' שח) ד"ה אין מטלטלין את הלוף, שאם אינו מצוי מאותו מין חיה ועוף ברוב בעה"ב, אלא בביתו בלבד, אפ"ה יכול לטלטל דבר הראוי למאכל אותו מין המצוי אצלו. ע"ש. ובכה"ג שהוא סגור בכלוב חשיב מזונותיו עליך. כדמוכח בשו"ת יכין ובועז ח"ב (סי' יח). ורמזו מרן הב"י /בא"ח/ (ס"ס שכד). וע"ע בשו"ת אבקת רוכל (סי' לא). ובשו"ת חזון איש (הל' שבת סי' נט). ובכה"ח (שם ס"ק מג). ע"ש. ויש לצרף עוד מש"כ לעיל בשם האהעו"ז, שכל שכוונתו להאכיל בהמתו ולמלאת כרסה, התירו להעמידה ע"ג מחובר, כיון שאין מחשבתו למלאכה. וה"נ עיקר כוונתו להאכיל את הצפורים, ומש"ה משרא שרי. ועלה בידינו דהלכתא כוותיה דהראש משביר ולאו מטעמיה. ודלא כה' שמע אברהם שחולק על הראש משביר לדינא בזה. (גם ראיתי בתשו' שמע אברהם שם, שהעיר ע"ד ה' טל אורות קצת ממש"כ לעיל. ומסיק לאסור להזמין את העכבר לפני החתול, משום דגרמא בשבת אסור אא"כ במקום הפסד. וכ"פ בחסד לאלפים (סי' שטז סק"ב). וע"ע בס' מנחת שבת (סי' פ ס"ק קע), שאף הט"א מודה דאיסורא מיהא איכא. ע"ש.).
 
<b>(ט)</b> והנה אחר שכתב השבו"י להתיר נתינת סם לפני זבובים ויתושים כשהם רבים ומצערים אותו, והוסיף להתיר לפ"ז להניח סם לפני עכברים להמית אותם, במקום שמצויים ומזיקים ומצערים. כ' אח"ז, אך יש חשש איסור מצד אחר שכיון שהסם אינו בר אכילה אסור לטלטלו בשבת משום מוקצה. ולאו דמי לגרף של רעי וכל דבר מטונף שמותר לטלטל, דשאני הכא שעי"ז עושה גרף של רעי לכתחלה דקי"ל דאסור, והוא דבר שאפשר ומותר לעשותו מע"ש לכ"ע, כדאי' (שבת יז:) שורין דיו וסממנים ופורסין מצודה בע"ש. עכת"ד. וק"ק במ"ש ולא דמי לגרף של רעי וכו', דמאי ס"ד לדמות נתינת סם לפני הזבובים לגרף של רעי, והרי באותה שעה עדיין אין שום דבר מאוס לפניו שיהיה מותר לטלטלו. והניחא לטלטול שאחר זה כשרוצה לסלק הזבובים המתים שייך לומר כן, דהוי גרף של רעי, אבל טלטול הסם גופא לא שייך להתירו מטע"ז. אולם לפע"ד מה שאסר לקושטא דמילתא את טלטול הסם משום מוקצה, אינו מוכרח, שמאחר שאין בזה איסור נטילת נשמה, לפי דעת השבו"י עצמו, והוא ראוי להשתמש בו כדי לסלק את הזבובים והיתושים, הוי טלטולו לצורך גופו, כיון דחזי למידי שיש בו צורך כל שהוא בשבת, מותר לטלטלו בשבת, וביחוד כשחשב עליו מבעו"י להשתמש בו למחר לצורך זה. וכעין מ"ש בשבת (נ) מכניס אדם מלא קופתו עפר ועושה בה כל צרכו. (ופרש"י, כדי לכסות בו צואה ורוק). והוא שייחד לו קרן זוית. וכ"פ הטוש"ע /בא"ח/ (סי' שח סל"ח). וכן בשו"ת ראש משביר (סי' יב) הנ"ל, העלה להתיר טלטול התולעים והרחשים לתת אותם לפני הצפורים לאכילה. ושאין בזה משום מוקצה. ע"ש. וכן ה"ה בזה, כיון שמעיקר הדין אין בזה איסור משום נטילת נשמה, מותר לטלטלם. וע"ע בשו"ת תשורת שי ח"א (סימן תקפג). ע"ש. והדבר ידוע שא"א לעשות זאת מע"ש, במכונת פליט שלנו, שהרי הזבובים חוזרים ובאים, יצתה זו שמשלחה וחוזרת. וכיוצא בזה כ' בשו"ת הרדב"ז ח"ב (סי' תשכז). ע"ש. ורק בהעמדת סם שהיה מצוי בזמנים ההם, (וכן ניירות המשוחים בדבק להדביר הזבובים אליהם) אפשר לעשות מע"ש. משא"כ בזה. ולכן נראה להתיר בנ"ד בפשיטות. ואין בזה לא משום מוקצה, ולא משום עושה גרף של רעי לכתחלה, שאין צורך ללקט הזבובים ולהסירם שהם נופלים ארצה.
 
<b>(י)</b> כללא דמילתא ועלה מן האר"ש /הארש/ שלפ"ד השבו"י אין שום איסור משום נטילת נשמה בנתינת הסם לפני הזבובים והיתושים בשבת. ולזה הסכימו ה' טל אורות וה' ראש משביר. ולעומתם דעת ה' קרית חנה והגר"ש קלוגר לאסור בזה משום נטילת נשמה. וכ"פ בחסד לאלפים (סי' שטז סק"ב). ובס' בן איש חי (פר' וארא אות ו). ובס' כה"ח (סי' שטז ס"ק לא). ונכון להחמיר כדבריהם. והמיקל לא הפסיד. ונראה דבנ"ד לכ"ע יש לאסור להשתמש במכונת הפליט נגד הזבובים, דהוי פ"ר ולא ימות, שא"א לומר הו"ל שלא תאכל (כמ"ש טע"ז השבו"י וסיעתו לגבי הסם. ע"ש.) וכיו"ב כ' הרה"ג רא"ח נאה ז"ל בס' קצות השלחן בבדה"ש (ס"ס קכב). שמה שנתחדש לזלף מין נוזל להמית הזבובים, אסור לזלפו בשבת משום איסור נטילת נשמה. כי לפעמים יקרה שמזלף נגד הזבובים ממש והוי כממיתם בידים. ע"ש. אולם מ"מ נראה שיש עצה להקל בזה, ע"י השארת החלונות של הבית פתוחים לרוחה בעת השימוש במכונת הפליט, דבכה"ג לא חשיב פ"ר, כיון שיש אפשרות לזבובים לברוח דרך החלונות מיד בהריח ריח הפליט. אלא שיש להזהר שבשעה שמשתמש בזילוף הפליט לא יעיף ממנו נגד הזבובים ממש רק כלפי האויר. ואין לומר דבכה"ג נמי חשיב ספק פ"ר, פן לא יבחין ויזלף נגד הזבובים ממש. וכיון דפסיק רישיה חייב מה"ת הו"ל סד"א ולחומרא. הא ליתא. דהרי מבואר בט"ז (סי' שטז סק"ג), בדין תיבה שיש בה זבובים, שאם ספק אם יש שם זבובים הוי ספק פ"ר וחשיב דבר שאינו מתכוין ומותר. ע"ש. ולכאו' יש להוכיח כן מהתוס' כתובות (ו) בד"ה האי, שהביאו ראית הערוך דפ"ר דלא ניח"ל מותר, ממ"ש בסוכה (לג:) והא קא מתקן מנא, בליקטן לאכילה, והא מודה ר"ש בפ"ר ולא ימות, הב"ע דאית ליה הושענא אחריתי. אלמא דכיון דלא חייש בהאי תיקון שרי. ודחו התוס', די"ל שכיון שיש לו הושענא אחריתי שרי לר"ש, דשמא לא יצטרך לה ונמצא שלא תיקן כלי, הילכך לאו פסיק רישיה הוא. ע"כ. אלמא דספק פ"ר מותר. אך י"ל דנידון הט"ז מיירי שיש ספק בעבר אם כבר יש שם זבובים, ובכה"ג י"ל ספק פ"ר אסור, ודוקא בספק דלהבא דשמא לא יצטרך, דמי לההיא דגורר אדם כסא וספסל שמא לא יעשה חריץ. וצ"ע. שו"ר בחי' רעק"א על יו"ד (סי' פז ס"ו) בד"ה י"א שאסור לחתות האש וכו'. שירד לחלק בזה. וע"ש. ולעומתו ראיתי בשו"ת חלקת יואב (חאו"ח סי' ח) שמחמיר בזה כדין ספיקא דאו'. (אך שם הביא מהמלחמות (פ' כירה), דס"ל דאף אם הספק במה שכבר עבר הוי דבר שאינו מתכוין ומותר. ע"ש.) ועכ"פ בנ"ד דהוי משאצל"ג הו"ל ספק בדרבנן ושרי. ומכ"ש שרבו הפוסקים הסוברים דפ"ר בדרבנן משרא שרי. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' יט אות יב). ע"ש. וע' בס' בן איש חי ש"ב (פר' וארא אות ו) שפסק כד' הט"ז הנ"ל. ע"כ בצירוף כל זה יש להקל. ושמעתי שכן הורו להתיר מגדולי דורינו שליט"א. ובעצם השימוש במכונה הנ"ל, נראה שאין לחוש בזה למאי דקי"ל בביצה (לד) אין נופחין במפוח (דמחזי כאומן העושה מלאכה. רש"י). דשאני הכא שהשימוש שוה לכ"ע. ודמי למ"ש הגר"ח בן עטר בראשון לציון שם. ולכן פשט המנהג להשתמש בפרימוס ביו"ט ולא חששו לדין זה. וכמ"ש בארוכה בשו"ת שמחת כהן (סי' י). ובשו"ת ישכיל עבדי בקו"א ח"ב (סי' ז). והסכים עמהם הגרא"י קוק ז"ל. ודון מינה ואוקי באתרין. הנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן. ידידו הדו"ש באה"ר עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן כא</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אם מותר לעשות מי - סודה בשבת, ע"י כלי המיוחד לכך שנקרא סיפולוקוס, דהיינו שמכניסין באלון שיש בו גאזים לתוך הכלי הנ"ל, ואחר שמהדקים אותו היטב ע"י הברגה ניקב הבאלון והגאזים נכנסים לתוך המים ונעשים מי סודה.
 
<b>(א)</b> ראשית כל עלינו לבאר אם יש איזה איסור שהוא בעצם עשיית מי - סודה בשבת או ביו"ט. והנה בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' קמ) פסק לאסור בזה אפי' ביו"ט, משום דהוי כמוליד כח חדש במים. וכההיא דתנן (ביצה לג) אין מוציאין את האור לא מן העצים ולא מן האבנים וכו'. מ"ט משום דקא מוליד ביו"ט. ואע"ג דהתם מתהוה אש הנראה לעינים, מ"מ גם כח הרתיחה שנעשה ע"י מי הסודה נראה לעינים, ולא גרע ממוליד ריחא דאסור. עכת"ד. ולכאורה היה נראה דלפמ"ש הרמב"ם (פ"ד מה' יו"ט ה"א), בהסבר הדין שאין מוציאין את האור לא מן העצים ולא מן האבנים וכו', דה"ט משום שלא הותר ביו"ט להבעיר אלא מאש מצויה, אבל להמציא אש אסור שהרי אפשר להמציא אותה מבערב. ע"כ. וז"ל הרשב"א בס' עבודת הקדש (שער ב אות ו), מפני שהוא מוליד, ואפשר לו מערב יו"ט, וכל שאפשר לו מערב יו"ט ואינו אוכל נפש אסור, ואפי' מכשירי האוכל. ע"כ. לפ"ז נ"ד דהוי אוכל נפש ולא מכשירין יש מקום להקל בזה אע"פ שהיה אפשר להכין מבעו"י. אכן הגאון מהרש"ם שם כ', דבתשובה אחרת העלה לאסור בזה משום מוליד גם לדעת הרמב"ם. וצ"ע [וע' היטב בשו"ת מהרש"ם ח"ו סי' כג. ודו"ק]. אולם עדיין יש להעיר לפמ"ש בסוף דבריו, דדמי למוליד ריחא דאסור. והנה בש"ע א"ח (סי' תקיא ס"ד), אין עושין מוגמר דהיינו לפזר מיני בשמים על הגחלים בין להריח בין לגמר הכלים, אבל אם עושה כדי ליתן ריח טוב בפירות למתקן לאכילה מותר. ואפי' אם מפזרן ע"ג גחלת של עץ. וכ' בב"י שם, שאפי' הפירות ראויים לאכילה והעישון הוא רק למתקן יותר מותר. וכן פסקו כל האחרונים שם. הא קמן דלא קפדינן באוכלים משום מוליד ריחא. וכן מבואר בשטה מקובצת (ביצה כג) ע"ש. וע"ע בשבת (קמ) עושין אנומלין בשבת ואין עושין אלונטית, איזו היא אנומלין יין ודבש ופלפלין. אלונטית יין ישן ומים צלולין ואפרסמון, דעבדי לה לבי מסותא. ע"ש. וכ"פ הרמב"ם (פכ"ב משבת הי"א) והטוש"ע /בא"ח/ (סי' שכא), ונתנו טעם לדבר דהאנומלין לשתיה עומדת, והאלונתית לרפואה. ע"ש. ואילו משום מוליד ריחא לא אסרו, אע"פ שהפלפלין ניתנו שם להוליד ריחא. וכמ"ש ג"כ בשבולי הלקט (סוף כלל צא) וז"ל, כ' רבינו ישעיה נ"ל שמותר לסנן היינומלין בשבת, שאין בזה משום בורר, שהדבש והבשמים שמערב בו אינו פסולת, אלא אדרבה הוא מתכוין לערב היין בהן כדי שיהיה קולט טעמן וריחן, ואין מסננן אלא כדי שיהיה צלול. ע"ש. וכ"ה בב"י /בא"ח/ (ס"ס שיט). הרי שמבואר לפנינו שאין איסור של מוליד ריחא נוהג באוכלין ולא במשקין. וכן מצאתי להגאון חכם צבי (סי' צב) שכ', שלא גזרו משום מוליד ריחא אלא בדבר שאינו אוכל ומשקה. כמו חרס ופחמין ושיראי. (ע' ביצה כג) אבל באוכלין ומשקין לית בהו משום מוליד ריחא. ע"ש. וכ"כ בשאלת יעב"ץ ח"א (סי' מב). ע"ש. והן אמת שראיתי להפמ"ג (סי' שכ א"א ס"ק כה) שכ' להעיר ע"ד הח"צ, דבסי' תקי"א מוכח שלא הותר לגמר פירות אלא בכדי שיוכשרו לאכילה, הא להריח משמע שגם באוכלין אסור. ע"ש. נראה דלק"מ. שהרי כ' מרן הב"י והאחרונים הנ"ל, שאפי' הפירות ראויים לאכילה והעישון הוא רק למתקן יותר מותר. וכ"כ המאירי (ביצה כב:). וע"ע בחי' בן הרמב"ן (ביצה שם). וא"כ סתמא דמילתא כל שנותן ריח טוב בפירות הם מתבשמים ונעשים ערבים יותר לאכילה. ומש"ה שייך לומר אין מוליד ריחא באוכלים ומשקים. וכן העלה הגאון מהר"י נבון בשו"ת נחפה בכסף (חאו"ח סי' ד), שיש להתיר למזוג היין במי ורדים בשבת, שאין איסור מוליד ריחא באוכלים ומשקים. ע"ש. והסכים עמו הגאון מהר"י עייאש בס' שבט יהודה (דמ"א ע"א). וכ' שאף לד' המ"א והט"ז (סי' תקיא) שאסור לתת שמן שיש בו ריח טוב לתוך המים שרוחצים בהם הכהנים ביו"ט, הנה לא אסרו אלא בדבר שאינו אוכל ומשקה, משא"כ ביין ששותהו שאין כוונתו אלא להטעים את היין ולמתקו בפיו, אין כאן משום אולודי ריחא. ושזה ברור. ע"כ. וכן כתב מדנפשיה הגאון שואל ומשיב תנינא (ח"ב סי' ז). ע"ש. וכ"פ הגרי"ח בשו"ת רב פעלים ח"ב (חאו"ח סי' נא). וכ"כ בס' פקודת אלעזר ח"ג (סי' שכא). ובשו"ת מעט מים (סי' לג). ע"ש. ומעתה ה"ה בנ"ד שהוא נעשה למשקה אשר ישתה אין לאסור מטעם מוליד בשבת או ביו"ט.
 
<b>(ב)</b> עוד כתב הגאון מהרש"ם, דבלא"ה י"ל דמחזי כמבשל ע"י שמתהוה רתיחת המים מן הסודה, ועכ"פ איכא בהא משום עובדין דחול. וע' שבת (עד:) האי מאן דארתח כופרא (זפת) חייב משום מבשל, סד"א כיון דהדר ואקושי אימא לא קמ"ל. הרי שאפי' בישול לפי שעה נקרא בישול. והנה בשו"ת גו"ר הספרדי (כלל ג סי' יד) התיר לרחוץ בבורית בשבת, ואע"פ שעושה רתיחה ודמי לנולד, כיון שאינו אלא לשעה ל"מ נולד. אבל בח"צ (סי' צב) הקשה עמ"ש בביצה (לג:) עצי בשמים מוללו ומריח בו, והא ע"כ נולד ריח באצבעותיו. ותי' דלא שייך מוליד ריחא בבשר אדם. ע"ש. והא ודאי שאינו אלא לפי שעה. ובע"כ דס"ל להח"צ שאין חילוק בדבר. עכת"ד. ובמאי דסליק פתחנא, שהוכחת מהרש"ם מדברי הח"צ, אינה ראיה כלל, דאיכא למימר דעיקר טעמא של הח"צ שאין מוליד ריחא בבשר אדם, הוי משום הך טעמא גופא, שכיון שאינו מתקיים רק לפי שעה, אין איסור בזה. וכמ"ש להדיא בגנת ורדים (כלל ג סי' טז, דס"ה ע"ג), שמותר לתת ריח טוב בידים בשבת, ואין בזה משום איסור מוליד ריחא, כיון שאין הריח מתקיים בהם. וכ' לדחות דברי הט"ז (סי' תקיא) שכ' לאסור גם בזה. ע"ש. וכן ראיתי להגאון זרע אמת ח"ג (דצ"ב ע"א) שכ' להשיג על הט"ז הנ"ל, שדבריו נסתרים מגמ' ערוכה (שבת נ:) ברדא שרי (פרש"י לרחוץ פניו.) מאי ברדא, תילתא אהלא תילתא אסא ותילתא סיגלי. וכו'. ע"ש. וע"כ דה"ט משום שאין הריח טוב מתקיים בידים ולא בזקן. וכדאמרי' (ברכות מג:) אבל גופו זיעא מעברא ליה. ע"ש. וכ"פ בס' משחא דרבותא ח"ב (דס"ט ע"א), ושכן מנהג פשוט להתיר. ודלא כהט"ז. ע"ש. (ובמקום אחר כתבנו עוד בזה בדברי האוסרים והמתירים. ואכמ"ל). איברא שבשו"ת רב פעלים ח"ב (סי' נא) העלה להחמיר בזה כהט"ז, וכ' להקשות על הגו"ר (כלל ג סי' טז) הנ"ל, מהגמ' (שבת עד:) האי מאן דארתח כופרא חייב משום מבשל, אע"ג דהדר ואקושי. נמצא שאף שאין מלאכה זו מתקיימת אלא זמן מה עכ"ז לא שאני לן. וה"ה הכא שמוליד ריחא בידים אע"פ שאינו מתקיים זמן רב, מה בכך, הלא הוא מוליד ריחא לשעתו. ע"כ. וזה כעין ראית מהרש"ם הנ"ל, שמוכיח ג"כ מההיא דשבת שאפי' בישול לזמן מועט חשיב בישול. ולכן אף בעשיית הסודה דדמי למבשל ע"י הרתיחה, אע"פ שאינו אלא לזמן מועט יש להחמיר. אכן לפע"ד יש לדחות דשאני התם דמיירי לענין מלאכה מן התורה. ואשכחן כה"ג במשכן בבישול סממנים ומתכות. משא"כ באיסור נולד דהוי מדרבנן אין להחמיר אלא במתקיים, שהרי בכמה מלאכות פטרינן כשאינו מתקיים, כגון בכותב במשקין ובמי פירות ובכל דבר שאינו מתקיים שפטור. (שבת קד:) וע' במנחת חינוך (סי' לא) במלאכת הצובע. וכן ראיתי לידידי המנוח הרה"ג רא"ח נאה ז"ל בס' קצות השלחן ח"ו (דמ"ט רע"ב), שכ' סברא דחמאה שנימוחה לא הוי נולד לפי שחוזר ונקפה. וכיו"ב בשבת (עד:) האי מאן דארתח כופרא חייב משום מבשל. סד"א כיון דהדר ואקושי אימא לא. קמ"ל. והיינו לענין חיוב משום מבשל, אבל לענין נולד שפיר מסתבר דלא מיחשב נולד מה שנימוח לפי שעה. ע"כ. ודון מינה ואוקי באתרין.
 
<b>(ג)</b> וראיתי להגאון מהרש"ם שם, שהביא דברי השערי צדק (חאו"ח סי' לו), שכ' להקל בזה, ואין לחוש בזה משום מכה בפטיש, כשהרתיחה עולה בבת אחת, משום דבאוכלין ליכא משום מכה בפטיש. וע"ז כ' להשיג עליו מדברי הירושלמי (פ"ז דשבת), דמפורש דאיכא באוכלין משום מכה בפטיש. ע"כ. ומבלי להכנס עתה בדין מכה בפטיש באוכלין (שייחדנו עליו הדיבור במקום אחר), וע' בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' קסד), שי"ל דלא קי"ל כהירוש' בזה. ע"ש. נראה שבהיות והמים ראויים לשתיה גם מבלעדי הסודה, לא חיישי' בכה"ג משום מכה בפטיש. וכמ"ש ג"כ בשערי צדק שם. ועוד שאין דרך לעשות מי הסודה אלא ע"מ לשתות לאלתר, ובכה"ג ליכא משום מב"פ. וכמ"ש בתשו' הרשב"א ח"ד (סי' עה), דהא דאמרי' בירוש' (פ"ז דשבת) הדין דשחיק תומא כדמפריק ברישיה חייב משום דש, כדמבחר בקליפיה משום בורר, כדשחיק במדוכתא משום טוחן, כד יהיב משקין משום לש, גמר מלאכתו משום מכה בפטיש. כל זה מיירי באופן שעושה לבו ביום, אבל כשעושה לאכול לאלתר כבר התירו בגמ' פ' תולין (קמ) דאיתא התם חרדל שלשו וכו' ואסיקנא בין ביד בין בכלי. עכת"ד. וע"ע בס' שביתת השבת (מלאכת טוחן ס"ק יב). ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין. והנה בשו"ת אמרי בינה (במפתחות דיני שבת סי' כא), כ' ג"כ, שהעושה סודה בשבת ועולה רתיחה כמו מבשל, צ"ע אם מותר לעשות כן, דהוי כמו מכה בפטיש שנעשה ברגע א' ע"י מעשיו. וגם דמי לכובש כבשים. ע"כ. אולם לפי האמור אין לחוש בזה כלל משום מכה בפטיש. גם מה שנראה מדבריו שחושש משום הקצף שעולה ע"פ המים דהוי כעין מבשל. הנה כ"כ ג"כ הגאון מהרש"ם הנ"ל, וכן בס' מנחת שבת (סי' פ ס"ק צא), פקפק על מה שיש נוהגים לעשות מי - סודה בשבת, שהרי עי"ז המים מעלים אבעבועות כעין תבשיל שבקדרה הרותחת ע"ג האש, ודמי למבשל בשבת. ע"ש. וכ"כ בשו"ת לבושי מרדכי תליתאה (חאו"ח סי' כג), בשם שו"ת הרי בשמים (סי' קד), שאסור לעשות מי סודה בשבת, משום דהוי כמבשל, שמעלה רתיחה ע"פ המים, ואף שאינו כח אש, מ"מ ליהוי כמבשל בחמי טבריה דפטור אבל אסור. ע"כ. ברם לפע"ד אין כל יסוד לחששות אלו. שהרי לא מצאנו דין בישול אלא ברותחים ממש. וכן בכובש כבשים בשבת ה"ט דאסור משום דמליח הרי הוא כרותח וכבוש הרי הוא כמבושל. (חולין צז:). וע' בשו"ת נו"ב תנינא (חאו"ח סי' כג). ובמ"ש האחרו' (בסי' שכא ס"ב). אבל בצונן כיו"ב לא שייך לתא דבישול כלל. ואין לחוש בעשיית הסודה מפני הקצף שעל פני המים שהוא רק לרגע כמימריה. והדבר ניכר לעין שאין כאן כל סרך בישול. וכן מצאתי בשו"ת רב פעלים ח"א (חאו"ח סי' יח) שנשאל בדין עשיית מי סודה בשבת, והשיב בכחא דהיתרא. וכ' שאין לחוש בזה משום מבשל, מפני העלאת הרתיחה, שאין כאן סרך בישול. ואין לאסור משום מוליד דבר חדש בעשיית הפעפוע, שלא אסרו בריסוק השלג והברד אלא כשעושה בידים, אבל אם מניחן במים והן נימוחים מאליהן מותר לכ"ע. וה"ה בזה שהפעפוע נעשה מאיליו ע"י תערובת הסודה עם המים שיש בהם חומצה. ואת"ל דשאני הכא שהפעפוע ניכר ונראה יותר משלג וברד כשנימוחין במים, יש ל"ר ממ"ש בגמ' (שבת קט) פעפועי ביעי אסור. ופרש"י דהיינו לטרוף ביצים בקערה. וה"ט דאסור משום דמתחזי כמאן דבעי למשדינהו בקדרה. ע"כ. ומוכח דדוקא בביצים אסור. ואף למ"ש המג"א (סי' שכא ס"ק כד) דהגמ"י חולק על רש"י ואוסר לטרוף כל דבר, היינו דוקא כשעושה הפעפוע בידים ע"י שטורף בכח, אבל בכה"ג שנעשה מאיליו שפיר דמי. ושוב הביא דברי האמרי בינה הנ"ל, ודחה דבריו, שאין בזה משום מכה בפטיש, הואיל והמים ראויים לשתיה בפ"ע. וגם מה שחשש משום הרתיחה, כבר כ' לעיל ראיה ברורה להתיר. עכת"ד. והנה בגוף הענין של הטריפה בכח, אם יש לחוש בדברים אחרים, ע' בשו"ת קרית חנה דוד ח"א (חאו"ח סי' מ). ע"ש. אכן לפע"ד אין מזה ראיה לנ"ד, שיד הדוחה נטויה לומר דשאני התם שהטורף בכח אינו ממציא הפעפוע אלא בפועל, אבל בכח כבר היה שם הפעפוע, שהרי הפעפוע נעשה מבלי לערב שם תערובת אחרת. אבל במי - סודה שהוא נותן את הסודה לתוך המים, והוא מוליד פעפוע ע"י התערובת הזאת, אכתי י"ל דחיישינן לרתיחה. ובאמת שמבלי פעולה של תערובת לא נאסר לכ"ע לעשות מעשה המביא לידי פעפוע, כגון למזוג כוס בירה או גזוז, שבהכרח עולה פעפוע וקצף על פני המשקה, ולא מצאנו מי שיחוש לזה כלל. וכל מה שפלפלו האחרו' להחמיר הוא במחדש פעולת הפעפוע ע"י תערובת מבחוץ וכיו"ב. ודו"ק. ומ"מ לענין דינא צדקו דבריו. ואין בזה משום מכה בפטיש, הואיל והמים ראויים בפ"ע. וכ"כ בפשיטות בשו"ת מחזה אברהם (סי' נז). ע"ש. וע"ע בשו"ת חלק לוי (סי' קיב). ובשו"ת מהר"ש ענגיל ח"א (סי' יא). ובשו"ת פקודת אלעזר (סי' לז אות ב). מ"ש בזה. ודו"ק.
 
<b>(ד)</b> ותבט עיני בשו"ת אבן יקרה ח"א (חאו"ח סי' נב) שנשאל ג"כ בדין עשיית מי - סודה בשבת, ודעת הרב השואל לדמות ד"ז שגורם רתיחה, לנותן מים ע"ג סיד, דנראה דחייב משום מבשל. וכמ"ש בחולין (ח) נכוה בסיד ובגפסית רותח נידון משום מכוה. והגהמ"ח כ' לדחות דבריו, דבחולין מיירי שהרתיח הסיד או הגפסית באש. וכדמוכח בתוס' פסחים (ע"ה) ד"ה נכוה. אבל סיד המרותח ע"י מים לא עדיף מתולדות חמה. ועכ"פ לענין דינא ודאי שאסור לעשות מי סודה בשבת מדרבנן, דהוי כמבשל בתולדות חמה דפטור אבל אסור. ואפי' ע"י עכו"ם אסור. ע"כ. והנה מ"ש בתחלה בענין הנותן מים לסיד שאינו אסור אלא מדרבנן, נראה שהצדק עמו. ולאפוקי ממ"ש בשו"ת לב חיים ח"ג (סי' עד) שהנותן מים לתוך הסיד בשבת חייב משום מכבה. וראיה מהירוש' (פ"ג דיומא סוף ה"ה). ע"ש. והמעיין ישר יחזו פנימו שאין כל ראיה משם לחייב בזה. ואכמ"ל. אולם מה שדימה האבן יקרה עשיית מי סודה למבשל בתולדות חמה, לפע"ד הא לא דמיא כי אוכלא לדנא, הואיל ומי הסודה צוננים ולא שייך סרך בישול בצונן. וכמש"כ לעיל. גם הלום ראיתי בשו"ת מהר"ם בריסק ח"א (סי' קטו), שהביא מ"ש בשו"ת יד יצחק ח"ג (סי' צב) לאסור בזה משום נולד ועובדין דחול. והוא כ' שאין לחוש בזה לאיסור נולד וכו'. ושוב הביא מ"ש בשו"ת הרי בשמים ח"ב (סי' קד) הנ"ל, לאסור בזה, משום דהוי כמרתיח המים וכדין מבשל בחמי טבריה. וכ' ע"ז הגהמ"ח, ואודה ולא אבוש שלא זכיתי להבין ענין בישול בזה. ואין ספק שכוונתו היא שכיון שמבעבע עי"ז נראה כבישול שג"כ מבעבע כשמעלה רתיחה. אולם גם בחמי טבריא אין האיסור משום דמחלף בתולדות האור, כדמשמע מל' הרמב"ם (פ"ט משבת ה"ג), ואולי שאין זה אלא משום עובדין דחול. וכ"ש בעשיית הסודה שאין לגזור משום תולדות האור, רק משום עובדא דחול, וע"י נכרי שרי. אלא שלפ"ז יהיה אסור לישראל לעשות כן בשבת, והעולם אין נזהרים מזה. עכת"ד. וע"ע בשו"ת מהר"ם בריסק ח"ב (סי' כא - כד) שהאריך להעמיד דבריו בזה. ע"ש. (ומ"מ אין דבריו מחוורים בנוגע למ"ש בחמי טבריא, וכדקי"ל בש"ע /בא"ח/ (סי' שכו ס"א), שהוא משום גזרה דאתי לאחלופי בחמי האור.) עוד מצאתי כתוב בזכרונותי בשם שו"ת ארץ צבי (סי' צו) שהביא מ"ש מהרש"ם ח"א (סי' קמ) הנ"ל להחמיר בזה, וחלק עליו והתיר. ע"ש. וכעת אמ"א. ברם יומא כי האידנא חזי הוית להגאון מהרש"ם גופיה בח"ג (בהשמטות שבסוף הספר ד"ב ע"ב) שכ', שהרבה רבנים כתבו אליו שאין לחוש בזה משום לתא דמבשל. ואי משום מוליד י"ל דדמי למ"ש הט"ז (סי' שכ סק"ט), שמותר להשליך מלח במים ונוטל ידיו מהם, וכמ"ש גבי שלג וברד. ע"ש. ומשום עובדא דחול, יוכל לעשות ע"י שינוי, שיתן הסודה תחלה לתוך המים ואח"כ יתן החמוץ. וסיים וכיון שכל העולם נהגו להקל, ובשו"ת שערי צדק הסכים להתיר, בטלה דעתי. עכ"ל. נמצא שאף מהרש"ם חזר בו והתיר בזה, והד"ר /והדר/ הוא לכל חסידיו וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"ו (ס"ס כג). ע"ש. וע"ע בס' קצות השלחן ח"ו בבדה"ש (דכ"ה ע"ב), שג"כ כ' לדחות דברי המנחת שבת שמחמיר בזה, דליכא בהא משום עובדין דחול, שלא מצינו זאת אלא בעושה מלאכה כעין טחינה ולישה ואז צריך לשנות. אבל במערב אוכל במשקה ליתן /לית/ לן בה. וגם מב"פ לא שייך בזה, הואיל והמים ראויים בפ"ע וכו'. ואין לו' דהוי ככובש כבשים, דדמי לעשיית מי מלח מועטים שמותר. אולם בשביתת השבת כ' ששמע שהמהרי"ל דסקין ז"ל הורה לאסור עשיית הסודה. ולא שמע טעמו. עכת"ד ונראה שמעיקר הדין יש להורות היתר בדבר. והמחמיר תע"ב.
 
<b>(ה)</b> ומעתה הבוא נבוא לנ"ד, כי הנה י"ל שאף לדעת המחמירים לדמות רתיחת המי - סודה לרתיחת הבישול, היינו דוקא בשפיכת אבקת הסודה לתוך המים, שאז המים מבעבעים בשטף קצף ומעלים רתיחה, כעין רתיחת התבשיל. משא"כ בעשיית הסודה בקנקן המיוחד לכך כנ"ד, שאין המים מבעבעים כ"כ, ול"ד לרתיחת הבישול לכ"ע משרא שרי. וטע"ז יועיל ג"כ לחששת עובדין דחול, שמכיון שאינו דומה למבשל אין לחוש משום עובדין דחול. ואעיקרא י"ל שכל שעושה דבר מועט, כמו בנ"ד שממלא קנקן ושותהו בו ביום על יד על יד, וכ"ש בעשיית כוס אחד של סודה לשתותו מיד, לא חיישינן בכה"ג, לעובדין דחול. וכדמוכח בתשו' הריב"ש (סי' קפד), בדין גרידת הגבינה בשבת במורג חרוץ, וז"ל, ועוד שהיה אפשר להחמיר בזה אפי' ביו"ט, לפי שהוא מיוחד לטחינה זו, והוי כפלפלין בריחיים שלהם שאסרו בביצה (כג) וכ' הרשב"א דה"ה לחרדל שאין שוחקים אותו בריחיים שלו. וה"ט בתרוייהו משום דהוי כעובדין דחול, כי השחיקה עצמה מותרת היא. אלא שאפשר לחלק דשאני פלפלין וחרדל בריחיים שלהם שהוא רגילות לשחוק בהן הרבה ביחד, ומש"ה דמי לעובדין דחול. אבל בכלי זה אין דרך לגרוד אלא מה שצריך לשעתו. עכ"ל. ומכאן הביא ראיה מהר"י עייאש בשו"ת בית יהודה ח"ב (ס"ס מו), לדברי המג"א (סי' תק"י ס"ק יא), שג"כ כ' דמפני שדרך לעשותו לימים הרבה הוי עובדא דחול. ע"ש. ודוק מינה לנ"ד שמכיון שאין עושה אלא לצורך בו ביום, שקנקן מלא אינו מחזיק יותר מששה כוסות, והוי צורך בו ביום. ואין לחוש בו לעובדין דחול. (וכ"ש שהרבה אחרונים ממאנים לעיקר חששא זו. וכנ"ל.) אשר ע"כ נראה שאין לחוש בנ"ד לדעת המחמירים במי - סודה. ויש מקום גם לחלק במה שחששו לנולד, דלא שייך זה כ"כ בנ"ד, מעין סברא הנ"ל. וק"ל.
 
<b>(ו)</b> פש גבן לברורי ענין פירוק והרכבת כסוי הקנקן, כשממלאים אותו מים לעשותם מי - סודה, והנה באו"ח (סי' שיג ס"ו) איתא בזה"ל: מטה של פרקים אסור להחזירה ולהדקה, ואם תקע חייב חטאת. ואם היא רפויה מותר לכתחלה. וכוס של פרקים מותר לפרקו ולהחזירו בשבת ויש מי שאומר שדין הכוס כדין המטה. הגה, ואם דרכו להיות מהודק אע"ג דעכשיו רפוי אסור. ע"כ. וכ' הט"ז סק"ז, ולכאו' גם הנודות של בדיל שיש לנו שיש בה שרויף /בורג/ אסור עכ"פ להדקה בחוזק, כמו במטה של פרקים, ולדעה אחרונה היה לנו לאסור אפי' להדקה ברפיון כיון שדרך להדקה. אלא שנראה דדוקא בכוס יש מחמירין מפני שא"צ לפרקו, כי עיקר תשמישו שלא ע"י פירוק. משא"כ בנוד שעיקר תשמישו ע"י פירוק תמיד, לא מקרי גמר מלאכה, אפי' אם הוא תוקע בחוזק. ע"כ. וכיו"ב כ' המג"א ס"ק יב, שכוסות שלנו העשויים בחריצים סביב ומהודקים בחוזק לכ"ע אסור. ול"ד לכסוי הכלים שעשויים כך, דהתם אין עשויים לקיום רק לפתחן ולסגרן תמיד. ע' סי' שיד ס"י. ע"כ. ומה שאסר ג"כ מהר"י יוזפא בס' יוסף אומץ (סי' תרסה), בכלים המהודקים ע"י שרוב"ן, ע"ש. מיירי בכלים העשויים לקיום, שאין דרכם לפתחם ולסגרם תמיד, הלא"ה משרא שרי. וכד' המ"א והט"ז. וכן מפורש שם /בס' יוסף אומץ/ (סי' תרסו). ע"ש. וכ"פ במלבושי יו"ט. והא"ר סק"י. והגר"ז ס"ק כא. והפמ"ג במש"ז וא"א שם. וע' בשו"ת מהרש"ם ח"ו (סי' כג) בד"ה ובדבר. ע"ש. הן אמת שבס' תהלה לדוד (סי' שיג ס"ק יז), כ' לפקפק ע"ז, ממ"ש בשבת (מז) קנה של סיידין לא יחזיר ואם החזיר פטור אבל אסור. ופרש"י, שאין זה גמרו שהרי צריך לחזור ולפרקו תמיד. וכ"מ בירוש' (ר"פ הבונה). ע"ש. ואולי י"ל דהתם מיירי שצריך אומן להחזיר הקנים של פרקים, דבכה"ג איסורא מיהא איכא. אבל אם הדיוט יוכל להחזירו מותר לכתחלה. וכמו שמתבאר מד' הרמב"ן והרשב"א והריטב"א והמאירי והר"ן (שבת קב:). ע"ש. ודמי למ"ש בשבת (מז) אח"ז, קרן פשוטה פטור, ופרש"י, דמעשה אומן הוא אלא שמכניסו בריוח ודרכו לפרקו תמיד. ע"ש. וה' תהלה לדוד שם תי', דשאני הכא שאינו אלא כעושה פתח בעלמא. ע"ש. וע' בס' טל אורות (דפ"ז ע"ג וע"ד). ועכ"פ ד' האחרונים הנ"ל נכונים להלכה. וכ"פ במשנ"ב ס"ק מה. ובכף החיים ס"ק ע. (ומ"ש הכה"ח שם דבר זה בשם המבי"ט, הוא ט"ס, וצ"ל המי"ט, והוא המלבושי יו"ט הנ"ל.) גם הגרי"ח בס' בן איש חי ש"ב (פר' ויקהל אות ה) פסק, שמותר להשתמש בשבת בכלי הנקרא בל"ע קמקם, (כלי מתכת שיש בו מי - ורדים), שיש חריצים בראשו ומתפרק ומתחבר הכסוי ע"י החריצים. ומותר לפרקו ולהחזירו בשבת, ואפי' מהדקו בדוחק מותר, כיון שעשוי לפתחו ולסגרו תמיד בכדי לתת בו את המי - ורדים. וכל שדרכו בכך תדיר מותר. ונשען ע"ד האחרונים הנ"ל. ע"ש. וכיו"ב כ' בס' מאורי אור (חלק באר שבע דק"י סע"ב). ע"ש. ומעתה נראה להקל גם בנ"ד כיון שדרכו בכך תדיר, וא"צ מעשה אומן לפרקו ולהרכיבו מחדש. וע' שו"ת בית ישראל (סי' יג), ודו"ק.
 
<b>(ז)</b> ושוב מצאתי בשו"ת אהל אברהם הכהן (סי' ד), שנשאל ג"כ בדין תיקון מי - סודה בקנקנים המתפרקים לחלקים, אשר כל איש יוכל לעשות בהם מי - סודה. (והוא כנ"ד). ובתחלה חשב לדמותו לדין כוס של פרקים שאוסר הט"ז לפרקו ולחברו (אם לא לצורך גדול. כיעו"ש). ושוב דחה, שהואיל ודרך הכלי הזה להתפרק תמיד בכדי למלאתו מים, יש להתיר, וכמ"ש הט"ז והמ"א להקל בכה"ג. ובפרט שהוא מפרקו בידו ע"י החריצים וא"צ לכלי ולא למעשה אומן. אולם כ' שם להחמיר בזה, מטעם עשיית מי - סודה גופא בשבת, ודמי לעושה מי - מלח עזים וכו'. ע"ש. וכבר כתבנו לעיל לדחות חששא זאת והבאנו דעת כמה אחרונים שהתירו לעשות מי - סודה בשבת. ואין צורך לכפול הדברים שנית. והלום ראיתי להגאון החזון איש הל' שבת (סי' נ אות ט) שכ', דמ"ש הט"ז והמ"א (הנ"ל) שמותר לתקוע כיסוי הכלים כיון שעומדים לסגרם ולפתחם, היינו דוקא בכסוי, שאין סתימת הכלי חשובה בנין אלא שימוש, שכלי הסתום לעולם אינו כלי, וכל ענין הכלי הוא להיות פתוח להשתמש בו, ולכסותו שלא בשעת שימוש. הילכך אין הכסוי והכלי חשובים כאחד, אלא שני גשמים משתתפים בשימוש. אבל הרכבה הדרושה לשימוש, אף תיקון לשעה אסור. כמו קנה של סיידין דקי"ל בשבת (מז) שאם החזיר פטור אבל אסור. ע"כ. ולפ"ז י"ל דהכא הואיל ותשמיש הספילוקס אינו אלא ע"י הרכבת הכיסוי שרק אח"ז ראוי להבריג בו את הבאלון לעשיית המי - סודה, י"ל שאסור לעשות כן בשבת, כדין קנה של סיידין. וזה כדברי התהלה לדוד הנ"ל שמתרץ הקו' על המג"א מדין קנה של סיידין דשאני הכא שאינו אלא כעושה פתח בעלמא. ולפ"ז אין ראיה מהט"ז והמ"א בדין כסוי הכלים. אלא שכבר כתבנו שבתשו' אהל אברהם ס"ל דאף בנ"ד שרי ומדמהו לנידון הט"ז והמ"א. ולפ"ז י"ל דקנה של סיידין שאני שצריך אומן להחזירו לפרקו. (וע' היטב בערוך השלחן ס"ק לא. ודו"ק). ובאמת שהמאמר מרדכי (סי' שיג ס"ק יא), מפקפק בעיקר דינו של המג"א שאסר בפשיטות להחזיר כוס של פרקים שלנו העשוי בחריצים סביב ומהודקים בחוזק. שנראה שכיון שכל שעשוי בחריצים נקל לפרקו אפי' שלא ע"י אומן, ואפי' יתקע לא יוסיף כלום, יש להתיר אפי' דרכו להיות מהודק. והאריך בזה הרבה ונסתייע מד' רה"ג והרי"ף שלפ"ד יש להתיר בד"ז, ושכן דעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן ועוד. ואף שמד' התוס' לחד שינוייא נראה להחמיר ושכ"נ מד' הרמב"ם וכו', כשנעמוד למנין נמצא שרבו המתירים על האוסרים. ושכ"נ דעת מרן בב"י ובש"ע. אלא דכיון דנפק מפומיה דהמ"א נכון להחמיר. עכת"ד. ולפ"ז החילוק פשוט דשאני קנה של סיידין שאפשר לתקוע בחוזק וגזרינן שמא יתקע, אבל ע"י חריצים אין לחוש. ואפי' בכוס של פרקים המהודק יש להקל לד' המאמ"ר מעיקר הדין. להכי בנ"ד מיהא נראה שאפשר להקל לגמרי הואיל ועשוי ג"כ לפתוח ולסגור תמיד. ודו"ק.
 
<b>והנה</b> זכר לדבר יש להביא ממה שנוהגים כל העולם ביו"ט כשרוצים למלאת נפט במנורת הלאמפ"א, או במכונת פתיליה של הבשול, שמפרקים את הכסוי המהודק בחריצים, ואחר שנותנים הנפט חוזרים ומרכיבים את הכסוי ומהדקים אותו שנית ע"י החריצים. ואין פוצה פה ומצפצף. וכ"כ המשנ"ב בבאה"ל (סי' תקיד ס"ב) ד"ה בנר. ואם איתא לחילוק החזון איש הנ"ל איך נהגו להקל בזה, הרי דרך תשמישה של המנורה עי"ז, וא"א להשתמש בה כשהיא פתוחה, ונמצא מתקן מנא ביו"ט. הניחא לתי' הראשון שכ' התוס' ביצה (כב) ד"ה וב"ה, דביו"ט הקילו במנורה של חליות, ולא החמירו חכמים הואיל ואין בנין בכלים משא"כ בשבת. ע"ש. לפ"ז ה"נ יש לומר דבשבת הוא דאסרינן בהכי ולא ביו"ט. אבל לאידך שינויא לא שאני לן בין שבת ליו"ט. ובפסקי תוס' שם הביאו רק תירוץ הב' ומשמע שהוא העיקר. וכמ"ש השד"ח כללי הפוסקים (סי' ט אות ו). ועוד שבתוס' שבת (מו) כתבו רק התי' השני, ולכ"ע בכה"ג הוא העיקר. וכמ"ש השד"ח (שם אות ג). ע"ש. וע' בס' מאמר מרדכי (סי' שיג ס"ק יא) שכ', שכן נראה מד' ה"ה שאין חילוק בין שבת ליו"ט וכו'. ע"ש. וע"ע במשנ"ב (סי' תקיט שעה"צ ס"ק יב). ודו"ק.
 
<b>(ח)</b> ועתה נדפס מחדש שו"ת נצר מטעי, וראיתי (בסימן ז) שנשאל בזה. והעלה ג"כ להקל. והוסיף, דלכאורה יש לחוש על נקיבת הבאלון שנעשית במסמר הקבוע בעת ההברגה, ואסור לעשות בשבת נקב העשוי להכניס ולהוציא. וכמ"ש הרמב"ם (ר"פ כג מה' שבת), וז"ל, העושה נקב כל שהו שהוא עשוי להכניס ולהוציא, כגון נקב שבלול התרנגולים, שהוא עשוי להכניס אורה ולהוציא ההבל, ה"ז חייב משום מכה בפטיש, לפיכך גזרו על כל נקב אפי' הוא עשוי להוציא בלבד או להכניס בלבד. ע"כ. אולם הנה מבואר ברמב"ם שם שנקב ישן מותר לפתחו. וכ"פ בש"ע /או"ח/ (סי' שיד ס"ג) שבמקום נקב ישן נוקבין אפי' במקדח וכו'. ע"ש. וה"נ הוי נקב ישן ושרי. עכת"ד. ולפע"ד יש להעיר ע"ז, ממ"ש המרדכי (פ' חבית קמה:), ושוין שנוקבין נקב ישן לכתחלה. נ"ל דבמקום הישן נוקבין לכתחלה אפי' במקדח וכו'. דאין להחמיר כולי האי. דאמר רבא כל פתח שאינו עשוי להכניס ולהוציא אינו פתח, ורבנן הוא דגזור משום לול של תרנגולין כו', הילכך בישן שרי. ע"כ. והובא בב"י. משמע דבפתח העשוי להכניס ולהוציא אה"נ דיש להחמיר אף בנקב ישן. והכא הוי נקב העשוי להוציא הגאז, ולחזור להכניס במקומו פעם אחרת, וא"כ אכתי לא איפרק מחולשא. וכן ראיתי בס' תהלה לדוד (סי' שיד סק"ה) שדייק ג"כ מד' המרדכי והב"י כאמור. ע"ש. אולם לאחר החקירה והבירור בזה נראה דבלא"ה אין מקום לחשוב מעשה ההברגה לפתיחת נקב העשוי להכניס ולהוציא, מפני שאין כאן נקיבה ממש, שהבאלון הסתום במסמר אינו אלא ע"י לחץ הגאז, אשר בבאלון. וע"י ההברגה נדחק המסמר אל תוך הבאלון פנימה, ומיד זורם הגאז לתוך הצלוחית של הספילוקס. ולפ"ז הדבר פשוט להתיר. ופשוט שאין זה ענין למ"ש מרן בש"ע /או"ח/ (סי' שיד ס"ב), שאם היה נקב בחבית ונסתם אם הוא למטה מן השמרים אסור לפתחו, שכיון שהוא למטה וכל כובד היין עליו צריך סתימה מעליא, וחשיב כפותח הנקב מחדש. ע"כ. דשאני הכא דליכא שום סתימה בנקב, רק לחץ הגאז סותמו ע"י המסמר, ואם מזיזים ביד את המסמר פנימה, יתפרץ הגאז לצאת החוצה. ואין זה אלא כפתיחת בקבוק מן הפקק אשר עליו. סו"ד נלע"ד שאין לחוש גם מצד נקיבת הבאלון וכפי מסקנת הנצר מטעי להתיר בנ"ד. ולכן בהא נחיתנא ובהא סליקנא דשפיר דמי לעשות בשבת המי סודה ע"י הסיפלוקס לצורך השבת. ובפרט לצורך אורחים חשובים, וביחוד בימי הקיץ שהוא כמשיב נפש. והמחמיר תע"ב. הנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן.
<h3>סימן כב</h3>
 
<b>ב"ה,</b> פתח - תקוה, אלול תשי"ז. לכבוד ידידי הרה"ג ר' שמואל עקיבא מ, י, שליזנגר /שלזינגר/ שליט"א שלום רב באה"ר.
 
<b>אודות</b> שאלתו בדבר מה שנהגו איזה ש"צ להשתמש בשבת במכשיר עשוי מתכת כדמות מזלג קטן, להשוות את קולם, ע"י שנוקשים בכלי הזה ומיד מקרבים אותו סמוך לאזניהם ושומעים קול נגינה דקה, וקולה לא ישמע לאחרים כלל. ואז מתפללים באותו משקל הקול (הטון), והנם באים בטענה כי בלעדיו א"א להם לנגן בתפלתם. אם יש מקום להקל בזה. או עכ"פ שלא למחות במקילים. ולרוב הטירדות הנני להשיבו בקצרה בס"ד. (בתוספת נופך בעת ההדפסה).
 
<b>(א)</b> התוס' (ביצה ל) כתבו, בד"ה תנן אין מטפחין ואין מרקדין. פרש"י, שמא יתקן כלי שיר. ומיהו לדידן שרי שאין אנו בקיאין לעשות כלי שיר ולא שייך למגזר. ע"כ. ומבואר בדרכי משה (ר"ס שלח) שאף לנגן ממש בכלי שיר שרי בזה"ז לד' התוס'. ע"ש. וכ"כ השבו"י ח"א (סי' כה) ועוד אחרונים. (ורבים חולקים ע"ז וס"ל דאף התוס' לא התירו אלא טיפוח וריקוד. וכאשר הארכתי בזה בס"ד בתשובה להלן בדין שמיעת קול גרמופון /פטיפון/ ביו"ט.) והט"ז יו"ד (סי' רפב סק"ב) כ' שאין להוציא בשבת ס"ת שיש עליהם פעמונים. ואע"ג שכ' רמ"א /או"ח/ (סי' שלט) דבזה"ז הכל שרי לפי שאין אנו בקיאין לעשות כלי שיר, מ"מ כיון דלדעה הראשונה שם יש איסור בדבר, אמאי נעביד איסור לכתחלה למ"ד. ע"ש. והשערי דעה (יו"ד שם) כ', שנראה לו טעם להקל אף לדעה הראשונה שם, דהכא לא שייך לגזור שמא יתקן כלי שיר, כיון שהוא ברבים. וקי"ל דרבים מדכרי אהדדי. דאמרינן (שבת קמז) אבל עשרה בני אדם מסתפגין באלונטית אחת פניהם ידיהם ורגליהם, ומביאים אותה בידן. ופרש"י, דלא גזרינן שמא ישכחו ויסחטו, שהואיל ומרובים הם מדכרי אהדדי. ע"כ. וה"נ הכא אין להחמיר. עכת"ד. ולפ"ז יש ללמוד להקל גם בנ"ד שדבר זה נעשה בצבור. אכן יש לדחות ולומר דלא התירו להביא האלונטית בידיהם אלא בבת אחת, ומתוך שלא התירו להם אלא עי"ז, לא חששו פן יבאו לסחוט, דרבים מדכרי אהדדי. (וכה"ג בביצה (יח) מתוך שלא הותרה לה אלא ע"י מלבוש זכורה היא. ע"ש.) אבל כשאין הרבים עושים הפעולה ביחד, כגון כאן שהש"צ דוקא עושה כן, לא סמכינן אטעמא דרבים מדכרי אהדדי. וע' בט"ז יו"ד (סימן קי סק"ה) שכתב, דבמקולין דשכיחי רבים י"ל דמדכרי אהדדי. וכדתנן (שבת קמז) הנ"ל. וכ' על זה בהגהות רעק"א, דלא דמי, דהתם הרבים עושים כן בפעם אחת, אבל היכא דהרבים עושים בזא"ז, כגון מקולין שזה נכנס וזה יוצא, י"ל דגרע מיחיד, ולא מדכרי אהדדי. ושו"ר שכ"כ בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' ב). והוזכר גם בנקה"כ. ע"ש. ומשמע שכוונתו לו' כמש"כ. (ולשון הנקה"כ שם שאם העשרה בנ"א במעמד אחד מדכרי אהדדי, לאו דוקא שנמצאים שם, אלא שכל העשרה עוסקין בכך, וזהו שהביא ראיה לזה (משבת יט:) משלשלין את הפסח ע"ש עם חשכה, ובגמ', דה"ט משום דבני חבורה זריזין הן. ופרש"י דמדכרי אהדדי. ע"ש. והתם נמי כולם עוסקים בזה. ודו"ק.) וע"ע במג"א (סי' שא ס"ק נח). ובס' בן איש חי ש"ב (פ' ויחי אות ה). ולפי מה שיתבאר להלן בסמוך אין לדמות גזרות חז"ל זל"ז. ואיכא למימר דדוקא גבי אלונטית התירו בזה שהוא הכרח לרחוץ פיו"ר. ועמ"ש בישועות יעקב (ס"ס שא). ודו"ק. וע' להגאון שואל ומשיב תנינא (ח"ג סי' נז). ובשו"ת מהרש"ג (חיו"ד סי' כ). ובשו"ת היכלי שן תליתאה (ס"ס ד). וי"ל ע"ד. ודו"ק.
 
<b>(ב)</b> ותבט עיני בשו"ת נהרי אפרסמון (חיו"ד סי' ג) שנשאל בנ"ד, והביא ד' השערי דעה הנ"ל שהתיר מטעם דרבים מדכרי אהדדי. וה"ה לנ"ד. ושוב כתב שיש לתלות ד"ז בב' תירוצי המג"א (סי' רעה סק"ה), בהא דקי"ל התם, ששנים קוראים יחד לאור הנר בליל שבת שאם בא האחד להטות יזכירנו חבירו. והק' המ"א, שא"כ יהיו שנים מותרים לרכוב ע"ג בהמה, שאם בא לחתוך זמורה יזכירנו חבירו. ותי' דדוקא בקריאה התירו לו אבל במילי דרשות לא. ועוד דהתם גזרינן שמא יחתוך זמורה קודם שישב ע"ג בהמה להנהיגה. כעין מ"ש (ביצה לו:) אין שטין שמא יעשה חבית של שייטין. וכן עיקר. ע"כ. והשתא לתי' הא' י"ל דה"נ זה שמכוין קול הניגון להתפלל, הואיל והוי ד' מצוה שפיר דמי, דרבים מדכרי ליה, אבל לתי' הב' שהוא העיקר ה"נ יש לחוש פן יתקן הכלי קודם שילך לבהכ"נ. עכת"ד. ולפע"ד אף לתי' הא' של המ"א יש מקום לאסור בזה אף דהוי ד' מצוה. עפמ"ש מרן החיד"א בברכ"י (סי' רעה סק"א), שיש מי שהקשה, מהא דקי"ל (ר"ה לב:) שופר של ר"ה אין עולין באילן וכו', ואמאי לא שרינן לשנים לעלות כיון דהוי למצוה, לתי' הא' של המג"א. ותי' דלק"מ, דהתם עיקר הגזרה כשגזרו אין עולין באילן היינו לדבר הרשות אלא שגזרו בכולל, שאף אם ימצא צורך מצוה לא פלוג רבנן. אבל הכא עיקר הגזרה היתה בפרטות במצות הקריאה, דתנן לא יקרא לאור הנר, ומש"ה התירו בשנים. ופשוט. ע"כ. ובזה ניחא קו' הרב תוספת שבת (שם סק"ד). ע"ש. וכן האריך בזה החיד"א בס' כסא דוד (דקכ"ד ע"א). והובא בס' שיורי ברכה ד' שאלוניקי (שם) וע' במחה"ש שם. ע"ש. ולפ"ז הדבר פשוט דבנ"ד שהגזרה היא שאין מטפחין וכו', שמא יתקן כלי שיר, הוי בעיקר בשמחת הרשות, (וכדתנן ביצה לו: כל שחייבין עליו משום שבות. וע' בפרש"י שם.) אלא שגזרו בכולל על שמחת מצוה ג"כ, לא פלוג רבנן, ואסרו גם בשנים. וכד' החיד"א הנ"ל. ועמ"ש בשו"ת חתן סופר (סי' צח). ומכ"ש לפמ"ש לתרץ בס' תוספת שבת (שם) בזה"ל, והאמת יורה דרכו דבלא"ה עיקר קו' המ"א אין לה שום מקום, שכבר נודע שאין לדמות גזרות חז"ל זו לזו, א"כ י"ל דדוקא הכא הוא דשרינן בב' בנ"א וכו'. והעיר, משבת (קמז) דבעינן עשרה בנ"א דמדכרי אהדדי וכו'. [וע' בס' נפש חיה שם שג"כ העיר מזה על תי' הא' של המג"א. ול"ז מהתוספת שבת]. עכת"ד. וכ"כ בשו"ת דבר שמואל אבוהב (סי' קלט). והביא דברי התוס' חולין (קד) שאין לדמות גזרות חז"ל זל"ז. וכיו"ב כ' בחי' הרמב"ן שבת (קל:). וה"ה (פ"ו מה' שבת). ובשו"ת מהרי"ל ס"ס ק"ט. ע"ש. לפ"ז בנ"ד י"ל דאף ברבים איכא למגזר. וע' בכה"ח (סי' רעה ס"ק כד). ובתשו' נהרי אפרסמון שם העיר עוד לנכון מהגמ"י (פ"ה משבת), וז"ל, וכן ראיתי מורי רבינו נזהר שלא לקרות בליל שבת בספר בבהכ"נ, אא"כ היה היום גדול כו', ואף על פי שהוא בצבור. ע"כ. הא קמן שלא התיר מטעמא דרבים מדכרי אהדדי. וכ"כ הרמ"א /בא"ח/ (סי' /ער"ה/ רעה ס"ב) שאסור לו' פיוטים בליל יו"ט שחל בשבת בבהכ"נ. ואף דרבים מדכרי אהדדי מ"מ יש לחוש שכל אחד מעיין בספרו ואינו משגיח מה שחבירו עושה. וה"נ יש לחוש לזה. ואסיפא דמילתא מסיק, שאף שיש היתר בנ"ד עפ"ד התוס' שהובאו בהגה /בא"ח/ (סי' שלט) בשם י"א, עכ"ז למעשה קשה להקל במה שהט"ז לא רצה לסמוך אפי' במקום מצוה ידועה דפעמוני ס"ת. ובפרט בנ"ד דבעי לה לקלא ודומה ממש למנגן. עכ"ל. ומכ"ש דהט"ז הוסיף עוד טעם להחמיר שאף הרמ"א לא כ' להתיר אלא בטפוח וריקוד אבל בכלי שיר אסור. וכן דעת הרבה אחרונים.
 
<b>(ג)</b> ולכאורה יש מקום לומר בנ"ד שהואיל והקול הנשמע מהכלי הזה הוא קול דממה דקה, ואינו נשמע אלא סמוך לאוזן, להמטהו לאזנו דוקא, קול לו קול אליו, אין זה בכלל גזרת השמעת קול דגזור רבנן. (ומה גם שאין הקול הזה דרך ניגון בכלי שיר, ואינו אלא להשוות הטון של השיר שבפה.) וסמוכין לזה מצאתי בשו"ת כתב סופר (חאו"ח סי' נה) בד"ה ובינותי, שהביא מ"ש הפמ"ג (סי' שלח) שאף להמתירים להמשיך ולמלאות השעון בשבת, בכלי המשמיע קול נגינה מודים שאסור להמשיכו בשבת משום השמעת קול כלי שיר. וכ' ע"ז, ופשוט להפמ"ג שבאלו שאין מקשקשין ליכא משום השמעת קול, כי זוג המתנענע אנה ואנה קול דממה דקה הוא, וליכא בזה השמעת קול כ"כ שיהיה אסור משום כלי שיר, וכלי המיוחד לכך. וכן השכל נוטה. עכ"ל. וכיו"ב ממש כ' הגאון מהר"י אסאד בשו"ת יהודה יעלה (חאו"ח סי' עד). ע"ש. גם מהר"ש זוראפה בשו"ת שער שלמה (ס"ס צג דס"ד ע"א) כ', אמנם אעידה כי בשנת תקס"ד כשהיה עט"ר מו"ר כמהר"ר יצחק הכהן סקלי נר"ו בעיר הזאת נעמי ארגיל, מתאכסן אצלינו, הורה לי להקיף השעון במפתח ולהמשיכו כנהוג ביום טוב וכו', ואמר לי שזה מותר ברור, שאין זה קרוי השמעת קול שאינו קול רם, וגם אינו מתכוין כלל וכו'. ע"כ. ומשמע שכל שהקול נשמע רק סמוך ממש לאזן כבנ"ד לא שייכא ביה גזרת השמעת קול בשבת. ואע"פ שיש חילוק פשוט בין השעון שעיקר כוונת המשכתו לדעת מה השעה, ואינו עומד לשמיעת קול. וכמ"ש הכת"ס. מ"מ חזינא להני רבוותא בתראי שצירפו מה שהקול נמוך מאד בקול דממה דקה. ודון מינה ואוקי באתרין. אכן ראיתי להרה"ג מהר"י מסלתון ז"ל, אב"ד מצרים, בשו"ת וזאת ליהודה (חאו"ח סי' ח) שנשאל ג"כ בנ"ד. וכ' שאין להתיר בזה מטעם שהקול נמוך מאד וכו', דלא פלוג רבנן בהאי מילתא. וראי' לזה ממ"ש הרמב"ם (פכ"ג מה' שבת) שאפי' להכות באצבע על הקרקע או על הלוח או אחת כנגד אחת כדרך המשוררים וכו' אסור. וה"נ נקישת כלי זה לא עדיף מהכאת אצבע על הקרקע או על הלוח שאסור. ע"כ. ואינו מוכרח. דאה"נ בהכאת אצבע על הקרקע יש קול יותר. (וכעין אצבע צרדה שיש אוסרים). והא קמן סברת האחרו' הנ"ל שמחלקים בזה. והנה גם מהר"י מסלתון הנ"ל תבריה לגזיזיה, וכ' שיש להתיר בנ"ד מטעם שמכשיר זה לא נקרא בשם כלי שיר, וגם אינו דרך שיר, שאינו נשמע לאחרים כלל, ואף להש"צ שמטהו לאזנו אין כאן אלא קול דמדום דק מאד, בהא י"ל דל"ג רבנן. ובכן בנ"ד יש להתיר. ומעשה רב שהעידו מגידי אמת מיראי ה' וחושבי שמו שכן נהג הש"צ בבהכ"נ בפני הרה"ג ר' יו"ט ישראל ז"ל (אב"ד דמצרים), והרה"ג ר' מירקאדו טרגאן ז"ל, ולא חששו לאסור כלל. ואין להרהר אחר מעשה רב של הדרת הרבנים הנ"ל. וברור. עכת"ד. נמצא שיש לנו סיוע מכמה רבנים גדולים שעשו מעשה רב שלא למחות במקילים בזה.
 
<b>(ד)</b> ועינא דשפיר חזי להגר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' ט ד"י ע"ד), שעמד ע"מ שנהגו בעירו איזמיר להכות בכפות על כלי נחושת בשמחת חתן וכלה להשמיע קול שיר, שהרי רוה"פ אוסרים. ואף לראבי"ה שמתיר היינו דוקא ע"י גוי ולא ע"י ישראל וכו'. ואין מקום להתיר עפ"ד התוס' (ביצה ל) דס"ל דבזה"ז שאין בקיאין בעשיית כלי שיר שרי. ולפ"ז מותר לנגן אפי' ע"י ישראל. ז"א. מאחר שקבלנו עלינו הוראות האוסרים לנגן בשוי"ט =בשבת ויום טוב= ואפי' כשבאו הגוים לנגן מאליהן אסור דחיישינן להערמה. כמ"ש כנה"ג (סי' שלח). וא"כ איך יתכן להתיר ע"י ישראל. ולכן מצוה לבטל מנהג זה שיש בו איסור חלול שבת. והן אמת שעיקר היתר התוס' הנ"ל קשה, שהרי גם בזמנינו עינינו הרואות בכלי זמר אשר ניגונם ע"י נימין שמתקנים אותם ע"י קשירתן והתרתן. [וכן הקשה בס' תהלה לדוד (ר"ס שלט). והניח בצ"ע]. והנראה לו' דהתוס' שהתירו בזה מיירי בכה"ג כגון הכאה ע"ג עריבת הנחושת דלא שייך בו תיקון כלי שיר. ואין לאסור משום לא פלוג רבנן, שהרי כ' המל"מ (פי"ב מגירושין הט"ז) ד"ה וראיתי, דלא אמרינן הכי אלא דאיתמר בהדיא. וכו'. ואף שדוחק ליישב כן ד' התוס' לומר שדיברו בכלי זמר דלא שייך ביה תיקון, מ"מ לענין נ"ד י"ל כן בשופי דבכה"ג אין גזרה דתיקון כ"ש. ומ"מ אין לנו להתיר כ"א בחופות חתנים וחתני התורה. עכת"ד. ונוראות נפלאתי על הרב ז"ל שנתחבט כ"כ ביישוב ד' התוס' ביצה הנ"ל, שהרי התוס' קיימי על אין מטפחין ואין מרקדין, שע"ז אמרו בש"ס (ביצה לו:) דה"ט משום שמא יתקן כלי שיר. וע"ז אמרו התוס' דבזה"ז משרא שרי, כיון שאין בקיאין בעשיית כלי שיר. אבל על ניגון בכלי שיר לא דברו התוס'. וכבר כ' הט"ז יו"ד (ר"ס רפב) שבניגון בכלי שיר לכ"ע גזרינן אף בזה"ז. וכ"כ השע"א (סי' לו), ועוד פוסקים. ובתשובה אחרת הבאנו אמבוהא דספרי דקיימי בשיטת הט"ז. ועכ"פ יש ללמוד ממסקנת הרב להתיר בנידונו, לנ"ד, דלא שייך בו כ"כ תיקון כ"ש. ולא אמרינן לא פלוג רבנן בכיו"ב. וכנ"ל. אולם לפע"ד אין זה מוכרח, שאף המל"מ שכ' דלא אמרי' ל"פ רבנן אלא היכא דאיתמר בהדיא, י"ל דעיקר סמיכתו ע"מ שסיים שם דבעיגונא הקילו חכמים ולא נימא ל"פ רבנן להחמיר. ע"ש. וכן מתבאר בס' יד מלאכי (כלל שנז). והסביר בזה ד' התוס' (עירובין סה:) ד"ה התם, דלחומרא לא אמרי' ל"פ רבנן. והרי בכ"ד אמרינן הכי להחמיר. אלא כוונת התוס' לו' דבעירוב שהקילו חכמים לא אמרי' ל"פ רבנן. וכעין מ"ש המל"מ פי"ב מגירושין. ע"ש. וע"ע בשד"ח (מע' ל כלל צג). ומתבאר שם בשם כמה פו' דשפיר אמרי' בכ"ד ל"פ רבנן. אשר ע"כ נלפע"ד יש לפקפק במנהג הנ"ל שנהגו להכות על נחושת להשמיע קול שיר. ואף בשמחת חתן וכלה יש לאסור בזה. וכמ"ש הרדב"ז ח"ד (סי' קלב) שבמקומותינו אסרו לומר לגוי שינגן בכלי שיר לשמחת חתן וכלה, ומ"ש המתירים שאין שמחה אלא בכלי שיר, בארצותינו יש שמחה בבשר ויין ושיר בפה לשורר ולשבח להשי"ת. ע"ש. וכ"ש שיש לאסור כשעושים כן על ידי ישראל מה"ט גופיה. והגם דהרמ"א /בא"ח/ (סי' שלח ס"ב) התיר לו' לגוי לתקן הכלי שיר לשמחת חתן וכלה. וכ' המג"א דס"ל דלכבוד חתן וכלה עדיף משאר מצוה, ומש"ה שרינן שבות גמור במקום שמחת חו"כ. (וע"ע בשו"ת מהרי"ל סי' קט). מ"מ שאר אחרונים (ומהם בתוספת שבת וביאורי הגר"א) כ' דרמ"א כ' כן למ"ד /בא"ח/ (בסי' רעו ס"ב) דשרי שבות במקום מצוה. אבל לא עדיף משאר מצות. ע"ש. ולפ"ז ה"נ אין להתיר שבות דהשמעת כלי שיר הנ"ל במקום שמחת חתן וכלה. וכ"ש לדידן דאזלינן בתר הוראות מרן, ומבואר בב"י /בא"ח/ (סי' שלט) דלא קי"ל כד' התוס', שכל הפוסקים חולקים עליהם. ושכ"נ במהריק"ו. ע"ש. וכ"כ המאמר מרדכי (שם סק"ב). א"כ אין כל סמוכין למנהג זה שנהגו להכות בכלי נחשת לשמחת חתן וכלה. והן אמת שראיתי בשו"ת מעשה אברהם (חיו"ד סי' מט) דק"ו ע"ב, שג"כ הזכיר מנהג זה בשמחת חתן וכלה. ולמד מזה גודל מצות שמחת חתן וכלה. ע"ש. וע"ע בשו"ת לב חיים ח"ג (סי' סא), שהוסיף, דעכ"פ בסעודת ברית מילה אין להקל בזה, שהרי אין מברכין שהשמחה במעונו משום צערא דינוקא. ע"ש. וע"ע בכף החיים (סי' ל אות צג). ע"ש. מ"מ המחוור לפע"ד שיסודות מנהג זה רעועים ועמודיו ירופפו ומצוה רבה לבטלו. וכמ"ש מהר"ח פלאג'י עצמו בראש דבריו הנ"ל.
 
<b>(ה)</b> כי מן האמור תשובה מוצאת גם למ"ש הגאון ממונקאטש בשו"ת מנחת אלעזר ח"א (סי' כט), ע"מ שנהגו החסידים שמרקדים ומטפחים בשבת וי"ט בשירים ורננות. ואחר שהאריך בד' התוס' דביצה, הביא מ"ש בב"י (סי' שלט) בשם רב האי גאון, שביום שמחת תורה מותר לרקד לכבוד התורה. [והוא בתשו' הגאונים שערי תשובה סי' שיד]. ולפ"ז שוב י"ל שאף בשאר שמחת יו"ט מותר לרקד ולטפח בלי כלי. והא דלא חשיב לה מתני' אף לסרך מצוה, י"ל דה"ט כיון שאינו מצוה לכל אדם רק למי שמתלהב ברשפי אש שלהבת יה בשמחת יו"ט אשר הנחילנו, אבל לכל אדם הוא טירחא ואין בזה שמחה של מצוה אם אינו חושק לה. וכו'. וכ"ש לדידן דאזלינן בתר הרמ"א דבזה"ז שאין בקיאין מותר לרקד ולספק. עכת"ד. ולפעד"נ שלמעשה אין להורות להקל בזה. דאף אי יהיבנא ליה כל דיליה דלגבי חסידים הוי כשמחה של מצוה, מ"מ לא עדיף משמחת חתו /חתן/ וכלה, ומבואר בש"ע הגר"ז (סי' שלט סק"ב), שאסור לרקד אפי' בנישואין, ורק בשמחת התורה התירו לכבוד התורה. ע"ש. וכ"כ הפמ"ג (א"א סק"א). ע"ש. וכן פסק המשנ"ב (סק"ח). וא"כ מהיכא תיתי להקל בסתם שמחה בשבת או ביו"ט יותר משמחת חו"כ. יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. וביחוד בשבת דלא מצינו בו אלא עונג ולא שמחה. וכמ"ש בתוס' ר"י החסיד ברכות (מט) ד"ה ולא ידענא. וכ"כ בשו"ת התשב"ץ ח"ג (סי' חצר). ובשו"ת מהר"י ברונא (סי' קכא) ד"ה ואחר. וכ"כ התבואות שור בחי' לתענית (ל:) ובשו"ת הגרע"א בהשמטות (סי' א). ועוד. (ובמקום אחר הארכנו בזה בס"ד). וא"כ הריקוד בשבת לא חשיב במקום מצוה. וע' בא"ר (ר"ס שלט) בשם רש"ל, דאף בטפוח וריקוד אין להתיר שלא במקום מצוה. אלא דהנח להם לישראל מוטב שיהיו שוגגין כו'. ובמשנ"ב (סק"י) הביא ד' הא"ר להלכה. ובשעה"צ כ' דבב"י ל"מ כן. ע"כ החרדים לדבר ה' יקבלו שכר על הפרישה. ויקיימו מצות שמחה בי"ט בשיר בפה. כמ"ש הרדב"ז הנ"ל. וכדאיתא בערכין (יא) דחשיבא שמחה. וע' להגאון מבוטשאטש בס' אשל אברהם (ר"ס שלט). ע"ש. וקצרתי.
 
<b>(ו)</b> ניהדר אנפין לנ"ד, הנה הלום ראיתי בס' ערוך השלחן (סי' שלח סק"ח) שישב על מדוכה זו, של כלי המתכת שמשתמש בו הש"צ, וכ' שאולי שמפני שקול נגינתו אינה נשמעת אלא מפה לאוזן ואינו אלא כרגע, ותכליתו לצורך שירת הפה שלא נאסרה מעולם, אפשר שאינו בכלל כלי שיר שאסרו חז"ל. וכעין מש"כ על צפצוף הפה שנותן היד לתוך הפה ומצפצף דשרי. (כיון ששירתו היא בפיו, והיד אינה אלא כדי שהצפצוף יעלה יפה. ע"ש.) וה"נ יש לומר בזה. ובהכרח יש ללמד זכות כי חלילה לומר שכלל ישראל יכשלו באיסור שבות. ומה גם בעמדם בתפלה לפני ממ"ה הקב"ה. עכ"ל. וזה כמש"כ לעיל (אות ג) בשם הרב וזאת ליהודה. כל קבל דנא ראיתי להג' ממונקאטש בשו"ת מנחת אלעזר ח"ב, בקונט' שירי מנחה (דע"ה ע"ב), שנשאל בזה, והביא ד' ה' נהרי אפרסמון, והעלה להחמיר לפ"ד האחרו' דאף התוס' לא התירו בזה"ז אלא בטפוח וריקוד ולא בכלי שיר ממש. ושכן ראה בתשובה לגדול. אחד שנשאל בזה והעלה לאסור. והביא מכמה גדולים כן. עכת"ד. גם הלום ראיתי בשו"ת התעוררות תשובה ח"ד (סי' ל), שכ', ראיתי לגאון אחד בספרו שמצדד להתיר בנ"ד, עפ"ד התוס', דבזה"ז שרי, משום שאין אנו בקיאין לעשות כלי שיר. [כנראה שכיון לה' נהרי אפרסמון הנ"ל] ולע"ד לא דמי כלל. דהתם דוקא בטיפוח וריקוד שעושה כלי שיר מחדש וכו'. ע"ש. וכן פסק לאסור בפשיטות המשנה ברורה (סי' שלח סק"ד). ע"ש. גם רשום בזכרונותי בשם שו"ת חינוך בית יצחק (חאו"ח סי' ב) שהעלה לאסור בזה. וע' בקונט' דברי זאב (חלק י' עמוד כא). וכעת אמ"א. ולכן הנלע"ד לענין דינא שש"צ הירא וחרד לדבר ה' לא יעשה כן בשבת ויו"ט. והשואל מורים לו להחמיר. אבל המקילים בזה מעצמם אין למחות בהם ביד חזקה, שיש להם ע"מ שיסמוכו. הנלע"ד כתבתי +/מלואים/ בענין המכשיר שעשוי כמין מזלג קטן שמשתמשים בו החזנים להשוות הקול, אם מותר בשבת, כעת ראיתי בתשו' רשב"ן א"ח (סי' טז) שהביא דברי הנהרי אפרסמון (שהובא בפנים) להתיר בזה ע"פ ראיות וסברות, וכ' שנראה לו להחמיר בזה. ע"ש. ולא עמד בחילוקים הנאמרים בדברינו. וכן ראיתי בקונט' דברי זאב (חלקי עמוד כא), שג"כ כ' ללמד זכות דרבים מדכרי אהדדי, ושאין למחות בזה, ורק לכתחלה אין להורות היתר לשואל. ע"ש. והוא כהכרעתינו בפנים. וע"ע בשו"ת מלמד להועיל (סי' סג). ע"ש.+ והיעב"א.
<h3>סימן כג</h3>
 
<b>ב"ה,</b> קהיר. חודש סיון. תשובה לפ"ג. נשאלתי בענין מה שנהגו בכמה בהכ"נ פה מצרים, לומר לגוי מע"ש, לבא בשבת אל החדר הסמוך לבהכ"נ, לכתוב את הנדרים והנדבות של העולים לס"ת, וכן נדבות הזוכים במצות פתיחת ההיכל והקמת ס"ת. אם יש למנהג זה פנים בהלכה, או אין לעושים כן על מה שיסמוכו. ואם רשאים לנהוג כן בשאר בהכ"נ שטרם נהגו היתר בזה.
 
<b>תשובה.</b> הנה בדין כתיבת לשון עכו"ם באותיות שלהם, ישנה מחלוקת רבה בפוסקים, אם אסורה מן התורה או מדרבנן. וכנודע. ואמרתי אעבור פרשתא דא ואתנייה. וזה החלי בס"ד.
 
<b>(א)</b> תנן (שבת קג) הכותב ב' אותיות בין משם אחד בין משתי שמות בין משתי סימניות בכל לשון חייב. ופרש"י, בין משם אחד, שתיהן אלפין. משתי שמות, אלף בית. משתי סמניות אחת בדיו ואחת בסיקרא. בכל לשון, של כל כתבים וגופן של כל אומה ואומה. עכ"ל. והרמב"ם כ' בפי' המשנה, סמניות הוא לשון רבים של סימן, והן סימנים, כמו שכותבים בני אדם א' שיורה על אחד וב' שיורה על שנים, בכל לשון ובכל כתיבה. עכ"ל. והמאירי כ' בזה"ל, וכן הדין בכל לשון, ר"ל שכתב ב' אותיות מאיזה כתב של ע' אומות. ע"כ. וכ"כ הר"ן שם. אולם הגמ"י (פ"א מה' תפלין אות ע), כ' בשם רבינו יואל הלוי, דהא דאמרינן (גטין ח:) כותבים עליו אונו אפי' בשבת, היינו בכתב העכו"ם שאינו אלא משום שבות, שגזרו על כתב שלהם אטו שלנו. ע"כ. ובהגמ"י (פ"ז מה' ס"ת אות מ) בשם רבינו שמחה, כ' בזה"ל, ומה שנהגו היתר לכתוב בלי שרטוט, משום דכתיבה דקה שאנו כותבים אינו חשוב כתב, שאפי' אם האות חסר זיון לא חשיב כתב אפי' לענין שבת החמורה וכ"ש הכא. [וע' בשו"ת שערי דעה ח"ב (סי' א). ע"ש]. עכ"ל. והאגודה (בפרק הדר סי' סט). כ' בזה"ל, ומשום יישוב א"י התירו לומר לגוי אפי' לעשות איסור דאו', כדאמרי' פ"ק דגטין כותבין עליו אונו ואפי' בשבת, ומיהו התם נמי פי' רבינו יואל הלוי ושאר גאונים דבכתב גלחות מיירי דלא הוי כתיבה. עכ"ל. ובש"ע /בא"ח/ (סי' שו סי"א), מותר לקנות בית בא"י מן העכו"ם בשבת, וחותם ומעלה בערכאות (הגה) שלהם בכתב שלהם שאינו אסור אלא מדרבנן ומשום יישוב א"י לא גזרו (א"ז). ע"כ. נמצא שאף הרמ"א אזיל בשטת רבינו יואל ור' שמחה והגמ"י והאגודה, דכתב העכו"ם אינו אסור אלא מדרבנן. והנה המג"א (סי' שמ סק"י), כ' להקשות על הגמ"י הנ"ל, ממ"ש הרמב"ם בחבורו (פי"א מה' שבת ה"י). הכותב בכל כתב ובכל לשון חייב, ואפי' משני סימניות. וע' בה"ה שם. והא דבעי זיוני, היינו בכתב אשורית, שכל זמן שלא זיינם לא נגמרה מלאכתם. ואפשר דבכתיבה דקה נמי פטור כיון שנלקחה מכתב אשורית, אבל בכתב עכו"ם שהוא כתב שלהם למה לא יתחייב. וכן מוכח להדיא בתוס' גיטין (ח:) דכתב עכו"ם הוי מדאו'. ואפשר דהגמ"י פליג על הרמב"ם. ע"כ. וכיו"ב כ' הגאון בית שמואל אה"ע (ר"ס קכו) דמוכח מהתוס' גיטין (ח:) והרמב"ם (פי"א משבת) והרע"ב (בפ' כלל גדול) דכתב עכו"ם אסור מה"ת. ודלא כמ"ש הרמ"א באו"ח (סי' שו). ע"כ. ולכאורה תימה, דהא משנה שלימה שנינו שהכותב בכל לשון חייב. ומה יענו לזה הפוסקים הנ"ל.
 
<b>(ב)</b> ונראה ליישב דס"ל להפוסקים הנ"ל, דהא דתנן בכל לשון חייב, היינו שכתב באותיות שלנו (אשורית) אלא ששינה את הלשון וכתב שפה לועזית ולא בלשון הקדש. וכדאשכחן כה"ג במגילה (ט רע"א), דמוקי למתני' דתנן התם ספרים נכתבים בכל לשון, דהיינו בכותב בגופן שלנו. ופרש"י, בגופן שלנו, מתני' דקתני בכל לשון, שלא שינה את הכתב, אלא ששינה את הלשון. עכ"ל. וכן מצאתי בשו"ת נוב"י מה"ת (חאו"ח סי' לג), שעמד ג"כ ע"ד הרמ"א ממתני' הנ"ל, ותי' דנראה דס"ל דבכל לשון היינו לשון לעז, אבל הכתב צריך להיות אשורית, ולפי שהכותב ב' אותיות שחייב, אינו חייב אא"כ הם ענין תיבה אחת בשום מקום, ע"ז אמרה המשנה שאפי' אינם תיבה בלה"ק, אם הם תיבה בשום לשון וכתבם באשורית חייב. ע"כ. וכ"כ הפמ"ג (סי' שמ א"א סק"י). וכ"כ בס' פאת השלחן ה' א"י (סי' א ס"ק כו). ובשו"ת לב חיים ח"ב (סי' קד). ע"ש. והנה כבר מצאנו סמך לזה בההיא דמגילה הנ"ל. ולפ"ז צ"ל דהא דתנן בין משם אחד, היינו כגון שש תת רר גג חח, וכדקתני בברייתא התם אליבא דר' יהודה, ומשום שיש בהם משמעות ענין של תיבה בשום מקום. ודלא כמו שפירש"י דהיינו ב' אלפין, שבזה אין משמעות של תיבה. וע' בגמ' (קג:) וכי תימא א"א דאאזרך איכא בינייהו, דר"ש סבר כיון דאיתיה בגלטורי בעלמא חייב. (וע' בפרש"י ותוס' שם.) וכן פסק הרמב"ם (פי"א מה' שבת ה"י), וז"ל: הכותב אות כפולה פעמים והיא שם אחד כמו דד תת גג רר שש סס חח חייב. וכ' ה"ה, דס"ל לרבינו שאינו חייב אלא כשהן שם אחד שיש להם כוונה כגון אלו, אבל א"א דאאזרך וכיו"ב שאינן מלה אינו חייב. וכ"נ בגמ'. ע"כ. וה"נ יפרשו רבינו יואל וסיעתו. וכן בתוס' רעק"א (אות קכו). פי' כן לד' הרמב"ם. הן אמת שראיתי להרב טל אורות (רע"ט ע"א) שכ' בד' הרמב"ם הנ"ל, שמפרש מ"ש במשנה בין משם אחד, היינו בכותב א"א, ונתכוון לכתוב ב' אותיות אלו בלבד. וז"ש הרמב"ם (שם ה"ט) הכותב ב' אותיות חייב, ולא חילק ביניהם כלל. ודוקא כשנתכוון לכתוב תיבה גדולה ולא כתב אלא ב' אותיות ממנה, בעינן שיהיו להם משמעות תיבה אחת, כגון גג דד וכו'. ע"ש. וכ"כ בס' קהלת יעקב אלבעלי (דט"ז ע"א), ובס' יצחק ירנן (דנ"ה ע"א), בד' הרמב"ם. וע"ע בשו"ת אבני נזר (סי' קצט). ובס' משנ"ב בבאה"ל (סי' שמ, דק"צ ע"א). ע"ש. מ"מ י"ל דרבינו יואל וסיעתו יפרשו כנ"ל. ועוד שהמאירי (שבת שם) כ' בד' גדולי המחברים (הרמב"ם), להקל אף בכותב א"א לגלטורי בעלמא. ומשמע שלא כד' האחרו' הנ"ל. וכ"כ בס' טל אורות (שם ע"ב). ע"ש.
 
<b>(ג)</b> אולם באו"ז הגדול ח"ב (סי' ע"ו) כ' בזה"ל: בכל לשון חייב פירש"י בכל כתב וגופן של כל אומה. וה"ר יואל בר יצחק הלוי פי', שכתב כומרים או שאר כתבים, לבד מאשורית ויונית, אם כתבו ישראל בשבת פטור מה"ת. שאינה כתיבה ואינה חשובה מלאכה. דגרסי' בירושלמי, מהו בכל לשון, אלף אלפא בית ביתא (כצ"ל). והוא לשון יונית. ומשמע או בגופן שלנו או בגוף יונית. והיינו דאמרי' (גיטין ח:) כותבין עליו אונו ואפי' בשבת, שאומר לעכו"ם ועושה בגופן שלהם, שאין בו אלא שבות דרבנן, שגזרו על גופן שלהם אטו גופי' דידן שאסור. אבל בגופן שלנו (ע"י עכו"ם) זהו שבות שיש בו מעשה דאורייתא. עכ"ל. נמצא שלדעת ר' יואל הא דתנן בכל לשון היינו דוקא אשורית ויונית, משא"כ שאר לשונות. ואע"פ שכ' התוס' כתובות (ח) דלשון כל משמע לפחות שלשה, ולכן הגיה ר"ת בברכות (יא:) הילכך נמרינהו לתרוייהו, ולא גרסי' לכלהו, דא"כ הוה משמע דג' ברכות הן. עכ"ל. הנה באמת מצאנו הרבה יוצאים מן הכלל הזה, וכדתנן (שבת כט:) כחס על הנר כחס על השמן כחס על הפתילה חייב, ור"י פוטר בכלן חוץ מן הפתילה. ושוב מצאתי ראיה זו בס' יד מלאכי (כלל שלו), יחד עם עוד ראיות רבות. ושכן העיר מרן הב"י בכללי הגמרא מהתוס' ב"מ (לט) גבי וכולן שמין להן כאריס. והוסיף להעיר שם ממקרא מלא (משלי כב) עשיר ורש נפגשו עושה כלם ה'. עש"ב. וע"ע בס' יעיר אזן (מע' כ אות ה). ובשד"ח (מע' כ כלל לב). ע"ש. והנה בקה"ע בירוש' (פי"ב דשבת, ה"ג) הנ"ל, פי', אלף אלפא, ר"ל אלפא בלשון יון כמו אלף בלה"ק. ובגה"ש שם כ' עליו שפירושו דחוק אלא יל"פ דהיינו ב' אלפין. וכדאמרי' בגמ' א"א דאאזרך איכא בינייהו דאיתא בגלטורי בעלמא. והיינו דקאמר אפי' אלף אלפא. ואינו מחוור, שעדיין אין לזה שייכות כ"כ לבכל לשון. ועוד דא"כ הול"ל אפי' אלף אלף. והעיקר כפי' הקה"ע שהאור זרוע הנ"ל מסייעו. וע"ע בשו"ת מי נח (סי' יט). ודו"ק.
 
<b>(ד)</b> וראיתי להנוב"י מה"ת (סי' לג) הנ"ל, שכ' להוכיח כד' הרמב"ם והתוס' דכתב עכו"ם דאורייתא, מדאמרי' בגיטין (ח:) הקונה בית בא"י כותבין עליו אונו אפי' בשבת, ומתמה בגמ' בשבת ס"ד, ומשני אלא כדרבא אומר לעכו"ם ועושה. ואם איתא שיש כתב שאינו אסור מה"ת, מאי קא מתמה הש"ס. ואף שבאמת אפי' במקום מצוה לא הותר לישראל שיעשה בעצמו דבר שיש בו משום שבות אם אינו עושה ע"י שינוי, מ"מ לא שייך לתמוה כ"כ על הברייתא שהתירה. א"ו שכל כתב אסור מדאו'. ע"כ. ולפע"ד יש לדחות, שהואיל ומתחלה היה סובר דבישראל קא מיירי, א"כ משמע שמותר, אפי' בכתב אשורי שישראל רגילים בו. (וכדאמרי' בסנהדרין (כא:) ביררו להן לישראל כתב אשורית ולה"ק, והניחו להדיוטות כתב עברי ולשון ארמי. מאן הדיוטות אר"ח כותאי. מאי כתב עברית אר"ח כתב ליבונאה.) ומש"ה פריך שפיר בשבת ס"ד. ומשני או' לגוי ועושה, וממילא היינו בכתב שלהם, וכד' ר' יואל וסיעתו. ומיהו ראיתי בשו"ת ברית יעקב (חאו"ח סי' ט) שתירץ באופן אחר, משום דפשיט"ל להש"ס דאפי' שבות לא נדחה משום יישוב א"י, דהא אפי' במצות שופר שנינו (ר"ה לב:), שאין מעבירין עליו את התחום ולא עולין באילן וכו', ואין חותכין אותו אפי' בדבר שהוא משום שבות. ואמרי' בגמ', מ"ט שופר עשה הוא ויו"ט עשה ול"ת, ואין עשה דוחה ל"ת ועשה. ולהכי פריך שפיר בשבת ס"ד, אפי' אם כתב עכו"ם הוי מדרבנן, דשבת הוי ל"ת ועשה. [ע' תוס' יבמות ו ד"ה ניגמור]. עכת"ד. ולפע"ד אין תירוצו מספיק, שהרי בחי' הרמב"ן (שבת קל:) הביא שיטת הרי"ף דלא שרינן שבות במקום מצוה, וכ' ע"ז, ויש משיבין על דבריו מהאי דאמרינן (גטין ח:) הלוקח בית בא"י כותבין עליו אונו ואפי' בשבת כו'. אלמא דאמירה לעכו"ם אפי' לעשות מלאכה גמורה, במקום מצוה לא גזרו רבנן. ולדידן לק"מ, דהתם מצוה ותועלת לכל ישראל היא שלא תחרב ארץ קדושה. ועוד שאין אנו שוקלים המצות וכו'. ע"ש. וכ"ה בחי' הרשב"א והריטב"א (שבת שם). וכ"כ בתשו' הריב"ש (סי' שפז) ד"ה מה ישרו. נמצא שמצות יישוב א"י חמורה משאר מצות. ומוכרחים אנו לומר כן גם בד' הרמב"ם, שפסק (בפ"ו מה' שבת הל' ט - י), שדבר שאינו מלאכה ואינו אסור אלא משום שבות מותר לומר לעכו"ם לעשותו בשבת במקום מצוה. כיצד, אומר ישראל לעכו"ם בשבת לעלות באילן, או לשוט ע"פ המים, כדי להביא לו שופר, או סכין למילה. ע"ש. ומבואר להדיא שאסור לו' לעכו"ם לעשות מלאכה במקום מצוה. ואילו בדין הלוקח בית מעכו"ם בא"י, פסק (שם הי"א), שמותר לומר לעכו"ם לכתוב לו השטר בשבת. אע"ג דס"ל להרמב"ם דכתיבה בכל לשון ובכל כתב אסורה מדאו'. וכנ"ל. וע"כ לומר דס"ל שמצות יישוב א"י עדיפא ממצות שופר. (וע' בש"ע /או"ח/ סי' שה ס"כ, ובסי' שלד סי"ח). וא"כ הדק"ל מהיכא פשיטא ליה להש"ס דלא שרינן שבות של כתיבת העכו"ם במקום מצות יישוב א"י, עד שתמה בשבת ס"ד. להכי מחוורתא כדשנינן מעיקרא. ושו"ר שכן תירץ בשו"ת עולת נח (חאו"ח סי' נא). ע"ש.
 
<b>(ה)</b> ודע שאין להקשות לרבינו יואל וסיעתו, שלפי המסקנא דמיירי שאומר לעכו"ם ועושה והיינו כשכותב בכתב שלהם דוקא. א"כ מאי קמ"ל התנא (בגיטין ח:) דכותבין עליו אונו אפי' בשבת, הא הו"ל שבות דשבות במקום מצוה ופשיטא דשרי. הא לא קשיא מכמה טעמי תריצי. חדא דהתם בגיטין קמ"ל דאף הקונה בית בסוריא הוי כקונה בא"י. ואף למאי דגרסינן בב"ק (פ:) הקונה בית בא"י וכו', ולא נזכר שם סוריא כלל, מ"מ י"ל דסד"א דהכא אפשר לעשות הדבר בהיתר למוצ"ש, וכמ"ש בס' המכריע (סי' נז), שאינה מצוה עוברת, שאם לא יכתוב היום יכתוב למחר. ע"ש. קמ"ל דאפ"ה חיישינן פן ימלך העכו"ם ולא ירצה למכור. (ועי' בשו"ת רב פעלים ח"א (חאו"ח סי' כז) בד"ה ולכאורה.) ועי"ל לפמ"ש בתשו' התשב"ץ ח"א (סי' כא), שכתיבת אונו בשבת אינה המצוה של יישוב א"י עצמה, אלא מכשירין שלה, כעשיית איזמל לצורך מילה, ואפ"ה שרינן לה בשבת ע"י עכו"ם. ע"ש. ועוד דאעיקרא הרי דעת התוס' גיטין וב"ק שם, שאין להתיר שבות דשבות אפי' במקום מצוה, חוץ ממילה שהיא עצמה דוחה שבת. וכן דעת הרמב"ן בחי' (שבת קל:). וכן דעת הרשב"א בתשו' (סי' תשט ותשכב). וע' בהר"ן ס"פ ר"א דמילה (קלז:). ובחי' הר"ן (שבת קל:). ובשה"ג פ' הדר (סח) בשם ריא"ז. ע"ש. וא"כ פשוט הדבר דקמ"ל דמצות יישוב א"י עדיפא משאר מצות. ודמיא למילה דשרינן בה שבות דשבות. והנה בס' המכריע (שם), כ' להקשות ע"ד הרי"ף (ס"פ ר"א דמילה), שאוסר אמירה לעכו"ם לעשות מלאכה בשבת אפי' במקום מצות מילה, מההיא דכותבין עליו אונו אפי' בשבת, אלמא דאף בעבור מצוה קלה של יישוב סוריא דחינן לשבות דאמירה לעכו"ם לכתוב בשבת. והיא מצוה שאינה עוברת וכו'. כ"ש במקום מצות מילה דחמירא וכו'. ע"ש. וכבר הבאנו לעיל תירוץ הרמב"ן ודעימיה לקושיא זו. והלום מצאתי באו"ז ח"ב (ס"ס פה) שגם הוא הקשה על הרי"ף כאמור. וכ' בשם ה"ר יואל בר יצחק הלוי מבון, דהתם בגופן שלהם היו כותבים דהוי מדרבנן. ע"ש. נמצא שרבינו יואל נתמך בזה גם בדברי הרי"ף. וכן ראיתי להגאון ערך השלחן (סי' שו סק"ה), שכ' ליישב ד' הרי"ף, דס"ל כהאו"ז, שכתב העכו"ם הוי מדרבנן. ע"ש. וזכה לכוין בקדשו לדעת הראשונים. וע' בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חאו"ח ס"ס פא). ודו"ק.
 
<b>(ו)</b> וחזי הוית להגאון משנה ברורה בביאור הלכה (סי' שו סי"א), אשר הפליא עצה הגדיל תושיה לדחות בשתי ידים ד' האו"ז, ודעימיה, והאריך בראיות לסתור סברתם. ובהיות כי חובה מוטלת עלינו למשכוני אנפשין ליישב דברי הקדמונים, כאשר חכמים הגידו, אמרתי אשימה עיני עליו. וכבר מצינו להרמב"ן, הובא בשטה מקובצת (כתובות נד) בד"ה בביתי ולא בבית עקתי, שכתב בזה"ל, ואע"פ שאין זה מחוור אנו נותנים ראשינו תחת כפות רגלי הראשונים. ע"כ. ואנן מה נעני אבתריה. ולכן משכתי בקסת סופר מאשר עלתה מצודתי בישוב דברי הראשונים, אשר רבינו הרמ"א העלה סברתם על שלחן מלכים. - הנה תחלת דבר כ' להקשות שלשון המשנה בכל לשון מורה בהדיא שהכוונה בכל לשון ממש, שאם כוונת המשנה לרבות רק כתב יוני לא היה לה לומר בכל לשון. ואף שא"צ ראיה לזה, מ"מ יש להוכיח כן מדתנן במגילה (ח:) אין בין ספרים לתפלין ומזוזות אלא שהספרים נכתבים בכל לשון ותו"מ אינן נכתבים אלא אשורית, רשב"ג או' אף בספרים לא התירו שיכתבו אלא יונית. ע"כ. ובאמת שדיוק משמעות הלשון הוא פשוט מאד, ואין לחשוד את רבינו יואל וסיעתו שנכחד ממנו דיוק זה, אלא שהואיל ולדעתו ז"ל הירושלמי מפרש כן להדיא, דקאמר, מאי בכל לשון, אלף אלפא, בית ביתא, מאן ספין לפרש אחרת. וממילא אין הוכחה ממתני' דמגילה (ח:) דהיכא דמוכח שאני. וזכר לדבר במתני' (סוטה לב) אלו נאמרים בכל לשון וכו' ותפלה. וכ' הרא"ש (רפ"ב דברכות), דלשון ארמי אינו בכלל זה. ע"ש. וע"כ דס"ל דהוי כמ"ש (קידושין לד), אין למדין מן הכללות אפי' במקום שנאמר בהם חוץ. ואע"פ שיש חילוק גדול, דהכא לא מרבינן אלא יונית, מ"מ לפמש"כ לעיל דכל שייך גם על שנים, אתי שפיר, דה"נ כולל יונית ולה"ק.
 
<b>(ז)</b> עוד כ' המשנ"ב בבאה"ל שם, דמה שהביא האו"ז ראיה מהירוש' דקאמר אפי' אלף אלפא בית ביתא, הוא תמוה מאד, שא"כ מאי קאמר אפילו אלף אלפא, הול"ל אלפא ביתא גמלא. כדתנן פ"ג דשקלים. ע"כ. וזו אינה קושיא כלל, שהרי האו"ז אינו גורס תיבת אפילו, שכן העתיק לשון הירוש' שם, מאי בכל לשון אלף אלפא בית ביתא. ומאי דלא נקיט נמי גימל גמלא, אטו כרוכלא לחשוב וליזיל. עוד הקשה המשנ"ב בבאה"ל, שלפי פי' האו"ז הירוש' סותר את עצמו, כי ז"ל המשנה, הכותב ב' אותיות בין משם א' כו' בין משתי סימניות בכל לשון חייב. א"ר יוסי לא חייבו ב' אותיות אלא משום רושם. ועז"א בירוש', מאן תנא סימניות, ר' יוסי היא, ואח"כ או' הירוש', בכל לשון אפי' אלף אלפא. ולפי האו"ז דהיינו דוקא אשורית ויונית, ע"כ האי דלא כר' יוסי, דלר' יוסי ודאי שחייב על כל הלשונות דלא גרע מסימניות בעלמא. ואם כן איך נאמר דבתחלה ובסוף מיירי אליבא דר' יוסי, ובאמצע מפסיק הירוש' דאתי דלא כר' יוסי. ונמצא שהמשנה סותרת א"ע. עכת"ד. והנה מאי דפשיט"ל דלר' יוסי חייב בכל כתב משום דלא גרע מסימניות, אף שכ"כ גם בשו"ת משה ידבר (ה' שבת סי' ב), מ"מ י"ל דרבינו יואל וסיעתו יסברו דכתב עכו"ם גרע מרושם, שהואיל ומתכוין לעשות דרך כתיבה, ולא כרושם בעלמא, מש"ה כשאינו כותב בכתיבה גמורה פטור. והכי מוכח ממ"ש הרמב"ם (פי"א ה"י) הכותב בכל כתב ובכל לשון חייב ואפי' משני סימניות. (וכ' בחי' הרשב"א וה"ה שם, בשם רבינו האי גאון, דפי' ב' סימניות היינו שאינן אותיות ידועות בכתב שהן נקראות סימנין בעלמא. כגון נוני"ן הפוכים דכתיבי גבי ויהי בנסוע הארון. וכמ"ש בשבת (קטו:) עשה לה סימניות מלמעלה ולמטה). ומכיון דמוקי לה הירוש' כר' יוסי, מוכח להדיא דהרמב"ם פוסק כר' יוסי. וז"ש ג"כ (בפי"א הי"ז), רושם תולדת כותב הוא. כיצד הרושם רשמים וצורות בכותל בששר וכיו"ב כדרך שהציירים רושמים ה"ז חייב משום כותב. וכ' בה"ה שם, דאע"ג דר' יוסי ס"ל דהרושם הוא אב בפ"ע, וכתיבת ב' אותיות משום רושם, אין הלכה כמותו בזה, אלא הרושם תולדת הכותב הוא. ע"כ. וע"ע במראה הפנים (ר"פ הבונה), שכ', דמדסתם לן תנא אפי' ב' סימניות ש"מ דהלכה כר' יוסי. וזהו טעמו של הרמב"ם שפסק (בפי"א הי"ז) כר' יוסי דחייב ברושם, אבל לא לענין שיהיה אב כר' יוסי, דבהא הלכה כסת"מ (בפ' כלל גדול) דחשיב להכותב מאבות מלאכות. ע"כ. וע"ע מנחת חינוך מוסך השבת (סוף אות לד). ולפ"ז קשה דא"כ אמאי פוסק הרמב"ם לפטור הכותב א"א דאאזרך, הו"ל לחייבו משום רושם. (ובפרט לפ"ד המאירי בד' הרמב"ם, שהכותב א"א אפי' לא חשב לסיים תיבה דאאזרך פטור, יקשה טפי דהו"ל לחייבו משום רושם.) וכמו כן יש להקשות עמ"ש הרמב"ם (בפי"א הי"ד) שהכותב בשמאלו פטור. ובגמ' (שבת קג) אמר רב יעקב דלר' יוסי חייב משום רושם. וע"כ לו' דס"ל להרמב"ם כתי' קמא בגמ' שם. ואף לר' יוסי כיון שאינו מתכוין לרשום אלא לכתיבת אותיות אינו חייב אא"כ כותב כהלכה. ולכן כותב בשמאלו פטור, שאין דרך כתיבה בכך. (וע' בס' גט מקושר וטיב גיטין (אות עה) ד"ה הן אמת). וה"נ יסבור ר' יואל דבכל כתב עכו"ם אינו חייב משום רושם. הואיל ולכתיבה קא מכוין. והשתא האי דקתני בכל לשון ומפרש לה הירוש' דוקא באשורית ויונית ולא בשאר לשונות, א"ש נמי אליבא דר' יוסי. שו"ר להמשנ"ב בבאה"ל (סי' שמ ס"ה) ד"ה מותר, במ"ש לפקפק ע"ד ה"ה הנ"ל. וע"ע במעשה רוקח (פי"א ה"י) גבי סימניות. ובס' ערוך השלחן (שם ס"ק יט). ע"ש. ועמ"ש בשו"ת חזון נחום (ס"ס לא) ד"ה ולפ"ז. וי"ל ע"ד. כיעו"ש ועכ"פ רבינו יואל וסיעתו יסברו כנ"ל. וכן מוכח מד' המג"א והגר"ז (סי' שמ), שכתבו דבכתב משיטא לכ"ע הוי מדרבנן. ע"ש. ולא חייבוהו משום רושם. ודו"ק.
 
<b>(ח)</b> ואשר הקשה עוד הבאה"ל, שמדוע ישתנה ענין שבת מגיטין, דקי"ל (גיטין יט:) דבכל לשון כשרים. וכן פסקו הטוש"ע אה"ע (ר"ס קכו). והתם נמי כתיב וכתב לה. אלמא דדרך כתיבה בכך. ע"כ. הנה גם הגאון אבני נזר (סי' ר) עמד בקושיא זו. והניח בצ"ע. ע"ש. גם הבית שמואל אה"ע (שם) כ' להוכיח מזה דהויא מלאכה גמורה לענין שבת, ודלא כד' הרמ"א /בא"ח/ (סי' שו). ע"ש. וע"ע בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' קד). ע"ש. אולם הנה החלקת מחוקק (סי' קכג סק"ה), העיר עמ"ש הרמ"א שם דלכתחלה יכתוב הסופר את הגט בידו הימנית, דמשמע דבדיעבד אם כ' בשמאל כשר. והא גבי שבת קי"ל דהכותב בשמאלו פטור משום דלאו כתב הוא. ובגמ' (גטין יט) מדמינן גט לשבת לענין כתב ע"ג כתב. ותירץ די"ל דלאו לכל מילי מדמינן גט לשבת, דבשבת בעינן מלאכת מחשבת דומיא דמשכן, ולכן הכותב בשמאלו פטור דלאו מלאכת מחשבת היא, ומ"מ כתב מקרי לענין גט. ע"כ. וכ"כ הבית שמואל עצמו (שם סק"ד). וכ"ה בפר"ח (שם.) ע"ש. גם הגט פשוט (שם סק"ו) כ', ואפשר שיש לחלק בין גיטין לשבת, דשאני גיטין שהם כשרים בכל מיני כתב. ע"כ. וע"ע בשו"ת שדה הארץ ח"ג (חאו"ח סי' יט). ע"ש. וה"נ יאמר ר' יואל דשאני הכא דבעינן דומיא דמלאכת המשכן. ואותיות היו כותבים ע"ג קרשי המשכן, כמ"ש רש"י (שבת עג) ד"ה כותב. [וס"ל שכבר ניתן להם אז כתב אשורי. וע' סנהדרין (כא:) דאיכא אמוראי דלא ס"ל הכי. אולם אנן נקטינן כרבי (שם כב), דבתחלה בכתב זה ניתנה תורה לישראל. והכי ס"ל לר"א המודעי (שם) שכתב זה לא נשתנה כל עיקר. וכ"כ רב האי גאון בפי' לידים (פ"ד מ"ה). וכן פי' הרמב"ם שם. ע"ש. וכ"פ באור זרוע הגדול ח"א (ה' תפילין סי' תקמד). ע"ש. וע"ע בשו"ת הרדב"ז ח"ג (סי' תמב) שכן עיקר, מפני שרוב התנאים והאמוראים סוברים כן. ע"ש]. ומש"ה אינו חייב אלא בכתב אשורי, וכן כתב יוני נמי חשיב כתב, משום דילפינן ליה מקרא (במגילה ט:), דכתיב יפת א' ליפת וכו', יפיותו של יפת יהא באהלי שם. ע"ש. משא"כ בגט דלא שייך ה"ט, מש"ה כשר בכל מיני כתב. וע' בגיטין (יט), בעא מיניה ר"ל מריו"ח, עדים שאין יודעים לחתום, מהו שיכתבו להם בסיקרא ויחתמו, כתב עליון כתב או אינו כתב. א"ל אינו כתב. א"ל והלא למדתנו רבינו כתב עליון כתב לענין שבת. א"ל וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה. ופרש"י, מדמין, כמו כמדומין, שאנו אומדים וסבורים לו' כן: נעשה מעשה, להקל, ואפי' לענין שבת אם בא מעשה לידינו בזמן בהמ"ק לא הייתי סומך על דברי להביא חולין בעזרה. ע"כ. אולם ר' יואל יפרש, מפני שאנו מדמין גט לשבת, נעשה מעשה בגט? כי אולי יש לחלק בין גט לשבת. ובהכי ניחא מ"ש הרמב"ם (פי"א משבת הט"ז), הכותב דיו ע"ג סיקרא חייב. הרי שפסק כן למעשה. וע"כ שמפרש כאמור. +/מלואים/ בשו"ת כתב סופר (חיו"ד ס"ס קל) שגם הוא עמד ע"ד הרמב"ם בזה. וע"ע בשו"ת תורת יקותיאל (חאו"ח סי' כו).+ וכ"כ המאירי (גיטין יט) ושו"ר כיו"ב בס' מקראי קדש (דק"ד ע"א). וע' בס' יצחק ירנן ע"ד הרמב"ם הנ"ל. ובשו"ת טוב טעם ודעת מה"ק (סי' רמה), באמצע התשובה. ע"ש. (ואף לפרש"י יליף גט משבת במכ"ש. וניחא קו' הח"מ הנ"ל.) והלום ראיתי למהר"ר שמ"ח גאגין בשו"ת ישמח לב (חאו"ח סי' ח), שג"כ כתב ליישב כן ד' הרמ"א דס"ל דכתב עכו"ם לא הוי כתב לענין שבת, אע"פ שלענין גט שפיר חשיב כתב. והעיר מד' הח"מ והב"ש הנ"ל. (ומה שהעיר עוד שם, ממ"ש באה"ע (סי' קכה ס"ה) ברושם על העור דכשר, אולם בשבת הרושם על העור פטור. (רמב"ם פי"א מה"ש הט"ז). עמ"ש בזה במראה הפנים (ס"פ הבונה). ע"ש.) וע"ע בשו"ת זבחי צדק ח"ב (ס"ס יח) מ"ש בזה. וי"ל ע"ד. ואיך שיהיה דברי רבינו יואל וסיעתו אין לדחותם בגילא דחיטתא. ומה יסכן גבר לצאת נגד הראשונים. שדעתם רחבה מדעתינו, ואם נראה לנו קושי בדבריהם יש לתלות בנו החסרון שמאד עמקו מחשבותם. וכמ"ש הכנה"ג א"ח (סי' קמו). וע"כ אין בידינו להכריע במחלוקת הראשונים ע"פ קושיות ודיוקים מהש"ס, כי מה נדע ולא ידעו הם, וכל קושיא יש לה תירוץ. ואין בהם כדי להכריח את ההרים הגדולים, שהם אמרו ויודעים מאיזה טעם אמרו וכו'. כמ"ש הרשב"א בתשו' שהובאה בב"י אה"ע (ס"ס צה). ע"ש.
 
<b>(ט)</b> אולם אין לכחד שדעת רוב הפוסקים דלא כהאו"ז ודעימיה, ובכללם ד' התוס' גטין (ח:) וב"ק (פ:) שכ', שדוקא משום מצות א"י התירו לו' לעכו"ם לכתוב עליו אונו, אבל לצורך מצוה אחרת לא שרי אמירה לעכו"ם במלאכה דאורייתא, ואפי' לצורך מצות מילה. אלמא דכתיבת עכו"ם הויא מלאכה דאורייתא. וכבר כ' המג"א והב"ש הנ"ל להוכיח כן מד' התוס'. אכל ראיתי בשו"ת עולת נח (חאו"ח סי' יא), שכ' לדחות ראיה זו מהתוס', די"ל דהתוס' ס"ל דהא דכותבין עליו אונו בשבת, מיירי בכתב אשורית ולשון שלהם, מש"ה הוי מלאכה דאו'. אבל בכתב עכו"ם אף התוס' יודו דהוי רק מדרבנן. ע"כ. וכ"כ בשו"ת ישמח לב (חאו"ח ס"ס ח). ע"ש. ואינו מחוור לפע"ד. דמנ"ל להתוס' לפרש דהיינו בכתב אשורית, ולחלק בין מצות יישוב א"י לשאר כל המצות והא עדיף טפי לפרש כפשטן של דברים, שהעכו"ם כותב ככתבם וכלשונם כאשר היתה באמנה אתו, דהו"ל שבות דשבות. א"ו דס"ל להתוס' שאף כתב שלהם דאורייתא. ולכן ע"כ צריך לחלק בין מצות יישוב א"י לשאר מצות. גם מ"ש בשו"ת ישמח לב הנ"ל, להעיר עמ"ש בעה"ש (סי' שו), שדעת הריב"ש (סי' שפז) כד' הרמב"ם והתוס' שכתיבת עכו"ם היא מה"ת, שלא מצא ראיה חותכת לזה. הנה המעיין בתשו' הריב"ש הנ"ל יראה שהצדק עם העה"ש, שהרי כ' הריב"ש שם, שהאומר לגוי לכתוב הו"ל שבות דמלאכה דאורייתא. וסתמא דמילתא מיירי שכותב בגופן שלהם. וכ"כ הא"ר שם, בשם הריב"ש. וז"פ. וכ"ה דעת הר"ן והמאירי (שבת קג). והרמב"ן והרשב"א (שבת קל:) הנ"ל. וכן הוכיח במישור המשנ"ב בבאה"ל. והוסיף שכן מוכח בס' העיטור ור' ירוחם. ע"ש. וכ"ה דעת הראב"ד בשו"ת תמים דעים (סי' קעה). והרי"ד בס' המכריע (סי' נז). והרשב"ץ ח"א (סי' כא). והר"י בן הרא"ש (סימן צא דמ"ה ע"א). והרשב"ש (סי' קעה).
 
<b>(י)</b> והנה בתשו' נוב"י תנינא (סי' לג) הנ"ל, בענין שר יהודי היושב בין שרים עכו"ם בשבת, אם מותר לו לצוות לגוי שיחתום על הכתבים שצריך לחתום עליהם, ע"י שיקבע בדפוס החותמת שלו המיוחדת לכך. וכ' שקשה למצוא היתר בזה, בהיות והאו"ז הוא יחיד בדיעה זו ולא מצאנו לו חבר. ואפי' אם נאמר שכדאי הוא לסמוך עליו בשהע"ד, אכתי אטו אמירה לעכו"ם לעשות דבר שהוא משום שבות מילתא זוטרתי היא? ע"ש. והמשנ"ב בבאה"ל נסתייע ממנו שהאו"ז יחידאה הוא. ובמשנ"ב (ס"ק מז). הוסיף בזה"ל, וע' בבאה"ל שדעת האו"ז יחידאה היא, ואין לה שום מקום בש"ס, וכל הפוסקים חולקים ע"ז, וס"ל שאף בכתב שלהם יש איסור דאורייתא. ע"ש. אכן לפי המבואר לעיל יוצא שהרבה פו' עומדים בשיטה זו, הלא הם רבינו שמחה שהובא בהגמ"י (פ"ז מה' ס"ת). וסיים שם, שכ"כ רבינו ברוך. וזוהי דעת רבינו יואל, שהובא להלכה באו"ז הנ"ל. ושכן דעת הרי"ף. (וכ"כ בעה"ש (סי' שו) בד' הרי"ף). וכ"כ ה"ר יהודה, הובא באו"ז שם (דכ"א רע"ד). וכן האגודה (פ' הדר) כ"כ בשם ר' יואל ושאר גאונים. וכן מצאתי להראבי"ה הל' עירובין (סי' תז עמוד תס"ה) שכ' לתמוה על הרי"ף שאוסר שבות במקום מצוה, מההיא דקי"ל כותבין עליו אונו ואפי' בשבת, וכ' לתרץ בזה"ל: דמשום יישוב א"י מקילין טפי מבצורכי מילה. וגמגום. ושוב נתתי אל לבי דבגופן שלהן כותבין. והיא מלאכה דרבנן. כמו שפי' בתשובת רבי אברהם לפנים בריש מגילה. ומזה היה לנו כמו כן ראיה. אך לפי' הרי"ף אינו ראיה כמש"כ. עכ"ל. וכן ראיתי עוד למהר"ר יוסף בן משה (תלמיד מהרא"י בעל תה"ד) בס' לקט יושר (עמוד ס"ה), וז"ל, ושמעתי על הישיבה, שהעתיק בחור א' מתשו' רבינו ז"ל, שאינו חייב אם כתב בשבת בכתב גלחות או שאר כתיבה אפי' מעשוט /משיטא/, וכן מצאתי במרדכי פ"ק דמגילה. עכ"ל. נמצא שיש חברים רבים ועצומים להאו"ז בסברא זו: רבינו שמחה, ורבינו ברוך, והגמ"י, ור' יואל, וראבי"ה, והרי"ף, והמרדכי, ור' אברהם (שהובא בראבי"ה), ור' יהודה, ואו"ז, ואגודה, ולקט יושר, דכולהו ס"ל דכתב עכו"ם מדרבנן. ודלא כמ"ש הנוב"י שלא מצאנו חבר להאו"ז. וגם אם נוציא את הרי"ף מכלל הפוסקים הללו, אכתי פשו להו טובא. ותמיהני על הגאון החסיד המשנ"ב, אשר דבר ידבר הוא, כאשר ידבר איש אל רעהו, כלפי האו"ז שאין לדעתו שום מקום בש"ס ויחידאה הוא. והעלים עינו הבדולח מכל הפוסקים הנ"ל. ואנן בדידן יתובי יתבינן ליישב דעת קדושים ראשונים כמלאכים ושאין לדעתם כל סתירה מהש"ס. ואם כי רוה"פ חולקים על האו"ז וסיעתו, מ"מ חזיא האי סברא לאצטרופי עם עוד ספק להתיר. ובפרט שהרמ"א העלה סברא זו על שלחן מלכים. ומצאתי להגאון שדי חמד (מע' כ כלל קיא), שתמה באמת על הנוב"י שכ' שהאו"ז יחידי הוא בזה. שהרי עינינו הרואות אמבוהא דרבנן קדישי דס"ל הכי. ע"ש. (ואנו הוספנו עוד פוסקים כנ"ל). וכן העיר בזה גם בשו"ת קרית חנה דוד ח"א (חאו"ח סי' טל). ע"ש. [אכן יש להעיר במ"ש שם, למנות סברת ר' יהודה ור"י ור' יואל והגאונים וכו' דס"ל הכי. ונראה שחשב כי מ"ש השד"ח בשם האגודה שכן ד' ר"י והגאונים, היינו ר"י בעל התוס'. וליתא. כי באגודה מפורש כן בשם ר' יואל, שכבר חשבו הקרית ח"ד, אבל ר"י בעל התוס' נראה דלא ס"ל הכי. גם מ"ש האגודה פ' הדר שכן דעת ר' יואל ושאר גאונים, נ"ל פשוט שכיון לר' שמחה ור' ברוך וסיעתם, ואין כוונתו להגאונים ממש. ולכן בחנם חשב הקרית ח"ד את סברת הגאונים עם הפו' הנ"ל. וז"ב]. וע' בס' מאורי אור (באר שבע, דקי"ג ע"ב) שכ', דמאן דס"ל כתב גלחות מדרבנן, יחידאה הוא לגבי כל הפו' רוא"ח. ע"כ. וכ"כ בשו"ת מערכי לב (חאו"ח סי' כב). ע"ש. ונעלם מהם דברי להקת הפוסקים הנ"ל. וכן יש להעיר עמ"ש הרב טל אורות (ד"פ ע"א), להשיג על הגמ"י ודעימיה, מפירש"י (שבת קג) דס"ל דכתב עכו"ם חייבים עליו. והביא ד' המג"א. ע"ש. שלא ראה דברי הראשונים הנ"ל דפליגי על רש"י וסיעתו. וע"כ יאמרו המושלים גברא אגברא קא רמית. וע' בס' מור וקציעה (סי' שו די"ב ע"ב), שכ' לתמוה על האו"ז והרמ"א מדתנן הכותב ב' אותיות בכל לשון חייב. ע"ש. וכן הקשה בס' גט מקושר וטיב גיטין (סוף אות פ). ע"ש. וכבר נתיישב דבר זה בדברינו לעיל בשתי פנים. וע' בס' פאת השלחן (סי' א אות כו). ובס' שער החצר (סי' תקפט). ע"ש. ועמ"ש בס' קובץ על יד על הרמב"ם (פ"ו מה' שבת הי"א), לפרש דברי הגמ"י (פ"ז מה' ס"ת) בענין אחר. ושלא כהבנת המג"א בד' הגמ"י. ונמשך אחריו בס' אמרי שבת (סי' ו אות ו). ולא ראו ד' הגמ"י (פ"א מה' תפלין) המובא בראש דברינו, שכ' להדיא דכתב שלהם אינו אלא משום שבות, שגזרו על כתב שלהם אטו שלנו. ע"ש.
 
<b>(יא)</b> ודע שבעיקר ד' הרמ"א /בא"ח/ (סי' שו סי"א) שכ' שחותם בערכאות שלהם בכתב שלהם שאינו אסור אלא מדרבנן. וכ"ה בס' הלבוש. כ' במלבושי יו"ט (שם סק"ג) דר"ל האמירה לגוי לכתוב הוי מדרבנן. אבל ישראל הכותב בכתב שלהן, הא תנן בפ' הבונה בכל לשון חייב. וכ"ה בהדיא בתוס' פ"ק דגיטין כדפרישית. ע"כ. ולפ"ז צ"ל דמ"ש הרמ"א והלבוש בכתב שלהם, משום דכמה שאפשר לשנויי משנינן. וכמ"ש כה"ג בשבת (קכח:). וש"נ. והנה גם העולת שבת (ס"ק יד), נסתפק בכוונת הרמ"א בזה, שיש לפרש ג"כ שהאמירה לעכו"ם דוקא הויא מדרבנן. וסיים שלשון הרמ"א לא משמע כן. ע"כ. והא"ר (ס"ק כד) כ' בפשיטות שהפי' הוא על האמירה לעכו"ם לכתוב, אבל ישראל הכותב בכל לשון חייב כדתנן בפ' הבונה. וערש"י שם. וכ"ה בתוס' גיטין (ח:) ורשב"א שם. ודלא כהע"ש שנסתפק בזה. ושוב הביא ד' המג"א (סי' שמ) בשם הגמ"י, דכתיבת עכו"ם מדרבנן. וכ"ה באגודה פ' הדר. וזה נעלם מהבית שמואל (ר"ס קכו). עכת"ד. ומוכח דעכ"פ פירושו בד' הרמ"א נשאר גם במסקנא. וכ"כ להדיא באליהו זוטא (סק"ח). אולם בדרכי משה (סק"ה) כ' בזה"ל: וכ' או"ז דלא שרי אלא כשכותבים בכתב עכו"ם שאינה אסורה אלא מדרבנן אבל בכתב שלנו שהוא דאורייתא אוסר. ע"כ. ומבואר דאכתב גופיה קאי. וראיתי בס' מאורי אור (באר שבע, דקי"ג ע"ב) שהרגיש בד' הד"מ, ותפס על הא"ר של"ז מזה. וכ' שאף שיש לדחוק גם בד' הד"מ, מ"מ מחוורתא שפשט הלשון אינו כן. ע"ש. גם המאמ"ר (סק"י) תפס על הא"ר דאשתמטיתיה ד' הד"מ הנ"ל. גם הברכ"י בשיו"ב (סק"ב) הביא ד' מהרי"ל ואלי בהגהותיו, שכ' לפרש ד' הרמ"א דאעכו"ם קאי, אבל ישראל הכותב בכל לשון חייב כמ"ש בפ' הבונה. ושכ"כ גם הא"ר, וכ', וכולם בל חזו דברי הרמ"א בדרכי משה הנ"ל דמוכח דס"ל כהגמ"י וכו'. ע"ש. וכ"כ בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' קד). וכ"ש יומא כי האידנא בהגלות נגלות דברי האו"ז הגדול שמפורש להדיא בדבריו דאכתיבה גופא קאי. וכ"כ בשו"ת בנין דוד (סי' מב). ובשו"ת קרית ח"ד ח"א (סי' טל). וע"ע בס' שמן המאור (סי' תמד ס"ד) ובשו"ת ישמח לב גאגין (סי' ח). ע"ש.
 
<b>(יב)</b> ועינא דשפיר חזי להגאון נוב"י תנינא (סי' כט) שכ', דאנן על הרמ"א סמכינן, שסובר שגוף כתיבת העכו"ם אינה אלא משום שבות כמ"ש בהגה (סי' שו סי"א). ואף שהבית שמואל חולק עליו. וע' במג"א (סי' שמ). אעפ"כ כדאי הוא הרמ"א לסמוך עליו. ע"כ. וזה כסותר למ"ש הנוב"י גופיה (בסי' לג), המובא לעיל (אות ט), דהאו"ז יחידאה הוא ולא מצינו לו חבר. וכבר עמד בסתירה זו הגאון מהרצ"ה חיות בהגהותיו לגיטין (ח:). וכן בשו"ת קרן לדוד (סי' צג) כ' להעיר עמ"ש הנוב"י (סי' כט) הנ"ל, שסותר משנתו במ"ש בסי' לג שאין לסמוך ע"ז אפי' במקום הפסד. ע"ש. וכ"כ הגרי"ח בס' רב ברכות (דקמ"ז ע"ב). ע"ש. אולם בשו"ת עולת נח (סי' יא) כ' לתרץ סתירה זו, דבסי' כט מיירי בהפ"מ מש"ה סמך על הרמ"א, אבל בסי' לג מיירי לרווחא דמילתא, מש"ה שפיר אסר. ע"כ. ואינו מחוור. דהא הנוב"י בסי' לג הביא מ"ש הפו' באו"ח (ס"ס רמד) בענין קבלת מכס שהתירו במקום פסידא, ודחה דשאני התם שהאמירה לגוי היא קודם השבת ובקיבולת. אבל בנ"ד שהגביר או' לעכו"ם בשבת וגם לא שייך כאן קיבולת יש לאסור. וסיים, ואף המג"א (סי' שז סק"ז) לא התיר אפי' שבות ע"י עכו"ם אלא במקום הפסד גדול. וכיון דנ"ד לרוה"פ הוי מלאכה דאו' אין להתיר אפי' במקום הפסד גדול. ע"ש. ומכ"ש דסתמא דמלתא הגביר שיושב עם השרים הוי צרכי רבים. וע' שבת (קנ) ואפ"ה לא התיר הנוב"י. ובאמת שמצאתי בשו"ת שמן ראש (סי' לג) שהאריך לחלוק על חומרת הנוב"י בזה מה"ט דהוי צרכי רבים. ע"ש. וע' בשו"ת דברי יששכר (חאו"ח סי' כא, די"ט ע"ב) ד"ה ואך, מ"ש ליישב סתירת ד' הנוב"י בזה. ע"ש. וע' בשו"ת חת"ס (חחו"מ ס"ס קצה), שהביא ד' הנוב"י (סי' כט) שכ' דכדאי הרמ"א לסמוך עליו. וכ' ע"ז, דאע"ג דהמג"א וב"ש פליגי על הרמ"א, מ"מ יפה כ' הגאון (הנוב"י), דאיהו עסיק באיסור דרבנן לכתוב ע"י גוי, דלרמ"א הוה שבות דשבות, ולשאר פו' שבות א', וכתב דבהפ"מ כעובדא דהתם יש לסמוך בדרבנן על הרמ"א דעכ"פ דרבנן היא (כיון שהגוי כותב). אבל שישראל יכתוב בעצמו חלילה לו' כן דודאי הלכה פסוקה דלא כהגה הנ"ל וחייב חטאת. ע"כ. (וע"ע בס' יפה ללב ח"ב (סי' שו), מה שהשיג על המשמרות כהונה (ב"ק פ:) בזה. ע"ש). נקטי' מיהא מד' החת"ס שמסכים הולך לד' הנוב"י להקל כשעושה ע"י גוי כיון דהוי דרבנן, והיינו במקום הפ"מ. וע' להגאון רמ"מ עפשטיין בשו"ת לבוש מרדכי (חאו"ח סי' ג). ודו"ק.
 
<b>(יג)</b> ואשקוטה ואביטה למרן הב"י (סי' רמד), שהביא ד' המרדכי (פ"ק דשבת), בשם מהר"ם, שהתיר ליהודים הקונים את המכס להושיב גוי בשבת בקבלנות משום פסידא. וראיה לזה ממ"ש (שבת קנג) דמשום פסידא שרו ליה רבנן וכו'. והקשה ע"ז, דתיפוק ליה שאין בזה איסור מן התורה. ותירץ שי"ל דסתם מקבלי מכס צריכים לכתוב והא איכא מלאכה דאו'. ועי"ל וכו'. ע"ש. ומוכח להדיא דס"ל למרן דכתב עכו"ם אסור מה"ת, שאל"כ עדיין מה צורך בראיה מההיא דשבת, הרי כשכותב העכו"ם מסתמא כותב בלע"ז ככתבם וכלשונם. א"ו שגם בזה יש איסור תורה. ודלא כהרמ"א הנ"ל. וכן הוכיח במישור הגאון הנוב"י תנינא (סי' כט). וכ"כ העה"ש (סי' שו סק"ה). ע"ש. וכן ראיתי להרה"ג מהר"ם ישראל בשו"ת משה ידבר (ה' שבת סי' ב), שהביא מ"ש רב אחד להתיר אמירה לגוי לכתוב בגופן שלהם במקום מצוה, משום דהוי שבות דשבות דשרי במקום מצוה, ודחאו שאין לדמות כל מצוה למצות יישוב א"י שהותר בה שבות גמור של אמירה לעכו"ם. וכמ"ש ה"ה (פ"ו מה' שבת). והוכיח מד' מרן הב"י /בא"ח/ (סי' רמד) הנ"ל דכתב עכו"ם דאורייתא. ושכ"מ ברש"י (שבת קג) ורמב"ם (פי"א ה"י). ולכן המורה להתיר ה"ל טועה בדבר משנה. ע"ש. [ולפלא שנעלם ממנו ד' הרמ"א (בסי' שו) בשם האו"ז, שאינו סובר כן. וגם לא זכר דברי כל הראשונים והאחרונים הנ"ל]. הן אמת דקשיא לי ע"ז, לפמ"ש בס' לקט יושר (עמוד סה), שמצא במרדכי (פ"ק דמגילה) דס"ל דכתב עכו"ם אינו אלא מדרבנן. א"כ חזרה קו' מרן הב"י ע"ד המרדכי הנ"ל. וצ"ל בדוחק דהא דידיה והא דרביה, דבפ"ק דשבת כ' כן בשם מהר"ם רבו, ולכן הוצרך ל"ר משבת קנג אבל להמרדכי גופיה בלא"ה יש להתיר. וראיתי בשו"ת ישמח לב גאגין (ס"ס ח) ד"ה ובצפייתי צפיתי, שכ' לדחות ראית העה"ש מהב"י הנ"ל. ע"ש. ודבריו תמוהים. וכאשר עיני המעיין ישר יחזו פנימו. ומפני שקדמני להשיב על דבריו בזה, בשו"ת שערי רחמים פראנקו ח"א (חיו"ד סי' כה), לא רציתי להאריך בזה. (ושם בשע"ר כ' להעיר ג"כ ע"ד ה' משה ידבר הנ"ל כמש"כ). אלא שי"ל קצת דמרן הב"י הרגיש מסברת האו"ז דס"ל דכתב עכו"ם דרבנן ולכן הוצרך לתרץ עוד, ועי"ל דלא שאני לן באמירה לעכו"ם שלא במקום מצוה בין מלאכה דאו' למלאכה דרבנן. וכן ראיתי בשו"ת הרמ"ץ (חאו"ח ס"ס כג) שכ"כ. ע"ש. וע' להרה"ג מהר"ד מועטי בשו"ת צוף דבש (סי' נב) שכ', שכיון שמרן ז"ל לא כ' האי מילתא דכתב שלהם מדרבנן, נראה דלא ס"ל הכי. וסמך על התוס' והרשב"א (גיטין ח:) דס"ל דהוי מדאו', ומה שהגיה הרמ"א (סי' שו) ע"ד מרן בזה, אין כוונתו לפרש דעת מרן, אלא בא לומר שי"א דדוקא בכתב שלהם מותר, ואע"פ שלא כ' וי"א כן דרכו בכמה מקומות. עכת"ד. ולא העיר כלל מד' מרן הב"י הנ"ל. וע' בשו"ת זבחי צדק ח"ב (סי' יח) ובס' רב ברכות (דקנ"ג ע"ב) שהוכיחו ג"כ מהב"י דס"ל דכתב שלהם דאורייתא. וע"ע בשו"ת מים חיים משאש (סי' קכב).
 
<b>(יד)</b> ולכאורה היה נ"ל לומר דבנ"ד שהעכו"ם כותב בערבית, שהכתב הרגיל אצל ההדיוטות הוא שרטוטים דקים וקצרים הנלקחים מהאותיות הערביות המקוריות הבאות בדפוס, לכ"ע הוי רק מדרבנן. שהואיל והאותיות לוקים בחסר, ויחנו בחסרות, אינה מלאכה שלמה. וראיה לזה ממ"ש המג"א (סי' שמ סק"י) לדחות ראית הגמ"י מדאמרי' פרק הבונה דהיכא דבעי זיוני פטור, וה"ה לכתב עכו"ם, ודחה דשאני התם דמיירי בכתב אשורי שכל זמן שלא זיינן לא נגמרה מלאכתם. ואפשר דבכתיבה דקה נמי פטור כיון שנלקח מכתב אשורי. משא"כ בכתב עכו"ם. ע"כ. וכ"כ במחה"ש (סי' שו ס"ק יט) שכתב שלנו דהיינו כתב משיטא הוי מדרבנן. ע"ש. וכ"כ בש"ע הגר"ז (סי' שמ ס"ח), שכל שהוא תבנית איזה כתב אפילו אינו אשורי, ואפי' אינן אותיות ידועות אלא שרגילים לכתבם לסימן בעלמא, כגון הסימנים שרגילים לעשות בהם המספר, ה"ז נקרא תבנית כתב וחייבים עליו. אבל כתב מאיזו אומה שלא גמר אותיותיו כתיקונם, פטור עליו, אלא שאסור מד"ס. ולכן הכותב כתיבה דקה שקורין משיטא, י"א שפטור עליה, מפני שנלקחה מכתב אשורי. וה"ז ככתב אשורי שלא נגמר תיקונו. ע"כ. וכ"כ בשו"ת מערכי לב (סי' כב). ע"ש. ומכאן תשובה מוצאת למ"ש מהר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' קד), שיש להוכיח ממ"ש האגודה (פ"ג דמ"ק סי' לח) בדין כתיבה בחוה"מ, שכתיבת מעשיטא לא מקרי כתיבה. אלמא דס"ל שכתב עכו"ם הוי מדרבנן. ועפ"ז כ' להשיג עמ"ש הנוב"י שלא מצאנו חבר להאו"ז בזה, שהרי האגודה כתב כן בהדיא. ע"ש. ולפי האמור יש לדחות בפשיטות דשאני כתיבת משיטא שלא נגמרה צורת האותיות כראוי. ולכ"ע לא חשיב כתב. והרי הוא כמבואר. ברם קושטא קאי שכן נראה דעת האגודה (פ' הדר) דכתב עכו"ם דרבנן, וכנ"ל. וע' בשד"ח (מע' כ כלל קיא) שהעיר מהאגודה פ' הדר כאמור. ע"ש. וגם הלום ראיתי בזכרונותי בשם הפתה"ד ח"ג (סי' שו ס"ק טוב), שהתיר לומר לעכו"ם לכתוב אגרת אל קרובי החולה כדי להניח דעתו, בכתב פשוט של תוגרים והדיוטות, דבהא ליכא איסור אלא מדבריהם. ודוקא בכתב גלחות ס"ל להמג"א והב"ש דחייב עליו. ע"ש. וכעת אמ"א. ודון מינה ואוקי באתרין. וע"ע בס' חינא וחסדא ח"א (דל"ד סע"ב). ע"ש. והן עתה לדידי חזי לי אגב ריהטאי בשו"ת שערי רחמים (חיו"ד ס"ס כה), שהביא דברי הפתה"ד הללו, וכ' ע"ז, ולא ידעתי אנה מצא חילוק זה, והרי לא נזכר כתב גלחות אלא בד' הגמ"י אבל כל גדולי הפו' רוא"ח החולקים עליו לא הזכירו בדבריהם אלא כתב עכו"ם. ובפי' כ' הרמב"ם שהכותב בכל כתב ובכל לשון חייב, והובא במג"א וב"ש. וא"כ גם על כתב פשוט של הדיוטות קאי. ופשוט. ע"כ. ואני תמה שנראה דלא סיימוה קמיה דמר דברי המג"א הנ"ל, אשר הובא להלכה במחה"ש והגר"ז, שבאמת מחלק בין כתב גלחות המושלם בתבניתו, לכתב שלנו דהיינו משיטא שנלקח מאשורית. ויפה כ' הפתה"ד.
 
<b>(טו)</b> איברא דאיכא למידק עלה ממ"ש מרן בש"ע אה"ע (ס"ס קכג), שהכותב וחותם גט בשבת במזיד אינה מגורשת, שהרי העדים פסולים מה"ת. ומבואר בטוש"ע שם /אה"ע/ (ר"ס קכו), שהגט נכתב בכל כתב ובכל לשון בין שהוא כתב עכו"ם בין שהוא כתב ישראל. ובב"י שם הביא לנו מתשו' המיוחסות להרמב"ן (סי' קכב), וכן בתשובות הרשב"א (סי' אלף וקצא) שכ', ולענין כתיבת משיטא, כל כתב וכל לשון כשר בגיטין אף לכתחלה. ע"ש. [וכן הוא בתשו' הרשב"א ח"ה סי' צג]. ולפ"ז יש להקשות שאיך סתם מרן הש"ע (ס"ס קכג), שהעדים פסולים מה"ת, והא משכחת לה שהם כשרים, אם כתבו הגט בלשון משיטא. ואע"פ שכ' מרן בש"ע (ר"ס קכו) שנהגו לכתבו בלשון ארמית ובכתב אשורי. מ"מ היה לו לחלק בזה בסו"ס קכג ולא למסתם סתומי דנפיק מהא חורבא ח"ו. א"ו שגם בכתב משיטא נפסלים העדים מה"ת. אלמא דשפיר נקרא כתב. ודלא כהמג"א ודעימיה. ומכאן ג"כ יש להוכיח שדעת מרן היא דכתב עכו"ם הוי מדאורייתא. ושלא כמו שגמגם בזה בס' ישמח לב (סי' ח) הנ"ל. הן אמת שיש לדחות ולומר דשאני כותב גט בכתב משיטא בשבת, דאיכא למימר מגו דהויא כתיבה לענין גט הויא נמי כתיבה לענין שבת לחייב עליו. וכדאמרי' כה"ג בסוכה (ז) מגו דהוי דופן לגבי סוכה הוי דופן לגבי שבת. וכה"ג בשבת (צא) ובהגמ"ר פ"ק דחולין (ח) אולם מד' הב"י א"ה (ר"ס לב) בשם סה"ת, בדין כתיבה בשמאל, לא משמע כן. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' יט אות ט). וע"ש בהסכמות ובהערות שבראש הספר (עמוד ח). ע"ש. ועכ"פ להמג"א שמדמה דין שבת לגט, יש להעיר מהב"י (סי' קכו) הנ"ל, דכתב משיטא הוי כתב לענין גט. ולמה יהיה פטור בשבת. אלא שהב"י (שם) כ' מהתה"ד (סי' רל) בשם האו"ז, שאין לכתוב הגט בכתב משיטא. ע"ש. והוא באו"ז ח"א (ה' גיטין סי' תשטו) שפוסל גט שנכתב בכתב משיטא. ע"ע באו"ז ה' תפלין (ס"ס תקמו). ע"ש. וע' בב"י אה"ע (שם) שכ', ושמעתי שיש מגמגמים על גט הנכתב בכתב פרובינצאל (כתב רש"י), משום דלא מקרי כתב, ודוקא בכתב משקייט הדומה לכתב אשורי שרי, אבל כתב פרובינצאל דלא דמי לכתב אשורי, והוא עצמו אינו כתב אלא שבדו ההדיוטות מלבם כתב זה, לכ"ע אין כותבין בו הגט. ואינו מחוור בעיני. שכיון שנהגו לכתוב בכתב זה כתבים ושטרות וספרים ודאי דלא גרע מכתב העכו"ם שגם הם כתבים הסכמים. וכ"נ מד' הרמב"ם וכו'. ועוד אני או' שאם באנו לחלק בין כתב הדומה לאשורי לשאינו דומה לו, איפכא הוא דאיכא לפלוגי כו', שכל שהוא כתב אשורי צריך לכתבו כתיקון כתב אשורי ממש ואפי' קוצו של יו"ד מעכב. אבל כל שאינו דומה לאשורי כתב בפ"ע הוא ולא גרע מכתב העכו"ם. ואפשר שגם האו"ז מודה בזה, ולא אמר שאין לכתוב במשיטא אלא בכתב משק"י הדומה לאשורית, אבל בכתב פרובינצאל שאינו דומה מודה שכותבין. ע"ש. ולפ"ז יש לדון בכתב הערבית שההדיוטות כותבים בכתב מקוצר והוא דומה לכתב המקורי שלהם, שאפשר שעכ"פ יהיה פטור עליו בשבת. אולם י"ל שלא יבצר שיכתוב איזה אותיות הדומות מאד לכתב המקורי שלהם, ובפרט המספרים שהם ע"פ הרוב שוים. (ולפ"ד הגר"ז חייבים גם על כתב המספרים). וע' להגט פשוט באה"ע שם ובשאר אחרו'. ואכמ"ל. וע' בב"י א"ח (סי' תקמה) שכ' וז"ל: כ' בס' תא"ו, מצאתי בגליון שמתיר ר"ת לכתוב בחוה"מ בכתיבת משיטא שהיא כתיבה דקה בלא שינוי, שהרי לא ניתנה בסיני רק כתיבה גסה, כדאמרינן בתיקון סופרים וכתבתם כתיבה תמה בעינן דהיינו גסה. וכ"כ בארחות חיים. ואין זה ברור בעיני. עכ"ל. וכ' ע"ז הרמ"א בד"מ אות ג, וכן נראה, שהרי בימים האחרונים היתה נוהגת כתיבת משיטה, ואפ"ה הצריכו בה שינוי. ע"כ. נמצא שלדעת הב"י והרמ"א כתיבת משיטא הויא ככל יתר הכתבים. ולא חילקו בין כתב משיטא הדומה לאשורי או לו. וע' בשו"ת התשב"ץ ח"א (סי' ח). ובשו"ת חת"ס (חחו"מ ס"ס קצה). ובמור וקציעה (סי' שו). ובכף החיים (סי' תקמה ס"ק נט - ס). ע"ש. וע' בפמ"ג א"ח (סי' לו מש"ז סק"א), שהכותב ב' אותיות בכתב משיטא בשבת י"ל שחייב, וכן הכותב אותיות שבורות ונתכוין לכך חייב כמו רושם. ע"כ. וה"נ כתב ערבי של ההדיוטות חייבים עליו. וע' בשו"ת שואל ומשיב תליתאה (ח"א ס"ס קצד) בתשובה להגאון ר"י שמעלקיש, בענין הטליגראף, /טלגרף/ דחשיב כתב, שהרי עושה סימניות ולא גרע מרושם ונוטריקון שחייב. ע"ש. ולפ"ז משמע דה"ה לכתב סטינוגראפי (שהם קוים ונקודות המסמנים מלים שלמות) דחשיב כתב לענין שבת. ולא גרע מרושם דחייב. והלום בא לידי ספר שערים המצויינים בהלכה וראיתי אליו בח"ב (עמוד קכו), שהביא דברי השו"מ, והוסיף שכ"כ הגר"י שמעלקיש בשו"ת בית יצחק ח"א (סי' נז). וכ' ללמוד מזה לענין כתב הסטינוגרפיא שרגילים להשתמש בו העתונאים וכדומה שחייבים עליו בשבת. ע"ש. וכן פסק בשו"ת מערכי לב (סי' כב). ע"ש.
 
<b>(טז)</b> והנה לענין דינא אם אפשר לסמוך על סברא זו במקום הפסד גדול וכיוצא, ראיתי בס' יד אהרן מה"ת (סי' שו הגב"י אות ב), שכ' בשם שו"ת שב יעקב (סי' ה), דמי שיש לו משפט בערכאות עם גוי, ויש לו הפסד גדול עי"ז, יש לסמוך על הגמ"י והרמ"א דס"ל דכתב עכו"ם דרבנן, ומותר לו' לעכו"ם לכתוב בכתב שלהם. וכן ה"ה לדבר מצוה. ע"כ. וכן מצאתי להפמ"ג (סי' תמד א"א סק"ח) שכ' בזה"ל: אם שכח למכור חמצו בע"ש כו'. ואם ירא שהעכו"ם יחזיק בחמץ וצריך לכתוב שטר על הדמים, ע' /בא"ח/ בסי' שו סי"א בכתב שלהם. וי"ל דהוי כבסי' שז ס"ה להתיר בהפ"מ. ע"ש. ע"כ. וכוונתו מבוארת דחשיב ליה כשבות דשבות במקום הפ"מ. וע"ע בשו"ת זרע אמת ח"א (חאו"ח סי' לו), שהתיר לשלוח גוי לגבות חובו במקום הפ"מ, כיון דלד' האו"ז והרמ"א כתב שלהם מדרבנן. והו"ל כשבות דשבות במקום הפסד, וא"כ אף אם יבאו לכתוב לל"ב. ואף שהמג"א תמה ע"ד הרמ"א, מ"מ בנ"ד הדר הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא. ואם תמצא לפקפק בזה יש לסייע כחא דהיתרא כיון שאין הישראל מצווה לגוי שיכתוב, וגוי אדעתא דנפשיה קעביד. ע"כ. וע"ע שם (ס"ס לה) סוד"ה ובזה, שכ', שדבר זה תלוי במחלוקת הפו' אם כתב עכו"ם דרבנן. ע"ש. וכן בשו"ת שאלת יעבץ ח"ב (סי' קלט) כ' בסוגרים, שפעם אחת הורה להתיר כתיבה ע"י גוי בשבת, עפ"ד האו"ז והרמ"א דכתב עכו"ם דרבנן, ומשום הפ"מ שרי. וע"ש בסו"ד. וכ"כ הגר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' קד) להתיר במקום הפסד גדול. ע"ש. (וע"ע בשו"ת לב חיים ח"ב סי' קפא, וח"ג סי' עא). גם בשו"ת הרב"ז (סי' ה) האריך להסביר ד' האו"ז וסיעתו בדין זה ונראה כמסתמך ע"ד דכתב עכו"ם דרבנן. ושלא כהמג"א ושאר אחרו' שלא ראו ד' האו"ז מפני שלא נתגלה בימיהם. ולכן כתבו לתמוה עליו ולדחות דבריו. ע"ש. וכן דעת הרה"ג מהר"ר שמ"ח גאגין בשו"ת שמח לב (חאו"ח סי' ח). ע"ש. וע' בס' חיי אדם (כלל לז ס"ה) שצידד להקל במקום הפ"מ או במקום מצוה. והצ"ע. וע"ע בשו"ת נהרי אפרסמון (חאו"ח סי' ז) ד"ה והנה, שהביא להלכה ד' הגאון שב יעקב הנ"ל, להתיר בזה במקום הפסד גדול. ע"ש. וע"ע בשו"ת לבושי מרדכי ח"א (סי' נד). ע"ש. הן אמת שהרבה אחרונים סוברים להיפך, ומחמירים בזה גם בהפ"מ, ומהם, הגאון בעל תשובה מאהבה ח"ב, והובא בס' שמן המאור (סי' תמד ס"ד), שכ' לדחות ד' הפמ"ג הנ"ל, שהיאך סמך ע"ד האו"ז והרמ"א, היפך ד' הרמב"ם והתוס' וכו'. ע"ש. גם בשו"ת שערי רחמים (חיו"ד סי' כה), העלה שאין לסמוך על הרמ"א גם במקום הפ"מ, ודלא כמ"ש בשו"ת ישמח לב גאגין (סי' ח) הנ"ל. [וע"ע בשו"ת ישמח לב גאגין (סי' ה ד"ז ע"ג) שהוא עצמו כתב להחמיר אף בהפ"מ. וסתר דידיה אדידיה]. וע"ע בשו"ת עמק המלך (סי' מב). ובשו"ת מהרש"ם ח"ב (ר"ס צג). וע' בס' רב ברכות (מע' ש אות א). ובס' בן איש חי ש"ב (פר' וישלח אות יב). וכן בבא"ח ש"א (פ' במדבר אות יב). ע"ש. מ"מ נראה שבהגלות נגלות דברי כל הפוסקים המובאים לעיל (אות י), דקיימי בשיטת האו"ז, נראה דבהפ"מ שפיר דמי לסמוך עליהם באמירה לגוי שבות, כיון דהויא מילתא דרבנן. ובצירוף דברי האחרונים שמחלקים בין כתב גלחות וערכאות לכתב הדיוטות. כנ"ל. ולכן יש להקל בנ"ד במקום שנהגו לעשות כן, כיון דהוי צורך מצוה שלא ישכחו מי נדר לבהכ"נ, ויוכל הגבאי לתבעם ולהצילם מאיסור הנודר ואינו מקיים. ובפרט שהאמירה לעכו"ם שנעשית כבר קודם השבת, קילא טפי, שהרי פוסקים רבים מתירים אמירה לגוי מע"ש בדבר שאינו אלא משום שבות, אף שלא במקום מצוה. וכמ"ש בעה"ש (סי' שז סק"ג) בשם הרשב"א (סי' תתעה). והרוקח (סי' פח). והריב"ש (סי' שפז). ומהר"א ששון (סי' קנו). ע"ש. איברא דאנן קי"ל כהטוש"ע /בא"ח/ (סי' שז) שאוסרים גם באומר לגוי מע"ש. וכדעת הסמ"ג ודעימיה, שהובאו בעה"ש שם. [ומ"ש העה"ש שם שדעת הרדב"ז ח"ד (סי' קלב) להקל בזה. לפע"ד אינו מוכרח. כי ז"ל שם: ומדינא מותר לו' לגוי בע"ש שיבא לנגן למחר, (בשמחת חתן וכלה), דע"כ לא אמרי' דאמירה לגוי בע"ש אסורה אלא כשא"ל לעשות מלאכה, אבל הכא שהישראל עצמו אינו אסור אלא משום גזרה, ואיכא נמי מאן דס"ל דמותר לומר לנכרי לנגן אף בשבת, הבו דלא להוסיף עלה. עכ"ל. הא קמן שלא התיר אלא בצירוף שי"א להקל בשבת ג"כ, משום דהו"ל שבות דשבות במקום מצוה. וכ"פ מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' שלח ס"ב). אבל בל"ז אף הרדב"ז יודה להחמיר באמירה לגוי מע"ש]. וע' בשו"ת זר"א (ס"ס לה) שהביא ד' מהר"א ששון להקל בזה. ושכ"ה ד' הרמב"ם. ע"ש. וע"ע בשו"ת שמו משה (חאו"ח סי' ח). ובשו"ת בנין ציון החדשות (סי' קלג) מ"ש בזה. ועכ"פ לדינא חזי לאצטרופי כל הני מילי מעלייתא שלא למחות בגבאי בהכ"נ שנהגו כבר להקל בזה.
 
<b>(יז)</b> ויש להוסיף עוד, כי הנה ידועה שיטת בעל העיטור (שער ג חלק א), דס"ל שמותר לומר לעכו"ם להדליק לו נר לסעודת שבת. וכן שאר מלאכות לצורך מצוה. והביא ראיה ממ"ש בגיטין (ח:) כותבין עליו אונו אפי' בשבת. ע"ש. וכן הובא בהר"ן (ס"פ ר"א דמילה). ורצה להשוות לו דעת בה"ג שהתיר שבות דאמירה לעכו"ם להחם חמין לצורך מילה, אם לא נחלק בין מצות מילה (שעיקר המצוה דוחה שבת) לשאר מצות. ע"ש. ולפ"ז י"ל ג"כ שכן ד' השאלתות (פ' שמות סי' לז) ורבינו יהונתן (פ' הדר) שסוברי' כד' בה"ג. וכ"כ בשו"ת הרדב"ז ח"ג (ס"ס תקעו) בשם הגאונים. אולם האו"ז ח"ב (ס"ס פה דכ"ב ע"א) כ', דאף לבה"ג י"ל דדוקא במצות מילה התירו, אבל משום מצוה אחרת לא. ע"ש. והראב"ד בתשו' תמים דעים (סי' קעה) הביא דברי בעל העיטור לדינא. ובס' המנהיג הקצר, הובא בשו"ת הרשב"ש (סי' קמא), כ' בזה"ל: מצאתי בס' המכתם, מי ששכח ולא הדליק נר בע"ש, מדליק אותו ע"י גוי בשבת. וה"ה לכל מילי דמצוה דעבדינן ע"י גוי בשבת. ע"כ. וכן פסק רבינו ישעיה הא' בס' המכריע (סי' נז). ע"ש. וכ"נ דעת התוס' (ר"ה כד:). וכ"כ המאירי (שבת קל:) בשם חכמי פרובינצא. והרמ"א בהגה /בא"ח/ (סי' רעו ס"ב) כ', י"א דמותר לומר לגוי להדליק לו נר לסעודת שבת, משום דס"ל דאמירה לעכו"ם מותר אפילו במלאכה גמורה במקום מצוה. ועפ"ז נהגו רבים להקל בדבר ואין מוחה בידם. ויש להחמיר במקום שאין צורך גדול, דהא רוה"פ חולקים ע"ז. ע"כ. וכמה אחרו' הביאו ד' השל"ה שמחמיר בזה גם לצורך גדול. אולם בהגלות נגלות דברי הפוסקים הנ"ל, הראב"ד, וס' המכתם, והמנהיג, וס' המכריע, דכלהו ס"ל כבעל העיטור, נראה שיפה הכריע הרמ"א להקל במקום צורך גדול. (וע' להנוב"י מה"ק (סי' לג), ובס' מתא דירושלם (רפ"ק דשבת), שכ' דבעל העיטור יחידאה הוא בזה. ולפי האמור יש לו חברים רבים). וע' בטור /בא"ח/ (סי' שלח) שכ' בזה"ל, כ' ראבי"ה שמותר לו' לעכו"ם לנגן בכלי שיר בחופות, דאמירה לעכו"ם במקום מצוה שרי. ואין שמחת חתן וכלה בלא כלי שיר. וכ"ש הכא דאפי' ע"י ישראל אין איסור אלא משום גזרה, ואין לאסור לאמרו לעכו"ם. ואני כתבתי למעלה /בא"ח/ (סי' שז) שאין להתיר אמירה לעכו"ם אלא בדבר שהוא עצמו דוחה שבת כגון מילה. ע"כ. ובב"י ציין להמרדכי והג"א פ' משילין שכתבו כן בשם ראבי"ה. ולכאו' מוכח מכאן שד' ראבי"ה כד' בעל העיטור. אולם אנכי הרואה להראבי"ה שבת (סי' רעח), שהביא דברי בה"ג הנ"ל, וכ' שתשובתו בצדו, שלא התירו אמירה לעכו"ם שבות ואפי' במקום מצוה באיסורא דאורייתא. ע"כ. וכ"כ עוד הראבי"ה בהל' עירובין (סי' שצא עמוד תמד) בזה"ל, ולפע"ד נ"ל, כללו של דבר, לא אמרי' אמירה לגוי שבות אלא באיסורא דאורייתא ואפי' במקום מצוה. אבל באיסורא דרבנן שרי האמירה לגוי לדבר מצוה דוקא. ע"כ. וע"ע בראבי"ה שבת (סי' קצז עמוד רנד). וכ"כ להדיא בהגמ"ר האחרונות (פי"ט מה' שבת) ד"ה פנים, בשם הראבי"ה, לאסור שבות במקום מצוה. ע"ש. ולכן כל זה מכריחנו לומר דמ"ש הטור והמרדכי בשם ראבי"ה, דאמירה לעכו"ם במקום מצוה שרי, לאו דוקא הוא שיהיה דעתו כן לדינא, אלא שבהיות שי"א כן, (כמו שהביאם במקומות הנ"ל.) כ' להתחשב בדעתם. ועיקר סמיכתו היא משום דהוי שבות דשבות במקום מצוה. וע' בשו"ת בית דינו של שלמה (סי' טו דל"ג ע"ב) שמנה ד' בה"ג ור' יהונתן עם האו' דשבות במקום מצוה שרי. ויש לדחות כנ"ל. וכן יש להעיר עמ"ש בשו"ת מעט מים (סי' יב), שחשב ד' ראבי"ה עם הפו' המתירים שבות במקום מצוה עפ"ד הטור הנ"ל. ולפי האמור אין זה דעת ראבי"ה. וסמי חדא מקמי ג' מקומות שמפורש דעתו להחמיר.
 
<b>(יח)</b> וראיתי בשו"ת בית דוד (חאו"ח סי' תנו) שכ', במקומינו נתפשט המנהג להתיר אמירה לגוי במקום מצוה אפי' במלאכה גמורה, ואין פוצה פה אפילו כשעושין כן לפני חכמים גדולים רבים ועצומים בתורה. כ"ש בענין הבאה מחוץ לי"ב מיל דאיכא דס"ל דהוי מדרבנן, ואף שהם מיעוט הפו', ואנן לא קי"ל הכי, מ"מ חזי לאצטרופי עם הדעה דאפי' במלאכה גמורה שרי לומר לגוי במקום מצוה. ושמעתי שכן התיר מהרש"א באתרוג וכו'. וה"מ בשביל צבור. אבל בשביל יחיד ירא אני להתיר עד שיסכימו גדולים לכך. ואע"ג דמעשים בכל יום שנוהגים היתר אפי' ליחידים ואין אנו מוחים, מ"מ אין לנו לעשות כן בעצמינו, שיאמרו התירו פרושים את הדבר. ע"כ. וכן רשום בזכרונותי בשם מהר"ש ארדיטי בשו"ת דברי שמואל (חאו"ח סי' ט), שכ' שנהגו להקל באמירה לעכו"ם במקום מצוה אפי' במלאכה גמורה. וסמכו על העיטור והרמ"א /בא"ח/ (סי' רעו). ע"כ. וכעת אמ"א. וכ"כ בשו"ת מים חיים (סי' קלז). ע"ש. וכיו"ב ראיתי להגאון שואל ומשיב מה"ת (ח"ב סי' יד), שנשאל ע"מ שנהגו לו' לגוי מע"ש להדליק להם נר בעמדם בלילות ש"ק ללמוד בבהכ"נ. ואחר שפלפל בזה כתב בזה"ל, יהיה איך שיהיה לפ"ז נ"ל ברור שאם צוה לגוי מע"ש, ודאי שיש לסמוך (על הרמ"א בשם העיטור) ולהתיר. שהרי כל האיסור הוא משום ממצוא חפצך ודבר דבר, וא"כ אם מצוהו בע"ש, אף אם נאמר שעל דעת ישראל עושה כו', מ"מ לא עדיף מהרהור דמותר בשבת. וכו'. ואף דחלילה וחלילה להקל נגד ד' הש"ע ורמ"א מ"מ כיון שיש בו צד מצוה ללמוד ולהתפלל מתוך הספר, וגם בבהכ"נ מצוה להרבות בנרות ובפרט בשבת קודש שאין הידור אם ילכו בחשך, ובאורים כבדו ה', ע"כ נ"ל שאם עושים כן אין למחות בידם שיש להם עמודים לסמוך עליהם. וטוב להעלים עין. והנח להם לישראל. כנלע"ד. עכ"ל בקיצור. וכ"כ בשו"ת מעט מים (סי' יד). ובשו"ת שארית הפלטה (סי' ד). ובשו"ת מחזה אברהם (ס"ס מב). ובשו"ת רב פעלים ח"ב (סי' מג). וע' בשו"ת עוגת אליהו (סי' יג). ובשו"ת בית דינו של שלמה (סי' טו). ובשו"ת ריח שדה (סי' יד). ע"ש. ובמקום אחר כתבנו עוד בזה. ואכמ"ל. נמצא שהרבה אחרונים סמכו על בעל העיטור להעלים עין מן המקילים, ושאין למחות בידם אפי' במלאכה גמורה. וכ"ש בנ"ד שיש לצרך ד' הפוסקים רוא"ח דס"ל כתב עכו"ם דרבנן, ובפרט כתב הדיוטות. ואע"פ שא"א לעשות בזה ס"ס ולומר, שמא כתב עכו"ם דרבנן, ואת"ל דאורייתא שמא הל' כבעל העיטור וסיעתו. שהרי בספק הראשון ג"כ אין הדבר ברור להתיר מבלי חולק, שמצינו להתוס' גיטין (ח:) והרא"ש (פר"א דמילה סי' ב). והטור /בא"ח/ (סי' שז ושלח) והרמב"ן והרשב"א (שבת קל:), שאין להתיר שבות דשבות במקום מצוה חוץ ממילה. וכ"כ הרשב"ץ ח"ב (סי' רפא). והרשב"ש (סי' קמא). (ושם כ' שכן דעת הר"ן.) אלא דאנן קי"ל כהרמב"ם שמתיר בזה. והסכים עמו ה"ה (פ"ו משבת ה"ט). וכן דעת הרא"ה הובא בחי' הר"ן (שבת קל:). וכ"כ ראבי"ה הנ"ל. והגמ"ר (סוף שבת). וכ"פ מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' שז). והרדב"ז בח"ג (סי' תקעו). (וע' בתשו' רדב"ז ח"ד (סי' קלב). ודו"ק). וע' במאירי (שבת קל:). והריב"ש (סי' שפז). עכ"פ בהיות שכמה אחרונים הנ"ל כתבו להדיא שנהגו להקל כד' העיטור וסיעתו ואין פוצה פה. כ"ש בזה"ז דאחסור דרי ומה כח ב"ד יפה בעוה"ר. ע"כ שבקינן להו במנהגייהו. וכה"ג כ' בב"י (סי' שז) בשם תשו' הרשב"א, בענין קריאת אגרת שלום בשבת, שהנוהג כאחד מן הגדולים ואין בידינו ראיה מכרחת אין בידינו כח למנוע. ע"ש. (וע' בהגה (סי' שלח ס"ב) שמותר לומר לעכו"ם לתקן כלי שיר בשבת לכבוד חתן וכלה. וכ' בס' עולת שבת ותוספת שבת, דה"ט משום דס"ל כבעל העיטור דשבות במקום מצוה מותר. וכ"כ בביאורי הגר"א. אלמא דהרמ"א עצמו פ' להקל.)
 
<b>(יט)</b> איברא דחזי הוית בשו"ת קרן לדוד (סי' צג), בתשובה להרה"ג רש"מ הולנדר שליט"א, שנשאל ע"מ שנהגו כן בכמה בהכ"נ ובהמד"ר בשוי"ט, =בשבת ויום טוב= שגוי רושם הנדרים שנודרים בעלס"ת, =בעליה לספר תורה= והרה"ג השואל צידד להתיר בזה עפ"ד האו"ז והרמ"א דכתב עכו"ם דרבנן, והו"ל שבות דשבות במקום מצוה. וצרכי רבים נמי חשיב מצוה. וע"ז השיב הגהמ"ח להחמיר לפ"ד המ"א (סי' שז). שאין לדמות כל השבותים זל"ז. ומכ"ש שהאו"ז יחידי הוא בזה, שכל הפוסקים חולקים עליו בזה. וכמ"ש הנוב"י. ובנ"ד אין הפסד גדול אפי' אם ישכחו קצת ממה שנדרו. וכבר כ' המג"א (סי' שו ס"ק יב) בשם ה"ה פכ"ד, שלא הותרה אמירה לגוי ולא שבות אחר בשביל עסקי רבים. עכת"ד. והנה כבר נתבאר לעיל באר היטב שהרבה פוסקים עומדים בשיטת האו"ז בזה, ודלא כמ"ש הנוב"י שהאו"ז יחידאה הוא. ואף אם אין בנ"ד הפסד גדול, עכ"פ הוא צורך מצוה. וכשם שהותרה עצם מכירת המצות והעליות לס"ת, וכמ"ש השכנה"ג (סי' שו הגב"י אות ה). וכ"כ הא"ר (שם ס"ק יט) שהנוהגים להקל למכור המצות יש להם ע"מ שיסמוכו. הואיל והמעות הולכים לצדקה. ע"ש. והיינו לצורך בהכ"נ דמקריא צדקה. וע' ביו"ד (סי' רנט ס"ב). ה"נ לענין זה חשיב שפיר צורך מצוה ושרי. וע' בשו"ת שדה הארץ ח"ג (סי' כא). ובשו"ת ויקרא אברהם (סי' טו). ועוד שי"ל דצרכי רבים נמי חשיב מצוה, וכדא' בירוש' (ר"פ אין עומדין) ובשבת (קנ) ובכ"ד. ומ"ש המ"א בשם ה"ה שלא הותרה אמירה לעכו"ם בשביל עסקי רבים. ע' בשו"ת שמן ראש (סי' לג) דלאו מילתא פסיקתא היא. ע"ש. ומכ"ש שי"ל דאף המ"א לא אסר אלא לו' לעכו"ם לעשות מלאכה לצרכי רבים, אבל שבות דשבות לצרכי רבים ודאי דשרי, כמו שהותר שבות דשבות במקום מצוה. וכן מבואר להדיא בפמ"ג (א"א שם). וכ"ש דאיכא נמי בהא אפרושי מאיסורא, להציל מי שנדר לבכה"נ ושכח לשלם. וכי אדכורי ליה מדכר. ע"כ נלע"ד דשפיר דמי להעלים עין מהנוהגים להקל בזה. וכ"ש אם עושים כן ע"י אמירה לעכו"ם שיאמר לעכו"ם אחר שרבו המתירים בזה. וכמש"כ במק"א. אחרי כתבי מצאתי להרה"ג מהר"א חזן בס' נוה שלום (דיני שבת אות טו), שמצא בכת"י מהר"ם פארדו, שהאריך הרחיב ע"מ שנהגו באלכסנדריא בימים נוראים וי"ט, להביא גוי מחוץ לבהכ"נ לכתוב שם הקונה המצות והעליות לס"ת וסכום נדריהם. ופשפש ולא מצא סמך למנהג הזה. וכעת נוהגים לעשות סמנים ופתקאות ובמוצאי החג כותבים אותם. ע"כ. וכנראה שחשב שיטת האו"ז יחידאה היא, אבל אנן בעניותין יגענו ומצאנו חברים רבים לזה, וממילא יש סמך למנהג. ומה גם שדעת כמה אחרונים דשפיר סמכינן על בעל העיטור וסיעתו להעלים עין מן המקילים באמירה לעכו"ם לעשות מלאכה לצורך מצוה. וכבר כתבנו דה"נ חשיב שפיר צורך מצוה. ולכן על משמרתי אעמודה שאין צורך לבטל המנהג בתוקף. אלא שיש להזהר לעשות כן בצינעא עד כמה שאפשר, וכמו שנהגו שהעכו"ם יושב בחדר לבדו ושומע דרך חלון מפי הש"צ שאומר מי שבירך את שם הנודר והסך, והגוי מעלה על הכתב. אבל בפרהסיא אינו נכון להקל בזה כלל. וכמ"ש ג"כ בשו"ת הרב"ז (סי' ה). ע"ש.
 
<b>(כ)</b> המורם מכל האמור שהנוהגים להקל בזה יש להם ע"מ שיסמוכו, ואין הדבר כדאי להכנס בריב ומחלוקת עם גבאי בתי הכנסת הנוהגים היתר בזה מכבר. ובלבד שהגוי הכותב עושה זאת בצינעא, ולא לעיני כל הקהל ח"ו, שיש בזה זלזול בכבוד שבת קדשינו. וכל זה דוקא לאותם בהכ"נ שנהגו מנהג זה משנים רבות, אבל הרוצים לעשות כעת חדשה בארץ, לנהוג כן בשאר בהכ"נ לכתחלה, יש למחות בידם, ועל כגון זה אמרו עושה חדשות בעל מלחמות. ואורויי מורינן להו להחמיר, דבאתרא דלא נהוג לא נהוג. ואפי' בבהכ"נ הנוהגים להקל מה טוב ומה נעים להוכיח את הגבאים בלשון רכה ואמירה נעימה שיחדלו ממנהג זה. ויעשו סימנים בפתקאות וכיו"ב כנהוג בהרבה מקומות. וכמ"ש בתשו' קרן לדוד ובס' נוה שלום הנ"ל. ולמוכיחים ינעם ועליהם תבא ברכת טוב. והשי"ת יעב"א.
<h3>סימן כד</h3>
 
<b>נשאלתי</b> בדין השיניים התותבות שאפשר להסירם מתוך הפה ולהחזירם, אם צריכים הגעלה להכשירם לפסח, או די להם ברחיצה ושפשוף היטב.
 
<b>(א)</b> ראשית כל עלינו לבאר דין כלי שני בפסח. והנה מרן בש"ע יו"ד (סי' קה ס"ב) פסק בזה"ל, חום של כ"ר שהיד סולדת בו מבשל ואוסר כולו. אבל חום של כלי שני אינו מבשל. וי"א שג"כ אינו מפליט ולא מבליע. וי"א דמ"מ הוא מפליט ומבליע ואוסר כדי קליפה. וראוי לחוש ליזהר בדבר לכתחלה, אבל בדיעבד מותר בלא קליפה ובהדחה בעלמא סגי. ע"כ. וכ"פ עוד שם (סי' סח סי"א). ובש"ע א"ח (סי' תנא ס"ה) כ', כלים שנשתמשו בהם (חמץ) בחמין, כפי תשמישן כך הכשרן. אם תשמישן בכלי ראשון צריך להכשירן בכ"ר. ואם תשמישן בכלי שני צריך להכשירן בכלי שני. ע"כ. ומבואר שאף כלי שני צריך לו הכשר לפסח. ובביאורי הגר"א א"ח (שם סק"ח) כ' שדברי הש"ע תמוהים, ואינם אלא לפ"ד הרשב"א דס"ל דכ"ש מבליע ומפליט. ע"ש. ובהשקפה הראשונה היה נראה לומר דכיון דלכתחלה יש ליזהר בכ"ש, ה"נ צריך להם הכשר. ואע"ג דלגבי דשיל"מ =דבר שיש לו מתירין= קי"ל ביו"ד (סי' קב ס"ג), דכלי שנאסר בבליעת איסור שנתערב באחרים ואינו ניכר בטל ברוב, ואין דנין אותו כדשיל"מ, לפי שצריך להוציא עליו הוצאות להגעילו. ע"כ. מ"מ עדיין חשוב לענין זה לכתחלה כל שאפשר להגעילו בכ"ש. ורק לאסור המאכל כדי קליפה לא מחמרינן. וע' בש"ך (סי' קב סק"ח). וכן ראיתי להמג"א (סי' תנא סוף ס"ק יג) דחשיב להאי כדין לכתחלה. ולפ"ז א"ש ד' מרן. אלא שעדיין קשה ממ"ש הטור /בא"ח/ (ר"ס תנא) קדירות של חרס שמשתמש בהם חמץ כו' מצניען בפסח, אבל היסק שיסיקם באש אינו מועיל להם ולא לשום כלי חרס שנשתמש בהם בחמין אפי' שלא ע"י האור אלא שעירה לתוכן רותחין. וכ' ע"ז מרן הב"י בזה"ל, פי' אפי' לא נשתמש בכ"ח רותחין אלא בכלי שני, לא מהני בהו היסק. וכן הרמב"ם (פ"ה) השוה כ"ח שנשתמשו בו חמץ בכלי שני לנשתמשו בו בכ"ר. עכ"ל. (וכ"כ הב"ח). וכן פסק מרן בש"ע ס"א כלשון הטור. אלמא דאף בכ"ח דלא מהני בהו שום הכשר מחמרינן בכלי שני. ולא אמרינן דחשיב כדיעבד. ולכן יותר היה נראה לומר דמשום חומרא דחמץ מחמיר מרן אף בכ"ש. א"נ משום דלא גרע ממשהו שאוסר בפסח. וכ"כ הב"ח /בא"ח/ (סי' תסז) בד"ה ומ"ש הרא"ש בסוף דבריו. וכ"כ הש"ך יו"ד (סי' קה סק"ה). ואין להק' דא"כ מה הוצרך מרן לפסוק ביו"ד דראוי ליזהר בכ"ש לכתחלה ותיפוק ליה דכיון דמשהו מיהא איכא, הו"ל כמבטל איסור לכתחלה. שי"ל דדמי האי למאי דקי"ל ביו"ד (ס"ס צט) דאיסור משהו שנבלע בקדרה מותר להשתמש בה לכתחלה, כיון שדרך להשתמש בה בשפע, וא"א לבא לידי נתינת טעם. ע"ש. קמ"ל דבכ"ש חיישי' למ"ד דמבליע ומפליט ומחמרינן לכתחלה. גם הלום ראיתי להרב יד אהרן בהגב"י (סי' תנא) שעמד עמ"ש מרן בש"ע (ס"ה) דכ"ש הכשרן בכ"ש. ואילו ביו"ד סי' קה פסק דבדיעבד מותר. ותי' שמשום חומרא דחמץ רצה מרן להחמיר בכ"ש. ע"כ. ועיקר קו' לק"מ שי"ל כנ"ל דכיון שאפשר להכשירן חשיב כלכתחלה. תדע שכיו"ב מצינו להטור יו"ד (סי' קכא) בדין לוקח כלים ישנים מן הגוי, שאם לקח כלי שלא נשתמש בו אלא בכלי שני מגעילו בכ"ש ודיו. וכ' מרן הב"י בזה"ל: כ"כ הרי"ף והיא"ש פ' כל שעה. ופשוט הוא דהא קי"ל כבולעו כך פולטו. ע"כ. ולכאו' התינח להטור דאזיל לשטתיה (בר"ס קה) דס"ל דאף כ"ש שהיס"ב מבליע ומפליט, וכמ"ש מרן הב"י שם במסקנתו אליבא דהטור. אבל לד' מרן גופיה מאי פשיטותיה, דקאמר ע"ד הטור ופשוט הוא, והלא הי"ל להעיר דלדידן א"צ הכשר כלל. א"ו דהואיל ואנן נמי מחמרינן לכתחלה הא נמי כלכתחלה חשיב. ולאו דוקא לגבי חומרא דחמץ אלא ה"ה לכל האיסורים. ורק הקושיא מדין היסק בכ"ש של כלי חרס תאלצנו לומר דחומרא דחמץ שאני דאסור גם בדיעבד. וכאמור.
 
<b>(ב)</b> ברם אכתי לא איפרק מחולשא, שהרי מרן הב"י א"ח (סי' תמז) ד"ה ובפסח, הביא להלכה מ"ש הגמ"י, שאם חממו את התרנגולת בפסח עם החטה שבתוכה אסורה שחוזרת ונותנת טעם בתוכה דהוי במשהו. ומיהו מחימום דכלי שני אין לחוש. עכ"ל. וז"ל הרמ"א בהגה (שם ס"ג), ומיהו בחמום כ"ש אין לחוש. ויש מחמירים בכ"ש בפסח, וטוב להחמיר אם היס"ב, דבלא"ה לא מקרי כלי שני. ע"כ. נמצא שמעיקר הדין אף הרמ"א מודה להתיר כ"ש בפסח. וכ"כ בערוך השלחן שם (ס"ק יא). וע' בשכנה"ג (סי' תסז הגב"י או' יח) שכן דעת הסמ"ק והאגור. אלא שכ' שהמרדכי שבב"י (ס"ס תסז) חולק ע"ז. ולפע"ד אף המרדכי בעירוי מיירי כדמוכח מראייתו. ושו"ר כן בח"י (שם ס"ק לג). ולכן י"ל דמה שהחמיר מרן בש"ע /בא"ח/ (ר"ס תנא) בדין הכשר כלי חרס, בכ"ש, משום דהאי נמי חשיב קצת לכתחלה, כיון שאפשר לשמרו עד לאחר הפסח ולהשתמש בו, לדידן דקי"ל דשרי בהכי. (וזהו קישור דברי הטור שם.) וכן ראיתי בשו"ת מהרלב"ח (סי' קכא) בד"ה עוד נלע"ד, שכ"כ בדעת הרמב"ם. ע"ש. וכ"כ בקיצור הא"ר (סי' תנא סק"ב). ומהר"י טאייב בחקת הפסח (שם סק"ה). ע"ש. והמ"א (שם סק"ג) כ' על ראית מרן הב"י מהרמב"ם להחמיר בכ"ש, די"ל דאף רמב"ם לא אסר אלא בעירוי מכ"ר וכו', וכן דעת הרב ב"י שהשמיט דין כלי שני אלמא הדר ביה. ע"כ. (וכיו"ב כ' הישועות יעקב (שם סק"ג) דבכ"ח פוסק הש"ע ס"א להתיר בכ"ש, ודוקא בכלי מתכות החמיר בס"ה לענין הגעלה. ע"ש.). ולכאו' היה נראה עוד לומר דאף בב"י לא כ' כן אלא להטור גופיה דס"ל דכלי שני אוסר בדיעבד גם בעלמא. וכדמסיק בב"י יו"ד (ר"ס קה) הנ"ל. ומש"ה לא חש לפרש כאן ד' הטור אליבא דהלכתא, הגם שלשונו בסי' תנא יסבול זאת, שהרי סיים אלא שעירה לתוכן רותחין. וכן באמת תפס עליו הרמ"א בד"מ שם. אלא שבב"י נסמך על דבריו שביו"ד (ר"ס קה) הנ"ל. וגם הרמב"ם מצינו להאחרו' שמפרשים דעתו לאסור בכ"ש אף בדיעבד. וכמ"ש העה"ש יו"ד (סי' סח סק"ו). אבל לקושטא דמילתא דעת מרן להקל בזה כמו שפסק ביו"ד להתיר בדיעבד. ודו"ק היטב. ואמנם ד' הרמ"א לכאו' סותרים זא"ז. שבסי' תנא ס"א הגיה ע"ד מרן ויש אוסרים אפי' בכלי שני. ומשמע שמחמיר אף בדיעבד. וכמ"ש הפמ"ג (א"א ס"ק יג). ואילו בסי' תמז ס"ג נראה שמעיקר הדין נוטה להקל בכ"ש בדיעבד מיהא. אבל לפמש"כ קודם לכן דהואיל ואפשר להשתמש בכ"ח אחר הפסח האי נמי חשיב כדין לכתחלה, א"ש. ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> וראיתי להמאמר מרדכי (סי' תנא ס"ק יב), שכ' להעיר ג"כ ע"ד מרן ס"ה, שאם תשמישן בכ"ש הכשרן בכ"ש, דהא ביו"ד פסק שרק לכתחלה יש ליזהר. ואין לחלק בין חמץ לשאר איסורין בזה, שהרי הפו' הקילו יותר לענין חמץ גבי בליעת כלי מטעם דהיתירא בלע. גם אין סברא לומר דהכא הצריכו הכשר משום דהוי לכתחלה וכמ"ש המג"א. דהא לקמן /בא"ח/ (סי' תסז סי"ב) גבי מליגה מבואר שאף בדיעבד אסור. וסתם מליגה הוי בכ"ש. ולכן נראה יותר כמ"ש הב"ח דנהי דכ"ש אינו מבליע ומפליט מ"מ לא נפיק מאיסור משהו. ובזה ניחא ד' מרן והרמ"א. עכ"ד. והנה מה שהעיר מהפו' דחמץ היתרא בלע, נראה דהיינו דוקא להקל בהכשרו כדין היתרא בלע, אבל אין להתיר כלי שני בלא שום הכשר מטעם היתרא בלע, שהואיל ובעלמא חיישי' להאו' דמבליע ומפליט, איך נבא להקל בחמץ. וע' חולין (קיא:) (וגם אנן קי"ל חמץ שמו עלי' ואיסורא בלע מקרי, וכמ"ש ב"י /בא"ח/ (סי' תנא) בשם רי"ו שכן דעת רוב הפוסקים. אלא שאין זה ענין לנ"ד), וכן בשו"ת מהרלב"ח (סי' קכא) כ' ג"כ לחלק בין חומרא דחמץ לשאר איסורין. וכדברי הש"ך יו"ד (סי' קה סק"ה) הנ"ל. (והמאמ"ר ל"ז מזה.) והרבה חומרות כ' האחרונים בדין חמץ משום חומרא דידיה. ומה שמיישב במסקנא דכ"ש לא נפיק מאיסור משהו, מה יענה לההיא (דסי' תמז ס"ג) דהב"י והרמ"א מקילים בכ"ש בפסח מעיקר הדין. ועיקר ראיתו להחמיר בכ"ש מההיא דסי' תסז סי"ב אינה מכרעת כלל. כי ז"ל מרן שם, אם מלגו תרנגולת ואח"כ מצאו במים גרעין חטה בקועה אסורה התרנגולת. ע"כ. ומשום דקשיא ליה להמאמ"ר דהא בכ"ר המליגה אוסרת גם בדיעבד משום דם, כדקי"ל ביו"ד (סי' סח), מש"ה אמר דסתם מליגה בכלי שני. אולם עדיין לא יגהה מזור, דהא עכ"פ לכתחלה אסור גם בכ"ש, והא ודאי שדוחק לומר דבעבר ומלג קאמר. ואמנם גם הט"ז (שם ס"ק יג) כ' דסתם מליגה בכ"ש. אולם אין זה מוכרח בדעת מרן. ואפשר לומר דבכ"ר מיירי וכגון שנמלח ע"ג הנוצה והודח כדין. וכמ"ש הרמ"א בד"מ יו"ד (ס"ס סח) דשפיר דמי לעשות כן. וכ"כ להדיא הפמ"ג במש"ז א"ח (שם). והובא ג"כ להלכה במשנ"ב שם (ס"ק נב). ושם בבאה"ל מצדד דאפשר שדעת מרן כהיש מחמירין בכ"ש, וכן מצא להפר"ח שנסתפק בזה. ע"כ. ולא זכר שר מד' הב"י /בא"ח/ (סי' תמז) שהביא להלכה ד' הגמ"י שהקילו בכ"ש. וכנ"ל. וכן ראיתי להשלחן גבוה (סי' תסז ס"ק כג) שהביא דברי הפר"ח שמצדד בזה בד' מרן, ומסיק הפר"ח, ומיהו דעת (מרן) המחבר בכאן לאסור בכלי ראשון דוקא. וכ' ע"ז השו"ג, דמ"ש דס"ל למרן כהיש מחמירין בכ"ש, ליתא וכו'. ומחוורתא דהכא בכ"ר מיירי כמסקנת הפר"ח, והכי נקטינן, ודלא כהפר"ח שמחמיר אף בכ"ש. ומ"ש המרדכי והובא בב"י ס"ס זה וכו', בעירוי דכ"ר מיירי כמ"ש הפר"ח. עכת"ד. ובזה ניחא קו' המאמ"ר (סי' תסז ס"ק יח) על מה שמשמע מהב"י שם שדין זה אף קודם פסח שייך. וכ"מ קצת מלשון הש"ע. ותימה דהא קודם פסח בטל בס' ואינו חוזר וניעור כל שהסירו החטה קודם פסח. וכיון דחומרת כ"ש משום דהוי כמשהו, למה החמיר בזה גם קודם פסח. וצ"ע. ע"כ. ולפמש"כ א"ש דהכא בכ"ר איירי. ומש"ה שפיר יש לאסור גם קודם פסח. הן אמת שראיתי להח"י (סי' תנא סק"ח, וסי' תס"ז ס"ק לג) שסובר בדעת מרן להחמיר בכ"ש בדין חמץ. ורק במקום הפ"מ ושמחת יו"ט (ובפרט בכלי שאב"י) יש להקל בכ"ש. ע"ש. אולם כבר כ' מהר"ם מנחם בס' חקת הפסח (סי' תנא סק"ב) לדחות דברי הח"י והסכים להמג"א דדעת מרן להקל בכ"ש בדיעבד, וגבי הכשר כ"ש חשיב לכתחלה. ע"ש. ואם כי יש עוד אחרו' שמחמירים בזה, וכמ"ש בכה"ח (סי' תנא סק"כ. וסי' תסז ס"ק קנב). מ"מ בהצטרף עוד טעם כלשהו נראה להקל בכלי שני בפסח. מפני שכ"ה הנכון בדעת מרן ז"ל שקבלנו הוראותיו. ובאמת שבלא זה יש חולקים ע"ד מרן ביו"ד שם. ושאין להקל אא"כ בהפ"מ. וע"כ נכון לצרף עוד סניף בכל נידון שיבא לפני המורה ואז יפסוק להקל.
 
<b>(ד)</b> ומיהו כל זה מיירי בכ"ש שהיד סולדת בו. וכפי שהתנה הרמ"א (סי' תמז ס"ג) הנ"ל, אבל בלא"ה אין לחוש. וכמו שהסבירו התוס' שבת (מ:), שלפי שהכ"ר עומד על האור דופנותיו חמין ומחזיק חומו זמן מרובה, ולכך נתנו בו שיעור שכל שהיס"ב =שהיד סולדת בו= אסור. אבל כלי שני אע"פ שהיס"ב מותר שאין דופנותיו חמין ומתקרר והולך. עכ"ל. וכ"ה בב"י יו"ד (סי' קה) שלהמתירים כ"ש אפי' היס"ב מותר. ובזה הוא שחוששים כמה פו' ומחמירים. הלא"ה לכ"ע משרא שרי בדיעבד. וכ"כ הפמ"ג יו"ד (שם מש"ז סק"ה), דלכ"ע סגי בהדחה בכ"ש שאין היס"ב. ע"ש. ואמרינן בשבת (מ:) היכי דמי יד סולדת בו, אמר רחבה כל שכריסו של תינוק נכוית. ופרש"י, היכי דמי יס"ב, שיש סולדת מרתיחה מועטת ויש שאינו סולד. סולדת, נמשכת לאחוריה מדאגה שלא תכוה מלשון ואסלדה בחילה. ע"כ. [וע' מכשירין פ"ה מ"ט]. וכ"פ הטוש"ע /בא"ח/ (סי' שיח סי"ד). ובב"י יו"ד (שם). והדרישה באו"ח (שם סק"ה) כ' בזה"ל, ומכאן תשובה למורה הוראה השואלים אם היס"ב ומשערים באצבע. וזה אינו, אלא כל שכריסו של תינוק נכוה הימנו. ע"כ. וכ"ה בא"ר (שם ס"ק לג) ובמחה"ש (ס"ק לז). ע"ש. וכיו"ב כ' הבכור שור (חולין קג:) וזת"ד, נהוג עלמא שבזמן שא"א להחזיק בו יד מחמת חומו מקרי היס"ב לא זולת, אבל בגמ' אמרי' כל שכריסו של תינוק נכוית, וידוע שאע"פ שגדול אינו נכוה מחום מועט מ"מ אפשר שיגיע לחום שכריסו של תינוק נכוה. ופשוט דאנן לא בקיאין בשיעור שכריסו של תינוק נכוה ולכן עכ"פ במידי דאורייתא ראוי להחמיר בכלי ראשון עד שיצא הספק מלבו שאין בו חום הנז'. ואפי' בדרבנן צריך חקירה ע"ז. ע"כ. וכ"מ בשלטי הגבורים על המרדכי (פ' כירה אות ב). ע"ש. אולם יש להעיר ע"ז ממ"ש באו"ה (כלל לד סי' כ), כ' הרא"ש (פ' כירה) ה"ד יס"ב כל שכריסו של תינוק נכוה מהן. ע"כ. והיינו ג"כ שיד כל אדם בינוני נכוית מהן. עכ"ל. ולפ"ז ניחא מנהג המורה הוראה הנ"ל ששיערו באדם בינוני. וכ"מ קצת בפרש"י הנ"ל. וכן מצאתי להדיא להגאון תורת יקותיאל (ס"ס צד), שהביא ד' הבכו"ש הנ"ל, והעיר מד' האו"ה הנ"ל, וכ', הרי שהמנהג שנהגו בעלי הוראה תורה הוא ואין להרהר אחריהן. ועל מנהג כזה וכיו"ב אמרו מנהג ישראל תורה הוא. עכ"ל. וכ"ז בכ"ר. אבל בכ"ש אף הבכו"ש מודה דשפיר דמי לשער באצבע. כיון שכל עיקר הדין של כלי שני שנוי במחלוקת, ואף להמחמירין אינו אלא מדרבנן, וכמ"ש להדיא המהר"ם שיף חולין (קד:). בודאי שיש להקל בשיעור כזה. וכן מבואר בפר"ח (ס"ס סח) והביאו להלכה בשו"ת בית יהודה (חיו"ד סי' מב), דאיסור כ"ש מדרבנן. ובפרט לפמ"ש מהר"י קורקוס (פ"ה מה' מעשר הט"ז) דסתם כלי שני אין יד סולדת בו. ע"ש. (וזה שלא כמו שתפס בפשיטות מהר"י עייאש בבית יהודה שם, דסתם כלי שני יד סולדת בו.).
 
<b>(ה)</b> הן אמת דלכאורה ק"ק דהא כריסו של תינוק שעורו רך מאד, נכוה בנקל יותר מיד סולדת של אדם בינוני שעורו קשה. והיאך השוו את השיעורים הללו. ולכאורה היה נראה דנכוה הוא חמור מסלידה, שהוא רק מוציא ידו ומושכה לאחורנית מבלי שתכוה. וכן מתבאר במג"א (סי' קפא סק"ג) שהק' עמ"ש בש"ע שם, בדין מים אחרונים, אין נוטלים בחמין שהיד נכוית מהם כו'. וצ"ע דאטו בשופטני עסקינן שיכוה ידיו. ובגמ' איתא שהיס"ב, והוא כל שכריסו של תינוק נכוה הימנו. ע"כ. ופי' במחה"ש, דר"ל שהגדול אין ידיו נכוות לפי שעור ידיו קשה. ע"כ. אולם רש"י בחולין (קה רע"ב) פי', סולדת נכוית. ע"ש. וכ"ה בפי' רגמ"ה שם. והוא כד' מרן בש"ע. [וע' בש"ע /בא"ח/ (סי' קס ס"ו). וקו' המג"א י"ל דמיירי באדם שעור ידיו קשה יותר ויכול ליטול בחמין שיד כל אדם בינוני סולדת בהן]. ולקושיא הנ"ל י"ל דהיס"ב הוי לאחר שתשהה בהם היד זמן מה, ורק אח"כ ירגיש בחומם, וז"ש שהיד סולדת בו כלומר בתוכו, ולא אמרו סולדת ממנו. אבל התינוק נכוה בהן מיד עם בואו במגע אתם. ומצאתי סיוע לזה בס' יוסף אומץ למהר"י יוזפא (סי' תרי) שכ', אבי החסיד ז"ל נהג כמ"ד יש בישול אחר אפייה, ולכן לא הניח ליתן פת לתוך הקערה עד שהניח אחד מבני הבית אצבעו בתוך המרק זמן קטן ולא היה סולד בו. וכן נהגתי אחריו. ע"כ. ומשמע שהיס"ב הוי לאחר שהייה פורתא. וי"ל. וגם הלום ראיתי בס' יד יהודה (סי' קה) שכ"כ להדיא. והובא בדרכי תשובה (שם ס"ק נא). והוסיף, שכ"כ בס' זרע יעקב בחי' לשבת (מ:), דהיס"ב היינו כששהתה היד בתוכם. ע"ש. ומ"ש הגאון מהר"י ענגיל בחי' לשבת (מ:) שהיד חוזרת לאחוריה מיד בתחלת הנגיעה שהוא מרגיש החום וחוטף ידו חזרה. ע"כ. לשון מיד לאו דוקא הוא כי צריך שהייה פורתא. כנ"ל. וכ"מ קצת מל' הירוש' (ר"פ כירה) מותר להפשיר במקום שהיד שולטת, ואסור להפשיר במקום שאין היד שולטת. והיינו יס"ב. וק"ל. אולם מצאתי להמאירי (שבת מ:) שכ', שאין דבר זה חוזר להעמדת מים כנגד המדורה להתיר כל שאין היס"ב, אלא לענין מ"ש סכה אשה ידה שמן כו', וזהו ששאלו היכי דמי יס"ב, כלומר בסכה אשה ידה היאך אתה משער יד סולדת, ופי' בה כל שכריסו של תינוק נכוה בהמשחתה. ע"כ. נמצא שפי' כריסו של תינוק נכוה קאי אחר שנלקחו ביד למשוח אותו, ועי"ז נצטננו קצת. כעין מ"ש אלמלא נצטננו גחלים מידו של כרוב לידו של גבריאל כו', (יומא ע"ז). וע' בס' שביבי אש על א"ח (עמוד ס) שכ', לולא דמסתפינא הייתי או', כל שכריסו של תינוק נכוית בהיד כ"ז שהיא לחה ממים החמים. וכ"ה הפי' בש"ע. ובזה ניחא שאין סימנים אלו סותרים זא"ז כו'. ע"ש. וזכה לכוין בערך לד' המאירי הנ"ל.
 
<b>(ו)</b> והנה הגרי"ח בס' בן איש חי ש"ב (פ' בא אות ה) כ', דין חמין שהיס"ב אין משערין באצבע אלא כל שכריסו של תינוק נכוה בהן חשיב יס"ב. וא"ת איך ידע האדם לשער בכך מדעתו, הנה נקוט האי כללא בידך, כל היכא שזה המין ראוי לשתיה או לאכילה, שאין האדם נמנע לשתות או לאכול מרוב חמימותן, ה"ז לא חשיב יס"ב, הלא"ה נחשב בכלל יס"ב. ע"כ. וידידי המנוח הרה"ג רא"ח נאה ז"ל בס' קצות השלחן (בדי השלחן, סי' סי' קכד אות יא), העיר מד' הבכור שור הנ"ל, ושוב הביא ד' הבא"ח, וכ' ע"ז, ולא מצאתי בפוסקים כלל זה, שאולי כריסו של תינוק נכוה אפי' בראוי לשתיה לגדול. ע"כ. אכן בקשתי חבר להגרי"ח ומצאתי בס' מנחת שי הנהגות הנשאל באו"ה (ס"ב אות ז) שכ', שנוהגים המורים להורות, שאם יכולים לאכלו כך, וא"צ לנפוח על המאכל בכדי שיתקרר, זהו שיעור שאין כריסו של תינוק נכוה. והובא בדרכי תשובה (סי' קה ס"ק נא). אלא שהד"ת שם העיר ע"ז כי ג"ז אינו מבורר, שיש רגילין לאכול רותח כ"כ ששאר בנ"א נכוים בו. ע"ש. ונראה שאין לחוש לזה דהוי מיעוטא דמיעוטא. ושוב מצאתי עוד להגאון מהרש"ם ח"א (סי' קצז), שג"כ כ', שכל שאפשר לאכול או לשתות כך לא הוי יס"ב. והעיר ע"ד הדרישה והבכו"ש מהאו"ה הנ"ל. ע"ש. וע' בשו"ת החות יאיר (ס"ס קד) שכ', דמה שנסתפק רש"ל ע"פ הירוש' לאסור בכ"ר אע"פ שאין היס"ב, היינו דוקא כשעודנו חם, ולכן יש להחמיר אם היה סמוך מאד אחר מעל"ע לרתיחתו, באופן שהיה עדיין חם יותר מפושרים ששיעורם כחמימות הרוק וכו', דחשיב שפיר כ"ר שעשו לו הרחקה וסייג. ע"ש. והובא בפ"ת (סי' צד סק"ב), וע"ז כ' הדרכי תשובה (סי' קה ס"ק נא) לדחותו, ממ"ש בה"ג (פ' גה"נ) שחלב בשעה שחולבים אותו חשיב צונן. ואנו רואים בחוש שהחלב כשחולבים אותו חם יותר מכדי חמימות הרוק, ואפ"ה כ' בה"ג דחשיב צונן. והיאך החמיר החו"י בחמימות הרוק מספק שמא הוי בכלל יס"ב. עכת"ד. ואני שמעתי ולא אבין מאי קשיא ליה שהלא הדברים מבוארים בחו"י שם, ודעת שפתיו ברור מללו, שלא כתב להחמיר בזה אלא אליבא דהירוש' דס"ל שאפי' חם שאין היס"ב יש לאסור בכ"ר. ומש"ה אין להקל אלא בצונן גמור. ומה ענין זה לחלב בשעה שחולבים אותו דלא הוי כלי ראשון כלל. ושלא כמ"ש הדרת"ש בד' החו"י שהחומרא בזה מטעם דשמא הוי בכלל יס"ב. דליתא להאי מילתא בחו"י שם. כאשר יראה הרואה. וע' בס' דרכי הוראה (פרק מ) שפלפל בד"ז. וע"ע שם (פרק מא) שג"כ העיר ע"ד הבכו"ש שכ' להחמיר בזה, דבאמת רוב העולם סולדין ידן בשיעור שכריסו של תינוק נכוה. ורק מיעוט הוא שאין סולדין ואין לחוש להם. והביא ראיה ג"כ מהאו"ה כנ"ל. ואף שהדרישה כ' כהתב"ש, וכן בשה"ג, מ"מ לדידן מנהג ישראל תורה הוא. וכדאי האו"ה לסמוך עליו אף שלא בשעה"ד. ע"כ. וע' בשו"ת עמודי אש (סי' ה אות י) שהעיר ע"ד היוסף אומץ (סי' תר"י) ששיער דין יס"ב באצבע, מד' הדרישה והבכו"ש. ע"ש. ולפמש"כ א"ש דסומך על האו"ה. ובלא"ה י"ל. וע' עמודי אש (שם), שסייע ד' הבכו"ש, דבדרבנן אפשר להקל, ממ"ש הרמב"ם (פ"ג ממעשר הט"ו). ע"ש. וע' בס' דברי זאב חלק י' (סי' יב). ע"ש. (ומה שהעיר בדרכי הוראה שם ע"ד הפמ"ג (סי' סח), שכ', כל שכריסו של תינוק בן יומו נכוה ממנו. של"מ בפוסקים שיהיה בן יומו. ע' חמודי דניאל (ה"ת הא' סי' מה) שכ' להוכיח סברא זאת).
 
<b>(ז)</b> נמצא שלפ"ד הרבנים מנחת שי ומהרש"ם ובן איש חי כל שראוי לאכילה או לשתיה, אינו בכלל יד סולדת בו. ובודאי שעכ"פ בכלי שני שאינו אלא מדרבנן ראויים הם לסמוך עליהם אף שלא בשעה"ד. ומכ"ש שמעיקר הדין אפי' יד סולדת בו כיון שהוא כלי שני אינו מבליע ולא מפליט, ורק זהירות היא שהזהירו בזה לכתחלה, שאף מרן בש"ע נקיט לה בלשון של זהורית. ועוד דאף לד' המחמירים בכ"ש, י"ל דבכלי שלישי אפשר להקל גם בפסח. וכ"פ להדיא המשנ"ב בשעה"צ (סי' תנא סק"י). וע"כ אין להחמיר בשינים התותבות הללו להצריכם הגעלה. (ודי להם בשפשוף היטב שלא ישאר בהם שום חשש חמץ ואפי' במשהו.) וכמו שכן מקילים בכל השנה להשתמש בשינים אלו בין לבשר בין לחלב ואין חוששים להגעילם כלל. וכמ"ש בשו"ת שאלת שלום מה"ת (סי' קצה), שלדעתו אין כל חשש בשינים הזרים אשר רבים יעמידו בפיהם ויאכלו בהם מאכלי בשר ומאכלי חלב, כי מלבד שאפשר שהם של זכוכית שאינם בולעים, ואף את"ל שהם של עצם, הם בודאי ממין עצם קשה ושיעי ולא בלעי כמו כלי זכוכית. וגם המאכלים אשר יאכלו המה מכלי שני, וע"פ רוב אינם חמים כ"כ שיהא היס"ב. ואילת"ה תקשה היאך אוכלים בשיניים הטבעיים מאכלי בשר וחלב. ולא ניתנה תורה למלה"ש. עכת"ד. וכ"כ בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' קצז). ומינה גם לענין חמץ, שאפשר להקל בזה. אכן בשאילת שלום שם סיים, שקודם הפסח יש להחמיר להגעילם. ע"כ. וכיו"ב כ' בשו"ת מהרש"ם שם שיש לערות עליהם רותחים. ומ"מ נראה שאין זה אלא חומרא בעלמא היכא דאפשר. וע' בדרכי תשובה (סי' פט ס"ק יא) שהביא ד' השאילת שלום הנ"ל, וכ' שבהיותו בוויען שאל לרופא מומחה גדול ואומן בעשיית השינים הנ"ל על טיבם, ואמר לו במסל"ת שנעשה ממין שבטבעו אינו בולע כלל כדי שלא יבאו לידי עיפוש מהבלוע ועי"ז יצמחו חולאים שונים בגוף האדם. ועכ"ז כ' שהוא מחמיר להיר"ש לעשות שינים לבשר בפ"ע ולחלב בפ"ע, וכ"ש לפסח שצריך לעשות חדשים, עכת"ד. ובכה"ג אמרינן (פסחים ל:) תינח מר דאפשר ליה דלא אפשר ליה מאי. ובודאי דלכל היותר די בהגעלה לפסח. כמ"ש השאלת שלום הנ"ל. וע' בשדי חמד מע' חו"מ (סי' ד אות כד), שהביא מחלוקת בזה אם צריכים הגעלה לפסח, כי בס' בית האוצר (סי' לט) כ' דסגי בשפשוף בעלמא. ובס' פעלים לתורה קונט' אור צדיקים (סי' ג') כ' רב אחד להחמיר להצריכם הגעלה. כיון שא"צ הוצאה מרובה. ולמה יגרע משאר כלי כסף שנוהגים להגעילם. וכו'. וע"ע בס' פדה את אברהם (ריש מע' מ') לענין בשר וחלב שהאריכו בזה. עכת"ד. והנה מ"ש שאין בזה הוצאה מרובה ולא גרע משאר כלי כסף. הנה רבים נוהגים להגעיל את כליהם בהגעלה צבורית שנעשית בשכונה, וזילותא הויא להגעיל שיניהם. ואולי יש בזה קצת מיאוס להנוכחים שם ג"כ. ואה"נ העושה הגעלה בביתו יוכל להגעילם לבסוף דרך חומרא בעלמא. ועכ"פ אפשר לערות עליהן רותחין מכ"ר. אבל מדינא נלע"ד שהעיקר כמ"ש בס' בית האוצר הנ"ל דסגי בשפשוף בעלמא.
 
<b>(ח)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון ר' בצלאל זאב שאפראן בשו"ת הרב"ז (סי' י), שנשאל בנ"ד לענין חמץ, והעלה להקל מטעם שהמאכלים אשר יאכלו ע"פ הרוב הם מכלי שני שאין יד סולדת בו, ובודאי דלא בלעו ולא פלטו. ועוד צירף סברת החמודי דניאל (ה"ת הב' סי' א), שאינו אוסר כשסילקו מיד אא"כ שהה קצת, כדקי"ל (בסי' צב ס"ב) שאם ניער וכיסה מיד מותר. ובערוך השלחן (סי' קה ס"ק מג) כ' דאולי י"ל דהשיעור הוא כדי שישהה שיתנו על האור ויתחיל להרתיח. ושו"ר כיו"ב בת' רדב"ז ח"א (סי' רכג) וכו'. וא"כ בשיעור שעובר דרך הפה ונוגע בשיניים הרי הוא כלא שהה קצת, וכדין סלקו מיד דמי, ונמצא שאין השיניים בולעים כלל. ואף שיש עוד לפלפל בזה חזי לאצטרופי לכחא דהיתרא. ובהערה מבן המחבר הביא ג"כ עדות הרופאים הנ"ל שהשינים הזרים נעשים מחומר שאינו בולע כלל. עכת"ד. והנה גם בשו"ת מהרש"ם (סי' קצז) הנ"ל צירף הסברא של החמודי דניאל והרדב"ז להקל בנ"ד כיון שאין המאכל שוהה כ"כ. ע"ש. אולם יש לפקפק ע"ז מד' כמה אחרונים שחולקים ע"ד החמודי דניאל בזה, ואוסרים אפי' כשסילקו מיד. ומהם הגרש"ק בשו"ת טוב טעם ודעת קמא (סי' קז) שכ', שמד' כל הפוסקים משמע שהחתיכה נאסרה מיד, ואין שיעור לדבר. ע"ש. וכן הוכיח בשו"ת עולת יצחק (סי' קנו) מד' הרא"ש (פכ"ה סי' כג). והעיר עוד ממ"ש הטור א"ח (סי' תנב), גבי הגעלה, שנוהגים להכניסם ולהוציאם מיד. אמנם הרי"ף והרא"ש (פ' כ"ש) כ', דמשהו להו בגווייהו עד דפלטי שפיר וכו'. ע"ש. וק"ק שלא העיר ממ"ש הט"ז (סי' תנב סק"ב), דמ"ש הטור מיד, לאו דוקא קאמר דעכ"פ צריך קצת שהייה. ושכ"כ הכל בו, שצריך לדקדק שלא למהר להוציא הכלי מן היורה, כדי שיהא פנאי אל הרתיחה להכנס ולהפליט מה שבלע. ע"ש. וע"ע בכה"ח (שם סק"ב וס"ק יד) בשם הרוא"ח בזה. וע' בדרכי תשובה (סי' קה ס"ק סה) שהעיר ג"כ ע"ד החמודי דניאל מד' כמה אחרונים. ע"ש. וע' בכה"ח יו"ד (סי' קה סק"מ) שכ' ע"ד החמודי דניאל, ונראה דהיינו דאין נאסר כולו, אבל כדי נטילה מיהא בעי, כמ"ש לקמן ס"ד גבי לא ניער ולא כיסה. ע"כ. וליתא, דהחמודי דניאל מתיר לגמרי וראייתו מדין ניער וכסה מיד שמותר הכל. (ומ"ש העולת יצחק הנ"ל, דלענין לאסור אותה חתיכה לא מצינו היתר בזה, רק לענין חנ"נ מהני ניער מיד, דקים להו לחז"ל שעדיין לא נבלע היטב בכל החתיכה שתיעשה נבילה, לענין שלא יועיל לה הניעור שאח"כ שתתפשט הטפה בכל הקדרה. ע"כ. באמת שמד' הפו' לא משמע כן אלא גם החתיכה עצמה חוזרת להיתרה. וכ"מ ממ"ש בש"ע /יו"ד/ (סי' צב ס"ב), שאם אינו מכיר החתיכה נוער את כל הקדרה כולה עד שיתערב הכל וכו'. ואם איתא שהחתיכה אסורה, הי"ל לאסור כל החתיכות אם היא חהר"ל. ודו"ק). ומצאתי בשו"ת צור יעקב (סי' קפח) שנשאל ג"כ בנ"ד. והביא ד' מהרש"ם הנ"ל, והעיר עליו במה שנתמך מד' החמו"ד, די"ל דבעלמא נאסר מיד, ושאני גבי ניער וכסה שכל זמן שלא הגיע החלב לשולי החתיכה לא נעשית נבילה, דבדרך הילוכו לא אמרי' נ"נ. כמ"ש התוס' חולין (ק) ד"ה כשקדם. וכיון שניער מקודם שיגיע לשולי החתיכה לא נאסר. (וזה כעין דברי העולת יצחק הנ"ל). וגם מהרדב"ז אין ראיה, שלא כ' אלא כשקנח החלב תיכף ולא נשאר רק מעט ואמרי' שהאש שורפו אם נפל נגד האש, אבל בדבר גוש י"ל שנבלע תיכף. עכת"ד. ויש עוד מקום לפלפל בזה. וכמו שרמז הרב"ז הנ"ל. ועכ"פ חזי לאצטרופי עם כל ההיתרים הנ"ל.
 
<b>(ט)</b> ובאמת שיש מקום להעיר לחומרא, משום דהואיל ואיכא דוחקא בלעיסת המאכל ע"י השיניים, יש לומר דלכ"ע אף בכלי שני מבליע ומפליט. וכעין מ"ש התוס' חולין (ח:) ד"ה אגב דוחקא דסכינא בלע, שיש למצוא טעם על המנהג שנהגו להקל (בדוחקא דסכינא של ניקור חלב), דדילמא דוקא בית השחיטה שרותח קצת מהני דוחקא דסכינא. ע"ש. וכ"ה בהרא"ש שם. וחום כלי שני לא גרע מחום דבית השחיטה. וכמ"ש הטור יו"ד (סי' קה) בשם הרשב"א. וא"כ שפיר מצטרף הדוחקא של השינים להבליע בכ"ש. וע' בשו"ת פני דוד (חיו"ד סי' א). וכעת ראיתי להרה"ג רי"מ טולידאנו שליט"א בשו"ת ים הגדול (סי' נו), שהעיר ג"כ בנ"ד בענין טחינת השינים שאפשר שמבליע ומפליט וכו'. [ולא זכר מד' התוס' והרא"ש הנ"ל]. ודחק דאפשר דע"י הרוק מתקרר החום. ע"כ. ולכאורה גם אם נאמר דהו"ל כצונן, מ"מ הרי כתב הגאון בית דוד (חאו"ח סי' ריז), שע"י דוחק המדוכה מפליט ומבליע, אלא דסגי בהגעלה או קליפה. וא"צ לבון. ע"ש. וכ"כ הגאון מהר"ח פלאג'י בס' רוח חיים א"ח (סי' תמז סק"ו), שבמקומותינו שרגילים לדוך במדוכות שלנו חלות חמץ ורקיקים קשים, לדוקם הדק היטב לתת לתוך המאכלים, אפי' הם צוננים ע"י דוחקא דמדוכה מבליע ומפליט. וברור. ע"כ. וא"כ ה"נ י"ל בדוחק השיניים ע"י הלעיסה. אולם יש להעיר ע"ז ממ"ש הב"י /בא"ח/ (סי' תמז) בד"ה כתב סמ"ק (סי' רכא), בוסר שדכין אותו במדוכות קודם הפסח מותר בפסח. ואע"פ שהמדוכות מחומצות מחמץ שמערבים עם המורייס, משום דהוי צונן ואין בו כח להפליט וכו'. ע"ש. וכן באיסור והיתר (כלל יב דין ו) הביא ד' הסמ"ק שהתיר הבוסר שנידך במדוך של חמץ, מטעם דהבוסר צונן ואין בו כח להפליט המדוך, אע"פ שנחשב כרותח להבליע מצד חמיצותו. ע"ש. ומיהו לכאו' בפסח עצמו יש מקום להחמיר, לפ"מ שסיים הסמ"ק (בב"י שם), ואפי' אי פליט, משהו בעלמא הוא דפליט, ונתבטל קודם הפסח. ע"ש. אך יש לדחות דהיינו דוקא בבוסר שהוא נחשב קצת כרותח לענין להבליע, מצד חמיצותו, וכמ"ש האו"ה הנ"ל, אבל בד"א אין להחמיר אף בפסח. וכ"פ להדיא הרמ"א (שם ס"ז) שאפי' נעשה בפסח אינו אוסר אם היה הכלי נקי. וכן מצאתי בערך השלחן יו"ד (סי' קג ס"ק יב), שדחה ד' הב"ד הנ"ל, מד' הב"י בשם הסמ"ק. ושכן מוכח בהדיא במשמרת הבית (דצ"ד ע"ב), שכ', דדוקא דבר חריף אסור לדוך במדוכה של גוים. והרא"ה בבד"ה שם התיר לדוך אפי' דבר חריף שאינו מפליט ומבליע בכלי. וכ"כ הריטב"א בחי' (פ' א"מ). ואף דלא קי"ל הכי, מ"מ בצונן שאינו חריף לכ"ע אינו מבליע ומפליט ע"י דיכה. עכת"ד. וזה נעלם מעיני הרוח חיים הנ"ל, וכן מעיני הכף החיים (סי' תמז ס"ק קפה) שהביא ד' הרו"ח להלכה. ומ"מ יש להעיר עדיין בנ"ד, לפמ"ש החוות דעת (סימן קה חידושים סק"י), שדבר חריף מבליע אף בכ"ש. לפ"ז הרי לפעמים אוכלים חמץ עם ד' חריף בכלי שני ומבליע ומפליט בשינים התותבות. ואף שהגאון יד יהודה (שם) חולק עליו, והעלה להקל בכלי שני אף בדבר חריף. ע"ש. והובא בדרכי תשו' (שם ס"ק נה). מ"מ כאן בצירוף דוחקא שבשינים יש להחמיר בדבר חריף אפי' בצונן. וכמ"ש בעה"ש יו"ד (סי' צו ס"ק יד). וכ' להוכיח שם מתשו' הרשב"א (סי' תמט) שאפי' ע"י מעט תבלין חשיב ד' חריף להפליט מהכלי. ע"ש. ומ"מ יש לחלק בין דוחקא דמדוכה לדוחקא שע"י השינים בלעיסה. ומכ"ש שהרופאים העידו שהחומר שנעשה ממנו השינים התותבות נעשה מדבר שאינו בולע ומפליט כלל. ויש להאריך בדבר נאמנות הרופאים. ואכמ"ל. ועכ"פ בזה ניכרים דברי אמת. וע"כ נראה שאין לחוש להחמיר בזה. והרי אף בשינים הזרים מכסף או מזהב הקבועים בפה, לא עלה על דעת שום אדם להחמיר להצריך לסלקם ע"י רופא כדי להגעילם לפסח. ואף שאין למדין אפשר משאי אפשר, שהרי השינים התותבין הללו אפשר להוציאם ולהגעילם. מ"מ מוכח שע"פ הדין אין צורך להחמיר, ואוקמיה אדינא. וע' בשו"ת צור יעקב (סי' קפח) הנ"ל. ובקונט' בושם מרדכי (אות צא) מ"ש בזה. וי"ל ע"ד. וע"ע בשו"ת ויצבור יוסף (סי' נא), שהוסיף להעיר מד' שו"ת יד יצחק ח"ג (סי' עח), שאף שלענין דינא צידד להקל, מ"מ העלה להחמיר בזה. ע"ש. וע' בשו"ת מים חיים (סי' קעז), שהעלה להקל לענין דינא, לשפשפן ולרוחצן היטב ע"י בורית. ע"ש. ולא העיר מכל האחרונים הנ"ל.
 
<b>(י)</b> סיומא דהאי פיסקא דמעיקר דינא אפשר להקל בשינים התותבות הנ"ל, לרחצם ולשפשפם ולנקותם בין החריצים היטב כדי שלא יהיה בהם חמץ בעין אפי' משהו, ואין צורך בהגעלה, ומ"מ המחמיר בהם להגעילם או לערות עליהם מכלי ראשון תע"ב. ומשום חומרא דחמץ הוא. אבל לגבי בשר וחלב אין צורך להחמיר בזה כלל, אלא להשרידים אשר ה' קורא המתנהגים בחסידות +/מלואים/ וע"ע שו"ת מנחת יחיאל (ס"ס מג). ע"ש. וע' שו"ת מלמד להועיל (סי' צג) שג"כ העלה להתיר בלא הגעלה. ושמכיון שהשיניים התותבות נפסדים ע"י ההגעלה אין להחמיר בזה. ע"ש.+ הנלע"ד כתבתי. והיעב"א.
<h3>סימן כה</h3>
 
<b>לכבוד</b> ידידי הרב הגאון המפורסם כמהר"ר פינחס עפשטיין שליט"א. ראב"ד לעדה החרדית פעיה"ק ירושלים ת"ו.
 
<b>(א)</b> אחרי עתרת החיים והשלום וכט"ס. בדבר הערותיו על מש"כ בספרי חזון עובדיה ח"א (עמוד שט - שי), חצני נערתי ולעשות רצונו חפצתי להשיבו הנלע"ד בס"ד. הנה כתבתי לדון שם שמצה שאינה משומרת לשם מצוה, אינה מתבטלת ברוב המצות המשומרות לשמן. לפמ"ש הגאון שו"מ תליתאה (סי' קסז) דלענין שימור בעינן שיהיה ודאי ממש, כיון דכתיב ושמרתם את המצות. וכמ"ש בשטמ"ק (ב"מ ו:) בשם הרא"ש, בהא דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק, דאפי' נימא כל דפריש מרובא פריש, עשירי ספק מיקרי, אלא שהתורה התירה ספק זה באיסורין, דכתיב אחרי רבים להטות, ונהפך האיסור להיתר ע"י ביטול ברוב. אבל הכא לעולם לא נפיק מכלל ספק עשירי. עכ"ל. וא"כ ה"נ אינו יוצא י"ח מצה בזה. ושוב כתבנו שם שדברי השו"מ הם נגד פסק הטור והש"ע /בא"ח/ (סי' תנג ס"ג) שכ', שאם לא ביררו החטים מנשיכת עכבר אין בכך כלום, שאפי' אם יש בהן נישוכין וחיישינן לחימוץ מתבטלין ברוב ההיתר. וכן אם לא ביררו דגן שצמח ויש ס' כנגדו. ע"ש. הרי שיוצאים י"ח במצה שנתבטל החמץ שבה בס'. וה"נ ביבש ביבש במב"מ =במין במינו= דחד בתרי בטיל. ע"כ. וכתב מעכ"ת, שעמד משתומם עמש"כ שדברי שר התורה הגאון שו"מ הם בניגוד לפסק הש"ע, שמנ"ל שהש"ע מיירי לצאת י"ח אכילת מצה, נימא דמיירי לענין היתר אכילתה בפסח דוקא, וא"כ אף שבטל בס', משומר מיהא לא הוי. עכת"ד. וכל מעיין ישר יחזו פנימו שכוונת הטוש"ע היא גם לענין לצאת בחטים אלו י"ח מצה. שהרי שם בסעיף א' כתבו: אלו דברים שאדם יוצא בהם י"ח מצה, בחטים ושעורים וכו'. ושם בסעיף ב: העושה עיסה מן החטים ומן האורז אם יש בה טעם דגן יוצא בה י"ח בפסח. ושם בסעיף ג: אם לא ביררו החטים מאכילת עכבר אין בכך כלום (האי דינא דקמן). ושם בסעיף ד: החטים שעושים בהם מצת מצוה טוב לשמרן משעת קצירה וכו'. הרי שכל הסימן מדבר בענין חטים של מצת מצוה, וברור שגם בסעיף ג מיירי בהכי. ולא פסקינן ליה בסכינא חריפא לפרש כמ"ש מעכ"ת דמיירי לענין ביטול ברוב דוקא, ואילו כן הי"ל להטוש"ע לספח דין זה /בא"ח/ (בסי' תמז) דמיירי בענין ביטול חמץ בפסח, כי שם ביתו. א"ו כמש"כ. ונלע"ד דמרן הש"ע נמשך לשיטתו. כי הנה ביומא (פד:) נחלקו רב ושמואל אם הולכים בפיקוח נפש אחר הרוב. והסביר הכרתי ופלתי (ר"ס סג) דבהא קמיפלגי, דרב סבר דרוב הוי מתורת ודאי, ומש"ה הולכים בפיקו"נ אחר הרוב, הואיל ואין כאן ספק. אבל לשמואל הרוב הוי מתורת ספק וגזה"כ הוא, וכמ"ש בשטמ"ק (ב"מ ו:) הנ"ל. ומש"ה לא הלכו בפיקו"נ אחר הרוב. דספק נפשות להקל. ורוב נמי לא יצא מתורת ספק. ומרן הש"ע באה"ע (סי' ד סל"ד) פסק, דברוב עכו"ם אין מפקחין עליו את הגל בשבת. אלמא דס"ל דהרוב הוי מתורת ודאי. +/מלואים/ אך הגאון מליסא בקהי"ע (סי' ד סל"ג) לא כ' כן לדעת מרן. וע' בשו"ת דבר אברהם ח"א (סי' לד אות ד). ובדברי האור שמח (פט"ו מה' מאכלות אסורות ה"י, דק"ד ע"ב). עש"ב.+ ומש"ה פסק כאן שיוצאים י"ח במצה כזאת. והשו"מ אזיל בשיטת השטמ"ק דרוב הוי מתורת ספק. שכן ד' הרמ"א באה"ע (שם) שאף ברוב עכו"ם מפקחין עליו את הגל בשבת.
 
<b>(ב)</b> הן אמת שהטור שפסק כאן להקל, פסק באה"ע (סי' ד) דאף ברוב עכו"ם מפקחין עליו את הגל בשבת. אלמא דרוב לא יצא מכלל ספק. י"ל דה"ט דאזיל הכא לקולא כמ"ש להדיא לדחות ד' הר"פ שהחמיר בזה, משום שהרוק מחמיץ, שחששא רחוקה היא זו, לומר, שתחמיץ חטה קשה במעט רוק שבפי עכבר. אלא שהוסיף: ועוד שהנישוכין אינם אחד מאלף ומתבטלין הן כשיטחנם. ורק על צד היותר טוב כ' לדחות כן. שהרי אף אילו היה לנו ספק שקול אם החמיצו החטים הנישוכין, מוקמינן להו בחזקת שלא החמיצו. ומבואר בשו"ת מהר"י אשכנזי (חיו"ד סי' ז), דאף להשטמ"ק דרוב הוי מתורת ספק וגזה"כ הוא למיזל אבתריה, מ"מ החזקה הויא מתורת ודאי. ע"ש. וכ"כ הגאון ר"י אלחנן בשו"ת באר יצחק (חיו"ד סי' טז ענף ד), ושכן העלה בחידושיו לאה"ע, וה"ט משום דחזקה הויא מצד בירור הדבר בודאי, ולכן לא גזרו בו רבנן. אף לר"מ דחייש למיעוטא. והא דרוב עדיף מחזקה הוי מצד גזה"כ ג"כ, כמ"ש התוס' (חולין יא) דילפינן לה מפרה אדומה. ע"ש. וה"נ מוקמינן להו בתר חזקתם. איברא דחזי הוית להגאון השו"מ קמא (ח"א סי' רמה), דאזיל בתר איפכא, וס"ל שאם הרוב אינו אלא ספק ולא ודאי, כ"ש חזקה, דהא רובא וחזקה רובא עדיף. ע"ש. ועכ"פ כ"ז לא שייך בדגן שצמח, שכ' מרן הב"י מהגמ"י בשם ר' יחיאל שזהו חימוץ גמור. ואפ"ה כשיש ששים שפיר דמי. וכ"פ הרמ"א כאן. משמע שאף למ"ד רוב הוי ספק ולא ודאי, וכדעת הרמ"א באה"ע שם, מ"מ יש להתיר כאן. ולא דרשינן דרשות מדעתינו לומר דהואיל וכתיב ושמרתם את המצות בעינן שימור ודאי ולא ספק. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' ג אות א. וחיו"ד סי' יט אות ח). ואכמ"ל. וראיתי להשו"מ קמא (ח"ג סי' פז), שכ' ל"ר לסברתו שכיון שכתוב ושמרתם את המצות בעינן שימור ודאי, מד' הרמב"ן והריטב"א (ריש חולין), בהא דאמרי' באומר ברי לי שלא נגעתי, והק' התוס' ל"ל ברי לי הא אפי' ספק טהור דעזרה רה"ר הוא, וע"ז תירצו שכיון דכתיב משמרת תרומותי אף שהוא ספק טומאה ברה"ר אינו מועיל דבעינן שיהיה ודאי. ולכך בעי ברי לי. ע"כ. וה"נ במצות שמורות שהיו בתוכם קצת חטים מבוקעות לא הוי שימור ודאי. עכת"ד. ואנכי הרואה בחי' הריטב"א (שם:) ד"ה ואם שחט, שכ' בזה"ל, דשאני ספק דגבי שמירת מוקדשים דכיון דבעי למעבד בהו שימור, ואפי' היסח הדעת פוסל בהם, לא שרינן בהו ספק שימור. וכ"כ הרמב"ן. ועיקר. ע"כ. וא"כ אין ראיה משם לענין מצה, דשאני התם דקי"ל היסח הדעת פוסל בקדשים. ומצאתי בשו"ת עזרת ישראל (סי' סז) שתפס על השו"מ בזה. והוסיף, שאף השו"מ לא חשש בזה אלא אליבא דהרי"ף דס"ל דבעינן שימור משעת קצירה. אבל לד' רוב הפוסקים דסגי בשימור משעת לישה, א"כ לא קאי ושמרתם את המצות אלא משעת לישה ואילך וא"כ אין לחוש לזה וכו'. ע"ש. ולפ"ז הואיל ולד' מרן הש"ע סגי מדינא שימור משעה לישה, (ולכן התיר בשעה"ד ליקח קמח מן השוק), ע"כ דלא חיישי' לסברת השו"מ הנ"ל. אולם אין צורך לזה. וממקומו הוא מוכרע וכמש"כ לעיל בס"ד. וכן פשיט"ל להגרע"א בתשו' שבס' שער שמעון (דכ"ט ע"ד) דשפיר יוצא י"ח במצה כזו. אלא שמצדד שאולי יש לאכול קצת יותר מהכזית, כדי שיהיה כזית מהחטים הכשרים. וע"ש.
 
<b>(ג)</b> עוד הקשה מעכ"ת על דברינו הנ"ל שדברי השו"מ הם נגד פסק הש"ע, ממש"כ מהעולת יצחק (סי' ריב) שסיים בסו"ד, שלמעשה קשה להקל נגד השו"מ. ואם איתא שהש"ע מתנגד להשו"מ, בודאי הלכה כהש"ע נגד השו"מ. אתמהה. ע"כ. והנה אח"ז סיימתי בחזון עובדיה שם בשם מהר"ם שיק (סי' קכה), שלפ"ד השו"מ, אין לסמוך עמ"ש בתשו' הר"ן, ופסקו בש"ע /בא"ח/ (סי' תסז ס"ו), [ושם ט"ס בציון]. שהחטין שאינם מבוקעות הם בחזקת כשרות וכו'. דמ"מ שימור לא הוי. ע"כ. ומשמע שלהש"ע חשיב שימור ג"כ. ואף אם ירצה לפרש דכוונתו שאין לסמוך על פשט הש"ע ולהכשירם גם למצה שמורה, דעכ"פ לא חשיב שימור, ולכן גם כוונת הש"ע רק להתיר לאכלם בפסח. מ"מ דברי הש"ע /בא"ח/ (סי' תנג) מבוארים להכשירם גם למצה שמורה וכאמור לעיל. וא"כ א"צ להוציא את כונת המהר"ם שיק מפשוטן של דברים. וכל כי האי מילתא לא הוה שתיק הר"ן מלחלק בין היתרן לאכילה ובין הכשרן למצות מצה שמורה, כיון שהוא דין מחודש. וע' מה שהאריך בכלל זה בשו"ת צפיחת בדבש (סי' סז, דקס"ח ע"ג וע"ד). ע"ש. אשר ע"כ אמינא ולא מסתפינא שהר"ן והש"ע (סי' תסז) אזלי דלא כהשו"מ. ודיוק מעכ"ת מהעולת יצחק הנ"ל, אנא דאמרי אי דייקינן כולי האי לא הוה תנינן. (עירובין מח) ורק מפני שמעכ"ת התרעם על שלא השיבותיו דבר הוצרכתי לבא בשורותים אלה. והנה ידוע שמני"ר לבו כלב הארי ועוקר הרים בפלפולו, וקושיות עצומות מפעפען בשכלו הכביר ויעשה ריקועים, וכאן נעשה כאוהב לטעון ושונא לפרוק. אתמהה. ומה מאד תמהתי על מה שהוסיף רו"מ להעיר בדברינו שם בשם הגאון קרן לדוד, שהביא ראיה מירוש' מפורש (פ"ג דפסחים ה"א) נגד השו"מ. דקאמר, בחמץ ומצה שנתערבו, במאי אנן קיימין אי ברובה מצה יוצא י"ח. אלמא דבנתבטל חמץ במצה שפיר יוצא י"ח. וכ' ע"ז, שעיין בקרן לדוד (סי' א), ומצא שאדרבה הוא מחזק דברי השו"מ ושלא כדברינו. עכת"ד. ובאמת כגון זה אמרו ניתי ספרא ונחזי. ויאמין מר שבעת שקבלתי הערת כת"ר בזה, היו בביתי שלשה רבנים גדולים והראתי להם לשון הקרן לדוד הנ"ל, וכולם נענו ואמרו שדברי נכונים, וכנראה דמני"ר אגב חורפיה לא דק. ומה שהעיר כת"ר מהפני משה שם שלפי פירושו אין כל הכרח מהירוש' בזה, הצדק אתו. אולם ד' הפ"מ דחוקים בזה. וכן ראיתי בס' ילקוט הגרשוני חאו"ח (סי' לב ס"ק יא) שהביא ראיה מהירוש' כדברי הקרן לדוד הנ"ל. ע"ש. וכל קבל דנא חזי הוית בשו"ת שערי דעה ח"א (סי' קפא), שמסכים הולך להשו"מ בזה. וע' פרש"י זבחים (עח) ובשטמ"ק שם. ובדרכי הוראה פרק לז ע"ש. וע' בס' שלחן מלכים (דף רכ"ז ע"ב). והן עתה מצאתי בשו"ת בכורי שלמה מה"ת (סי' יג), שהאריך לסתור דברי השו"מ בזה, והעלה שיוצאים י"ח במצה שנתערב בה מצת חש"ו. ע"ש. והנה מגמר בעתיקא קשה מחדתא. ואין הפנאי מסכים להאריך. ולענין דינא כבר הבאתי בס' חזון עובדיה (שם), דברי הגאון מהר"ש גרינפלד (סי' נו), שהעיד דנהוג עלמא דלא כהשו"מ ומהר"ם שיק. ע"ש. ומנהג זה יסודתו בהררי קדש. והרי הוא כמבואר. והשי"ת יצילנו משגיאות ומתורתו יראנו נפלאות ויעב"א. כ"ד ידידו דוש"ת עובדיה יוסף
<h3>סימן כו</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אם מותר לברך ברכת שהחיינו על בגד חדש או פרי חדש בימי ספירת העומר, מפני שיש נוהגים להזהר בד"ז. ואמרתי להשיב בקצרה כמסת הפנאי.
 
<b>(א)</b> ראיתי למהר"ר יוסף בן משה תלמיד הגאון מהרא"י בס' לקט יושר (עמוד צז) שכתב וזת"ד, ואמר מהרא"י ז"ל, שמותר לקנות באוסטרייך בגד חדש ביום ל"ג בעומר ללבוש ברגל. וכיון שקנה מותר לתקנו אפי' אחר ל"ג בעומר. אבל לעצמו לא היה מתקן בגדים לרגל עד אחר ר"ח סיון. ובל"ג בעומר עצמו מותר ללבוש כל דבר חדש. אבל בעומר לא היה מתיר ללבוש אפי' מצנפת חדשה של פשתן, ואפי' אין לו מצנפת. אבל מנעלים היה מתיר ללבוש בעומר אם אין לו. ולא רצה להתיר לי להפך הסרבל שלי קודם ר"ח סיון. ע"כ. ומהר"י יוזפא בס' יוסף אומץ (סי' תתמה) כ', איסור גילוח ולבישת מלבושים חדשים אין נוהגים אלא החל מר"ח אייר ואילך. ע"כ. ולאפוקי ממ"ש בס' ארחות יושר (פי"א), והובא בס' קמח סולת (דקכ"ב ע"ג), כי מה שאו' העולם שאין לעשות בגדים חדשים בימי העומר, הוא שיחת נשים, שלא מצינו חומרא זו בשום פוסק. וכו'. ע"כ. שבהגלות נגלות דברי מהרא"י ומהר"י יוזפא, יש להם ע"מ שיסמוכו בחומרא זו. וע' בס' פחד יצחק (ע' עומר) שכ' בזה"ל: כ' הר"ר מה טוב, לא נוכל לאסור להדיא לקנות כלים חדשים בימי העומר, שלא החמירו בד"ז לא פוסקים ראשונים ולא אחרונים. זה בלבד ראיתי בספרי מחברי דרשות שאין אומרים שהחיינו בימי העומר. ולכן דברים קלי ערך לתפור ולקנות חדשים נוכל להקל. ודברים ששייך בהם שהחיינו יש להחמיר עד ל"ג בעומר וכו'. וראיתי בכתבי הרב בעל באר עשק שכ', ראיתי נוהגים שבימי העומר עד ל"ג בו אינם עושים כלים ובגדים חדשים, שהם ימי צער. והכל תלוי במנהג שאין שום איסור בזה. ואפי' נשי דנהיגי דלא למשתי עמרא דמעייל אב מנהגא [ירוש' רפ"ד דפסחים]. עכת"ד. ובס' עקרי הד"ט (סי' כא אות יז) הביא דברי הפחד יצחק בשם הר"ר מה טוב, וכ' ע"ז, ובמקומות שנתיישבתי לא היו נזהרים כלל שלא לברך זמן בימי הספירה. וממילא משמע דאי אתינא עלה מטעמא דשהחיינו, אין לחוש ג"כ לקנות כלים חדשים. וכבר נשאלתי ע"ז פה פרינצי ולא חששתי להתיר לצורך קצת כל דהו. ופשוט. ע"כ. ולפ"ד מהרא"י ומהר"י יוזפא הנ"ל המנהג להחמיר יש לו ע"מ שיסמוך. וכנ"ל. וכ"כ מהר"ח פלאג'י בס' מועד לכל חי (סי' ו אות יב), שמנהג טוב שלא לחנך מלבוש חדש בין פסח לל"ג בעומר, מפני ברכת שהחיינו. ע"ש.
 
<b>(ב)</b> ותבט עיני להמאמר מרדכי (סי' תצג סק"ב) שכ', נשאלתי אם יש לחוש למה שנהגו קצת להקפיד שלא לברך שהחיינו מפסח עד ל"ג לעומר ואם יש לזה טעם כעיקר, או הוא מנהג בטעות. והשבתי שמיום עמדי על דעתי לא חששתי לזה כי לא מצאתיו בשום ספר ראשון או אחרון. ואין ספק שנשתרבב מנהג זה ממ"ש בש"ע /בא"ח/ (סי' תקנא סי"ז) שטוב ליזהר שלא לומר שהחיינו בין המצרים על פרי או מלבוש. וכ' בס' בנימין זאב (סי' קסג), דה"ט שאין רוצים לומר בזמן אבל וצער שהחיינו לזמן הזה. ע"ש. [א"ה, וכ"ה בספר חסידים סי' תתמ]. וא"כ הדבר בכל ימי בין המצרים שאין אסורים בתספורת, כ"ש מפסח עד ל"ג בעומר שאסורים בתספורת. ועכ"ז דעתי נוטה שאין לחוש לזה מאחר שלא מצינו כן בשום ספר. וא"א דלא לשתמיט שום פוסק ראשון או אחרון לכתוב כן. וי"ל חרבן בהמ"ק חמיר לן טפי ולכן החמירו בכמה דברים בבין המצרים. ואם באנו להשוות ימי העומר להתם היינו צריכים להשוותם לכל מילי, והא ודאי ליתא, ואין לנו אלא מ"ש חכמים. ואפי' התם נחלקו הט"ז והר"י מקראקא על עיקר ד"ז וכתבו להתיר לברך שהחיינו בכל יום פן ימות קודם שיזכה לברך ברכה זו. ונהי דלא קי"ל התם כוותייהו. מ"מ הבו דלא להוסיף עלה. וכן אני נוהג לברך שהחיינו גם קודם ל"ג על פירות המתחדשים באותו זמן. עכת"ד. והנה הגם שספר לקט יושר הנ"ל לא נראה בעליל לפני המאמ"ר ובזמנו. מ"מ יש מקום לומר דלבישת בגדים חדשים שאני, שיש בהם שמחה יתירה. אבל לברך שהחיינו על פירות חדשים שפיר דמי. וכיו"ב כ' הא"ר (סי' תקנא ס"ק יז), שאף בשבת בין המצרים שמותר לברך שהחיינו על פר"ח. מ"מ על בגד חדש דאיכא שמחה טפי אסור. וכ"כ הח"א ודה"ח. והובאו בכה"ח (שם ס"ק ר"ה). וע"ש. וכ"פ במשנ"ב (שם ס"ק מה). הרי למדנו שיש חילוק בין פר"ח לבגד חדש. וע"כ גם בימי ספירת העומר אין להחמיר מלברך על פר"ח שהחיינו, גם להחמירים /למחמירים/ בבגד חדש. ומצאתי כתוב בזכרונותי בשם שו"ת דברי מלכיאל ח"ג (סי' יג), דמסתמך ואזיל ע"ד הפחד יצחק הנ"ל שא"א לאסור בזה, ולכן התיר לברך שהחיינו גם על בגד חדש בימי הספירה. ע"ש. וכעת אמ"א. ואף שהפחד יצחק עצמו כ' שיש להחמיר בדברים ששייך בהם שהחיינו עד ל"ג בעומר, נראה שהואיל ולא מדינא אסר, במקום שלא נהגו אין לחוש לזה. וע' בשו"ת פני מבין (חאו"ח סי' קלג אות ב) שהביא מ"ש היפה ללב ח"ב (סי' תצג) שאין ראוי לברך שהחיינו על בגדים חדשים, בימי הספירה, וכ' לחלק בין זה ובין מאי דקי"ל בש"ע /בא"ח/ (סי' תקנא) שאסור ללבוש בגד חדש בבין המצרים משום שהחיינו, דשאני התם דהוי זמן פורענות. וכמ"ש המג"א שם. אבל בימי הספירה לא שייך לומר כן שהרי כ' הרמב"ן עה"ת פר' אמור שימי הספירה הם כחוה"מ. ע"ש. ולכן במקום שלא נהגו להחמיר אין לחוש לזה לפע"ד. ע"כ. ומכאן יש ללמוד תשובה על הק"ו שעשה המאמ"ר הנ"ל מימי בין המצרים, שאין כולם אסורים בתספורת. דשאני ימי הספירה שיש להם חשיבות כימי חוה"מ. ודו"ק. וגם הלום ראיתי בשו"ת לבושי מרדכי (נדפס תרצ"ז, סי' קנג), שכ', שהחילוק מבואר בין ימי בין המצרים שהם ימי פורענות ח"ו, לימי הספירה דלא שייך זה. ע"ש. ונראה דמה"ט לא הזהירו חז"ל שישראל שיש לו דין עם גוי שישתמט ממנו בימי הספירה. כמו שהזהירו (בתענית כט:) מר"ח אב ואילך. ובלא"ה הרי לא החמירו בזה קודם אב. וע"ע בשו"ת לבושי מרדכי שם שכ' שבגליל העליון (בחו"ל) נוהגים להחמיר שלא ללבוש בגד חדש בימי הספירה, אך בגלילות אלו יש מקילים מטעם שלא נמצא בשום פוסק. ומ"ש הרה"ג השואל דה"ט שהחמירו משום בר' שהחיינו, לא אדע מקורו איה מקום כבודו שברוב הזמנים בשלו הגדגניות ומברכים שהחיינו. עכת"ד. נמצינו למדים דאף דעל בגד חדש יש מקום להמחמירים, בפרי חדש אין להחמיר. וכן מתבאר בס' יפה ללב ח"ג (סי' תצג סק"ג). וכ' שם שכן המנהג לברך שהחיינו על פר"ח בימי הספירה. ע"ש. וע"ע בשו"ת מעט מים (ס"ס צו). +/מלואים/ וע"ע שו"ת אפרקסתא דעניא (סי' קעו). ובס' גנזי יוסף.+ ע"ש.
 
<b>(ג)</b> וחזיתיה להרה"ג ר"מ וואעקנין שליט"א בשו"ת ויאמר מאיר (סי' ב) שנשאל ג"כ בזה, ואחר שהביא ד' המאמ"ר ועקרי הד"ט, העיד שבעיר טבריא מעולם לא שמענו שיש נמנעים מלברך שהחיינו בימי הספירה, ורק בקניית בגדים יש מחמירים, אבל אם הדבר נחוץ כגון אם קבעו החופה לחג השבועות וצריכים לקנות בגדים חדשים להכין לצרכי החופה גם הם אין מקפידין. וכן עשו כמה רבנים מגדולי העדה. אבל בלי סיבה רבים נזהרין ונדמה להם דלא מסמנא מילתא. עכת"ד. והנה גם בסי' יפה ללב ח"ב (סי' תצג) כ', דמי שיש לו נישואין בל"ג לעומר אין בזה שום פקפוק ללבוש הבגדים בשבת של כניסה לבית הכלה וביום הקידושין ולומר עליהם שהחיינו. [וע' בכה"ח סי' תקנא סק"ל]. ע"ש. וכן הניף ידו שנית ביפ"ל ח"ג (סי' תצג), להתיר בכל חדש ניסן ללבוש בגד חדש. ע"ש. גם הלום ראיתי אחרי רואי בשו"ת תורת יקותיאל (סי' מח) שנשאל בנ"ד, והביא מ"ש מהר"א חמוי בס' המאסף (סי' לד), שלא מצינו מי שיזהר מלברך על פר"ח שהחיינו בימי הספירה, ושכ"כ בספר א', שמה שאו' העולם שאין לעשות בגד חדש בימי העומר דברי נשים הם. [הם הם דברי הארחות יושר] ול"ד לחורבן בהמ"ק דחמיר טובא. וע"ז כ' הרהמ"ח לחלק בין פרי חדש לבגד חדש, דבפר"ח אה"נ שאפשר לברך שהחיינו, משא"כ בבגד חדש. ולכן המחמיר בבגדים חדשים תע"ב. ומיהו בשבת יש להקל אף בבגדים חדשים. שהרי אף בבין המצרים יש מקילים בשבת. ואף להחולקים יודו בימי הספירה שיש להקל יותר. (ולא זכר שר מהלקט יושר ויוסף אומץ). ע"ש. וכן נלע"ד שבמקומות הללו שלא נתברר המנהג להחמיר, הדרינן לעיקר דינא שיש להקל בין בבגד חדש ובין בפרי חדש. בין בחול בין בשבת. והמחמיר בבגד חדש להניחו לל"ג לעומר תע"ב. ומי שנהג כבר להחמיר שפיר דמי להשאר במנהגו לגבי בגד חדש. אבל לענין פרי חדש אין להחמיר כלל. והוא כמנהג בטעות דמבטלינן ליה. וכדאמרי' בירוש' (סוף קידושין), עתיד אדם ליתן דין וחשבון על כל מה שראתה עינו ולא אכל. ע"ש. וע"ע בס' לקט יושר (עמוד קז). ודו"ק. [ודע כי עתה ראיתי בס' עוללות אפרים ח"ב (מאמר קז) שכ', ולפי שימי הספירה הם כנגד ימי חלדו לכן אין מברכין בה שהחיינו לאחר שחייו תלויים לו מנגד ואינו בטוח בכל יום מן המות. אמנם בעצרת יום קבלת התורה מבר' שהחיינו. ע"כ. ומ"מ די לחוש לזה לגבי בגד חדש. אבל בפרי חדש אין לחוש לזה כלל. כנלע"ד].
 
<b>(ד)</b> וכמו כן נלע"ד שמותר לתקן ולתפור ולקנות מלבושים חדשים בימי הספירה לחתן שעושה נישואין בל"ג לעומר לפי מנהג אשכנז, או בל"ד לעומר לפי מנהג ספרד. [וכמבואר להדיא בתשו' התשב"ץ ח"א (סי' קעח) שלפי מנהגינו כל יום ל"ג לעומר אסור בנישואין, עד מקצת יום ל"ד, שמקצת היום ככולו. אא"כ חל יום ל"ג לעומר בע"ש, שאז יש להתיר ביום ל"ג לעומר. ע"ש. ומ"ש בכף החיים (סי' תצג ס"ק יא), שאף מרן הש"ע סובר להתיר בל"ג לעומר, וכדעת הרמ"א בהגה. שהרי כ' מרן נוהגים שלא לישא אשה בין פסח לעצרת עד ל"ג לעומר. ואפשר דהרמ"א לא היה גורס כן בד' הש"ע לכן הוצרך לכתבו. ע"כ. במח"כ ליתא. וכמש"כ להדיא בשם הרשב"ץ. והרי אף לענין תספורת כ' מרן (שם ס"ב) נוהגים שלא להסתפר עד ל"ג לעומר. ועכ"ז סיים שם, ואין להסתפר עד יום ל"ד בבוקר. אלא דנקט ל"ג לעומר מפני שכולו אסור, משא"כ יום ל"ד שמקצתו מותר. וכמ"ש בתשו' הרשב"ץ שם. וכ"כ הפר"ח (סי' תצג סוף ס"א), דמ"ש מרן המחבר שלא לישא אשה עד ל"ג לעומר, עד ועד בכלל קאמר. וכדלקמן בס"ב לענין תספורת. ע"כ. וכ"כ בשלחן גבוה (סק"ז). ע"ש. וכן מוכח ממ"ש בב"י בזה"ל: ודע שכשם שמותר להסתפר מל"ג לעומר ואילך, כך מותר לישא אשה. שכיון שפסקו אז מלמות למה יהא אסור לישא אשה. וכ"כ הרד"א. ורבינו הטור דנקט מסתפרים חדא מנייהו נקט. ע"כ. אלמא שאין מקום להקל בנישואין יותר מתספורת, ומדין תספורת ילפינן לנישואין. ודיו לבא מן הדין להיות כנדון. (וק"ק שלא העיר הב"י בזה מד' הרשב"ץ. וע' בשו"ת בן אברהם (חיו"ד סי' ט). וי"ל ע"ד). וכן מתבאר בד' הגאון פרי האדמה ח"ד (דכ"ב ע"ב) שכ', אירע שאלמון /שאלמן/ א' רצה לישא אלמנה ועדיין לא קיים מצות פו"ר, וחל יום ל"ד בשבת, והתרנו לו שישא ביום ל"ג שהוא יום ששי ע"כ. וכ"כ רבני ירושת"ו בס' התקנות (מנהגי ירושלים אות סט).] ובאמת שאף בבחור ובתולה נראה להקל בכה"ג. וכמ"ש הרשב"ץ הנ"ל. ובכלל אין הפרש בד"ז בין בחור ובתולה לאלמון ואלמנה. וכמ"ש בשו"ת הרשב"ש (סי' תרכב). ע"ש. וע"ע בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' צז). ע"ש [. ומוכח דאי לאו הכי (שחל ל"ד בשבת), לא היו מתירים לישא אשה ביום ל"ג לעומר, מפני שלא הותר לד' מרן לשאת אשה אלא ביום ל"ד שמקצת היום ככולו. וכן מוכח בס' שער המפקד (נהר פקוד דע"ח ע"א). וכן מפורש יותר בס' פרי האדמה ח"ג (דמ"ח ע"ב) שכ', שאפי' אלמון עם אלמנה אין להתיר להם להנשא עד יום ל"ד. ע"כ. ומן התימה על הכה"ח, שהוא עצמו (שם ס"ק מג) הביא דברי רבני ירושת"ו אשר בס' פרה"א ח"ד הנ"ל, ולא הרגיש שהוא סותר לדבריו. והן אמת שאין לכחד שבאיזה מקומות נהגו גם הספרדים לישא אשה בל"ג לעומר. וכדמוכח מד' מהריק"ש בערך לחם (סי' תצג).] וע' היטב בדבריו בשו"ת אהלי יעקב (סי' צח). ע"ש [. וכ"כ בס' נהר מצרים (דל"ג ע"א). ע"ש. אולם אי מהא לא איריא, שי"ל דלטעמייהו אזלי דס"ל שמסתפרים ג"כ ביום ל"ג לעומר. וע' באהלי יעקב שם שיום ל"ג הוא עיקר השמחה וכו'. ע"ש. וכ"כ בסי' נהר מצרים (שם ע"ב), ובשלולית הנהר (שם), שיש להסתפר ביום ל"ג לעומר. ע"ש. אבל לדידן שנהגנו להסתפר אך ורק ביום ל"ד כדעת מרן ז"ל, וכ"כ האחרונים, גם הנישואין צ"ל ביום ל"ד. שהרי בנישואין יש להחמיר יותר מתספורת. לפמ"ש הט"ז (סי' תצג סק"ב). ובשו"ת זרע אמת ח"א (סי' סח). ע"ש. וכ"כ ביפה ללב ח"ה (סי' תצג סק"ה) שנושאין נשים אחר ל"ג לעומר. ע"ש. וזה ברור. אמנם בשיורי כנה"ג (הגב"י אות ג) כ', דבקושטא ובכל מקומות הללו אע"פ שאין מסתפרין בל"ג, נושאין בו נשים. ע"ש. וכ"מ בד' מהריק"ש בערך לחם ואהלי יעקב שם. מ"מ מנהג ירושת"ו אינו כן. וכמש"כ לעיל בשם פרי האדמה ודעימיה. וע"ע בס' שיורי טהרה (מע' ע' אות טו) שג"כ העלה שאין להתיר נישואין בל"ג אא"כ כשיש סיבה לכך. וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת מעט מים (סי' ז). ואין להאריך. וכעת ראיתי כמה מאחינו הספרדים שנוהגים להקל לישא אשה ביום ל"ג לעומר בפרהסיא. ואין פוצה פה. וטעות הוא בידם. כי לא ידעו שיש חילוק בזה בין מנהג האשכנזים למנהג הספרדים. וראוי להעיר תשומת לבם על פתגם דנא דלא אריך למעבד הכי, ובפרט באה"ק אתריה דמרן ז"ל שקבלנו הוראותיו. (הגם לכבוש את המלכה עמי בבית). וכן ראיתי כיו"ב בס' יפה ללב ח"ב בקונט' אחרון (דקי"ט ע"ג), שכ', שיש להזהר בזה במקומות שנהגו כמרן ז"ל, שלא להקל כהרמ"א להסתפר ביום ל"ג לעומר. וכבר כ' החיד"א בועד לחכמים (ד"כ סע"א) דבכה"ג הנוהג כרמ"א גוערים בו שלא יפה עשה לפרוץ גדר. וכו'. ע"ש. ולכן מצוה לפרסם הדבר. השומע ישמע והחדל יחדל]. וכ"ש אם עדיין לא קיים החתן מצות פו"ר, שמעיקר הדין יש להתיר לעשות בגדים חדשים לצרכי החופה גם לאחר ר"ח אב. וכמבואר במג"א ושאר אחרונים (בסי' תקנא ס"ב) והובאו בכה"ח (שם סק"ל). וכ"ש בימי הספירה. ואפי' במקום שנהגו להחמיר בזה בכה"ג שרי. ואפי' מי שכבר קיים מצות פו"ר אם רוצה להקל לצרכי חופה יש לו ע"מ שיסמוך. וכ"כ ביפ"ל ח"ה (סי' תצג). ושכן המנהג. ע"ש. הנלע"ד כתבתי. והיעב"א.
<h3>סימן כז</h3>
 
<b>ב"ה.</b> פתח תקוה. יום טו"ב למ"ט - מונים. ב' אייר תשי"ח. לכבוד ידי"נ וחביבי הרב הגאון החו"ב כמוהר"ר שלום מזרחי שליט"א. חבר בית הדין תל אביב - יפו.
 
<b>אחרי</b> עתרת החיים והשלום וכט"ס. בדבר אשר שמע כת"ר שהוריתי לקטן שהגדיל בתוך ימי הספירה שאינו יכול להמשיך לספור ספירת העומר בברכה, אע"פ שהיה סופר סה"ע מדי יום ביומו קודם שיגדיל. ובקשני כת"ר להסביר לו טעמי ונימוקי בזה ולמצוא מקור נאמן להוראה זו מילתא בטעמא. ולעשות רצון צדיק חפצתי, ואמרתי אציגה נא בזה מאשר כתבתי בענין זה עוד מימי חרפי, בתוספת נופך.
 
<b>(א)</b> בגמרא ר"ה (כח) שלחו ליה לאבוה דשמואל כפאו ואכל מצה יצא. כפאו מאן, אילימא כפאו שד, והתניא עתים חלים עתים שוטה, כשהוא חלים הרי הוא כפקח לכל דבריו, כשהוא שוטה הרי הוא כשוטה לכל דבריו. אר"א שכפאוהו עכו"ם. וז"ל הרמב"ם (פ"ו מה' חו"מ ה"ג), אכל כזית מצה והוא נכפה בעת שטותו ואח"כ נתרפא, חייב לאכול אחר שנתרפא, לפי שאותה אכילה היתה בשעה שהיה פטור מכל המצות. ע"כ. וכ"פ מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' תעה ס"ה). ומוכח מהכא שהעושה מצוה בזמן פיטורו, ושוב נתחייב במצות אין מעשיו שעשה בזמן פיטורו מוצאים אותו ידי חובת המצוה. וחייב לחזור ולעשותה אם עדיין לא עבר זמנה. והרמב"ם (פ"ה מה' קרבן פסח ה"ז) כ' וז"ל, גר שנתגייר בין פסח ראשון לפסח שני, וכן קטן שהגדיל בין שני פסחים, חייבין לעשות פסח שני ואם שחטו עליו בראשון פטור. וכ' ע"ז מרן הכ"מ, איכא למידק אטו קטן בר חיובא הוא. ותי' הר"י קורקוס ז"ל, דכיון דרחמנא רבייה לקטן שישחטו עליו וממנים אותו, נפטר הוא בכך מן השני. ע"כ. אלמא דאי לאו דרבייה רחמנא לקטן, אין המצוה שעשה הקטן פוטרתו לכשיגדיל, וכל זמן שלא עבר לגמרי זמן המצוה חייב לחזור לעשותה. וכ"כ הטורי אבן ר"ה (כח) ושם בקונט' אבני מילואים (ר"ה שם) הקשה ע"ד הרמב"ם ה' קרבן פסח הנ"ל, דאמאי פטור והרי לאו בר חיובא היה בראשון. והניח בקו'. (ולא הביא ד' הכ"מ.) אלמא דמפשט פשיטא ליה האי מילתא שלא לחלק בין שוטה לקטן בענין זה. (וע' בס' צפנת פענח מה"ת (דנ"ז ע"א) ראיה להרמב"ם מהירוש'), ואע"ג דאמרי' בגטין (פה) חוץ מקדושי קטן מהו, מי אמרי' השתא מיהא לאו בר הויה הוא, א"ד אתי לכלל הויה. ת"ש קטנה מתגרשת בקידושי אביה, אמאי הא בעינן ויצאה והיתה, אלא אתיא לכלל הויה ה"נ אתיא לכלל הויה. ע"כ. הא קמן דחשבינן לקטן בר הויה, כיון שסופו לבא לכלל זה. וה"נ נימא הכי. וכיו"ב בירוש' (רפ"ק דחגיגה). ע"ש. מ"מ הרי גם נכפה בעת שטותו סופו להתרפא, ואפ"ה לא מהני עשיית המצוה שעשה בעת שטותו, הואיל ובאותה שעה מיהא פטור היה. וה"ה לקטן. ומכ"ש לפמ"ש התוס' גיטין (כב:), וא"ת הא לאו בני כריתות נינהו. וי"ל דחשיבי בני כריתות הואיל ואם הגדיל הקטן ונשתפה השוטה הוו בני כריתות. עכ"ל. אלמא דשוטה וקטן כחדא שריין. ומכיון דשוטה שקיים מצוה בעת שטותו לא יצא י"ח, אע"פ שהוא ראוי להתחייב לכשיתרפא, הואיל והשתא מיהא לאו בר חיובא הוא, וחייב לחזור ולעשות המצוה לאחר שנתרפא. ה"נ קטן. [וע' בשו"ת נוב"י תנינא (חאה"ע סי' סח). ובשו"ת יוסף אומץ (סי' ג). ובס' בית מאיר (סי' קלז ס"ב). ובשו"ת כת"ס (חאו"ח סי' צט). וע"ע בס' ציונים לתורה (כלל ח). ובס' העמק שאלה (סי' עו אות ד, וסי' קכד אות ד). ובס' קובץ הערות (סי' ה אות יב ויג). ע"ש]. וכן ראיתי להגאון מהר"ם בן חביב בקונט' יום תרועה (ר"ה כח) שכ', מכאן יש ללמוד דמי שנולד ביום ר"ה בחצות היום, ובשנת י"ג ויום א' שמע התקיעות קודם חצות, צריך לחזור ולתקוע אחר חצות, לדעת הפוסקים דס"ל י"ג שנים בעינן מעת לעת, משום שהתקיעות ששמע מקודם היו בזמן שהוא קטן ופטור ממצות. ע"כ. והגאון רעק"א בהגהותיו לשם כ', שאף לדעת הפוסקים דס"ל דא"צ מעת לעת, משכחת לה בהביא ב' שערות בחצות היום שצריך לחזור ולתקוע אח"כ. ע"כ. (וע' יבמות לג דאייתי ב' שערות בשבת וכו'). ותנא דמסייע להו מרן הכ"מ הל' קרבן פסח הנ"ל.
 
<b>(ב)</b> איברא דחזי הוית להגאון הנצי"ב בשו"ת משיב דבר (סי' יח), שכ' לתמוה ע"ד מרן הכ"מ הנ"ל, שתירוצו נסתר מכמה מקומות, שהרי מפורש ברמב"ם (פ"ב מהק"פ הי"א), שיתום ששחטו עליו אפוטרופוסים יאכל ממקום שהוא רוצה. ובגמ' פסחים (פט) פריך ע"ז, ש"מ יש ברירה, ומשני ר' זירא שה לבית מ"מ. וכ' התוס' שם, פי' משום דשה לבית אבות לאו דאורייתא. והכי אית ליה לר' זירא גופיה בנדרים (לו) ע"כ. וכ"כ הר"ן נדרים שם, דשה לבית אבות לאו דאורייתא, שמן התורה אין צריכים הקטנים להמנות בשה עם בני חבורה, אלא אוכלים ממנו אע"פ שלא נמנו עליו, ואע"ג דאין פסח נאכל שלא למנויו, ה"מ בראויים להמנות, אבל קטנים דלאו בני הכי נינהו לית לן בה. ע"כ. אלמא דמה"ת אין הקטנים נמנים. וא"כ הדרא קו' לדוכתא על הרמב"ם שהיאך פסק שקטן שהגדיל בין ב' פסחים פטור מפסח שני, אם עשה בראשון, ועל כרחך לו' דקטן שאני משאר פיטורים, דמ"מ יש עליו מצות חינוך ומש"ה פטור אף לכשהגדיל. עכת"ד. ולפע"ד יש לתמוה על הגאון הנצי"ב שדוחה דברי מרן בשתי ידים, מבלי להזכיר מהגמרא גטין (כה), אי אמרת בשלמא דאמנינהו מעיקרא שפיר וכו', וכ' התוס', אע"ג דבנדרים (לו) משמע דאיירי בלא אמנינהו, משום דשה לבית אבות לאו דאורייתא, וא"צ שום מינוי, סוגיא דהכא איירי אי אמרינן שה לבית אבות דאורייתא. ע"כ. ובחי' הרמב"ן גטין שם כ' בזה"ל, ואי קשיא לוקמה בקטנים ואין האב מביא פסח בשביל בנו קטן אלא מדרבנן, דשה לבית אבות לאו דאורייתא. והכי מוקי לה בפסחים ובנדרים. ולית לה פתרי שזו מן השמועות המתחלפות בחילוף המסכתות היא, ואמוראי נינהו, ורב יהודה סבר דאורייתא, ואליבא דידיה קא מתרץ לה. ע"כ. (וע' תוס' מנחות נח סע"ב). וע"ע בקידושין (מב) איש לפי אכלו איש זוכה ולא הקטן זוכה. והקשו התוס', דל"ל קרא הא קי"ל אין יד לקטן. וי"ל דלגבי פסח אצטריך דס"ד הואיל ושייך באכילת פסחים, וצריך להמנות עליו, דכתיב זה לבית אפי' קטן, אימא אף לאחרים זוכה קמ"ל. ע"כ. וע"ע תוס' גיטין (סד:) דמספק"ל בהאי מילתא אי שה לבית אבות דאורייתא או לא. ע"ש. (אכן הרשב"א והריטב"א גטין (כה) לא כ"כ. וע"ע בתוס' פסחים (פט) ד"ה אלא) ומעתה י"ל דמרן הכ"מ ס"ל שדעת הרמב"ם לפסוק כמ"ד שה לבית אבות דאורייתא. וכפשטות הגמ' (פסחים פט וגיטין כה) דמוקי לה באמנינהו מעיקרא. וכדמוכח נמי בקידושין (מב) הנ"ל. וכן ראיתי להגאון קרן אורה (נדרים לו) שכ', מדברי הרמב"ם נראה דס"ל כסתמא דסוגיא דפסחים דקטן אינו אוכל אלא כשהוא מנוי מה"ת. וכדאוקי לה דאמנינהו מעיקרא. וכ"מ בקידושין (מב) איש זוכה ולא קטן וכו'. עכת"ד. (וכ"כ בפשיטות בשו"ת בית יעקב החדש סי' כז) ומצאתי להגאון חת"ס בחי' לנדרים (לו) שכ', דמ"ש התוס' שם דהוי כמו נשים רשות, ר"ל אינם מחוייבים אבל אם אוכלים מקיימים מצוה אלא שא"צ מינוי. וכן מוכח ממ"ש הר"י קורקוס בכ"מ (פ"ה מהק"פ ה"ז) שעכ"פ אכילתן דאורייתא, רק מנויין לאו דאורייתא. וכן מוכח במכילתא דמייתי הכ"מ (שם ה"ו). עכת"ד. וכ"ה בשו"ת חת"ס (חאו"ח סי' פג). וע"ע בשו"ת חת"ס ח"ו (ס"ס יג). וכ"כ בשו"ת ברכת יצחק (סי' ט). ושכ"כ הטיב גיטין. ע"ש. נמצינו למדים שדברי מרן הכ"מ בשם הר"י קורקוס יש להם ע"מ שיסמוכו. ודלא כהמשיב דבר דמדחי להו בגילא דחיטתא. ואמנם מצאתי לו חבר הוא הגאון מנחת חינוך (מצוה ה אות ב) שהעיר ג"כ על הכ"מ הללו, דהא שה לבית אבות לאו דאורייתא. ולכן הניח בצ"ע גם על הרמב"ם שפסק שאם עשה בראשון פטור, דהא דמי לשוטה שאכל מצה בעת שטותו דלא יצא כמ"ש בר"ה (כח) ושו"ר להט"א כנ"ל. ע"ש. אולם לפמש"כ לאו מילתא פסיקתא הוא כלל. ולדעת רמב"ם שפיר י"ל דשה לבית אבות דאורייתא. +/מלואים/ ע' בס' ראשית בכורים (דנ"ט ע"א). ובשו"ת דגל ראובן ח"ב (סי' כד).+
 
<b>ולפ"ז</b> ניחא מ"ש הרמב"ם (פ"ב מה' ק"פ ה"ד), ושוחטין על הקטנים שיהיו מכלל בני החבורה, ולא שתהיה חבורה כולה קטנים שאינן בני דעת. וכ' הכ"מ, כ"ה בסוכה (מב:) קטן שיכול לאכול כזית צלי שוחטים עליו את הפסח, שנא' איש לפי אכלו. ופרש"י, שממנים אותו על בני חבורה, ואי לא לא, דכתיב איש לפי אכלו תכוסו, הראוי לאכילה. ומ"ש רבינו לפי שאינן בני דעת, קשה לי דטפי הול"ל מדכתיב בפסח איש לפי אכלו. וי"ל דלא משמע ליה למעוטי קטן, דא"כ הוה מתמעט אף מלהמנות עם בני חבורה, ומדתניא שוחטים עליו את הפסח משמע דס"ל להש"ס דהאי איש לאו למעוטי קטן אתא. ומ"ש שאינם בני דעת, אפשר דר"ל דמש"ה אין הקדשן הקדש. ואפשר דהיינו דוקא בשלא הגיעו לעונת נדרים. ע"כ. הא קמן דס"ל להרמב"ם שממנים את הקטן על הפסח וחזי לאצטרופי עם בני חבורה, דשה לבית אבות דאורייתא ולא נתמעט מאיש לפי אכלו, הואיל ואשכחן קרא אחרינא במכסת נפשות, דאפי' קטן במשמע. כדאי' בסנהדרין (פד:). וכ"כ המנחת חינוך (מצוה ה). ע"ש. וכ"כ להדיא הגאון חקרי לב ח"ג מיו"ד (סי' קמה דק"ע ע"א) להוכיח מדברי מרן הכ"מ הללו דס"ל דחיוב קטנים הוי מדאורייתא. אלא שכ' להק' עליו מפסחים (פח) ונדרים (לו) דשה לבית אבות לאו דאו'. ע"ש. ולפמש"כ לק"מ דהרמב"ם ומרן סמכו להם על סוגיות אחרות המוכיחות דשה לבית אבות דאורייתא. ועפ"ז תתיישב קו' המנ"ח שם על הרמב"ם, שאינו מובן, ל"ל הטעם שאינם בני דעת תיפוק ליה שפטורים מכל המצות וכו'. ע"ש. ולפי האמור שאני פסח משאר מצות התורה. והרי הוא כמבואר. (ואפשר לתת טעם לזה, שהואיל ומצות והגדת לבנך אשר בה תלוי עיקר ושורש האמונה, תלויה ביותר בשחיטת הפסח. וכמ"ש והגדת לבנך בעבור זה עשה ה' לי בצאתי ממצרים. ופרש"י (שמות יג ח) בעבור שאקיים מצותיו פסח מצה ומרור. וכמ"ש בעבור זה לא אמרתי אלא בשעה שמצה ומרור מונחים לפניך. ובזמן בהמ"ק שהיו מביאין לפניו גופו של פסח (פסחים קיד), היתה התשובה מכוונת ביותר על הפסח, כשם שהשאלה של הבנים נאמרה ג"כ על הפסח, וכדכתיב מה העבודה הזאת לכם ואמרתם זבח פסח הוא וכו'. וע' בתה"ד (סי' קכה). ע"כ צותה התורה שיהיה בר חיובא במצות קרבן פסח.) ומה שפסק הרמב"ם (פ"ב מהק"פ) דיתום ששחטו עליו אפוטרופוסים יאכל ממקום שירצה, אע"ג דאנן קי"ל בדאורייתא אין ברירה. י"ל כי הנה בתוס' פסחים (פח) כ' בזה"ל: וא"ת כיון דשה לבית אבות לאו דאו' היאך מאכיל פסח שלא למנוייו, נהי דקטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווין להפרישו, מ"מ למספי ליה בידים אסור. כדאמרי' ביבמות (קיד) ואור"י דהתם ילפינן לה מלא תאכלום, ולא אסור אלא דומיא דשרצים ונבלות, אבל כה"ג דאיכא חינוך מצוה שרי. עכ"ל. ולפ"ז י"ל דאף להרמב"ם כל שיש סרך מצוה בחינוך הקטן אין כאן איסור מה"ת דלא למספי ליה בידים מקרבן פסח שלא נמנה עליו, שאין הכרח מהכתוב גבי שרצים ודם וטומאה, לאסור במקום מצוה ג"כ. (ואף דלרמב"ם שה לבית אבות דאו', מ"מ בעיקר התי' של התוס' י"ל שאף רמב"ם יודה). ולכן אף אם אסור מיהא מדרבנן, מ"מ בדרבנן יש ברירה. ולכן יאכל במקום שירצה ובלא"ה י"ל דהרמב"ם לשטתיה אזיל, לפמש"כ הפמ"ג מש"ז (סי' שמג סק"א) שי"ל דס"ל להרמב"ם כהרא"ם דדוקא בשרצים ודם וטומאה דאיכא קראי אסור מה"ת למספי ליה בידים, משא"כ בכל האיסורים אינו אלא מדרבנן. וע"ש. וע"ע בשו"ת נוב"י מה"ת (חאו"ח סי' א). וא"כ בק"פ הוי רק מדרבנן. (ואפי' להב"י שם י"ל דבק"פ מיהא יודה.) ובדרבנן יש ברירה. (ולפי הטעם הנ"ל, י"ל דהואיל ומצות והגדת לבנך אינה מיוחדת רק לבנים, אלא גם תלמידים קרואים בנים, וכמ"ש בס' החינוך (מצוה כא). וע"ע במש"כ בס' חזון עובדיה (עמוד קיא ורסו). טוב שיאכל היתום אצל האפוטרופוס שהוא רוצה בו לקיים בו מצות הגדה כשהפסח מונח לפניו. כנ"ל).
 
<b>(ג)</b> ותבט עיני להגאון חקרי לב ח"ג מיו"ד (סי' קמה) הנ"ל, שהביא דברי הרמב"ם (פ"ה מהק"פ ה"ז) שאם שחטו עליו בראשון פטור. וכ' ע"ז, והדבר קשה דהיכי אתי חינוך דרבנן ומוציאו ידי חיוב תורה של מצות ק"פ. והא קי"ל בברכות (כ:) דלא אתי דרבנן ומפיק לדאורייתא. ומ"ש הכ"מ בשם מהר"י קורקוס, לכאו' הם דברי תימה, דהא שה לבית אבות דאורייתא. וא"כ הדק"ל. לכן י"ל דכיון דכתיב במכסת נפשות לתת רשות לקטנים לאכול מהק"פ דלא ליהוי איסור משום נאכל שלא למנוייו, להכי כששוחט על הקטן כשל תורה חשיב וע"כ פוטר מפסח שני. עכת"ד. ותמיהני על הגאון ז"ל דכל רז לא אניס ליה דאשתמטיתיה ד' התוס' (גיטין כה וקידושין מב) והרמב"ן (גטין כה). דהאי מילתא דשה לבית אבות אי דאורייתא או לא, לאו מילתא פסיקתא היא כלל. ומצאתי בס' קהלת יעקב אלגאזי (מע' ש אות שב) שהאריך הרחיב בזה כיד ה' הטובה עליו, והביא ד' התוס' והרמב"ן הנ"ל. ושכן הוא דעת הרמב"ם (פ"ה מהק"פ ה"ז) דקמן, וכמ"ש הכ"מ בשם מהר"י קורקוס. והוסיף גם מדברי הרמב"ם (פ"ה מהק"פ ה"ו) שכ', הקטן אין מילת עבדיו מעכבתו מלהמנות על הפסח, שנא' וכל עבד איש להוציא את הקטן. וכ' הכ"מ שמקורו במכילתא (לפי גירסת רמב"ם). ע"ש. והן הן דברי החת"ס בחי' לנדרים (לו) הנ"ל בשינוי קצת, כאשר יראה הרואה. גם בס' תורה תמימה (פר' בא), צידד דר"ז יחידאה הוא במה שסובר שה לבית אבות לאו דאורייתא, והוכיח כן מד' התוס' והרמב"ן. ע"ש. וכ"כ בשו"ת זכרון יהודה ח"א (סי' קמט) בדעת מרן הכ"מ בשם הר"י קורקוס. ע"ש. וע"ע בשו"ת משיב דברים (חאו"ח סי' קח). ובשו"ת אהל משה צוויג (סי' לא אות ה). ע"ש. ועכ"פ לא נפלאת ולא רחוקה היא דרכו של מרן הכ"מ בשם מהר"י קורקוס הנ"ל. ואף לפי תירוצו של החק"ל שאני הכא דאיכא קרא במכסת נפשות דמשמע אפי' קטן. הלא"ה אין הפטור מה"ת פוטר עצמו לכשיתחייב. וקטן שהגדיל חייב לחזור ולעשות המצוה כשלא עבר זמן חיובה. וכן מצאתי הלום להגאון אור שמח (פ"ה מהק"פ ה"ז) שהביא דברי מרן הכ"מ בשם מהר"י קורקוס, וכ' שטעמו נכון. והעיר מהתוס' גיטין (כה) דשה לבית אבות דאו'. וכ"ה בפסחים (פט) ורבינו פוסק כהסוגיות הללו. ושם הביא ההיא דר"ה (כח) כפאו שד וכו'. ומדמה קטן לשוטה. ע"ש. וכן מתבאר עוד בחי' רבינו חיים הלוי מבריסק (פ"ה מהק"פ ה"ז). ע"ש. וכל זה שלא כדברי המשיב דבר שרוצה לחלק בין שוטה לקטן שיש עלין דין חינוך. ומחלק עוד בין כשהוא רוצה להוציא אחרים החייבים מה"ת, שאז אמרי' לא אתי דרבנן ומפיק לדאורייתא, לבין כשהוא רוצה להוציא את עצמו שאז יכול לעשות כן לפטור עצמו לכשיגדיל. שכל האחרונים הנ"ל עומדים כנגדו. וכן עיקר כדברי מרן והאחרונים שבכל אופן אינו מוציא. [וכעת שבתי לראות בדברי האור שמח הנ"ל, שבסוף דבריו הדר תבריה לגזיזיה, וס"ל דמצוה שעשה בקטנותו בקרב כל ישראל יצא בה י"ח, ולא חייבתו גדלותו לעשותה עוד פעם. כיון שיש עליו מצות חינוך. ע"ש. ואנן בדידן אין לנו אלא דברי מרן הכ"מ והאחרונים שעמו דס"ל דלא מהני אלא בדין ק"פ].
 
<b>(ד)</b> וכן בקדש חזיתיה להגרע"א בחי' לש"ע א"ח (סי' קפו ס"ב) שכ', קטן חייב בבהמ"ז מדרבנן, מסתפקנא בנער שאכל פת ביום האחרון של שנת י"ג סמוך לשקיעת החמה, ובתחלת הלילה כשנעשה גדול עדיין לא נתעכל המזון במעיו, אם מחוייב לברך בהמ"ז מה"ת, ואם נדון דהוי מה"ת, י"ל שאם בירך קודם שקיעה"ח צריך לחזור ולברך כשתחשך, שכיון דבעידן ברכה לא היה חייב מה"ת לברך אינו יכול לפטור חיובא דאורייתא. וע' מג"א (סי' רס"ז סק"א). וצ"ע. ע"כ. והנה המג"א שם הביא דברי המרדכי (פ"ב דמגילה) שכ', שאף למ"ד תוספת שבת דרבנן, אפ"ה יוצא י"ח בקידוש שקידש מבעו"י, כיון שיכול לבא אח"כ לידי חיוב דאורייתא. וכ' ע"ז המג"א, וצ"ע דהא קטן אינו מוציא הגדול י"ח, כמ"ש בש"ע /בא"ח/ (סי' קפו), אע"פ שיבא אח"כ לידי חיוב דאו'. והגרע"א שם הוסיף ע"ז, ומדברי הכ"מ (פ"ה מהק"פ ה"ז) מבואר ג"כ דלא כהמרדכי. עכ"ל. אולם בשו"ת משיב דבר (סי' יח) הנ"ל, אחר שהביא דברי המרדכי (פ"ב דמגילה), לסתור את דברי הכ"מ (פ"ה מהק"פ ה"ז) הנ"ל, כתב וז"ל, אבל באמת ראיה קלישתא היא, דהתם אין הטעם משום שמחוייב מדרבנן, אלא שאני התם דלמדין מדכתיב בחג השבועות וקראתם בעצם היום הזה, למעוטי מבעו"י, ש"מ דבכל שבת ויו"ט אפשר לקדש מבעו"י נמי ומתחיל החיוב מבעו"י. ע"כ. [ומה שהוסיף עוד שם, דלפ"ז א"ש גם לשיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דאין דין תוספת לשבת ויו"ט כלל, ואפ"ה יוצא י"ח בקידוש שמבעו"י. הנה מבואר בב"י /בא"ח/ (סי' רסא), דלהרי"ף איכא תוספת שבת, וכדעת הרא"ש. ורק אליבא דהרמב"ם כתב שאין תוספת לשבת כלל. ושכ"ה דעת ה"ה בד' הרמב"ם. והרדב"ז בלשונות הרמב"ם ח"ג (סי' קיג), השיג על ה"ה שעושה את הרמב"ם כחולק על דעת הרי"ף וכל הפוסקים, והעלה שאף להרמב"ם איכא תוספת לשבת. וע"ע בשו"ת זרע אמת ח"א (חאו"ח סי' לג). ובס' בן יוחאי (שער ו דלת יג). ואכמ"ל]. ולפענ"ד יש להוכיח להיפך מד' המרדכי שהרי נשאל שם, איך סומא מוציא בני ביתו ממצות קידוש, הא לא מחייב אלא מדרבנן לר"י דס"ל סומא פטור מן המצות, והיכי אתי דרבנן ומפיק דאורייתא. והשיב ה"ר טוביה מוינא, דאשכחן דכוותיה במצות קידוש גופיה בברכות (כז) מתפלל אדם של שבת בע"ש, ואומר קדושה על הכוס וכו'. ולר' ישמעאל תוספת שבת הוי מדרבנן וכו'. ואע"ג דבברכות (כ:) אמרינן דאי נשים פטורות מבהמ"ז מה"ת, אינן מוציאות את האנשים י"ח, שאני הכא שיכול לבא לידי חיוב דאורייתא אם יתפקח וכו'. ע"ש. הא קמן דמייתי ראיה מהא לסומא שיכול להוציא את בני ביתו י"ח קידוש, ואם איתא נימא דשאני התם דגלי קרא גבי חג השבועות בעצם היום הזה ולא מבעו"י, הא בעלמא שפיר דמי. ואין ראיה מזה לדין סומא. ואעיקרא כעת לא מצאתי מקור להדרשא שכ' וקראתם בעצם היום הזה, ולא מבעו"י, ואף המשאת בנימין (בחי' דינים שבסוף הספר חאו"ח סי' ד) שכ', שיש להמתין שלא לקדש בליל חג השבועות עד הלילה ממש, מפיק לה מדכתיב שבע שבתות תמימות תהיינה. ע"ש. וכן הובא באחרונים /בא"ח/ (סי' תצד). ולא הזכירו המקרא דבעצם היום הזה. וע' שו"ת דגל מחנה אפרים (סי' ג) שחולק ע"ד המשאת בנימין, וס"ל שאף בחג השבועות מותר לקדש מבעו"י, ולא קפדינן משום תמימות תהיינה לענין זה. וע' תוס' פסחים (צט:) ד"ה עד שתחשך. ובמרדכי שם. וצ"ע. וי"ל. ולפי האמור תשובה מוצאת גם עמ"ש הבגדי ישע א"ח ליישב קו' המג"א על המרדכי, דשאני גבי בהמ"ז שהקטן לא יבא ביום זה לידי חיוב, משא"כ איש גדול שרוצה למשוך זה הקידוש שעושה מבעו"י על החיוב דאו' שיבא בו ביום, מאחר שאין הפסק חול בינתים. עכת"ד. [וכיו"ב ביומא (כט:) לילה אין מחוסר זמן, יום מחוסר זמן. וע"ש בפרש"י]. אולם לקושטא דמילתא ליתא להאי פירוקא בדעת המרדכי. שהרי המרדכי קא מייתי מהכא לענין סומא שיכול להוציא י"ח את ב"ב מפני שיכול לבא לידי חיוב אם יתפקח וחילק בין סומא לנשים כנ"ל. ופשיטא דקטן לא גרע מסומא, דהא זמן ממילא קא אתי. ואילו סומא אינו ודאי שיתפקח. ומצאתי בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חאו"ח סי' סד) שהשיג על הבגדי ישע כאמור. ע"ש. וע"ע בס' בית ישחק (ד"ט ע"ב). וע' להלן (אות ח) ביישוב ד' המרדכי ושגם הוא מודה להכ"מ הנ"ל.
 
<b>והנה</b> אע"פ שבעיקר ספקו של הגרע"א (סי' קפו) הנ"ל, מצינו להגאון אמרי בינה (חאו"ח סי' טו) ד"ה וראיתי, דפשיט"ל שאינו חייב לברך כשהגדיל, התם ה"ט משום דבעינן ואכלת ושבעת וברכת כולם בזמן חיוב, וליכא, כיון שאכילתו המביאתו לידי חיוב בהמ"ז היתה בקטנותו. וכיעו"ש. אבל בעלמא אה"נ שאינו מוציא גם את עצמו ידי חיוב דאורייתא. וע"ע בשו"ת אמרי בינה (דיני שבת סי' יא). ע"ש. וכן ראיתי להגאון חזון איש הל' ברכות (סי' כח אות ה), שכ', שגוי שאכל או קטן שאכל, ונתגייר הגוי והגדיל הקטן קודם עיכול, א"צ לברך בהמ"ז מה"ת, כיון שאכילתם היתה בזמן שלא היו בני חיוב. ע"ש. וע"ע בשו"ת כתב סופר (חאו"ח סי' לא) שכ' ג"כ להסתפק בזה, אי בעינן שתהיה אכילתו ג"כ בזמן חיוב, או דסגי במה שהוא שבע בעת שבא לכלל חיוב. והניח בצ"ע. ע"ש. ולכאורה חשבתי להעיר מזה עמ"ש הפתחי תשובה יו"ד (סי' שמא סק"ה) בשם הגאון מליסא בדה"ח, שאם אכל כשהוא אונן ונקבר המת קודם עיכול, צריך לברך בהמ"ז. ושכ"כ החכ"א (כלל קנג). ע"ש. ואמאי לא נימא שכיון שאכילתו היתה בזמן פיטורו מכל המצות אין זה מברך. ובהשקפה הראשונה אמרתי שיש לדחות ולומר דאונן בר חיובא הוא מצד עצמו, אלא שנפטר מטעם העוסק במצוה פטור מן המצוה. וע' בתוס' (ר"פ מי שמתו) בשם הירוש', דה"ט או מפני כבוד המת או שישא משאו. ע"ש. ועכ"פ בר חיובא מקרי. (ועמש"כ לעיל ס"ס ו). וכן מתבאר בפמ"ג פתיחה כוללת (חלק השני אות כט), שכ', אונן שעשה מצוה והוציא רבים י"ח כגון שופר בר"ה. (ודעתו לקבור מתו ע"י עכו"ם ביו"ט הא', או ע"י ישראל ביו"ט הב'). אם מוציא הרבים י"ח דמחוייב בדבר קרינן ביה אלא שעוסק במצוה אחרת. ומוציא את אחרים בדיעבד. ואם אין אחר אלא הוא פשיטא שמוציא י"ח, ומצוה דרבים עדיף. ע"כ. וכן מצאתי כיו"ב בשואל ומשיב מה"ת (ח"ד סי' קעב), לענין סופר אונן שכתב תפלין, דפשיט"ל דמקרי שפיר בר קשירה והתפלין כשרים. ע"ש. וכ"כ בשו"ת פרי השדה ח"ד (סי' לג). ונסתייע ממ"ש החת"ס בליקוטים (סי' לט) שהאונן רשאי להיות מוהל כשאין אחר, דחשיב שפיר בר חיובא מה"ת. ע"ש. וא"כ ה"נ לענין חיוב בהמ"ז בר חיובא מקרי, וכשנקבר מתו חייב לברך בהמ"ז. אולם בהרא"ש (סוף תענית) מבואר להדיא דאונן חשיב פטור בעצם. ומש"ה מדמי ליה לחיגר שנתפשט בשני וכו'. עש"ה. וכן מצאתי להגרש"ק בשו"ת טוב טעם ודעת תליתאה (ח"ב סי' רו), שהביא דברי הגאון מליסא בדה"ח הנ"ל, וחלק עליו, מכיון שבשעת חיובו בבהמ"ז כשאכל ושבע היה פטור מכל המצות. ודמי לחיגר ביום ראשון שנתפשט בשני דפטור. ע"ש. (ושם הביא דברי הפמ"ג בדין אונן בר"ה שתקע שופר אם מוציא י"ח. וע"ש.) וכן העיר בזה מהר"א פלאג'י בשו"ת ויען אברהם (חיו"ד סי' לח דל"ז ע"ד). ולכן העלה שיחזור לאכול כזית פת ואז יברך בהמ"ז בחיוב לכ"ע. ע"ש. וע"ע בפתח הדביר (סי' עא סק"ד) שמפקפק ע"ד הפמ"ג הנ"ל, וס"ל דאונן לא חשיב בר חיובא והוכיח כן מד' הרא"ש (ר"פ מי שמתו) גבי אונן בהבדלה, דמדמה לה לחיגר שנתפשט בשני דפטור. ע"ש. (ובהרא"ש סוף תענית מפורש הדבר יותר. כיעו"ש.) [אלא דמ"מ יש לדון בזה"ז שיש בכ"מ אנשי חברה קדישא המטפלים במת. דבכה"ג י"ל דאונן חשיב בר חיובא. וע' בשו"ת פמ"א ח"ב (סי' קנ), ובשו"ת בית דוד (חיו"ד סי' קסד), שכתבו, דאונן שהבדיל במוצ"ש יצא י"ח בדיעבד. ועמ"ש בזה בברכ"י יו"ד (סי' שמא ס"ק יט). ובשלמי צבור (דף קפ ע"ג) ובשו"ת עין משפט (חיו"ד סימן א). ובשמחת יהודה (פ"י משמחות). ובשו"ת שפת אמת (סי' ב די"ט ע"א). ע"ש ואכמ"ל]. ומכאן תשובה מוצאת למ"ש בכף החיים (סי' עא ס"ק יא) בפשיטות, שאם נקבר המת קודם עיכול חייב לברך בהמ"ז. וכן אם עשה צרכיו ואח"כ נקבר מתו חייב לברך אשר יצר. ע"ש. ולפי האמור כיון שלא יצא הדבר מידי מחלוקת הדרינן אכללא דסב"ל =דספק ברכות להקל=, וכ"ש לגבי אשר יצר. וע' במג"א (סי' תרצו ס"ק טז) ובח"א (כלל קנה סי' ח). ע"ש. והן עתה ראיתי בשד"ח (מע' אנינות אות ג), שהכריע כד' הגאון מליסא והחכ"א שהובאו בפ"ת לחייבו בבהמ"ז כשנקבר מתו לפני העיכול. (והביא דברי הרב ויען אברהם ודחאו.) ומ"מ העלה השד"ח שם (אות טז), שאם בירך ברכות השחר באנינותו א"צ לחזור ולברך אחר קבורה אלא דלגבי ברכת התורה באנו למחלוקת אם היא מדאו' או מדרבנן. וסיים השד"ח, ונראה דשב ואל תעשה עדיף. [וע' להלן אות י - יא]. ע"כ. ולפע"ד גם בבהמ"ז יש מקום לפטרו, הואיל ואין חיובו מה"ת, כיון שבשעת פיטור אכל. וכמש"כ לעיל. וכמו כן יש להעיר קצת עמ"ש השד"ח שם בשם הפתה"ד (סי' עא סק"ב), שאם קרא ק"ש בברכותיה באנינותו, ונקבר מתו לפני עבור זמן ק"ש חייב לחזור ולקרוא ק"ש, הואיל והויא מדאו', ומברך גם ברכות ק"ש שכך נתקנה קריאתה. ע"ש. ולפע"ד יש לפקפק בדין הברכות של ק"ש, ושב ואל תעשה עדיף. וכן מצאתי בס' גשר החיים ח"א (עמוד קכט). ע"ש. וע"ע בשו"ת משה האיש (חיו"ד סי' מב - מג). ע"ש. [ומש"ש בדין ספירת העומר, ע' להלן סימן שאחר זה אות יד]. גם הלום ראיתי להשד"ח מע' ברכות (סי' ד אות י), שהביא דברי התוס' הנ"ל אי בעינן אכילה בזמן חיוב. והעיר מד' הפ"ת הנ"ל שחייב לאונן שנקבר מתו לפני העיכול לברך בהמ"ז. וכתב דה"ה לקטן שהגדיל לפני העיכול צריך לברך. ע"ש. ולא נחית לחילוק שכתבנו בין אונן לקטן. ועכ"פ דעת כמה אחרונים דבעינן אכילה בזמן חיוב. וע"ע בס' דבורי אמת (סי' שצו) ד"ה ועיין. ובשו"ת דמשק אליעזר (חאו"ח סי' א). וע' בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' שלז) בד"ה והנה רו"מ. ובשו"ת מתת ידו ח"א (סי' יא.) ע"ש.
 
<b>(ה)</b> פש גבן לברורי מ"ש הרמ"א בד"מ (סי' נג אות ג) בשם מהרי"ל, מי שנעשה בן י"ג שנים בשבת אינו יכול להיות ש"צ בערבית בליל שבת, לפי שאנו מוסיפין מחול על הקודש בע"ש, והוספה לא שייכא בשנות הנער, ומאחר דמתפללין מבעו"י לא יתפלל. וכ"פ הרמ"א בהגה /בא"ח/ (סי' נג ס"י). וע"ע בט"ז ומג"א שם. ומוכח מדבריו דדוקא להוציא אחרים אינו יכול, אבל הוא עצמו יכול להתפלל ערבית מבעו"י, אע"פ שעדיין לא נעשה בר מצוה עד הלילה ממש. וכבר הרגיש בזה בשו"ת משיב דבר (חאו"ח סי' יח), וכ' להוכיח מכאן היפך דברי הגרע"א (סי' קפו) הנ"ל, דפשיט"ל דהעושה את המצוה בקטנותו אינו פוטר את עצמו לכשיגדיל. ע"ש. וכן העיר בזה בשו"ת עני בן פחמא (חאו"ח סי' ל). ע"ש. אולם באמת אין מכאן כל הוכחה היפך דברי הגרע"א, דשאני הכא דהוי לענין תפלה דרבנן, ומכיון שהקטן ישנו במצות חינוך מדרבנן, מש"ה יכול להתפלל בסוף שנת י"ג מבעו"י כי טוב פטר את עצמו מתפלה דרבנן. אבל לענין ק"ש דאורייתא פשיטא שחוזר וקורא לאחר צאה"כ ככל שאר אינשי דעלמא. וכמ"ש באו"ח (סי' רלה). ואז הנהו גדול המצווה ועושה. ודברי הגרע"א הנה הנם לענין בהמ"ז דאורייתא. וכמו כן דברי מרן הכ"מ ודישרן סמיכין עלוהי, החקרי לב, והקהלת יעקב, והטורי אבן, והגר"ח מבריסק, ושאר אחרו', כולהו דינא קא משתעי בדין קרבן פסח שהוא דבר תורה. והנה ראיתי בשו"ת זכרון יוסף (חיו"ד סי' כו) בד"ה שאלני חכם אחד, שהביא מ"ש הרמב"ם (פי"א מבכורים ה"ב), שאם לא פדאו אביו חייב הוא לפדות את עצמו כשיגדיל. וכ"פ בטוש"ע יו"ד (סי' שה סט"ו). ודייק מזה דבעינן שיגדיל ויהיה בן י"ג שנה. אבל בקטנותו אינו יכול לפדות את עצמו. והקשה מדקי"ל בחו"מ (סי' רלה ס"א) הפעוטות מקחן מקח ומתנתם מתנה, וכיון שכאשר הגיע לחינוך חייב מדרבנן בכל המצות וצריך לברך עליהם, כדין ציצית ולולב וכיו"ב. ה"נ יפדה את עצמו במעות שירש מאביו בברכה. ותירץ דשאני מצות פדיון שאם יקיימנה עכשיו אינו יכול לקיימה שוב כשיגדיל, מש"ה לא אמרינן שיפדה עצמו עכשיו. וכעין מ"ש המפ' גבי אברהם אבינו שלא קיים מצות המילה עד שנצטווה. מפני שגדול המצווה ועושה. עכת"ד. ומשמע מדבריו דבדיעבד אם פדה את עצמו בקטנותו הרי הוא פדוי. ולפמש"כ לעיל יש מקום רב לומר שלא יצא י"ח. שהרי באותה שעה פטור היה מכל המצות. ולא אתי דרבנן ומפיק דאורייתא. ויש לדמות זה להא דקי"ל ביו"ד (סי' שה סי"ג), הפודה בנו תוך שלשים וא"ל מעכשיו אין בנו פדוי. ע"ש. ומצאתי בדברי חמודות (פ"ח דבכורות אות יז) שכ', אם אין לו אב, כל תוך השנים עד שיגדיל הוי דינו כבתוך שלשים שאם פדאו אינו פדוי מגזרת הכתוב. וכמ"ש התוס' [ב"ק יא: ובכורות מט]. וה"נ כל עוד שהוא קטן אינו בר חיובא ואינו פדוי. וה"נ אם נפדה בקטנותו ע"י ב"ד או אחרים ונתאכלו המעות קודם שיגדיל יש להחמיר להצריכו פדיון אחר. ולכן אין לב"ד וכ"ש גבר בעלמא לפדות קטן שאין לו אב כלל. ע"ש. (וכן הסכים לזה הקצוה"ח סי' רמג סוף סק"ז. ע"ש.) שש לבי שכיוונתי לדעתו ז"ל. ומכאן תמיהני על הגאון מהר"י אסאד בשו"ת יהודה יעלה (חיו"ד ס"ס רסו) שכ', שנ"ל דדוקא כשאביו חי אסור לבן לפדות את עצמו, הואיל ומצותו על אביו, עד שיגדיל, ובכל יום ויום י"ל שעדיין יקיים אביו המצוה ויפדנו קודם שיגדיל, ואסור לבן לבטל המ"ע דאו' מאביו. אבל אם מת האב באמת גם קודם שיגדיל חייב לפדות את עצמו משיגיע לעונת הפעוטות. ע"ש. ולא זכר מד' הד"ח הנ"ל. וע' בט"ז (סי' שה ס"ק יא). ובשו"ת תפארת יוסף (חיו"ד סי' לא). ובשו"ת ערוגת הבושם (חיו"ד סי' רמ). ע"ש. והלום ראיתי להגאון מנחת חינוך (מצוה שצב), שכ', ואני מסופק אם לא פדאו האב והוא עצמו פדה א"ע בקטנותו, אם יצא י"ח, וא"צ לפדות שוב א"ע לכשיגדיל. וכדאמרי' בעלמא יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו. וכאן ג"כ שהשעבוד מחמת המצוה א"כ אינו חייב כלום, ואפי' עבר ועשה המצוה בקטנותו לאו כלום הוא. וכמ"ש בר"ה (כח) גבי כפאו ואכל מצה וכו'. ע"ש. (ומה שנראה מדברי המהר"י אסאד הנ"ל שאין המצוה על האב אלא עד שיגדיל, ע' בס' החינוך (סוף מצוה שצב) שכ', ולפי הדומה שהאב חייב לפדות בנו אפי' אחר שיגדיל הבן, והמצוה מוטלת על האב. ע"ש. וע' בבדק הבית (סי' שה) בשם תשובת הרשב"א ודו"ק. וע' בשו"ת מצות כהונה (סי' סח או' ו). ובשו"ת מור ואהלות (אהל ברכות והודאות סי' כה). ע"ש. ואכמ"ל). והנה גם הלום ראיתי אחרי רואי להגאון מהר"י אשכנזי (בחיו"ד סי' מג ד"צ ע"ב), שהביא דבר זה בשם מעדני יו"ט בכורים (וט"ס הוא). וכ' ע"ז, ולא זכיתי להבין דבריו, דשאני תוך שלשים דכתיב ופדויו מבן חדש תפדה. אבל כאן כשיגיע לכלל דעת י"ל דש"ד לפדות את עצמו, מדלא אשתמיט לשום פוסק שיכתוב שאינו יכול לפדות עצמו קודם שנעשה בר מצוה. עכת"ד. והרואה יראה דלק"מ. דאדרבה לשון הרמב"ם והטוש"ע שכתבו שפודה א"ע כשיגדיל מדוייק כד' הדברי חמודו'. וטעמו ונימוקו עמו כאמור, דלא אתי דרבנן ומפיק לדאורייתא. וע' בש"ך (סי' שה סוף ס"ק יא), שהביא דברי הדברי חמודות הנ"ל. וכ' עליו שאין דבריו מוכרחים. ע"ש. אולם בשו"ת שם אריה (חיו"ד סי' לו) הביא דברי הש"ך, וכ' ע"ז, ולפע"ד נראין דברי הד"ח בזה, כיון דקטן לאו בר מצות הוא, ואינו בר פדיון כלל. ודמי לתוך שלשים שאינו בר פדיון כלל, ואם נתאכלו המעות אינו פדוי. עכת"ד. וע"ע בשו"ת חמדת משה (חיו"ד סי' פו). ובשו"ת דרכי שלום (סי' ח). ובשו"ת בית דוד אשכנזי (סי' קסא) מ"ש בזה. ע"ש. וראיתי להגרי"ח בס' רב ברכות (מע' פ אות א, דקכ"ז ע"ב), שנשאל בדין בכור יתום שלא נפדה אם יכול לפדות א"ע קודם שיגדיל. והביא ראיה מד' מרן הכ"מ (פ"ה מהק"פ) הנ"ל, שאינו יכול לפדות את עצמו. ושוב כתב לדחות דממונא שיש בו איסורא (פדיון) מאיסורא גרידא (קרבן פסח) לא ילפינן. ע"ש. ולא העיר מכל האחרונים הנ"ל. ויש לפלפל בדברי קדשו ולא עת האסף.
 
<b>והנה</b> ראיתי עוד להגרי"ח בס' רב ברכות (מע' ב אות ה, דל"ד ע"א), בדין קטן שהגדיל ונעשה בר מצוה בליל ש"ק, שכ', שנ"ל להורות שלא יקדש עד שיהיה ודאי לילה, שאין הקידוש שמקדש מבעו"י כשעודנו קטן, מועיל להוציאו י"ח הקידוש שהוא מדאורייתא. והוכיח במישור דין זה מדברי מרן הכ"מ הנ"ל. ואף שהמרדכי ספ"ב דמגילה אינו סובר כן, מ"מ לענין דינא ודאי דלכתחלה יש להורות כאמור. ואף שדבר זה לא נמצא מבואר בשום מקום, נראה שהוא מוכרח מדברי מרן הכ"מ הנ"ל. ע"כ. וכ"כ בספרו בן איש חי ש"ב (פר' בראשית אות יג). וכיון בקדשו לדעת הגאון אמרי בינה (דיני שבת סי' יא) שג"כ העיר כן בדין קידוש. וע"ע בשו"ת עני בן פחמא (סי' ל) שנתעורר ג"כ בזה. וע' להלן אות ט. והנה ממה שלא העירו זאת גם לענין תפלת ערבית להצריכו להתפלל אחר צאה"כ משמע דבדרבנן מיהא לא קפדינן. וכנ"ל. וע"ע בשו"ת כתב סופר (חאו"ח ס"ס לא) שכ', קטן שהגדיל יוצא י"ח במצוה דרבנן שעשה בקטנותו הואיל והיה בר חיובא משום חינוך, אבל במצוה דאו' לא יצא. דלא עדיף מלהוציא את אחרים דלא מהני להוציא את המחוייב מה"ת. עכת"ד. וע' בכנה"ג אה"ע (סי' לד הגה"ט אות ו) בדין קידושי קטן. ובס' חינא וחסדא ח"א (דק"ח ע"ג). ובשו"ת שמחת יו"ט אלגאזי (ס"ס ט). ע"ש. וי"ל. והנה ראיתי בס' עושה שלום (מע' מצות צ"כ, דנ"ט ע"ד), שהביא מ"ש מהר"ם בן חביב ביום תרועה (ר"ה כח) הנ"ל באות א', שקטן ששמע תקיעות בר"ה והגדיל בו ביום חייב לחזור לשמוע התקיעות. וכתב עליו, ולא זכיתי להבין דבריו, דשאני שוטה שפטור מכל המצות אפי' מדרבנן, משא"כ קטן שחייב במצות מדרבנן י"ל שא"צ שישמע התקיעות פעם אחרת. כנ"ל נכון. ע"כ. ואין דבריו מחוורים, שהרי אע"פ שחייב מדרבנן לא אתי דרבנן ומפיק דאו', כדאי' בברכות (כ:). וכ"כ מרן הכ"מ והאחרו' הנ"ל. וכן ראיתי בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' יא) שכ', בקטן שלא הגיע לי"ג שנה שחלה, והדירוהו אמו והאפטרופוס שלו לכתוב ס"ת לכשיתרפא, ונתרפא, שצריך להמתין עד שיהיה בר מנין ויגיע לכלל מצות, כדי שיוכל לקיים מ"ע של כתיבת ס"ת בחיוב כתקנתה, ולא קודם לכן שאינו בר חיובא. והביא ראיה מהמהר"ם בן חביב הנ"ל. (ורמז לד' העושה שלום). ע"ש. (וע' בשו"ת נחלת בנימין (סי' קיד אות ג). וי"ל ע"ד.) וע"ע בס' תולדות זאב (דס"ז ע"ב מהספר) שכ', דלדעת היראים והמרדכי שאם אכל ולא שתה אינו מחוייב בבהמ"ז מה"ת, לפ"ז אם אכל ובירך בהמ"ז קודם ששתה, אע"פ שחייב בבהמ"ז מדרבנן, אם אח"כ ישתה קודם שיעור עיכול צריך לחזור ולברך, כיון שאחר השתיה נתחייב מה"ת, ומה שבירך בעת שהיה מחוייב מדרבנן אינו פוטרו למה שנתחייב אח"כ מה"ת. וכמ"ש כה"ג הטו"א (ר"ה כח). עכת"ד. (ואע"פ שלדינא אנן בדידן לא קי"ל כהיראים בזה, וכמ"ש מרן הב"י (ס"ס קצז). ובעה"ש ובמאמ"ר (שם). מ"מ טוב לחוש לזה היכא דאפשר.) וע' בשו"ת עונג יו"ט (סי' מא) בדין חולה שיב"ס =שיש בו סכנה= שנצטווה מהרופאים שלא יאכל מצה בליל פסח, ועבר ואכל, ונתרפא, אם חייב לחזור ולאכול מצה, כיון שפטור היה באותה שעה. וכדין שוטה שנתרפא (ר"ה כח) והביא דברי הטו"א שם. ומסיק דכיון דחזינן שלא הוזק במצה שאכל, תלינן שטעה הרופא, ומצוה דעבד עבד. ע"ש. [ולכאורה י"ל דתלי אם האיסורין הותרו אצל פיקו"נ, א"כ י"ל דלא יצא, אבל אם דחויים הם שפיר יצא י"ח. וי"ל]. וע"ע בשו"ת יד אליהו מקאליש (חאו"ח ר"ס יב) בד"ה יש לי להסתפק. ושם (ס"ס יג). ע"ש. ודו"ק.
 
<b>(ו)</b> אולם לפע"ד נראה שאף במצוה דרבנן יש להורות שלא יעשנה הקטן אם יוכל לעשותה כשיגדיל לפני שיעבור זמנה, וכגון ברכת הלבנה שאם לא יברכנה בקטנותו יוכל להספיק לברך ברכה זו אחר הגיעו לעול מצות, טרם שיעבור זמן ברכתה, אז בודאי שראוי להמתין עד שיגדל ויברכנה בחיוב, ואין לו לברך ברכה זו בזמן פיטורו יחד עם הקהל במוצ"ש וכדומה. (כמנהגו מקדמת דנא מעת הגיעו לחינוך.) ואע"פ שהוא בר חיובא מדרבנן משום חינוך. הואיל ואין החינוך אלא מדרבנן, לא אתי תרי דרבנן ומפיק חד דרבנן. וכדאשכחן בתוס' מגילה (יט:) שכ', דה"ט שאין הקטן שהגיע לחינוך יכול להוציא את אחרים י"ח מגילה, מפני שהמגילה מצותה מדרבנן אפי' לגדולים, וקטן אינו מחוייב בשאר מצות אלא מדרבנן, והו"ל תרי דרבנן, ולא אתי תרי דרבנן ומפיק חד דרבנן. ע"ש. וכ"ה דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש. וכמ"ש מרן הב"י /בא"ח/ (סי' תרפט). ע"ש. וכן פסק מרן בש"ע שם. אמנם מרן בש"ע הל' חנוכה /בא"ח/ (סי' תרעה ס"ג) כ', אם הדליקה חרש שוטה וקטן לא עשה כלום. ויש מי שאומר שבקטן שהגיע לחינוך מותר. (הר"ן בשם בעל העיטור). ע"כ. וכבר עמד בזה המג"א (סי' תרפט סק"ד), שמד' הש"ע (סי' תרעה) מוכח שפוסק כבעל העיטור שמכשיר בקטן, והכא סתם כד' האוסרים. ודוחק לחלק בזה בין מגילה לנ"ח. וגם בהר"ן שם משמע דדמי להדדי. ע"כ. והפר"ח (סי' תרעה) רוצה לחלק דבחנוכה דקילא טפי כ"ע יודו להקל. ומ"מ הסכים לדינא שאף בחנוכה אין להקל. ע"ש. ולכאו' י"ל דמרן פוסק אף בסי' תרע"ה כדעה א' שאין חילוק בין הגיע לחינוך או לא, ומש"ה סתם בתחלה, ושוב הביא דברי בעל העיטור בשם יש מי שאו', וכדקי"ל בכל דוכתא סתם ויש הלכה כסתם. אלא שי"ל שמכיון שלא הביא בתחלה רק דברי הגמ', ולא סתם להדיא להחמיר אף בקטן שהגיע לחינוך, לא הוי כשאר דוכתא דקי"ל הל' כסתם. וכמ"ש כן הפמ"ג א"א (סי' תרפט). וכן העיר לנכון העה"ש (ס"ס תרעה) עפ"ד הבית דוד (סי' תט) שכ' להאי כללא הנ"ל. ע"ש. וע' בשו"ת ציץ הקדש (ס"ס כח.) ובשו"ת קרית חנה דוד ח"ב (ס"ס כב). וי"ל ע"ד. ע"ש. אולם הגאון יעב"ץ בס' מור וקציעה (סי' תרפט) כתב להשיג עמ"ש המג"א דמרן פסק כדעת בעל העיטור, שמיקל, דבמח"כ עדות מוכחשת היא זו שהרי לא כ' כן אלא בשם י"א. ואטו כי רוכלא ליכפול ולתני. אלא דאשמועינן גבי נ"ח דאיכא דס"ל הכי, וה"ה למקרא מגילה. אבל איהו גופיה לא ס"ל הכי. ע"ש. וכן הגאון מהר"ם בן חביב בשו"ת קול גדול (סי' ק) כתב שדעת מרן לפסוק כסתם שיש להחמיר בזה. ע"ש. וכן נראה דעת החלקו של ידיד (דנ"ח ע"ב). ע"ש. ולפ"ז מ"ש מרן בש"ע /בא"ח/ (ס"ס קפו), קטן חייב (בבהמ"ז) מדרבנן כדי לחנכו. וההיא דבן מברך לאביו, כשלא אכל האב כדי שביעה שאינו חייב אלא מדרבנן. עכ"ל. נראה דר"ל דמיירי נמי שהקטן אכל כדי שביעה, שאז גם הקטן חייב מדרבנן כמו הגדול שלא שבע. אבל אם שניהם לא אכלו כדי שביעה לא אתי תרי דרבנן ומפיק חד דרבנן. וכ"כ להדיא הלבוש והא"ר שם. וכן העלה בשו"ת שער אפרים (סי' יב). ובשו"ת בית יהודה עייאש (סי' כב). ע"ש. ואע"פ שהמג"א (סי' קפו) כ', שאפי' גם הבן לא אכל כדי שביעה דהוי תרי דרבנן, אפ"ה מוציא את הגדול. ודוקא במגילה לא מהני. ע"ש. מ"מ הרבה אחרונים חולקים על המג"א בזה. וכמ"ש הבית יהודה (שם). וכ"כ הגאון עה"ש (סי' נג סק"ג). והמאמר מרדכי (סי' קפו סק"ד). ע"ש. וגם המג"א לא כ' כן אלא בדין בהמ"ז, שיכול הקטן לאכול כדי שביעה ויתחייב בתור חד דרבנן. וכמ"ש המג"א עצמו (ר"ס תרפט) בשם הרא"ם. וכה"ג כ' התוס' ברכות (מח:). ע"ש. אבל בעלמא גם הוא יודה דלא אתי תרי דרבנן ומפיק חד דרבנן. וע"ע בש"ע הגר"ז (סי' קפו ס"ג) שג"כ כ' להדיא דבמגילה והלל וברכות ק"ש ושאר מצות שעיקרן מד"ס אין הקטן מוציא את הגדול. ושאני בהמ"ז בענין זה שאפי' לא אכל הקטן כדי שביעה יוכל להוציא את הגדול. ונתן טעם לשבח לחלק בזה. ע"ש. וכן פסק בדרך החיים (דיני קידוש אות א), שקטן שהגיע לחינוך אע"פ שיכול להוציא י"ח קידוש את הגדול שהתפלל כבר, הואיל ויצא י"ח קידוש מה"ת בתפלתו, מ"מ אם גם הקטן התפלל, אינו יכול להוציא את הגדול דהו"ל תרי דרבנן ולא מפיק חד דרבנן. ע"ש. וע"ע בח"א (כלל ה סי' כב - כג) שג"כ חילק בין בהמ"ז שיכול הקטן לאכול כדי שביעה ולבא לידי חד דרבנן, להלל ומגילה וכיו"ב דהו"ל תרי דרבנן בכל גוונא. ע"ש. והמשנ"ב (סי' קפו סק"ז) מסיק שיש להחמיר אף לגבי בהמ"ז. וכ' בשעה"צ שכ"ה דעת התוס', והאו"ז בשם ר"י שירליאון. והר"ן במגילה כתב שכן עיקר. ע"ש. וע"ע בשו"ת זכור ליצחק הררי (סי' נ), שהעלה שאפי' בשעה"ד אין הקטן מוציא את הגדול ואפי' בדרבנן. ושכן הדבר ברור בדעת מרן, שאין הקטן מוציא את אחרים אף בחנוכה. ע"ש. גם בשו"ת גו"ר (כלל ב סי' כא) כ' דסוגיאן דעלמא כהתוס' דלא אתי תרי דרבנן ומפיק חד דרבנן. וכן פסק מרן /בא"ח/ (סי' תרפט). ע"כ. וע"ע בשו"ת סמא דחיי (חאו"ח סי' טז) ובשו"ת חקרי לב (סי' מה). ובשו"ת דגל מחנה אפרים (סי' א). ע"ש. כל קבל דנא מצאנו חברים להעיטור שמיקל בזה. וכמ"ש הב"י (סי' נג) בשם תשו' הרשב"א. ושכן דעת הראב"ד. ע"ש. וע"ע בשה"ג (מגילה יט:) בשם ריא"ז דהכי ס"ל להדיא. ובגו"ר שם הביא שכ"כ בה"ג. וע"ע בשו"ת דבר שמואל אבוהב (סי' שא). וע' היטב בדגול מרבבה (סי' רעא). ובשו"ת הגרע"א (סי' ז). ובשו"ת דברי מרדכי פרידבורג (סי' יז). ובשו"ת אהל אברהם שאג (סי' ב). ובשו"ת חסל"א אלקלעי (סי' ז). ובשו"ת דברי שמואל ארדיטי (סי' ז). ובשו"ת ציץ הקדש הנ"ל. ע"ש. ואכמ"ל. מ"מ אנן בדידן נקטינן להחמיר כדברי מרן והאחרונים הנ"ל. וא"כ ראוי להורות לקטן להמתין מלברך ברכת הלבנה וכיו"ב עד שיגדיל, אם עדיין זמן המצוה נמשך אחר שיגדיל. דלא עדיף להוציא את עצמו לכשיגדיל מלהוציא את אחרים, וכמ"ש הכתב סופר (סי' לא). הנ"ל. וע"ע בצל"ח ברכות (יא:) בתד"ה שכבר נפטר. ע"ש.
 
<b>אכן</b> חל עלינו חובת ביאור דברי מהרי"ל והרמ"א /בא"ח/ (בסי' נג), לענין תפלת ערבית מבעו"י, דמוכח שיכול להוציא א"ע לכשיגדיל בדרבנן. אולם יש לדחות כמ"ש בב"י שם דה"ט שנהגו שקטן יורד לפני התיבה במוצאי שבת להתפלל ערבית, י"ל משום שלא הקפידו אלא כשצריך לחזור התפלה וכו'. ואפי' לפרש"י דכל שאינו מחוייב בדבר אינו מוציא את אחרים י"ח (אף בדרבנן), איכא למימר דתפלת ערבית שאני דרשות היא. עכ"ל. ומהרי"ל והרמ"א בד"מ לא ס"ל הכי להתיר לעשותו ש"צ להוציא את אחרים י"ח, משום דכ"ע שויוה עלייהו חובה. אבל לגבי דידיה דהקטן גופיה בסוף שנת י"ג, שעדיין לא קבעה חובה עליו בשום פעם, שהרי עד עתה קטן היה, ולילה זו היא תחלת חיובו במצות, מש"ה יכול להתפלל ערבית מבעו"י כיון דתפלת ערבית רשות. ושפיר מצי לאפוקי נפשיה לכשיגדיל. ואין להקשות מברכות ק"ש שאומרם מבעו"י והיאך יכול לפטור א"ע מהם לכשיגדיל. שי"ל שאף בברכות ק"ש לא החמירו יותר מהתפלה עצמה לענין זה. וכמו שמבואר ברמב"ם (פ"ג מה' תפלה ה"ז) וז"ל, המתפלל תפלה קודם זמנה לא יצא י"ח וחוזר ומתפלל אותה בזמנה. ויש לו להתפלל תפלת ערבית של לילי שבת בע"ש קודם שתשקע החמה, וכן יתפלל ערבית של מוצ"ש בשבת לפי שתפלת ערבית רשות אין מדקדקין בזמנה. ובלבד שיקרא ק"ש בזמנה אחר צאה"כ =צאת הכוכבים=. ע"כ. (ובכ"מ שם, דל"ד הוא, אלא בכל יום מותר להקדים ערבית. וע' בלח"מ שם). ומוכח להדיא שאף ברכות ק"ש יכול לאמרם מבעו"י, ורק ק"ש חוזר וקורא אחר צאה"כ, אלמא שלא החמירו בהם יותר מתפלה. וכן מוכח מד' הב"י הנ"ל, שהרי כשיורד לפני התיבה בערבית מוצ"ש אינו מוציא את אחרים אלא י"ח ברכות ק"ש שאו' בקו"ר. (שאילו התפלה עצמה כולם מתפללים בלחש בלי חזרה.) וע' בשו"ת בית אב (חאו"ח סי' מו אות ו). וכן מצאתי להגאון הישועות יעקב (סי' נג סק"ח) שנ"ט להפו' דס"ל שאף אחר שחשיכה אין לבר מצוה להתפלל ש"צ, כיון דהאידנא קבעוה חובה, משא"כ זה שעד עתה קטן היה, וזוהי לילה ראשונה שמתפלל ערבית דרך חיוב, איך יוציא אחרים שכבר נתחייבו מאתמול שלשום ושויוה עלייהו חובה. ע"ש. ואף שדעת שאר אחרו' להתיר לבר מצוה להיות ש"צ אחר צאה"כ (בליל שהגדיל), וע"כ דה"ט דס"ל דלגבי ברכות ק"ש יוכל להוציא אחרים אף בפעם הא' דחשיבי כמו חיוב בפ"ע, ולא שייכי לתפלה. ולענין התפלה עצמה דהויא רשות הרי אינו מוציא בה את אחרים שכולם מתפללים בלחש, וברכת מעין ז' אינה אלא משום סכנה, כדאיתא בשבת (כד:). ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' כה). מ"מ מדברי הב"י והישועות יעקב מוכח דאף הברכות דק"ש יש עליהם דין דתפלת ערבית רשות, ולא עדיפי מהתפלה עצמה. ואפשר שכ"ה דעת מהרי"ל ורמ"א הנ"ל, וכדמוכח משתיקת הרמ"א בד"מ על טעמו של הב"י בזה. הן אמת שהיה מקום לדחות ולומר, שבהיות והעלה מרן הב"י /בא"ח/ (ס"ס נט), שאע"פ שמצד הדין אפי' בקי יוצא י"ח בשמיעה מפי הש"צ ברכות ק"ש. מ"מ כ' הרא"ש בתשובה שאנו נוהגים לאומרם עם הש"צ בנחת פן יפנה לבבו באמצע הברכות לדברים אחרים וכו'. ע"ש. וכ"פ בש"ע (שם ס"ד), ברכת יוצר וערבית אומר עם הש"צ בנחת. (והרמ"א בהגה הוסיף, ומיהו אם שמעם מהש"צ יצא אע"פ שהוא בקי.) א"כ כיון שכולם מברכים ק"ש בעצהם, /בעצמם/ אין הקטן הש"צ בא להוציאם אלא י"ח קדיש וברכו. ומש"ה בתפלת ערבית שהיא רשות לא החמירו כ"כ. וע' תוס' מגילה (כג) שהגאונים תקנו הקדיש שלפני תפלת י"ח של ערבית להודיע דתפלת ערבית רשות. ע"ש. וכ"כ במשנ"ב (סי' נג סק"ל), דמיירי שהקטן הש"צ אינו מוציא את הרבים י"ח רק שאו' ברכו וקדיש. ע"ש. אולם מסתמות דברי מרן משמע שאפי' ישנם כאלה שרוצים לצאת י"ח ברכת ק"ש מפי הש"צ. שפיר דמי. וכה"ג בש"ע /בא"ח/ (סי' קפג ס"ז) נכון הדבר שכל אחד מהמסובין יאמר בלחש (ברכת המזון) עם המברך. ע"כ. ובב"י שם למד כן מתשו' הרא"ש הנ"ל לגבי ברכות ק"ש. ושכ"כ הא"ח בשם ר"פ. ע"ש. ובש"ע /בא"ח/ (סי' רא ס"ג) מי שנותנים לו לברך ואינו מברך מקצרים ימיו. וכ' האחרו' שם דהיינו דוקא כשהאורח מברך לבד, ושאר המסובים יוצאים י"ח בשמיעה, אבל עכשיו שכולם מברכים בלחש לעצמם לא שייך ד"ז. (ע' בחסד לאלפים שם. ובס' בן איש חי ס"פ שלח לך). אלמא דמשתעי אעיקר דינא. וה"נ סתמא דמילתא מיירי בכל גוונא, ומטעם הנ"ל דברכות ק"ש לא עדיפה מהתפלה דרשות היא. ודו"ק.
 
<b>והנה</b> אף את"ל שאין סברא זו מוכרחת להשוות דין ברכות ק"ש לתפלת ערבית, מ"מ י"ל דמהרי"ל ורמ"א מתחשבים בדעת הפו' דס"ל דתרי דרבנן מפיק חד דרבנן. ומכיון שיש מחלוקת בפוסקים אם י"ג שנים מעל"ע בעינן, ע' בש"ך חו"מ (ר"ס לה). ובשו"ת מהר"י ברונא (סי' קצז). וע"ע בהעמק שאלה (סי' קטז אות ב) שכ"ה דעת השאלתות שם. ועש"ב. וע"ע בשו"ת בכורי שלמה מה"ת (חיו"ד סי' ל אות ז) מ"ש בזה. ע"ש. והואיל וע"פ הרוב אכתי לא מלו ליה י"ג שנים מעל"ע באורתא דתליסר נגהי ארביסר, לא הטריחוהו חכמים כ"כ להשאר בלי תפלת ערבית ולהמתין עד דנגה ליה טובא ויגיע מעל"ע. מש"ה חזי לאצטרופי עם סברת הפו' דס"ל דתרי דרבנן מפיק חד דרבנן, והתירו לו להתפלל להוציא את עצמו אף מבעו"י. ועוד דהא קי"ל באה"ע (סי' קנה סי"ח), שיעור אורך ב' שערות משיצמחו ויהיו ראויים להנטל בפי הזוג, או לקרוץ בצפורן, ואז חשובה גדולה למיאון. אבל אינה חשובה גדולה לחליצה עד שיהיה בהן כדי לכוף ראשן לעיקרן. ע"כ. והא ודאי שא"א שיגיעו לשיעור כזה מיד עם צמיחתן בלילה הראשון של שנת י"ד. ואף די"ל דמשכחת לה כגון שהביא ב' שערות ביום האחרון של שנת י"ג דלא חשיבי שומא. וכמ"ש התוס' נדה (מט) ד"ה ואיב"א. ובהרא"ש שם. וכ"פ הרמ"א באה"ע (סי' קנה סי"ד). מ"מ לא מסתבר לו' שביום אחד יגיעו לשיעור כדי לכוף ראשן לעיקרן. ומכ"ש דרובא דעלמא לא הוו הכי. ועוד שדעת מרן בש"ע שם כרמב"ם וסיעתו דלא מהני אלא כשהביא ב' שערות אחר שהשלים שנת י"ג. וכן מתבאר בס' המקנה קידושין (סג:) שכ', שא"א לומר דחזקה דרבא שבאותו יום מחזקינן ליה מיד בב' שערות גמורות כדינן, כדקי"ל לחומרא כדי לכוף ראשן לעיקרן וכו'. שבודאי שאין סברא לו' שבשעה אחת שהגיע בשנת י"ד באו הסימנים הללו עד כדי כך לכוף ראשן לעיקרן וכו'. ע"ש. וע' בתוס' קידושין (עט:) שהנערות רגילות להביא סימני בגרות בבוקר של אותו יום. ע"ש. ומסתברא לומר שגם הנערים מביאין הסימנים בבוקרו של יום. וע' בחי' הרמב"ן (יבמות לד) גבי בשופעות מתוך י"ג לאחר י"ג לחיובי אינהו. ובחי' הרשב"א (שם.) ע"ש. ואיך שיהיה מכל הני טעמי אין הדבר מצוי כל כך שיביא ב' שערות גמורות כדינן מיד עם צאה"כ של שנת יד. ומה גם לשיטת הגאון שב שמעתתא (ש"ה פרק יא והלאה), דהא דאמר רבא (נדה מו) קטנה שהגיעה לכלל שנותיה א"צ בדיקה, חזקה הביאה סימנים, אין חזקה זו אלא לחומרא ולא נפקא מספיקא. ע"ש. וכן דעת הגאון המקנה (קידושין סג:). וכן העלה הגאון גליא מסכת (חאה"ע סי' יד דס"ה ע"א). ע"ש. ואף שרבו הפוסקים החולקים בזה, וס"ל דחזקה אלימתא היא, וע' בזה בשו"ת נוב"י מה"ת (חאו"ח סי' א). ובשו"ת כתב סופר (חאו"ח סי' ח). ובשו"ת זרע אמת ח"ג (חיו"ד סי' קמב). ובשו"ת תורת חסד מלובלין (חאו"ח סי' א). ובשו"ת כתר כהונה (סי' א). ובשו"ת מנחת שמואל (סי' מב). ואכמ"ל. (ועמ"ש בשו"ת יד יצחק ח"א (סי' קעא) דהכא איכא ב' חזקות שאינו גדול. חזקת פיטור וחזקת קטנות. ע"ש. וע"ע בשו"ת בכורי שלמה ח"א (סי' ז) והלאה. ע"ש.) עכ"פ בצירוף כל הסברות הנ"ל יש פנים הנראים למ"ש מהרי"ל ורמ"א להקל בזה לגבי עצמו דוקא. וע' בא"ר ודג"מ (ר"ס רעא). ובחי' רעק"א א"ח (ר"ס לט). ודו"ק.
 
<b>שוב</b> ראיתי להגאון מהר"ם מווילנא בשו"ת בנין שלמה (דף ס"ו ע"ג), שישב על מדוכה זו ע"ד מהרי"ל ורמ"א הנ"ל, שאיך הקטן מוציא את עצמו י"ח ברכות ק"ש, הא הו"ל תרי דרבנן ולא מפיק חד דרבנן, וא"כ יתחייב לחזור לאומרם בלילה כשהגדיל. ותירץ דס"ל להרמ"א דתרי דרבנן מפיק חד דרבנן, ולא דמי למגילה דדברי קבלה היא וכד"ת דמיא. ומ"מ לאחרים אינו מוציא משום שאינו בכלל ערבות, וכל הטעם שאחד יכול להוציא את חבירו בתפלה משום צד ערבות הוא. ע"ש. והנה מאי דפשיט"ל דקטנים אינם בכלל ערבות, מצינו למהרי"ט בחי' לקידושין (עא) דפשיטא ליה כל בתר איפכא. וכ"כ הגאון רש"ק בס' קנאת סופרים (דע"ו ע"ג). ע"ש. אולם הגאון מהר"א יצחקי בשו"ת זרע אברהם ח"א (חאו"ח סי' יב די"ט סע"ג). תפס ע"ד מהרי"ט בזה. ע"ש. וכן מבואר להדיא במג"א (סי' קצט סק"ז) דקטנים ליתנהו בערבות. וכ"ה בא"ר (סי' רכה סק"ד). ובפמ"ג בפתיחה כוללת (ח"ג אות כח). ע"ש. ומ"מ מ"ש הבנין שלמה שא"א להוציא אחרים אלא מטעם ערבות, אינו מחוור לפע"ד, דלא בעינן טעמא דערבות אלא היכא שיצא ובא להוציא את אחרים, אז צריכים לטעמא דערבות, וכמ"ש רש"י ר"ה (כט) ותוס' ברכות (מ"ח:). והרא"ש ברכות (כ:). אבל כשעדיין לא יצא י"ח ומשקל החיוב שוה תרוייהו דאורייתא או תרוייהו מדרבנן א"צ לטעם ערבות, וכשם שמוציא את עצמו כך מוציא את אחרים עמו דשומע כעונה. וכן למ"ד תרי דרבנן מפיק חד דרבנן תרוייהו כחדא שריין, דחשיבי חייבים מדרבנן. והשומע יצא י"ח מדין שומא כעונה וא"צ לטעם ערבות כלל. ואחרי כתבי מצאתי כן להדיא בשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' מח דפ"ג ע"א). ע"ש. וכ"כ הפמ"ג בפתיחה כוללת (ח"ג אות כח) הנ"ל. וכן מוכח בדגול מרבבה (ר"ס רעא). ובסידור דרך החיים (דיני קידוש ליל שבת אות א). וע"ע בשו"ת צפיחת בדבש (סי' ד). ובס' קנאת סופרים (דע"ו סע"ב). ע"ש. +/מלואים/ ע' דברי מרדכי כרמי (סי' נה סק"ב). ע"ש.+ וביחוד לפמ"ש בשו"ת זרע אברהם (חאו"ח סי' יב די"ט סע"ב), דהא דאמרי' כל ישראל ערבים זל"ז אינו אלא במידי דהוי מדאורייתא, אבל בדרבנן ליכא דין ערבות. וכדמוכח בסוטה (לז) ע"ש. וכ"כ הגאון הצל"ח ברכות (מח:) בתד"ה עד שיאכל. ע"ש. וא"כ כיון דקי"ל בכ"ד דקטן מוציא הגדול שאכל כזית דרבנן, וכן לראב"ד ורשב"א דתרי דרבנן מפיק חד רבנן אף בקטן. וכמ"ש הב"י (סי' נג). על כרחך לאו משום טעמא דערבות הוא. אולם בפרש"י ר"ה (כט) מוכח דאף בדרבנן איכא ערבות. וכבר העירו בזה בשו"ת סמא דחיי (חאו"ח סי' יד) ד"ה חזרנו, וכן החיד"א בברכי יוסף (סי' קכד סק"ג) בד"ה ומאי דפשיט"ל, ע"ד הזר"א הנ"ל. וכ"כ הפמ"ג פתיחה כוללת (ח"ב אות טז). ע"ש. וע"ע מ"ש בשו"ת בנין שלמה בתיקונים והוספות שבסוף הספר (דט"ז ע"ג). וי"ל ע"ד. ודו"ק. [וע' בתשו' חקרי לב (דפ"ב ע"ג) שהעיר בדין ערבות, שהיו רק ס' ריבוא, והרי היו הרבה שפחותים מעשרים שנה. וע' בשו"ת חות יאיר (סי' קו) ובפמ"ג הנ"ל].
 
<b>(ז)</b> ולכאורה יש להעיר עוד ממ"ש הא"ר (ס"ס קפו), אליבא דהלבוש, שמכיון דקי"ל /בא"ח/ (בס"ס שמג) דבאיסור דרבנן אין מצווים להפרישו לכ"ע, משמע שאין קטן מחוייב במצות דרבנן כלל, ולא תיקנו חינוך בזה. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת הרמ"ע מפאנו (ר"ס קיא) דהואיל וקי"ל כרבנן דר' יהודה (במגילה יט:) שאין חינוך בדרבנן, לכן אין הקטנים צריכים להתענות בד' צומות. ע"ש. [וצ"ע דהתם מיירי לענין להוציא את הגדול י"ח, אבל הקטן עצמו חייב. וכמבואר להדיא בירושלמי (פ"ב דמגילה ה"ה) ויובא להלן בסמוך. וכ"פ הרמב"ם (ריש הלכות מגילה) שמחנכין את הקטנים לקרותה. שו"ר להגר"ח ברלין בקונט' דברי חיים שבסו"ס תשובות לשואל (דפ"ו סע"ב), שתמה כן ע"ד הרמ"ע מפאנו. והביא דברי הרמב"ם הנ"ל. (ולא העיר מהירוש'.) וע"ש. ומ"מ לדינא יש להעמיד דברי הרמ"ע, וכן דברי הא"ר הנ"ל, דשאני מגילה דהויא מד"ק, וד"ק כד"ת דמי. וכמ"ש בעל המאור (ספ"ב דתענית). וע' בהר"ן תענית (שם). ובטורי אבן (מגילה ד). ואכמ"ל]. ולכאו' יש סמך לזה בחגיגה (ו), כל היכא דגדול מחייב מדאורייתא קטן נמי מחנכינן ליה מדרבנן, וכל היכא דגדול פטור מדאו', מדרבנן קטן נמי פטור. ע"ש. ולפ"ז כיון דקטן פטיר ועטיר ממצות דרבנן, ואפי' דין חינוך אין בו במצות דרבנן, מסתברא ודאי שאינו מוציא את עצמו לכשיגדיל. אולם יש לתמוה ע"ד הא"ר הנ"ל, דהא תנן (ברכות כ:) שקטנים חייבים בתפלה. והיינו אף לד' הסוברים דתפלה דרבנן. וכ"פ בש"ע /בא"ח/ (סי' קו ס"א) שחייבים לחנך הקטנים להתפלל. ואע"פ שאין ראיה כ"כ מהש"ע, שי"ל דאזיל לשטתיה דס"ל התם דתפלה הויא מדאורייתא. וכמ"ש הפר"ח שם בד' מרן. מ"מ מד' הלבוש שם נראה דהויא מדרבנן, וכ"כ בכה"ח שם בד' הלבוש, ועכ"ז פסק לחיובא. וכמתני' הנ"ל שאין מי שחולק עליה. ודוחק לחלק דשאני תפלה דרחמי היא. אף שכן משמעות לשון רש"י ברכות (כ רע"ב). והראיה שהביא הא"ר מההיא דקי"ל (בס"ס שמג) דבאיסור דרבנן אין מצוווים להפרישו, יש לדחותה עפ"ד התוס' נזיר (כח:) ד"ה בנו אין. שהק' אהא דאמר ר"י בר חנינא דה"ט דהאב מדיר את בנו בנזיר, כדי לחנכו במצות. והא אמרי' בעלמא (יבמות קיד) קטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווים להפרישו, והרי אף לחנכו לעשות מצוה מוטל על האב. ותי' דחינוך לא שייך אלא להזהירו לעשות ולקיים מצות, אבל להזהיר מלעבור אין זה חינוך. ועוד אומר ר"י דחינוך לא שייך אלא באב אבל באיניש אחרינא לא שייך. ע"כ. והשתא לפי תי' הא' שהחינוך הוא בקו"ע להזהירו לעשות ולקיים המצות. וכ"כ בחי' הרשב"א והמאירי (יבמות קיד). ע"ש. פשוט שאין ראיה מההיא דסי' שמ"ג. דשאני מצות דרבנן שהם בקו"ע לחנכו לקיימם אה"נ דחייב. וגם לפי התי' הב' של התוס', אה"נ דהאב חייב להפרישו אפי' מאיסורין דרבנן. ורק ב"ד א"צ להפרישו. וכ"כ להדיא המג"א (סי' שמג סק"ב), שאפי' מאיסורין דרבנן אביו מצווה להפרישו, וכדאיתא בסי' ק"ו לענין תפלה. אלא שאם לא הפרישו אין ב"ד מוחים בידו. אבל באיסור דאו' ב"ד מוחין ביד האב להפרישו (ב"י). ע"ש. ומבואר יוצא מד' המג"א דגם במצות דרבנן חייב אביו לחנכו. ומוכח לה מדין תפלה. ודלא כהא"ר. ולכאו' היה מקום ג"כ לתלות ד"ז במחלוקת הפו' אם מותר למספי ליה בידים איסור דרבנן, דלהרשב"א והר"ן שמתירים א"צ לחנכו במצות דרבנן. אבל להרמב"ם והש"ע (סי' שמג) שאוסרים חייב לחנכו. אף במצות דרבנן. אכן לפי האמור גם להרשב"א והר"ן י"ל שיודו לענין חינוך מצות בקו"ע שיש ללמדו לקיימם. ויש מקום לומר גם להיפך שאף להרמב"ם והש"ע א"צ לחנכו במצות דרבנן, ול"ד להמאכילו איסורין דרבנן בידים. וק"ל. ובאמת שיש עוד ראיה נגד הא"ר הנ"ל, ממ"ש בש"ע /בא"ח/ (סי' תרע"ה ס"ב) שקטן שהגיע לחינוך צריך להדליק חנוכה. וכ"פ הלבוש שם שקטן שהגיע לחינוך צריך לברך ולהדליק. הא קמן שגם במצוה דרבנן יש חובת חינוך לקטן. ומיהו אחר התבוננות י"ל דשאני חנוכה שאף הקטנים היו באותו הנס וכמ"ש (שבת כג) לענין נשים בנ"ח. וכדאשכחן כה"ג בירושלמי (פ"ב דמגילה ה"ה), בר קפרא או' צריך לקרותה לפני נשים ולפני קטנים שאף הן היו בספק. ריב"ל עבד כן מכנש בנוי ובני ביתיה וקרי לה קומיהן. וכ"ה בתוס' ערכין (ג) ובבה"ג הל' מגילה. ובטור /בא"ח/ (ס"ס תרפט). ע"ש. אולם בהר"ן מגילה (יט:) הביא דברי הרמב"ן דרבנן ור' יהודה קמיפלגי בהכי, דלרבנן כיון דהקטן לאו בר חיובא הוא ולאו מצוה דידיה היא אלא דאבוה אינו מוציא י"ח מגילה. ור"י עצמו לא התיר בקטן אלא במגילה שכולם היו באותו הנס כו'. וכ' ע"ז הר"ן, דלא ניחא ליה בהכי דאי איהו לאו בר חיובא במצות כלל כי הוה באותו הנס מאי הוי, דה"ט לא שייך אלא במאן דהוי בר חיובא. ע"ש. וי"ל שאף הר"ן לא דחה כן אלא לשיטת הרמב"ן דקטן לאו בר חיובא הוא כלל. אבל לשאר פוסקים עדיין יש מקום לומר כאמור לעיל. וע' בשו"ת מהר"י ברונא (ס"ס קצח). ודו"ק.
 
<b>וראיתי</b> בברכ"י (סי' תרנז סק"ג) שנסתפק בדין חינוך לקטן בלולב דרבנן (בחוה"מ). והביא ג"כ ההיא דחגיגה (ו) הנ"ל. וכתב שיש לחלק בין זו לבהמ"ז וחנוכה ופורים. ע"כ. ולכאו' כוונתו לומר, דשאני גבי לולב שמברך עליו בראשון מיהא, ואין לו שום מקום פיטור ביום הא', משא"כ חנוכה ופורים שאם לא יחנכנו בהם, לא ידע הקטן לגמרי ממצות אלו. וכן בבהמ"ז יחשוב תמיד שכשאוכל פחות מכדי שביעה פטור לברך. ושו"ר בבכורי יעקב (סי' תרנז סק"ד) שהסביר כן בכוונת הברכ"י. ומ"מ דוחק לחלק בין בהמ"ז ללולב. וראיתי בס' עושה שלום בחי' למגילה (יט:, דקכ"ט ע"ב) שהסביר כוונת הברכ"י, דשאני חנוכה ופורים שאף הן היו באוה"נ, ודחהו עפ"ד הר"ן הנ"ל. ע"ש. ולא ידעתי למה השמיט מלשונו של הברכ"י את /תיבת את מיותרת/ את בהמ"ז, ששם בודאי לא שייך ה"ט. וכבר העיר בבכורי יעקב (שם) בשם הפמ"ג שגם בדרבנן צריך לחנכו. ושכן דעת הט"ז שם. ע"ש. וכן הסכים בערך השלחן (סי' תרנז). ע"ש. ושו"ר בתשו' חק"ל (חאו"ח סי' צט), שהאריך בענין זה, והוכיח ג"כ מד' הלבוש (סי' קפו) דקטן פטור מחינוך דרבנן. והעיר ממגילה וחנוכה, וחילק דשאני התם שהיו באוה"נ. (ולא העיר מהרמב"ן והר"ן מגילה יט: הנ"ל.) וה"ד הברכ"י הנ"ל, ודחה לנכון ראיתו מחגיגה (ו), שמ"ש שם כל היכא דלא מחייב הגדול מדאו', לאו דוקא הוא, דחיגר וסומא פטורים אף מדרבנן. וכדמוכח מד' הרמב"ם. ואיידי דנקט בתחלה כל היכא דגדול מחייב מדאו', קטן מחנכינן ליה מדרבנן, נקט נמי כהאי לישנא לגבי השלילה. [וכן העיר בבכורי יעקב שם. אבל בס' עושה שלום (דקכ"ט ע"ג), כ' לדחות ראיה זו (מחגיגה ו), שעיקר הבעיא שם בחיגר שיכול להתפשט וכו'. ופשיט אביי, שמאחר שחיגר זה יכול להתפשט קודם שיגדיל, וכשיגדיל חייב מדאו', ודאי שאפי' עכשיו שהוא חיגר חייב בחינוך. וכל היכא דגדול פטור מה"ת כגון חיגר (שא"י להתפשט) גם קטן פטור. וא"כ ליכא שום הוכחה להברכ"י מכאן. עכת"ד. ונוראות נפלאתי על הרב ז"ל, שלפי דבריו יוצא דפשיטותא דאביי היא לחייב קטן חיגר כשיכול להתפשט. וזה אינו. וכ"כ הרמב"ם (פ"ב מה' חגיגה ה"ג), וז"ל, ואם היה הקטן חיגר או סומא כו' אינו חייב לחנכו, אע"פ שהוא ראוי לרפואה, שאילו היה גדול והוא כך היה פטור. עכ"ל. וזה פשוט]. והחק"ל הוסיף להוכיח מדין תפלה למ"ד תפלה דרבנן. וכן תמה על ראית הרמ"ע מפאנו הנ"ל ממגילה, שמשם ראיה להיפך. וכן העיר מד' האחרונים ביו"ד (סי' שמ) אם קטן חייב באבלות. ע"ש. והניף ידו שנית בחקרי לב ח"ג מיו"ד (סי' קנב). עש"ב. וע"ע בערך השלחן (סי' תקנד סק"ב). ובפתח הדביר ח"א (סי' עא סק"ח). וח"ב (סי' ריט סק"ו). ובשיורי טהרה (מע' ח אות נג). ע"ש. וע' בשו"ת הרמ"ץ (חאו"ח סי' כב כג). ובס' יד דוד (חגיגה ו). ובשו"ת מהר"ם בריסק ח"א (ר"ס ק) בד"ה אמנם. ובס' ויקרא יהושע ח"ב (די"ד ע"ב). ובס' תשובות לשואל (דפ"ו סע"ב). ובשו"ת חוט המשולש להגר"א יצחק מוואלוזין (סי' מה). ע"ש.
 
<b>(ח)</b> אולם יש לצרף עוד בזה שיטת רש"י ברכות (מח) שכ', שגדול שאכל כזית דגן יכול להוציא אחרים י"ח ואע"פ שכזית דגן שיעורא דרבנן הוא, מ"מ כיון דמחייב מדרבנן מחוייב בדבר קרינן ביה ומוציא רבים י"ח. וא"ת הא בקטן שהגיע לחינוך לא אמרינן הכי בפ' מי שמתו (כ:). ההוא אפי' מדרבנן לא מחייב, דעליה דאבוה הוא דרמי לחיוביה. ע"כ. וכיו"ב כ' הרמב"ן במלחמות פ"ג דברכות (כ:), שהקטן אינו מחוייב לא מדאו' ולא מדרבנן לקיים המצות שאין מצות חינוך אלא על האב. ע"ש. וכ"ה בחי' הרמב"ן (קידושין לא). ע"ש. וע' למרן הכ"מ (פ"ו מה' חמץ ומצה ה"י) שהביא דברי הרמב"ן מגילה (יט:) שכ' ג"כ כאמור, וכתב, שכן נראה דעת רבינו (הרמב"ם) שם, שכ', הכל חייבים באכילת מצה אפי' נשים ועבדים, וקטן שיכול לאכול פת מחנכין אותו במצות, ומאכילין אותו כזית מצה. ולא כתב הכל חייבין אפי' נשים ועבדים וקטנים, אלמא דבקטן החיוב על אביו לחנכו. עכת"ד. והנה התוס' ברכות (מח:) הקשו על פירש"י הנ"ל, דאם איתא לדבריו היאך אמרו (ברכות כ:) בן מברך לאביו, כשאכל שיעורא דרבנן דאתי דרבנן ומפיק דרבנן. ע"ש. (ובמלחמות כתב דלא גרסי' הכי.) וראיתי בתוס' הרא"ם הל' מגילה (בס' מועדי ה' דצ"ב ע"א), שתי', דאע"ג דקטן לא מקרי מחוייב בדבר לגבי דאורייתא, לגבי מילי דרבנן מיהא מקרי מחוייב בדבר מכיון דשייך קצת במצות ע"י אביו, וגם סופו לבא לידי חיוב דאו', משא"כ אשה שא"א לה שתבא לעולם לחיוב דאו', כו'. ע"כ. [ובזה ניחא קו' הגרע"א בגליון הש"ס (ברכות מח). ומסתייעא מילתא מהמרדכי (ספ"ב דמגילה). ע"ש. וע' בשו"ת שאג"א (סי' ו) ובטורי אבן (ר"ה כט). ובצל"ח ברכות (מח) ובס' מרומי שדה שם (כ:). ובס' קול בן לוי (דף טו ע"א). ובשו"ת מהר"ם בריסק ח"א (סי' קמב). ודו"ק]. ולכאורה י"ל עוד דס"ל לרש"י כמ"ש התוס' (ר"ה לג) ד"ה הא, והאו"ז ח"ב (סי' רסו), שרצו להוכיח דסומא חייב במצות מדרבנן, מההיא דפסחים (קטז:) קסברי רב ששת ורב יוסף מצה בזה"ז דרבנן, ולכך היו יכולים להוציא אחרים כו', וסיימו, מיהו יש לדחות דרשות יכול להוציא בר חיובא דרבנן כמו קטן שמברך לאביו. עכ"ל. וכ"כ הכת"ס (חאו"ח סי' צט) בדעת רש"י. ויותר נראה לומר דס"ל לרש"י כמ"ש התוס' ברכות (טו) בתי' הא', דהא דקטן אינו מוציא את אחרים י"ח בקריאת המגילה, אע"ג דבן מברך לאביו כשלא אכל אלא כזית דרבנן, י"ל דשאני בהמ"ז שהיא חומרא יתירתא יותר מדאורייתא, כדאמרי' התם והן מחמירין על עצמן בכזית ובכביצה. ומש"ה בקל נפטרים ממנה. ע"כ. וע"ע בחי' הרשב"א מגילה (יט:) שכ', ול"נ שכל מדרבנן כמגילה והלל חמיר ומצות חינוך קילא טפי והילכך לא מפיק. אבל בהמ"ז דעיקרה מדאו' אלא שהחמירו לכזית וכביצה והחמירו בפחות משיעורו אטו שיעורו, אף קטן שהגיע לחינוך שהוא לחומרא להרגילו קודם זמנו כדי שיהיה רגיל במצות כשיגיע זמנו, וכמ"ש חנוך לנער ע"פ דרכו גם כי יזקין לא יסור ממנה, הילכך דינא הוא דמפיק ליה דחד גוונא נינהו. עכ"ל. (וע"ע בס' גליא מסכת (דף צ רע"ד) בהסבר דברי התוס' בזה. ע"ש.). וכן י"ל בד' רש"י שמחלק בין בהמ"ז לשאר מצות דרבנן, הואיל ואין מצות החינוך אלא על אביו. וכן מצאתי בס' לשון לימודים (הל' בהמ"ז ס"ס קז). ובס' גט מקושר נבון (דקמ"ב ע"ג). ובס' ערך השלחן (סי' תקנד סק"ב) שתי' כן בד' רש"י עפ"ד הרשב"א הנ"ל. וע"ע בש"ע הגר"ז (סי' קפו סק"ג). ובשו"ת חכם צבי (סי' קסח). ע"ש. והכי עדיף טפי למעוטי בפלוגתא בין רש"י להרמב"ן דתרוייהו אית להו דמצות חינוך על האב בלבד, ומפורש במלחמות שם, דמה"ט קטן שהגיע לחינוך אינו מוציא את אחרים אפי' במצוה דרבנן, ומוכח לה מדתנן הכל כשרים לקרוא את המגילה חוץ מחש"ו. ע"ש. וה"נ אית לן למימר בדעת רש"י. וע' בס' ווי העמודים (סי' כד אות ה) ובשו"ת שאילת שמואל בקונט' כלילת שמואל (מע' ח אות קיג). ובס' ידיו של משה (דקכ"ט ע"ד). ע"ש.
 
<b>והנה</b> כדברי רש"י והרמב"ן הנ"ל דמצות חינוך אינו אלא על האב בלבד, כן מפורש גם בחי' הריטב"א והמאירי (מגילה יט:). וכן כתב הר"ן בקידושין (לא). (וכתבו שם דהא דבן מברך לאביו, בגדול מיירי, ולא קתני לה אלא משום סיפא תבא מארה כו', וס"ל דקטן אינו מוציא אפי' את הגדול שאכל כזית. ע"ש.) +/מלואים/ ע"ע בשו"ת הריטב"א הנד"מ (סי' צז) שהאריך בזה.+ וע"ע בשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' מה דע"ח סע"ג) שגם הסמ"ג קאי בשיטת רש"י והרמב"ן הנ"ל. ע"ש. וכבר כתבנו לעיל בשם מרן הכ"מ, שכן הוא דעת הרמב"ם ג"כ. וכן מוכח מד' התה"ד בפסקים וכתבים (סי' סב). ע"ש. וכדבריהם מבואר בירושלמי (פ"ג דברכות ה"ג, וספ"ג דר"ה), ניחא אשה מברכת לבעלה, קטן לאביו לא כן אר"א כל שאמרו בקטן כדי לחנכו, תיפתר בעונה אחריהן וכו'. ופי' הקה"ע, דפריך מדר"א שאפי' חיובא מדרבנן ליכא בקטן. ע"ש. והעיר לנכון בגליון הש"ס שם שמכאן ראיה לשיטת רמב"ן הנ"ל. (ובמלחמות שם רמז לד' הירוש' דמוקי לה בעונה אחריהן. וכל יקר ראתה עינו). וכן בס' ברכת ראש (ברכות כ:) העיר ג"כ מד' הירוש' הנ"ל דס"ל דקטן לא חשיב בר חיובא כלל. וכ"כ הפמ"ג בפתיחה כוללת (ח"ג אות כח). וע"ע בשו"ת צפנת פענח (ס"ס קה). ובשו"ת חלקת יואב (חאו"ח סי' א). ובמש"כ לקמן בסימן שאח"ז (אות כ) בס"ד. (וע' בשו"ת חקרי לב (סי' מה דע"ח סע"א) ביישוב קו' התוס' (ברכות מח:) ע"ד רש"י הנ"ל.)
 
<b>ולפ"ז</b> א"ש קושית המג"א (סי' רסז), עמ"ש המרדכי (פ"ב דמגילה), שסומא מוציא את בני ביתו י"ח קידוש, הואיל וסופו לבא לידי חיוב דאו' אם יתפקח, והא קי"ל דקטן אינו מוציא את הגדול בבהמ"ז, אע"פ שסופו לבא לידי חיוב דאו' לכשיגדיל. וצ"ע. ע"כ. ולפי האמור ניחא, דס"ל להמרדכי כשיטת רש"י ורמב"ן וסיעתם הנ"ל, דקטן לא חשיב מחוייב אפי' מדרבנן, מכיון שכל מצות חינוך אינה אלא על אביו בלבד. משא"כ סומא שהוא חייב מדרבנן מצד עצמו. וכבר מצאתי כן להרבה אחרונים שתירצו כן קו' המג"א הנ"ל. הלא הם: הגאון ערך השלחן (סי' קפו סוף סק"ג), שתמה על המג"א הנ"ל דאשתמיטתי' דברי הרמב"ן הנ"ל. ושכן חילק כיו"ב בתשו' הרא"ש (סוף כלל ד) בין קטן לסומא במצות דרבנן. ע"ש. וכ"כ הגאון בית ישחק (פ"ה מהל' ברכות ד"ט סע"א). והגאון חקרי לב (חאו"ח סי' מה, דע"ו רע"ב). וכן תירץ הגאון ישועות יעקב (סי' רעג סק"א). וכן מצאתי עוד בשו"ת מהר"ם שיק (חאו"ח סי' רסט) ד"ה ונראה, ובשו"ת כתב סופר (חיו"ד סי' קעב) ד"ה אבל, ובשו"ת יהודה יעלה אסאד (חאו"ח סי' סד), ובשו"ת אמרי בינה (דיני שבת סי' יא), ובשו"ת נחלת בנימין (סי' נו) ד"ה ועל, ובשו"ת משנה שכיר (ס"ס צו), ובשו"ת דמשק אליעזר (חאו"ח סי' א), ובשו"ת מתת ידו ח"א (סי' י), שכולם תירצו כן קושית המג"א על המרדכי. וכן תירץ עוד הגאון מהר"י ענגיל בס' ציונים לתורה (די"ד ע"ב). והגאון מהר"ש מוילנא בשו"ת בנין שלמה (בהוספות שבסוה"ס דט"ז ע"ד). וכ"כ בקונט' שמן למנחה שבסו"ס מנחת חינוך (מצוה ש"ו). וכ"כ הרה"ג רב"צ ליכטמן בס' בני ציון (סי' קפו). ע"ש. וע"ע בשו"ת חסל"א אלקלעי (חאו"ח סי' ז ד"כ ע"ג). ומעתה אנן בדידן דבקטן קיימינן נראה שאף להמרדכי אינו יכול לפטור את עצמו אף ממצוה דרבנן לכשיגדיל, הואיל ועיקר מצות חינוכו על אביו בלבד, והמצות שעושה בקטנותו אינם בגדר מצות, וע"כ בודאי שיש להורות לקטן שלא יעשה המצוה עד שיגדל ויעשנה בחיוב, ואפי' אם היא מצוה דרבנן, כדי שיעשנה בתורת גדול המצווה ועושה. וע' בשו"ת חינא דחיי (סי' צב) מה שחילק עוד בין סומא לקטן. וע' בסימן שאחר זה (אות כא).
 
<b>(ט)</b> ומכאן תשובה מוצאת למ"ש הגאון מהרי"ח ז"ל בס' רב ברכות (מע' פ אות א, דקכ"ח ע"א), להביא ראיה מדברי המרדכי הנ"ל לנידונו, בדין יתום קטן שהוא בכור שלא נפדה, ורוצה לפדות את עצמו קודם שיהיה בר מצוה, אם מועיל הפדיון גם לאחר שיגדיל, ושפיר יוצא י"ח בפדיון זה, או לא. וכתב שמדברי המרדכי (פ"ב דמגילה) יש ראיה דמהני הפדיון גם לזמן שנעשה בר חיובא מה"ת. +/מלואים/ ע"ע שו"ת בית אב חמישאי (סי' שכב). ע"ש.+ (ושם העיר עוד במ"ש מרן בש"ע הל' מזוזה (סי' רצא ס"ג) שמחנכין הקטנים לעשות מזוזה לפתחיהן, שלפ"ז לאחר שגדלו סומכים על מזוזה זו שנעשית בזמן פטור וכו'. והביא מ"ש החק"ל ח"ג מיו"ד (סי' קכח). שאיך תועיל קביעת מזוזה תוך שלשים שהוא זמן פיטור לאחר שיתחייב אחר ל'. וע"ש.) ובאמת לפי כל הנאמר בצדק מפי אמבוהא דספרי, יש לדחות שאף המרדכי יודה בקטן שאינו יכול לפטור את עצמו לכשיגדיל, הואיל ואינו חייב במצות לא מדאו' ולא מדרבנן, ומצות חינוך אינה אלא על האב. וע' בתוס' ישנים יומא (פב) ובשו"ת תה"ד (סי' צד) ובשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' מו), דקטן דלית ליה אב גרע טפי. ע"ש. (ועמש"כ לעיל אות ה.) וכמו כן יש להעיר עמ"ש הגרי"ח בס' רב ברכות (דל"ד ע"א), ובס' בן איש חי ש"ב (פ' בראשית אות יד), בנער שמשלים שנת י"ג בע"ש, שלא יקדש מבעו"י אלא ימתין לכתחלה עד שיהיה ודאי לילה, מכיון שאין בזה טרחא או הפסד וכו' ע"ש. ונראה שהוא דרך חומרא בעלמא מפני שהתחשב בסברת המרדכי שנראה כחולק על הכ"מ. אולם לפמש"כ שאף המרדכי יודה בזה נראה שמן הדין צריך להמתין עד צאה"כ. אף שי"ל שבזמן מועט כזה לא קפדינן כדין תוספת שבת לגדול, אבל זה אינו דשאני קטן דלאו בר חיובא הוא כלל. והן אמת כי בשו"ת עני בן פחמא (חאו"ח סי' ל) כ' ג"כ, שהנעשה בר מצוה בליל ש"ק טוב שימתין לכתחלה מלקדש עד שיהיה ודאי לילה, אולם מן הדין יכול להוציא את עצמו בקידוש שמבעו"י, וסמך ע"ד הרמ"א /בא"ח/ (סי' נג ס"י) הנ"ל. ע"ש. אך באמת אין שום ראיה מד' הרמ"א אלא לענין תפלה דרבנן. (ובתפלת ערבית דוקא דרשות היא). אבל בקידוש דאורייתא נראה שאין להקל כלל. והן אמת שי"ל דהואיל וקי"ל /בא"ח/ (בסי' רעא ס"ח) שאם לא קידש בלילה יש לו תשלומין למחר כל היום, וה"נ יש לפניו תפלת שחרית של שבת, וכן מוסף ומנחה, שחותם בהם מקדש השבת, ויוצא בהם י"ח קידוש מה"ת לכמה פו'. (ואע"פ שעכשיו הוא חייב לקדש מה"ת בלילה, חשיב שפיר כה"ג דרבנן, וע' בש"ע הגר"ז סי' תלט סוף ס"א.) מ"מ לא נפקא מפלוגתא, דהאיכא למימר שגם בדרבנן יש להחמיר בזה כנ"ל. ואף בדיעבד יש מקום לומר שחייב לחזור ולקדש. וכמו שראיתי כן להגאון אמרי בינה (דיני שבת סי' יא) בד"ה ועיין. ע"ש. עכ"פ לכתחלה בודאי שיש ליזהר מאד בזה שלא יקדש עד שיהיה ודאי לילה. ולענין ברכת הלבנה וכיו"ב דהויא מדרבנן, נראה שאף להאמרי בינה אין להצריכו לחזור ולברך כשיגדיל, שהרי דעת כמה פו' דבדרבנן לא איכפת לן אי הוי תרי דרבנן או חד דרבנן יכול להוציא י"ח. וגם דעת התוס' (ברכות מח:) מצות חינוך רמיא על הקטן גופיה, ולא רק על אביו. וכ"נ בתשו' הרשב"א שהובאה בב"י /בא"ח/ (סי' נג). ועוד שהתוס' (ר"ה לג) ס"ל דאפשר דאף רשות מוציא י"ח דרבנן. ויש עוד סניפים לפטור בדרבנן. וע"כ בדיעבד מיהא בודאי שאינו חוזר ומברך ברכת הלבנה כשהגדיל. ובקידוש נמי נראה דבדיעבד מיהא סב"ל =ספק ברכות להקל=. וטוב מאד שיחזור לשמוע בלילה מפי המחוייב כדי שיצא י"ח קידוש בלי פקפוק.
 
<b>(י)</b> והנה נתעוררתי במעשה שבא לידינו בבית הדין, בגר צדק אחד שנתגייר לש"ש הוא ובניו עמו (אשר חינכם אח"כ בישיבות), ובעת צאתו מבית הטבילה לאחר שטבל לשם גירות כדת, הצרכתיו לברך ברכת התורה לפני שיאמר שום פסוק של קדושה (אשר היו שגורים בפיו מן קדמת דנא). ולפ"ז אמרתי וכי פסח א' יש לנו כו', דניחזי אנן בכל קטן שנעשה בר מצוה, בליל התקדשו להכנס למצות, למה לא יצטרך לברך ברכת התורה כדי שיוכל ללמוד באותו ערב, ולא יבצר מללמוד ומלהזכיר פסוקים באותו לילה. שהרי ברכת התורה שבירך בעודו קטן בבוקרו של יום של סוף שנת הי"ג אינה פוטרתו לכשיגדיל לדעת כמה פוסקים הנ"ל. וביחוד לדעת הרמב"ן בס' המצות (סוף חלק עשין מצוה טו) שחשב את ברכה"ת למ"ע מן התורה והסכים עמו המגילת אסתר שם, וכ', ולא ידעתי למה לא מנאה הרמב"ם ז"ל, אם לא שחשב שדרשתם בברכות (כא) היא על דרך אסמכתא בלבד, אמנם עליו להביא ראיה. ע"כ. וכן דעת המאירי (ברכות כא) והתשב"ץ ח"ב (סי' קסג). והחינוך (מצוה תל), דברכה"ת הויא מדאו'. וכן הסכימו הפר"ח (סי' מז) והשאגת אריה (סי' כד). וכתבו שאם נסתפק אם בירך חוזר ומברך (לפחות ברכת אשר בחר בנו). ע"ש. (ומ"ש הקרית ספר (פי"ב מה' ברכות) דאף לרמב"ם הוי מה"ת, כל האחרו' חולקים עליו בדעת רמב"ם. וכן מוכח בב"י /בא"ח/ (סי' קפד וס"ס רט). ע"ש.) וכ"פ הרב נשמת אדם (כלל ט סי' א). והמשנה ברורה (ר"ס מז). וע"ע בשו"ת פאר עץ חיים (סי' א). ע"ש. ולפ"ז י"ל שאין הקטן החייב רק דרך חינוך מדרבנן יכול להוציא את עצמו מברכה"ת לכשיגדיל. ודא עקא כי אין עצה בזה לומר לקטן באותו יום, לבל יברך ברה"ת עד הערב, דלא אריך למעבד הכי, לגרום למופלא הסמוך לאיש שילמוד בלי ברכת התורה כל אותו היום. איברא דאשכחן לכמה מרבנן בתראי דפליגי ע"ד הפר"ח והשאג"א הנ"ל, ומחזיקים בדעת הרמב"ם דברכה"ת הויא רק מדרבנן. וכמ"ש הפני משה ח"א (סי' א) דרוה"פ ס"ל כהרמב"ם דברכה"ת דרבנן. ע"ש. (וכן מוכח בתר"י ברכות יא:) וכן מוכח ממ"ש מרן בש"ע /בא"ח/ (ס"ס רט) וז"ל, כל הברכות אם נסתפק אם בירך אינו חוזר ומברך חוץ מבהמ"ז מפני שהיא של תורה. ע"כ. וכ"כ המטה יהודה והמחזיק ברכה /בא"ח/ (ר"ס מז) להוכיח כן מד' מרן. וכן הסכים הגאון הנצי"ב בס' מרומי שדה (בר' כא). וכן דעת הכסא אליהו (שם). וע' להגאון מקרלין בשו"ת משכנות יעקב (סי' ס). שהוכיח מהירושלמי כד' הרמב"ם דברכה"ת ביחיד מדרבנן, אך ברכה"ת של קס"ת בציבור הויא מה"ת. ע"ש. וכ"כ בספרו קהלת יעקב בתשו' (סי' ג). וכן הובא בשמו בקונט' אחרון שבשו"ת שאג"א (סי' כד). ע"ש. [וכ"ה בס' באר שבע בחי' לסוטה (מא) ד"ה לפי. ע"ש]. אולם הערוך השלחן (סי' מז) דחה ראיתו (ומסיק דברכה"ת דאורייתא.) וע' בברכ"י (סי' מז סק"ח) שהעלה דקס"ת וברכותיה אינם אלא מדרבנן. וע' בחי' ריטב"א (מגילה יז:). ובשו"ת תורת רפאל (סי' א). וע"ע בשו"ת דברי יששכר (סי' א). ובשו"ת שאילת יעקב (סי' א). ובשו"ת כתב סופר (סי' כ). ואכמ"ל.
 
<b>(יא)</b> ואני אמרתי בחפשי בספרי האחרונים שדבר זה נפתח בגדולים דינא יתיב וספרין פתיחו. וזה יצא ראשונה: הגאון מהרש"ם ח"ג (סי' קכא), שנשאל בזה, אליבא דמ"ד ברכת התורה דאורייתא. ופתח לה פיתחא מדברי המרדכי (פ"ב דמגילה) שאפשר לקדש מבעו"י אף למ"ד תוספת שבת דרבנן. ומה שתמה המג"א מהא דקטן שאינו מוציא את הגדול. כבר תירץ הח"א (כלל ו סי' ג) על נכון, דדוקא להוציא אחרים שהם בני חיוב לא מהני, אבל כשהוא עצמו מברך בתוספת שבת ברכת הקידוש שפיר מהני לפטור את עצמו. ולפ"ז ה"נ בנ"ד דיצא. ואף שבשו"ת מהר"י אסאד (סי' סד) מיישב בדרך אחרת, ולפ"ז עוד יש לדון בנ"ד, מ"מ הרי נודע מחלוקת הפו' אי בעינן י"ג שנה מעל"ע או לא. ובשאלתות (סי' קטז) מפורש דס"ל דבעינן מעל"ע. וכ"ה דעת מהר"י ברונא (סי' קצז). וא"כ בלילה אם לא הגיע זמן מעל"ע הו"ל ס"ל (שמא הלכה כהמרדכי וכתי' הח"א שאת עצמו יכול לפטור גם לכשיגדיל. ושמא בעינן מעל"ע וזה עדיין קטן הוא.) לכן א"צ לברך שנית כשיגדיל. עכת"ד. ולפע"ד יש לתמוה על תי' הח"א, (שעליו סמך מהרש"ם סמיכה בכל כחו.) שהרי המרדכי מיירי בסומא הבא להוציא את בני ביתו, ודימהו לדין קידוש בתוספת שבת. ומוכח להדיא שאין שום חילוק בין להוציא את עצמו לכשיתחייב במצות, לבין כשבא להוציא את אחרים. ושוב מצאתי שכבר תפסו בזה על הח"א הנ"ל, בשו"ת אמרי בינה (דיני שבת סי' יא). ובשו"ת מתת ידו ח"א (ס"ס יוד). ע"ש. (והדמיון שהביא הח"א מסי' תרמ"א, לא דמי כלל. וע' פעולת אדם (דכ"ג ע"ג). ובשו"ת כרם שלמה קאטלער ח"ב (סי' יט). ע"ש.). וע' בשו"ת משנה שכיר (סי' צו) מ"ש ע"ד המרדכי. וי"ל ע"ד. וגם הלום ראיתי לידידי הרב הגאון רש"מ שבדרון שליט"א בהערותיו לתשו' מהרש"ם שבסו"ס דעת תורה א"ח (ח"א, סי' לד), שהעיר ג"כ מדנפשיה על הח"א ועל זקנו מהרש"ם בתשובה הנוכחית. וכנ"ל. וכיון לד' האחרו' הנ"ל. וע' בשו"ת חלק לוי (חאו"ח סי' פז). וי"ל ע"ד. ולפי האמור אין לנו ס"ס בזה. אלא שיותר היה לו להגאון מהרש"ם לעשות ס"ס בגוף הדין אם ברכה"ת דאורייתא או דרבנן, כיון דעכ"פ לא נפקא מפלוגתא דרבוותא וכנ"ל, ובדרבנן הרי פשטות ד' הרמ"א /בא"ח/ (סי' נג ס"י) דשפיר מוציא ידי חובה את עצמו. ואף שכתבנו לעיל לדחות ראיה זו. מ"מ אכתי יש להעיר מד' הראב"ד והרשב"א בתשו' (בב"י סי' נג) שסוברים דקטן מוציא אף את אחרים. אלמא דלא אמרי' דהוי תרי דרבנן ולא מפיק חד דרבנן. (וכדעת העיטור וריא"ז שמקילים ג"כ בזה). ואם לא הגיע מעל"ע יש עוד ספק אם צריך מעל"ע. והו"ל ס"ס. ועי"ל שמא עוד לא הביא ב' שערות בתחלת הלילה. וע' ברמב"ם (ספ"ב משביתת עשור). ובתה"ד (סי' קנה). ובס' נהר שלום (סי' רעא סק"ג). ובשו"ת דרכי שלום (סי' ח). ובשו"ת שבט סופר (חאו"ח סי' כט). ועכ"פ מד' המרדכי אין כל ראיה לפמש"כ בשם האחרונים שמודה הוא בקטן דלאו בר חיובא הוא. והנה ראיתי בשו"ת מתת ידו (סי' י) הנ"ל, שגם הוא נסתפק בדין ברכת התורה בליל הבר מצוה אם יש לו לחזור ולברך, והעלה ג"כ לדינא שא"צ לברך. ויש להשיב על דבריו. כאשר יראה הרואה.
 
<b>ולכאורה</b> יש עצה בזה לומר לקטן ביום האחרון של שנת י"ג בבוקר, שיכוין בעת ברכת התורה שאינו רוצה לפטור אלא מה שילמוד עד הערב, ואז יוכל לחזור ולברך בלילה לפני שילמוד. וכעין מ"ש מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' קעד ס"ד) במה שנחלקו הפו' אם ברכת היין של הבדלה פוטרת היין שבסעודה, הילכך יכוין שלא להוציא יין שבתוך הסעודה. וכ' בערך השלחן שם, שמכאן ראיה דבמקום פלוגתא דרבוותא בספק ברכות, יכוין שלא לצאת בברכה הא', ואין כאן חשש ברכה שא"צ, כיון שעושה כן לאפוקי נפשיה מפלוגתא. ודלא כהרב שמלה חדשה (סי' יט). ע"כ. אמנם התב"ש (שם ס"ק יז) הרגיש מד' הש"ע /א"ח/ (סי' קעד) הנ"ל, וכ' לחלק דשאני התם שאין הכוסות מענין אחד, שזה בא למצוה וזה לשתיה, כמ"ש בב"י שם, ולהכי אפי' למ"ד שאינו הפסק, מ"מ כשמכוין להפסיקו מודה דחשיב הפסק. ע"ש. לפ"ז בנ"ד לא מהניא עצה זו. אולם בשו"ת רב פעלים ח"ב (חאו"ח סי' ה), נוטה להכריע כהעה"ש. ע"ש. וכן בשערי תשובה (סי' מז ס"ק יב) בשם הפמ"ג, מוכח דשפיר מהניא עצה זו לענין ברכת התורה. ע"ש. וע' במג"א (סי' תצד). ע"ש. ואע"פ שמד' המג"א (סי' תרלט ס"ק יז) לא משמע כן. וע' בשע"ת שם (ס"ק יח). ובהגהות רעק"א שם. ובשו"ת בית שערים (חאו"ח סי' לב). ובשו"ת שם אריה (סי' טו). ובשו"ת קרן לדוד (סי' נט). ע"ש. יש לצרף מ"ש התוס' (ברכות יא:) דה"ט דברכה"ת פוטרת כל היום, ואין היסח הדעת מצריכו לחזור ולברך, משום דכל שעה אדם מחוייב ללמוד דכתיב והגית בו יומם ולילה, והו"ל כיושב כל היום בלא הפסק. ע"ש. וכ"ה בהרא"ש ובתר"י שם. וע"ע בב"י /בא"ח/ (סי' מז). ע"ש. א"כ בקטן דליכא חיובא. ללמוד רק מצד חינוך, ולדעת כמה פו', רק אביו חייב לחנכו, והוא אינו בר חיובא כלל, שפיר מהני היסח הדעת לחייבו לברך ברכה"ת. וע"כ בצירוף מש"כ לכוין שלא יפטור עצמו עד הלילה, יוכל לחזור ולברך ברכה"ת בערב. ובפרט דאיכא בלא"ה ס"ס לחיובא, (כשהגיע זמן מעל"ע בלילה), שמא הלכה כמ"ד דברכה"ת מה"ת, וממילא לא אתי דרבנן ופטר לדאו', ושמא אפי' הוי מדרבנן אין הקטן פוטר א"ע לכשיגדיל הואיל ולאו בר חיובא הוא כלל. ויש לפלפל עוד בזה. וכעת עמד קנה במקומו. +/מלואים/ שוב בינותי שיש עצה לזה כי נראה דברכות ק"ש של ערבית ג"כ פוטרת מברכות התורה, כמו בשחרית. ולכן בברכת אהבת עולם שלפני ק"ש ערבית יכוין בה לצאת י"ח של ברכות התורה, ומיד אחר התפלה ישב וילמד דברי תורה לצאת י"ח הירוש' לשנות על אתר וכדקי"ל באו"ח (סי' מז). וע' בכף החיים (שם ס"ק מז) שאין התפלה הפסק. ע"ש. ואע"פ שהראב"ן (סי' קמב) פסק דברכת אהבה רבה אינו פוטרת מברכה"ת, כל הפוסקים חולקים עליו בזה. וכמ"ש בשו"ת דבר אברהם (סי' טז אות כג). ע"ש. וכן מצאתי כעת בשו"ת ארץ צבי פרומר (סי' טז) שעמד בחקירה זו, והעלה ארוכה לזה כנ"ל והביא שכ"כ רבינו יונה בברכות דברכות ק"ש של ערבית פוטרות מברכה"ת כמו בשחרית. ועפ"ז כ' שהבר מצוה לא יתפלל עכ"פ באותו יום לפני צאה"כ. אך לא יתאחר יותר מדי מפני שצריך ללמוד. ע"ש.+ [ואגב אעיר במה שהוקשה לי מדי עברי בתשו' מהרש"ם ח"ג (סי' קכא) הנ"ל, שכ', שאם כבר הגיע מעל"ע, הרי בירך ברכה"ת אחר י"ג שנים ורגע א' והוי ג"כ ספיקא וא"כ ממנ"פ א"צ לברך שנית. ע"כ. ואינו מובן לע"ד, דהא בלילה לא בירך כלל רק בבוקרו של יום שלפניו, ואילו בלילה עליה אנו דנין, וא"כ אם הגיע מעל"ע בלילה לא נשאר לשיטת מהרש"ם אלא ספק אחד של דעת המרדכי, ולמ"ד ברכה"ת דאו' היה צריך לברך. וצ"ע]. וע' שו"ת תשורת שי ח"א (סי' קלג).
<h3>סימן כח</h3>
 
<b>עוד</b> בענין הנ"ל (יב) ומעתה הבא נבא לדין ספירת העומר. כי הנה ידועה מחלוקת הראשונים אם ספירת כל לילה ולילה מצוה בפ"ע היא, או כל הלילות כולם מצוה אחת הן כדכתיב תמימות תהיינה. שהבה"ג כ' שאם הפסיק יום אחד ולא ספר שוב אינו סופר דבעינן תמימות. וכ"כ התוס' מגילה (כא:). אבל התוס' מנחות (סו) כ' ע"ד הבה"ג שהוא תימה גדולה ולא יתכן. ע"כ. וכ"ה דעת הרא"ש והמאירי (סוף פע"פ). וכ"כ הריטב"א (מגילה כא:) ושכן דעת רבותיו. וכ"כ האגודה (שם). ומהר"ם מרוטנברג ד"פ (סי' שב). וכ"כ שבולי הלקט (סי' רלד). ושכן דעת רבינו ישעיה. וכ"ה בס' המכריע (סי' כט). וע"ע בס' יראים (ס"ס קיד) בשם רב יהודאי גאון, שכ', היכא דאינשי ולא בריך סה"ע בחד יומא מברך בשאר יומי. וכ' עליו, ונראה הדבר. ע"ש. וע' בס' מאה שערים לרי"ץ גיאת (עמוד קח), שכ' בשם רב יהודאי גאון, ורב סעדיה גאון, שאם לא ספר בלילה הראשונה שוב אינו מברך בשאר לילות כלל, דתמימות בעינן וליכא. ורב כהן צדק חולק ואומר שמברך והולך בשאר לילות. ושכן דעת רה"ג שלא לחלק בין לילה הא' לשאר לילות. והרי"צ גיאת העלה כרב יהודאי שלא עלו בידו תמימות בכיו"ב, ומ"מ סיים, אבל להתעכב מלספור שאר לילות אינו מתעכב אלא סופר והולך. ע"כ. ומשמע דבברכה קאמר. ומיהו הא"ח (ה' סה"ע אות ה) הביא מחלוקת רב יהודאי גאון, ורב עמרם גאון, [דס"ל כרב יהודאי, ואפשר שכן היה גורס בס' מאה שערים רע"ג במקום רס"ג. וכן בעל העיטור ח"ב (דקל"ז ע"א) הביא כן בשם רע"ג. ע"ש]. עם רה"ג הנ"ל. וכ' ודעת הריא"ג כמו ר' יהודאי ור' עמרם ז"ל. ומסתברא כרה"ג לפי שסה"ע לדידן אינה מה"ת. וצע"ק. ודברי רה"ג נדפסו מתוך הגניזה בתשו' הגאונים (ירושלים תרפ"ט עמוד ריב). ע"ש. וכ"כ הטור /בא"ח/ (ס"ס תפט) בשם רה"ג. וע' בב"י שם. ומ"מ מצאתי לרבינו יהודה בר בנימין עניו (רבו של השבולי הלקט), בפי' על פסחים הנד"מ (בעמוד סח), שהסכים לשטת בה"ג, שאם לא ספר לילה אחת לא יברך כלל בלילות אחרות, מפני שאינן תמימות, ואפי' בזה"ז. וכתב לדחות דברי החולקים ע"ז. ע"ש. וכן האור זרוע ח"א (סי' שכט) כ', שהדעת מכרעת שאם שכח מלספור לילה אחת אינו מברך אח"כ. (ולכאורה כן מוכח עוד מד' הר"ן (סוף סוכה), לפי מה שהסביר בכוונתו בשו"ת מהרלנ"ח (סי' סב). ע"ש. ומה שדחק שם להעמידו אף לד' התוס', ע' בשו"ת פרי הארץ ח"ג (סי' א) מ"ש להשיג עליו. ע"ש. ודו"ק.) ועכ"פ רבו הגאונים דס"ל בשכח לספור לילה הא' שאינו סופר עוד בברכה. ומרן בש"ע /בא"ח/ (סי' תפט ס"ח) פסק בזה"ל: אם שכח לברך בא' מהימים בין מיום ראשון בין משאר ימים, סופר בשאר ימים בלא ברכה. ע"ש. ובודאי שאין לזוז מפסק הש"ע. אם כי מצאנו לאיזה אחרונים שנטו קו מד' הש"ע בזה. ע' בארחות חיים (סי' תפט ס"ק יד) בשם ס' אוצר חיים (מצוה שז), שאם שכח ולא מנה לילה אחד מונה שאר ימים בברכה, שאין ביד פוסק אחד להכריע נגד רוב מנין ורוב בנין, ושכן הנהיג א"א וכל הצדיקים להלכה פסוקה בלי גמגום. ע"כ. וכמה רב גובריה להכריע נגד מרן הש"ע בדבר שיש בו חשש ברכה לבטלה. ובאמת דקי"ל דלא אזלינן בספק ברכות בתר רובא. וכמש"כ בס"ד לעיל (סי' טז אות ז) בשם כמה אחרונים. ומ"ש שאין ביד פוסק אחד וכו', זה אינו, שהרי לפנינו דעת בה"ג, והתוס' מגילה, וריב"ב, ואו"ז, שסוברים כן, וחש מרן לד' בה"ג שדבריו דברי קבלה. ומכ"ש בלילה הא' שנוספו לנו דעת כמה גאונים הסוברים כן. וע"כ בודאי שאינו נכון כלל לפסוק נגד הש"ע. וכן העיר הא"ח שם, שלא נוכל להורות למעשה נגד הכרעת הש"ע. וע' בשו"ת מי נח (סי' יג) מ"ש ע"ד הגאון בית הלוי. ע"ש.
 
<b>(יג)</b> ולפ"ז הואיל ונתבאר לעיל שאין הקטן פוטר את עצמו לכשיגדיל, נראה שכל מה שספר עד שהגדיל אינו חשוב כלום, שהרי פטור היה באותה שעה, והימים הראשונים יפלו. והוי כדין דילג לילה אחת שאינו יכול לספור עוד בברכה, דהאי נמי לא קרינא ביה תמימות. ואע"פ שעכשיו הוא שנתחייב במצות, לא חייבתו תורה במצוה זו, כיון שאינו יכול לקיים תמימות, מאיזה טעם שיהיה. ואדרבה יש צד לומר דגרע טפי כה"ג כיון שאינו ראוי לבילה בילה מעכבת בו. הן אמת דבסוכה (כז:) אמרינן אליבא דר"א דס"ל דבעינן סוכה הראויה לשבעה, כדכתיב חג הסוכות תעשה לך שבעת ימים, דהא דכתיב כל האזרח בישראל ישבו בסוכות, אתא לרבויי גר שנתגייר בינתים וקטן שנתגדל בינתים. ע"ש. וא"כ ה"נ נילף מהתם. אולם אי מהא לא איריא דאשכחנא להפרישה יו"ד (ס"ס שצו) שכ', דהא דקי"ל קטן שהגדיל תוך ז' ימי אבלות שאינו נוהג אבלות, ומאי שנא מהא דאמרי' קטן שהגדיל תוך ימי החג חייב בסוכה אף לר"א (סוכה כז:). י"ל דשאני סוכה שכל יום ויום מצוה בפ"ע הוא ואין אחד תלוי בחבירו. וגם כל יום ויום חשוב כרגל בפ"ע לענין דחלוקים בקרבנותיהם כמ"ש בערכין (י). ע"כ. ומ"ש בחילוק הא' שכל יום מצוה בפ"ע, אע"ג דלר"א בעינן סוכה הראויה לשבעה, צ"ל דגזרת הכתוב היא להצריך שתהא ראויה לשבעה, לכל מי שנתחייב לפני כן, (וכן שלא לצאת מסוכה לסוכה), אבל קטן שלא היה בר חיוב מעיקרא, עליו לקיים המצוה בשאר ימים הואיל וכל יום מצוה בפ"ע הוא. משא"כ לגבי סה"ע דחיישינן למ"ד דכולהו לילי מצוה אחת הן דבעינן תמימות, ממילא קטן שהגדיל אינו יכול לספור עוד בברכה. איברא דק"ל ע"ד הפרישה, מהגמ' חגיגה (ט) חיגר ביום ראשון ונתפשט ביום שני א"ב, דלר' יוחנן כל ז' הימים תשלומין דראשון הן, וכיון דלא חזי בראשון פטור אף בשני. וכ"פ הרמב"ם (פ"ב מה' חגיגה ה"ה). ע"ש. אלמא דלא אמרינן גבי חג שכל יום ויום מצוה בפ"ע הוא. ואף אם נחלק (אליבא דתי' הא' של הפרישה) בין מצות סוכה לקרבן חגיגה. מ"מ תקשה לך על תי' השני של הפרישה דיהיב טעמא דחלוקין בקרבנותיהם, וכל יום חשוב כרגל בפ"ע. דאדרבה לגבי יחיד כל ז' הימים תשלומין דראשון נינהו, וכחד יומא חשיבי, לחשבן כמצוה אחת. ודוחק לומר דר"א ס"ל כר' אושעיא שכולם תשלומין זה לזה. וע' בחי' הרמב"ן סוכה (מח) ד"ה ועוד, דהא דאמרי' שמיני עצרת רגל בפ"ע הוא, הוי כההיא דפסחים (צג) גר שנתגייר בין ב' פסחים וכן קטן שהגדיל בין ב' פסחים, חייב לעשות פסח שני. דברי רבי. ר' נתן אומר כל הזקוק לראשון זקוק לשני כו'. במאי קמיפלגי ר' סבר שני רגל בפ"ע הוא, ור"נ סבר שני תשלומין דראשון הוא. וה"נ רגל דשמ"ע לענין זה הוזכר, לפי שעיקר חובת הרגלים ראיה וחגיגה, לפיכך אמרו רגל בפ"ע הוא שקטן שהגדיל וגר שנתגייר בינתים חייב בראיה ושמחה. ע"ש. וכ"כ בחי' הריטב"א שם. ולמדנו מכל זה דלא מחייבינן לקטן שהגדיל וגר שנתגייר בתוך ימי החג מדין חג הסוכות, ולא אמרינן שכל יום חשוב כרגל בפ"ע. ודלא כד' הפרישה הנ"ל. וצ"ע. ובאמת שראיתי להתפארת שמואל (סוף מ"ק) שעמד בקו' הפרישה והניח בקושיא. והדק"ל מההיא דסוכה (כז:) לנ"ד. וכן ראיתי בשער הזקנים (דף קעט ע"ג) שהביא ראיה זו מההיא דסוכה. ע"ש.
 
<b>(יד)</b> וחמותי ראיתי אור בשו"ת פרי הארץ ח"ג (חאו"ח סי' א), שנשאל בדין קטן שהגדיל בתוך ימי העומר, וכן גר שנתגייר בינתים, אם סופר מכאן ואילך בברכה. והביא ההיא דסוכה (כז:), וחילק לנכון שאין ללמוד משם לחיובא בנ"ד, דשאני הכא שהתורה חייבה לספור חמשים יום וכלהו יומי אגידי זה בזה, וא"כ קטן שהגדיל ביום חמישי לעומר, אינו יכול לספור היום ה' ימים לעומר, משום דלדידיה כבר חלפו ועברו ד' הימים הראשונים ואין להם תשלומין. ודמי למאי דקי"ל חיגר ביום א' ונתפשט בשני פטור משום דתשלומין דראשון הן. וה"נ הואיל ובזמן חיובו בימים שעברו פטור היה, להיותו קטן, גם מכאן ולהלן פטור. וה"ה לגר שנתגייר בינתים. וה"ה לאונן לילה ויום שלמים. אבל אם נקבר מתו ביום וספר בו ביום בלי ברכה חייב לספור בשאר ימים בברכה, דהו"ל כדין מי שלא מנה בלילה ומנה ביום. וה"ה לגר שנתגייר ביום ראשון, וכן קטן שהגדיל ביום ראשון, שסופר מכאן ולהבא בברכה אם ספר ביום הא'. אבל קטן שהגדיל וגר שנתגייר מיום ב' והלאה, וכן אונן לילה ויום שלמים, ה"ז דומה למי ששכח ולא מנה יום אחד שלם, שפסק מרן דמונה משם ואילך בלא ברכה. כ"ש כאן שהיו פטורים עד הזמן ההוא, ששוב לא יספרו בברכה כלל, דנ"ד עדיף לפטרם מכל טעמי תריצי דכתיבנא. עכת"ד. נמצא שהרב ז"ל הרגיש בהראיה מסוכה (כז:), ודחי לה בב' ידים בטעם לשבח. [וע' בס' ציונים לתורה להגר"י ענגיל (די"ד ע"ג) שהביא ראיה זו לחייב בנ"ד. ואינו מוכרח. וכנ"ל]. והנה גם בדין אונן לילה ויום, אפי' עבר וספר העומר, אינו סופר עוד בברכה, אם לא היה לו מי שיתעסק בצרכי המת. וכמ"ש כן להדיא מהר"א גאטיניו בס' אגורה באהלך (די"ט ע"ד). ואף שהנוב"י קמא (סי' כז) לא כתב כן. מ"מ המחב"ר (סי' תפט סק"ו) כ' עליו שאין דבריו מוכרחים. והביא ד' הפרי הארץ הנ"ל (בכת"י) שפסק שסופר בלי ברכה. וכן דעתו שם. וכן העלה הרב נהר שלום (סי' תפט סק"ה), שאין לספור עוד בברכה, דמה לי שכח למנות יום א' ומה לי שנפטר מלמנות, אידי ואידי לא מקיים תמימות. ע"ש. ואם כי ראיתי להגאון מהר"אז מרגליות בחידושים וביאורים מהל' אונן (אות לא) שפסק כהנוב"י ודלא כהמחב"ר. וכ' שאף לכתחלה המורה כהנוב"י למנות בו ביום בלי ברכה ואח"כ בברכה לא הפסיד. ע"כ. וכיו"ב כ' בשו"ת כתב סופר (חיו"ד סי' קפא). ע"ש. וע"ע בס' גשר החיים (עמוד קכט). ובשו"ת פרי השדה ח"ב (סי' לז). ודודאי השדה (סי' לב). ע"ש. מ"מ הרבה אחרונים הביאו ד' המחב"ר להלכה. ע' שלמי צבור (דקפ"ב ע"ד). ומועד לכל חי (סי' ה אות ו). וכן העלה בשער הזקנים (דקע"ט ע"ד). ע"ש. וכ"כ הזל"א ובית עובד, הובאו בכה"ח (ס"ק פו). וע"ע בשו"ת בגדי יו"ט (חיו"ד סי' כ). ובשו"ת משה האיש (חיו"ד סי' מב - מג). ע"ש. וכללא דסב"ל =דספק ברכות להקל= קאי אאיסדן. ומינה נמי לקטן שהגדיל הואיל ופטור היה באותה שעה לא יספור עוד בברכה.
 
<b>הן</b> אמת שיש להעיר על ראית הפרי הארץ מחגיגה (ט) ר' יוחנן אמר (שאר ימי החג הם) תשלומין לראשון. ור' אושעיא אמר תשלומין זה לזה מאי בינייהו אר"ז חיגר ביום ראשון ונתפשט ביום שני א"ב, לריו"ח כיון דלא חזי בראשון לא חזי בשני. ולר"א אע"ג דלא חזי בראשון חזי בשני. ופסק הרמב"ם כריו"ח דפטור. וה"נ קטן שהגדיל. לפע"ד אינה ראיה, דשאני קטן שהוא חייב בחינוך עכ"פ מדרבנן. משא"כ חיגר שפטור אף מדרבנן. אא"כ נוסיף הסברא שמבחוץ דלא אתי דרבנן ומפיק דאורייתא. וכן בדרבנן לא אתי תרי דרבנן ומפיק חד דרבנן. אולם עדיין יש להעיר לפמ"ש הגמ"י (פ"ד מה' אבל אות ה), בדין אונן במוצ"ש, שי"א שאינו מבדיל אחר קבורה ביום ראשון, מידי דהוה אחיגר ביום א' ונתפשט בשני. ויש לחלק בין דאורייתא לדרבנן. סמ"ק. ע"כ. ומשמע דר"ל דבהבדלה דרבנן חוזר ומתחייב כשיגיע לכלל חיוב. וע' בס' יצחק ירנן (פ"ב מה' חגיגה ה"ה, דקט"ו סע"א). וא"כ ה"נ י"ל בסה"ע דרבנן. ויש לדחות שאין סה"ע בזה"ז אלא משום זכר למקדש. וכל שאילו בזמן הבית פטור, ה"נ דלא הוי אלא זכר למקדש פטור דלא עדיף מעיקר המצוה. משא"כ הבדלה שהיא מצוה עצמית מדרבנן. וע' בהרא"ש (סוף מ"ק. ובר"פ מי שמתו.) וביו"ד (סי' שמא). ואכמ"ל. ובאמת שראיתי להגאון אור שמח (פ"ה מה' קרבן פסח) שכ' להוכיח מהך סוגיא כל בתר איפכא, דאמאי לא נקט בחגיגה קטן שהגדיל במועד איכא בינייהו, דשכיח טפי מחיגר. א"ו דשאני קטן שמחוייב עכ"פ מד"ס בראיה וכו'. ע"ש. ולפע"ד אין ראיה זו מכרעת, די"ל דנקט חיגר לרבותא דר' אושעיא דמחייבו, אע"ג דלא חזי בראשון אף מדרבנן, מ"מ חזי בשני. כיון שכולם תשלומין זה לזה. ואע"ג דכחא דהיתרא עדיף, לא נקט קטן לרבותא דריו"ח שפוטרו אף שחייב בחינוך מד"ס, דאדרבה ניח"ל לומר רבותא דר"א דחייב אף בחיגר ולא חיישינן לאיסור חולין בעזרה. והוי נמי כחא דהיתרא. ומכ"ש לדעת הרבה מן הראשונים הנ"ל בסימן הקודם דס"ל דקטן לאו בר חיובא כלל, ומצות חינוך לא רמיא אלא על האב, הדר הו"ל קטן כחיגר. וע' בשו"ת פרי השדה ח"ב (סי' לז). ודו"ק.
 
<b>(טו)</b> וראיתי להחיד"א בברכי יוסף (סי' תפט סק"כ) שכ', קטן שהגדיל תוך ימי העומר, וכן גר שנתגייר תוך ימי העומר, וכן אונן לילה ויום שלם, כל אלו מונים שאר ימים בלא ברכה. הרב מהר"ם מזרחי בשו"ת פרי הארץ כת"י סי' ז. ע"כ. [והן הן הדברים שנאמרו לעיל בשם פרי הארץ ח"ג, שנדפס אח"כ בירושלים תרס"ה]. והשערי תשובה (סק"כ) כ' ע"ד הברכ"י הללו, ומ"ש בדין קטן, אין זה לדידן, שהקטנים שהגיעו לחינוך סופרים ג"כ. ומכ"ש מופלא הסמוך לאיש. ואם לא ספר עד שהגדיל וכבר עברו קצת מימי העומר פשיטא שאינו מברך. עכ"ל. והועתק לדינא בכה"ח (ס"ק צד). וכן פסק בערוך השלחן (ס"ק טו) עפ"ד השע"ת. ולפע"ד אין זו כוונת הפרי הארץ הנ"ל. ואני בעניי לא ידעתי מה הלשון אומרת, אין זה לדידן, שהרי חיובא רמיא על הגדולים לחנך בניהם למצות. וכל שהקטן יכול לספור ולברך מדי יום ביומו, כולי עלמא הכי עבידי לחנכו במצות. וכן המנהג פשוט בכל תפוצות ישראל לחנך הקטנים אף כבר שית כבר שבע וכו' כל חד וחד לפום חורפיה. ומכ"ש מופלא הסמוך לאיש, ובפרט כשימים ספורים נשארו לו עד שיגדיל, שעיני האב צופיות לספור עמו בכל לילה. ואם איתא לדברי השע"ת דהפרי הארץ מיירי דוקא באופן שלא ספר בקטנותו, כל כי האי איבעי ליה לפרושי, דהא סתמא דמילתא כ"ע מחנכי לקטנים לספור מדי יום ביומו. וגם לד' השע"ת עצמו מילתא דפשיטא היא שאם לא ספר בקטנותו, אינו סופר בברכה כשהגדיל, וא"כ מה לו להפרי הארץ להאריך כ"כ בראיות ודמיונות לחגר שנתפשט בשני וכו'. הרי לד' השע"ת, בודאי דלא עדיף מאיש גדול בר חיובא שלא ספר יום א'. (אלא דלקושטא דמילתא יש צד לומר דקטן עדיף טפי, הואיל ורק עכשיו נתחייב במצוה. אלא דהשע"ת לא שמיעא ליה האי סברא). ולכן נראה לע"ד שהעיקר הוא בכוונת הפרה"א כמש"כ לעיל, שהואיל ופטור היה באותה שעה שהיה סופר בקטנותו, אינו יכול לספור בברכה משהגדיל. וה"ט כמש"כ לעיל בארוכה שאין הקטן פוטר עצמו מהמצוה לכשיגדיל. ולכן השוה הפרה"א דין קטן שהגדיל לגר שנתגייר בינתים, ולא חילק ביניהם בדין אם ספרו העומר קודם חיובם במצות, שהגר בודאי אינו מברך מכאן ולהבא, ואילו קטן כיון שבר חינוך הוא יכול לספור בברכה כשיגדיל, לד' השע"ת, אלא כל אפייא שוין שאינו סופר עוד בברכה. וכדין אונן לילה ויום, שהבין המחב"ר בדעת הפרה"א שאפי' ספר אינו יכול לספור בברכה, הואיל ופטור היה באותה שעה. ה"נ קטן שהגדיל. ומש"ה נמי לא מצא הפרה"א אופן לחייב קטן שהגדיל אא"כ הגדיל ביום הראשון לספירה שאז סופר בו ביום בלא ברכה, ומכאן ואילך בברכה. ודחק עצמו אליבא דמ"ד דמעת לעת בעינן לעשותו גדול. ובאמת הלכה רווחת היא ומנהג פשוט בכל הקהלות, שהקטן מיד כשימלאו לו י"ג שנים, תיכף בכניסת הלילה הא' של י"ד, נעשה בר מצוה ונתחייב במצות, וכמ"ש בשו"ת דבר שמואל אבוהב (סי' קד). ובשו"ת שבות יעקב ח"ב (סי' קכט). ובשו"ת נוב"י תנינא (חאו"ח סי' ו) ועוד הרבה אחרונים. [וזאת היתה לו להברכ"י כאן (סי' תפט ס"ק כא) שכ', גר שנתגייר ביום הראשון לעומר מונה בו ביום בל"ב ואח"כ בברכה, מהר"ם מזרחי הנ"ל. והשמיט קטן שהגדיל ביום הא' לעומר, שהוזכר בפרה"א שם. דלטעמיה אזיל בברכ"י (סי' נה סק"ז) בשם האחרונים, שא"צ מעל"ע. ע"ש]. ולא מצא דרך אחרת שיוכל הקטן שהגדיל לספור בברכה, ולדברי השע"ת טפי היל"ל כשספר בקטנותו. א"ו שגם בזה אינו סופר בברכה כיון שספירתו הראשונה היתה בפיטור. וכמש"כ לעיל בשם מרן הכ"מ (פ"ה מהק"פ) ולהקת האחרונים דנקטי בשיפולי גלימי דמרן ז"ל. וע' בס' שלמי ציבור (דף רצח ע"ג). ובס' חכמה ומוסר (הל' פסח אות קמט). ובס' מועד לכל חי (סי' ה אות ח) שהביאו ד' הברכ"י בשם פרה"א להלכה. והכי נקטינן. וכרגע נ"ל שו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז (סי' קיב), וראיתי אליו שכ' בשם הגאון חידושי הרי"מ, שקטן שהיה סופר סה"ע בקטנותו והגדיל לא יספור עוד בברכה, שמה שספר קודם שהגדיל נעשה בזמן פיטור ושוב לא חשיב תמימות. ע"כ. וכן ראיתי עוד להגאון מהר"י ענגיל בס' ציונים לתורה (די"ד ע"א) שכ', שמעתי בשם הגאון הקדוש הרי"מ מגור זצוק"ל, שפקפק על אותם שנעשים בני מצוה בתוך ימי הספירה, ואינם פוסקים לספור בברכה, דהא לדברי האומ' דתמימות בעינן, ואם לא ספר יום א' א"א לו לקיים עוד המצוה, א"כ גם בהיה קטן אין ספירתו של אז פוטרתו מחיוב ספירת מ"ט יום תמימות שחלו עליו בגדלו. וכדין אכל מצה כשהוא שוטה שאין האכילה פוטרתו לכשיתרפא, שעשיית המצוה בזמן הפיטור אינה פוטרתו לזמן חיובו. וה"נ הכא יש לספור בלי ברכה. (ועמש"כ עוד לקמן בדברי הציונים לתורה). ע"כ. וזהו כמש"כ לעיל. ותאזרני שמחה. וכבר כתבנו שזוהי באמת כוונת הגאון פרי הארץ והברכ"י ושאר אחרו' שהביאו זאת להלכה. ודלא כהשע"ת. וכן מצאתי במנחת חינוך קונט' שמן למנחה (סי' שו) שפירש כן בד' הברכ"י, ודחה ביאור השע"ת. ע"ש.
 
<b>(טז)</b> והנה בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז (סי' קיב) הנ"ל, כ' לדחות ד' החידושי הרי"מ בזה, והביא ראיה מההיא דסוכה (כז:) שקטן שהגדיל תוך ימי החג חייב בסוכה, אע"פ שאיש שהוא בר חיובא וקודם החג שלא עשה סוכה, אינו עושה בחוה"מ, דסוכה הראויה לשבעה בעינן וליכא. אבל קטן שהגדיל במועד לדידיה מתחיל החיוב רק משעה שהגדיל, וחשיב כמקיים כל המצוה. וה"נ הכא לענין סה"ע, אפי' לא ספר מקודם, כיון שהגדיל חל עליו חובת ספירה, ואם יספור כסדר מיום שהגדיל יחשב לו כאילו קיים כל המצוה. וז"ב. ע"כ. והנה כבר הבאנו לעיל דברי הפרי הארץ שדחה ראיה זו בדברים של טעם. וע' בשו"ת צפנת פענח (ס"ס רסד). ע"ש. ויש להוסיף עוד, דשאני התם גבי סוכה דרבייה קרא לקטן שהגדיל, מפני שיש איסור באכילה ובשינה שמחוץ לסוכה, וא"א בלא אכילה ושינה. (וע' בכורי יעקב סי' תרמ ס"ק יט. וי"ל ע"ד.) ובפרט לפמ"ש המנחת חינוך (מצוה שכה אות ט), שבכל ימי החג חוץ מלילה הא' אין שום מצוה חיובית בדבר, שהרי אפשר שלא יאכל ולא יצטרך לסוכה. וכל המצוה היא רק שלא יאכל חוץ לסוכה. ע"ש. ואף דר"א דאליביה דידיה קיימי' ס"ל די"ד סעודות חייב לאכול בסוכה, הא מסקינן (סוכה כז) שחזר בו ר"א. וע' בפרש"י ותוס' שם. והואיל וכל המצוה היא שלילית משום האיסור לאכול חוץ לסוכה שפיר מרבינן קטן שהגדיל בחג. משא"כ מצוה חיובית כספירת העומר אין ללמוד משם. איברא דחזיתיה להגר"י ענגיל בס' אתוון דאורייתא (סוף כלל יא), שכ' לדחות דברי המנ"ח הנ"ל דמצות סוכה היא גם מצוה חיובית לדור בסוכה בחג תשבו כעין תדורו. ע"ש. וכ"כ ידידי הגרש"י זווין בס' המועדים בהלכה (עמוד צח). וע"ע בשו"ת בנין ציון החדשות (סי' מו). וכן מוכח מד' הפו' שהבאתי בחזון עובדיה (סי' לב). ע"ש. +/מלואים/ כעת ראיתי שגם החמדת ישראל (ד"ח ע"א) כ' שאין דברי המנ"ח מחוורין בזה. ע"ש.+ עכ"פ הואיל ופתיך ביה איסורא שלא לאכול קבע חוץ לסוכה, וכן שינה, מש"ה אין ללמוד סה"ע מסוכה. ומה שסיים מהר"ש ענגיל, שאפי' לא ספר מקודם, אם יספור כסדר מיום שהגדיל חשיב כמקיים כל המצוה. אינו מחוור לפע"ד, שאע"פ שעיקר החיוב בא לו באמצע ימי הספירה, הואיל והצריכה התורה שיהיו תמימות, אינו יכול לספור בברכה. ואפי' נחשוב מה שלא ספר קודם שהגדיל לאונס גמור, שמפני קטנותו ליביה אנסיה, מ"מ אינו יכול לספור עוד בברכה. (וכמש"כ לעיל בדין אונן, בשם הרבה אחרונים.) וכבר מצינו מחלוקת ריו"ח ור"ל בירוש' (פ"ז דגיטין ה"ו) אי אונסא כמאן דעביד דמי או לא. וקי"ל כריו"ח דאונסא כמאן דלא עביד. וכמ"ש בנקודות הכסף יו"ד (ס"ס רלו). וע' בש"ך חו"מ (סי' כא סק"ג) ובקצוה"ח וברכ"י שם. וה"נ כיון דאונסא כמאן דלא עביד אין לו לספור בברכה משיגדיל. ומצאתי להגאון בעל דרכי תשובה בשו"ת צבי תפארת (סי' נו) שכ' בנ"ד, דאפי' לר"ל דס"ל אונסא כמאן דעביד דמי, שאני הכא שמעולם לא נכנס הקטן בגדר חיוב קודם שהגדיל, ולא הוי כאונס גרידא. ועוד דקטן אינו במחשבה. ולא קרינן ביה מ"ש (ברכות ו), ולחושבי שמו, חשב לקיים מצוה כו' כאילו עשאה. ע"ש. ולכן בודאי שאין לסמוך ע"ז להכנס בחשש ברכות לבטלה. ואפי' ספר קודם שהגדיל נ"ל עיקר כדעת הפרי הארץ הנ"ל שאינו סופר עוד בברכה משהגדיל. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(יז)</b> אלא שעדיין יש מקום לבעל דין לחלוק בעצם הדין שכתבנו, ולומר, שהואיל ועיקר דין זה שאם שכח ולא ספר יום אחד לא יספור עוד בברכה, שנוי במחלוקת הפוסקים, והואיל ולדעת רוה"פ ספירת העומר בזה"ז מדרבנן, הו"ל ספק ספיקא, שמא הלכה כמ"ד שאם לא ספר יום א' סופר בשאר ימים בברכה, שכל לילה מצוה בפ"ע הוא. ואת"ל הלכה כהחולקים שאין זה מברך, שמא בדרבנן יוכל הקטן לפטור את עצמו לכשיגדיל, וכדעת הפוסקים דס"ל דבדרבנן קטן מוציא את הגדול י"ח, (ולא ס"ל דלא אתי תרי דרבנן ומפיק חד דרבנן. וכמבואר בב"י /בא"ח/ (סי' נג) בשם הראב"ד והרשב"א. וכ"ה דעת בעל העיטור והריא"ז.) הא למה זה דומה למ"ש מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' תפט ס"ח), שאם הוא מסופק אם דילג יום א' ולא ספר יספור שאר ימים בברכה. ע"כ. וה"ט משום דהוי ס"ס שמא לא דילג, ואת"ל דילג שמא הלכה כהפו' דס"ל כל לילה מצוה בפ"ע. וכמ"ש בב"י בשם תה"ד (סי' לז) וה"נ נימא בנ"ד. אולם כי דייקינן פורתא חזינן דהא ליתא. שהרי נודע בשערים מה שהעלו האחרונים דלא מהני ס"ס בברכות. וכמ"ש הגאון לחם חמודות (ריש הל' ציצית אות א) שאף בס"ס לא יצאנו מידי ספק ברכות להקל. וכ"כ בספרו מלבושי יו"ט (סי' יז). וכן העלה הגר"ד פארדו בשו"ת מכתם לדוד (חאו"ח סי' ג) והאריך למעניתו בראיות נכוחות לבסס כלל זה. עש"ב. וכן דעת מרן החיד"א במחב"ר (סי' ז). ובס' יעיר אזן (מע' ס אות לג). וכן פסק בס' יד אבישלום (סי' ז). ובס' שלמי צבור (דמ"ה ע"ג). ובס' בירך את אברהם (סי' רכה אות יב). ובס' זכור לאברהם ח"ג (ד"ה ע"ב). ובס' חיי אדם (כלל ה סי' ו). וכ"כ בשו"ת קרן לדוד (חאו"ח סי' א) ד"ה וע"פ. ובשו"ת אור לי (סי' ק). ושכ"פ הרב בית השואבה (דיני דברים הפוסלים באתרוג אות י"ב ופ"א). וכ"כ הגר"א מני בזכרונות אליהו (מע' ס אות ב). וכל היד המרבה לבדוק תמצא עוד כהנה וכהנה מהאחרו' הסוברים כן. אלא דמה נענה ביום שידובר בנו דברי מרן /בא"ח/ (סי' תפט ס"ח) הנ"ל המוכיחים דמהני ס"ס בברכות. אולם כבר דחה לנכון במכתם לדוד (שם), דשאני התם שדעת הרמב"ם וראבי"ה דספירת העומר בזה"ז דאורייתא, (וכ"ה דעת האו"ז (סי' שכט), והחנוך (סי' שו). והשה"ל (ר"ס רלד). ועוד.) מש"ה שפיר סמכינן לברך בס"ס. ואע"ג דהברכה אינה אלא מדרבנן, הואיל ומחייבינן ליה בגוף הספירה מכח ספקא דאו' לחומרא, אית לן לחיובי גם בברכתה. וכעין מ"ש בש"ע /בא"ח/ (סי' סז) ספק קרא ק"ש חוזר וקורא ומברך לפניה ולאחריה. וכו'. ע"ש. וכן מתבאר בתה"ד (סי' לז). וכ"כ בשו"ת תורת חסד מלובלין (סי' ז אות ד). ע"ש. ולפ"ז בנ"ד ממ"נ ל"מ הס"ס הנ"ל, דאי אזלינן בתר סברת הפו' דסה"ע בזה"ז מדרבנן, הא לא מהני ס"ס בברכות, ואי סמכינן ע"ד הפו' דסה"ע בזה"ז דאורייתא, שוב אין הקטן מוציא את עצמו לכשיגדיל, דלא אתי דרבנן ומפיק דאורייתא. מש"ה לא יועיל ולא יציל הס"ס הנ"ל.
 
<b>אמנם</b> עדיין יש לעשות ס"ס באופן אחר, והוא עפ"ד המרדכי הנ"ל דס"ל שבתוספת שבת דרבנן יכול לפטור א"ע י"ח קידוש מה"ת. וכן הסומא מוציא את בניו וב"ב. ולדעת המשיב דבר והחיי אדם אליבא דהמרדכי ה"ה לקטן שיכול להוציא את עצמו. וא"כ הוי ס"ס, שמא הלכה כהפו' הנ"ל דמהניא ספירת הקטן לכשיגדיל, ושמא הלכה כמ"ד כל לילה מצוה בפ"ע הוא. ובצירוף ד' האומרים דסה"ע דאו' עבדינן ס"ס גם לגבי הברכה. וכנ"ל. וכדין ספק אם דילג לילה אחת. וכבר ראיתי להמנחת חינוך (מצוה שו) שנסתפק בנ"ד ממש, והביא ראיה לומר שסופר בברכה מהמרדכי הנ"ל דשפיר מהני להוציא א"ע לכשיגדיל. ע"ש. והגם שמצינו למרן הכ"מ והאחרו' דפליגי על המרדכי, עכ"פ יועיל מיהא לס"ס. ברם קושטא קאי דהמרדכי לא יחלוק על גמ' מפורשת (ברכות כ:) שקטן לא חשיב בר חיובא להוציא הגדול י"ח. וה"ה שאינו פוטר עצמו לכשיגדיל. וכדמוכח במרדכי שם שאין חילוק בזה בין עצמו לאחרים. וע"כ דמודה הוא בקטן שאינו בר חיובא כלל. וכשיטת רש"י ורמב"ן וסיעתם. וכמש"כ באורך לעיל (אות ח) בשם להקת האחרונים, רבים ועצומים. ע"ש. וא"כ ה"נ לא חשיב ס"ס כלל לנ"ד ואין לו לספור בברכה משהגדיל. וכן ראיתי להגאון מהר"ם שיק (חאו"ח סי' רסט) שתמה כן ע"ד המנחת חינוך בהסתמכו ע"ד המרדכי הנ"ל. והניח בצע"ג. (וע"ע להלן בהמשך ד' המהר"ם שיק הנ"ל). וכן הגר"י ענגיל בציונים לתורה (די"ד סע"א), אחר שחשב לקיים מנהג הסופרים בברכה אחר שגדלו עפ"ד המרדכי, שוב תבריה לגזיזיה והדר הוא לכל חסידיו, שזה לא ניתן להאמר כלל. כיון שמבואר בברכות (כ:) להיפך. וע"כ דס"ל להמרדכי דשאני קטן דלאו בר חיובא הוא כלל. וא"כ ה"נ דבקטן קיימינן, נראה שאינו יכול לספור בברכה משיגדיל. ע"ש. ועי"ל לפ"ד הכנה"ג (סי' סז), דהא דבספק קרא ק"ש חוזר וקורא בברכות, ואילו טומטום ואנדרוגינוס חייבים בציצית אבל לא יברכו (סי' יז ס"ב). התם ספק אם הוא בר חיובא כלל אבל כאן עכ"פ הוא בר חיובא. ע"ש. (וכ"ה בדרישה שם). וכבר הבאנו לעיל ד' המכתם לדוד שהסתמך על דין זה שיוכל לברך על העומר בס"ס. וכ"כ בס' קובץ על יד (פ"א מק"ש ה"א) ד"ה ובזה, דבמסופק אם ספר העומר מברך מכח ס"ס, הואיל וגברא בר חיובא. משא"כ בטומטום ואנדרוגינוס בציצית (שיש ס"ס, שמא איש הוא, ושמא אף נשים יכולות לברך על מ"ע שהז"ג.) שהספק הוא בעיקר האדם. ע"ש. וה"נ בנ"ד שקטן היה מקודם, וספק אם בכלל נתחייב במצות סה"ע משהגדיל, הואיל ואינו יכול לקיים תמימות תהיינה, אוקמי בחזקת פיטור, ואינו סופר עוד בברכה. ול"ד למסופק דגברא בר חיובא הוא. ויש לפלפל עוד בזה. דשאני הכא דהשתא מיהא בר חיובא הוא. וי"ל.
 
<b>ובר</b> מן דין יש מקום לדחות הס"ס הנ"ל, לפמ"ש הגאון בעל שד"ח במכתב לחזקיהו בתשו' (סימן א דף ז ע"ג), דדוקא בספק דילג יום א' סמך מרן לפסוק לברך מטעם ס"ס, משום דהוי ספק אחד במציאות, וספק א' במחלוקת הפו' (אי בעינן תמימות לעיכובא.) אבל כשיש ב' ספיקות בפלוגתא דרבוותא, לא מהני ס"ס כה"ג לברך, כיון שיש כמה פו' דס"ל דכל כה"ג לא חשיב ס"ס, דשם פלוגתא דרבוותא אחת היא. ע"ש. לפ"ז ה"נ דהוי ס"ס תרוייהו בפלוגתא דרבוותא וליכא שום ספק במציאות לא מהני הס"ס לענין ברכות. אולם לכאו' דבר זה ג"כ נסתר ממה שפסק מרן /בא"ח/ (בסי' תפט ס"ז), שאם שכח ולא ספר בלילה יספור ביום בלא ברכה (ואח"כ סופר בברכה). והסביר הפר"ח שם, משום דאיכא פלוגתא, ואיכא מ"ד דס"ל שיש לו תשלומין ביום, והו"ל כמסופק אם דילג יום א' שפסק המחבר לקמן שסופר בברכה. וכו'. ע"ש. הא קמן דמדמה ספקא דדינא דתליא בפלוגתא דרבוותא, לספק במציאות שמסופק אם דילג יום א' או לא. אלמא דפסקינן לברך בס"ס דפלוגתא דרבוותא. אלא דהפר"ח שם מסיק באמת לדינא שסופר גם בשאר ימים בלי ברכה, ולא דמי למסופק אם דילג יום אחד, דשאני התם דאיכא ס"ס, משא"כ הכא דהו"ל חד ספקא לשאר יומי. וסב"ל =וספק ברכות להקל=. ע"כ. [וע' בשו"ת ריח שדה סי' ה]. והמאמר מרדכי (שם סק"ט) כ' עליו, ואני שמעתי ולא אבין דה"נ איכא ס"ס, שמא הלכה כמ"ד ספירה של יום חשיבא ספירה, ושמא הלכה כמ"ד כל לילה מצוה בפ"ע היא. ע"ש. וכן מבואר בשו"ת בית דוד (סי' רסח). ע"ש. ולפמש"כ י"ל שזוהי כוונת הפר"ח לחלק בין כששני הספקות בפלוגתא דרבוותא, דאז חשיב כס"ס משם אחד, דחשיב כספק אחד. וכמ"ש הכנה"ג אה"ע (סי' סח, הגה"ט אות כב), בשם גדולי האחרונים, הלא הם: מהריב"ל, ומהר"א די בוטון, ומהר"א גאליקו. ע"ש. וע"ע בשו"ת חקרי לב מהדורא בתרא (חיו"ד סי' א). לס"ס שיש בו ספק במציאות. (ועמ"ש הכנה"ג שם בשם מהר"א גאליקו.) והמאמר מרדכי והב"ד ס"ל כדעת שאר פוסקים דמהני ס"ס בפלוגתא דרבוותא, וכמ"ש הכנה"ג שם בשם כמה גדולי אחרונים, ושגם מהריב"ל תבריה לגזיזיה. ע"ש. וכן העד העיד בנו הגט פשוט (סי' קכט סוף ס"ק יג) דסוגיאן דעלמא להתיר בס"ס דפלוגתא דרבוותא אף באיסור א"א לעלמא. ע"ש. וע"ע בזבחי צדק (סי' קי ס"ק קיז). ובשו"ת בן אברהם (סי' לב). ובשו"ת משפטי עוזיאל חאה"ע (סי' נה אות ג). ע"ש. שוב ראיתי להפמ"ג (סי' תפט א"א ס"ק יג) שהסביר כן בד' הפר"ח. ע"ש. וכיו"ב מצאתי למהר"י עייאש במטה יהודה (סי' תפט), שהביא דברי המקראי קדש שתמה על הפר"ח כנ"ל דה"נ איכא ס"ס. ותירץ דשאני הכא ששני הספיקות הם ספק בדין דכולי האי לא מקרי ספקא. והפר"ח אזיל לטעמיה ביו"ד (סי' קי) דס"ל דספיקא דדינא לא מקרי ספק. משא"כ במסופק אם דילג יום א', דאיכא ספק א' במציאות. ושוב כ' כוונה אחרת בד' הפר"ח. וסיים שמ"מ אין לנו לזוז מד' מרן הש"ע. ושכן המנהג. ע"ש. אולם לפמ"ש עוד המאמר מרדכי שם, דממ"נ סופר בשאר ימים בברכה, שהרי לבה"ג וסיעתו דס"ל שאם דילג יום א' לא הוי תמימות, הרי ס"ל שאם שכח לספור בלילה סופר ביום ואפי' בברכה, וכ"ש בשאר לילות שסופר בברכה. ולדברי הרא"ש וסיעתו דס"ל שאינו יכול לספור ביום (בברכה), הרי ס"ל שכל לילה מצוה בפ"ע היא. ע"ש. וכן הסביר ביתר ביאור בשו"ת מהרי"א הלוי ח"א (סי' קנה). וכן בשו"ת חתן סופר (סי' פ). ע"ש. לפ"ז עדיין י"ל דס"ס בפלוגתא דרבוותא לא מהני בכה"ג, וכמ"ש המכתב לחזקיהו הנ"ל ושאני כששכח בלילה וספר ביום דממ"נ סופר בשאר לילות בברכה, וכאמור. והנה יש להעיר ממה שפסק מרן /בא"ח/ (סי' תפט ס"ד), מי ששאלו חבירו בבין השמשות כמה הלילה לסה"ע, יאמר לו אתמול היה כו"כ שאם יאמר לו היום כו"כ אינו יכול לחזור ולמנות בברכה. אבל קודם ביה"ש אין בכך כלום כיון שאינו זמן ספירה. והסביר המג"א, שאע"פ שלא כיון לצאת וקי"ל מצות צריכות כוונה, אפ"ה אינו יכול למנות עוד בברכה כיון שי"א מצות א"צ כוונה. (וע"ע בפר"ח ובביאורי הגר"א וח"י ומאמ"ר.) והרי ה"נ איכא ס"ס, שמא ביה"ש יום הוא ועדיין אין זמן ספירה, ואת"ל לילה הוא שמא הלכה כמ"ד מצות צריכות כוונה, וכמו שבאמת כן הלכה (בש"ע /בא"ח/ סי' ס). ומצאתי בשו"ת מהרי"א הלוי (ס"ס קנה) שהעיר בזה. וע"ש וצ"ל דהספק אם צריך כוונה אינו שקול, כיון שי"א דסה"ע מדרבנן, ובדרבנן א"צ כוונה. כמ"ש המג"א (סי' ס) בשם רדב"ז. וכ"כ החק יוסף (סי' תפט סק"כ). והעה"ש (סי' תפט סק"ו). וע"ע בא"ר (שם ס"ק יב). ובשו"ת עמודי אש (סי' ד כלל ד). ובשו"ת קול גדול (סי' מה). ובמש"כ לקמן (אות כד). ע"ש. ואולי י"ל עוד דל"מ ס"ס אלא במסופק אם דילג יום אחד. דרובא דרבוותא ס"ל דלא כבה"ג שמצריך תמימות לעיכוב. ולכן כשנוסף עוד ספק סופר בברכה. משא"כ בשאר ספיקות אף בדין ספירת העומר גופא לא מהני ס"ס. וכן מתבאר בס' מאורי אור (עוד למועד דל"ב ע"א). ע"ש. וכ"כ להדיא בשו"ת חתן סופר (סי' פ). ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת בית שלמה, בדין מי ששכח לספור ונזכר למחרת בביה"ש, שיש לספור בלי ברכה, ואח"כ בלילה יספור בברכה. שהואיל ורוה"פ ס"ל דא"צ תמימות, בצירוף ספק כל דהו שפיר סמכינן לספור בברכה. ע"ש. (והובא בס' ראשי בשמים (ס"ס שסג). ע"ש.) אלא שיש לפקפק ע"ז, דמסתמות ד' מרן משמע שאפי' מסופק אם ספר ביום הא', סופר בברכה. ובזה ד' הרבה גאונים דלאו הוי תמימות. וע' בשואל ומשיב רביעאה (ח"ג סי' קכז). ובשו"ת בית דוד (סי' רסח). ובברכי יוסף (סי' תפט ס"ק טוב) ובעה"ש (שם סק"ח). ובשו"ת זרע אמת ח"א (ס"ס סו). ובשו"ת מהרי"א הלוי הנ"ל. ולהמשנ"ב בשער הציון (ס"ק מה). ואכמ"ל.
 
<b>והנה</b> יש לפקפק עוד בס"ס הנ"ל, ששני הספיקות הם נגד מרן שקבלנו הוראותיו, הספק הא' שמא כהמרדכי פ"ב דמגילה, הרי מרן הכ"מ (פ"ה מהק"פ) ס"ל דלא כהמרדכי. וכמ"ש הגרע"א (בסי' רעא). והספק השני שמא לא בעינן תמימות, הרי פסק מרן /בא"ח/ (בסי' תפט) שאם דילג יום אחד אינו מברך עוד בשאר לילות. ודעת הרבה אחרונים דלא עבדינן ס"ס נגד מרן כששני הספיקות נגדו. ע' בשו"ת רב פעלים ח"ב (חיו"ד ס"ס ז). ובשו"ת מילי דעזרא (חיו"ד סי' ט). ע"ש. ואף דלא נפקא מפלוגתא, ואיכא דס"ל דשפיר עבדינן ס"ס נגד מרן אפי' כששני הספיקות נגדו, כיון ששני הספקות חברו יחדיו חזו לאצטרופי. וכמ"ש בס' שיורי טהרה (מע' ס אות ז). ובשו"ת בן אברהם (סי' לב). ובשו"ת פני יצחק אבולעפייא (חאה"ע סי' יג דע"ד ע"ב). וע"ע בשד"ח (מע' ס כלל יח). ע"ש. מ"מ הדרינן לכללא דספק ברכות להקל. ומיהו יש לדחות דע"כ לא אמרינן הכי אלא כשהספקות נגד מרן בש"ע, משא"כ הכא שדברי מרן נגד המרדכי נאמרו בכ"מ, וי"א שלא קבלנו הוראות מרן אלא מ"ש בש"ע, ולא מ"ש בב"י ובתשובה, וכ"ש מ"ש בכ"מ. ומה גם שדבריו כאן נאמרו דרך שקו"ט לפרש ד' רמב"ם, ולא דרך פסק הלכה, י"ל דאה"נ דעבדינן ס"ס נגדו. אלא שגם בספק אחד נגד מרן לא נפקא מפלוגתא. וכמ"ש מהרי"ט אלגאזי בשו"ת שמחת יו"ט (סי' יא). והחק"ל מהדו' בתרא (חיו"ד סי' א). וע"ע בזבחי צדק (סי' קי ס"ק קנח). ובאזן אהרן (מע' ס אות יד). ובזכרונות אליהו (מע' ס אות ג). ובשד"ח שם. ובשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' פ אות ה). ולענין ספק ברכות אפשר שיש להתחשב בסברא זו בכה"ג. וכמו כן יש להשיב על הס"ס הנ"ל (אות טז). ויש לפלפל עוד בזה. ועכ"פ מכח כל הפקפוקים הנ"ל בס"ס הללו. הדרינן לכללא דספק בר' להקל.
 
<b>(יח)</b> ברם חזי הוית להגר"י ענגיל בציונים לתורה (די"ד ע"א), שכ' ליישב מנהג הממשיכים לספור בברכה אף שהגדילו תוך ימי הספירה, עפמ"ש הר"ן (סוף פסחים) בד"ה והיכא דלית ליה כולה סעודתא ממצה דמינטרא וכו', ואפשר דכשאמר הרי"ף כורך מצה ומרור, מההיא דלא מינטרא קאמר, שכיון שהכריכה אינה אלא זכר למקדש בעלמא, מסתייה דעביד ליה אפי' ממצה דלא מינטרא. ע"כ. ונראה דה"ט שכיון שאין החסרון בגוף המצה שאוכל, שאין בה שום שינוי ממצה דמינטרא, והחסרון הוא רק במחשבת האדם שלא חשב עליה לשם מצוה, ע"כ שפיר חשיב זכר למקדש בכה"ג. וה"נ כיון דספירה בזה"ז מדרבנן זכר למקדש, ע"כ כשלא ספר יום אחד דהו"ל פיסול בגוף ספירת המ"ט יום, שוב אינו סופר בברכה, כיון שאין ספירתו כמו שספרו בזמן הבית מ"ט יום תמימות. אבל הכא שספר באמת מ"ט יום אלא שנעשה גדול בינתים, ואין החסרון בגוף הספירה, הוי שפיר זכר למקדש, ומש"ה סופר בברכה. ע"כ. ולפע"ד במחכתה"ר הא לא דמיא כי אוכלא לדנא, דשאני התם דהואיל ומעיקר דינא אף להלל אם אכל מצה ומרור כל אחד בפ"ע יצא י"ח בדיעבד. וכמ"ש התוס' פסחים (קטו) ד"ה אלא. וכן דעת הרי"ף עצמו וכמ"ש הגאון בעל זרע אמת בס' שבח פסח (דיני כורך אות א). ועמש"כ בזה בס' חזון עובדיה (סי' מא). ע"ש. ומכיון שהאיש הזה אין לו אלא כזית א' ממצה שמורה, שפיר מצי עביד כריכה ממצה דלא מינטרא, כיון שאינה אלא זכר למקדש בעלמא, ואין כאן שום חשש ברכה לבטלה, מצי עביד זכר למקדש בכה"ג, היכא דלא אפשר. וכדאמרינן כה"ג (פסחים קב:) אין לו שאני. אבל ספירת העומר שמברך עליה, ואם יבא לברך לאחר שהגדיל והוא אינו חייב לספור מטעם דלא הוו תמימות, הו"ל ברכה לבטלה, לדעת כמה פוסקים, היכי ניקום ונסמוך אשנויי כה"ג. ומאן לימא לן דספירת קטן אית בה מששא, שיחשב כאילו אין פיסולו בגופו. הא אשתני גופא ואשתני דינא, ופנים חדשות באו לכאן. ועוד שבזמן הבית קטן שהגדיל תוך ימי הספירה, אף למהר"י ענגיל אינו יכול להמשיך לספור בברכה, דתמימות בעינן וליכא. וא"כ היכי הוי זכר למקדש בכה"ג להמשיך לספור בברכה בזה"ז. בה בשעה דאיהו גופיה אי הוי בזמן הבית היה צריך להפסיק מלספור בברכה. והשתא י"ל בזמן שהחיוב של סה"ע הוי מה"ת לא היה יכול להמשיך לספור בברכה, עכשיו שאינו אלא זכר למקדש לא כ"ש. ושו"ר קצת סיוע לדברינו בפי' רבינו יהודה בר בנימין עניו (סוף פסחים עמוד סט) שכ', ויש גאונים שאומרים הואיל וסה"ע בזה"ז דרבנן אין להקפיד אם שכח לספור לילה אחת, ואינו נראה לי, דבזמן שהיה בהמ"ק קיים פטור, והיאך יברך עכשיו, ויהא טפל חמור מן העיקר. ע"כ. סוף דבר הדבר ברור שאין כל דמיון לנ"ד מההיא דהרי"ף והר"ן. ופשיטא שאין לסמוך ע"ז במקום חשש ברכה לבטלה.
 
<b>ומ"ש</b> עוד מהר"י ענגיל בציונים לתורה (די"ד ע"ג), שיש ל"ר מתשו' רדב"ז ח"ב (סי' תתח), שנשאל עמ"ש הטור /בא"ח/ (סי' תרפט), בדין מגילה, מי שחציו עבד וחציו ב"ח וטומטום אפי' מינו אינו מוציא. ומאי שנא מתקיעת שופר דקי"ל מי שחציו עבד וחב"ח אפי' עצמו אינו מוציא. וכתב, ראיתי כתוב בשם א' מהגדולים בתירוץ קו' זו וכו', עוד תירצו דמגילה הויא מדרבנן לפיכך מוציא את עצמו, אבל שופר הוא מה"ת לפיכך אינו מוציא אפי' את עצמו. ע"כ. וא"כ לתי' הנ"ל ה"נ סה"ע דרבנן כיון שהוא באדם עצמו שפיר מוציא את עצמו, מזמן פיטור לחיוב. ע"כ. ובאמת שהרדב"ז שם דחה תי' זה בזה"ל, וכבר כתבתי בתשו' אחרת שג"ז התירוץ אינו, דהיכי אתי צד פיטור שבו ומפיק צד חיוב שלו. ואפילו אין חיובו אלא מדרבנן. וכי תימא הם אמרו שיתחייבו במקרא מגילה והם אמרו שמי שחציו עבד וחב"ח מוציא את עצמו, הא ודאי ליתא, כיון שלא נתפרש כן בתלמוד ולא בדברי הפוסקים וכו'. והנכון הוא דכי היכי דלגבי שופר אינו מוציא עצמו ה"נ במגילה, ומפני שכתב טומטום אינו מוציא את מינו כלל עמו חציו עבד וחב"ח וכו'. ולא הוצרך לפרש שכבר פירש למעלה בהל' שופר. עכ"ל. וכ"כ מרן הב"י. וע"ש. וכ"כ הרמ"א בהגה שם. ועוד יש לפלפל בזה לפמ"ש הפר"ח (סי' תקפט), ובשו"ת שדה הארץ ח"ג (חיו"ד סי' טו) דלמשנה אחרונה צד עבדות שבו חייב מדרבנן, מש"ה במגילה דרבנן לא החמירו שלא יוציא צד עבדות לצד חירות. (וכ"ש לפמ"ש השאג"א (סי' ו), דמ"ש בשופר אפי' עצמו אינו מוציא, אינו אלא חומרא מדרבנן. ע"ש. דא"ש גבי מגילה.) משא"כ קטן שאינו בר דעת. וכמ"ש התוס' מגילה (כד) בדין סומא דמפיק לאחריני בדרבנן, אע"ג דהוי תרי דרבנן, כיון שהוא גדול ובר דעת, עדיף טפי מקטן. ע"ש. (וכ"ש לדברי הפוסקים דס"ל דקטן לא חשיב בר חיובא כלל.) ואכמ"ל. ומ"ש הגר"י ענגיל בציונים לתורה שם, ושמעתי שבס' ברכי יוסף דיבר ג"כ מזה, וכ' הטעם שיכול לספור לפי שגם מתחלה היה מחוייב מדרבנן מדין חינוך. והנה אין ספרו בידי לעיין בו, ואפשר שכוונתו לפ"מ דקי"ל סה"ע בזה"ז דרבנן, וא"כ גם מתחלה וכו'. אולם ג"ז קשה בעיני, דזמן הפיטור אינו מועיל לפטור זמן החיוב וכו'. ע"ש. הנה באמת הברכ"י הביא רק דברי הפרי הארץ שאינו סופר עוד בברכה. אלא שהשע"ת שהביא ד' הברכ"י בשם פרה"א מוקי לה בשינוי דחיקי דהיינו דוקא אם לא ספר העומר בקטנותו. אבל לקושטא דמילתא צדק הרב ציונים לתורה בטענתו בזה, שאף אם ספר מתחלה, אין זמן הפיטור מועיל לפטור זמן החיוב. ואם כי הציונים לתורה מסיק לבסוף באופן אחר, אני הצעיר על משמרתי אעמודה.
 
<b>(יט)</b> וראיתי להמהר"ם שיק (חאו"ח סי' רסט), שהביא דברי המרדכי (פ"ב דמגילה), שהמחוייב במצוה מדרבנן כגון סומא, יכול להוציא י"ח את המחוייב מה"ת. וכ' שיש להסביר טעמו דס"ל כד' הרמב"ם (ריש הל' ממרים) שכל עניני מצות דרבנן הם בכלל לאו דלא תסור, והעובר עליהם עובר על מצות לא תסור. והרמב"ן חולק עליו. ונראה דתליא בפלוגתא דהגמ' (סוכה מו), דלמ"ד אין מברכין על הלולב כל שבעה, ס"ל כרמב"ן. ומ"ד דמברכים משום לא תסור ס"ל כרמב"ם. ולפ"ז י"ל קו' המג"א (סי' רסז) על המרדכי, דהגמ' (ברכות כ:) דס"ל דקטן אינו מוציא את הגדול, אזלא כמ"ד אין מברכין על הלולב כל ז', ואין כאן אלא דרבנן גרידא. ולהכי אינו פוטר את הגדול שחייב מה"ת. והמרדכי אזיל לפי מה דקי"ל דמברכין, וכד' הרמב"ם הנ"ל, דאיכא לא תסור במצוה דרבנן, והויא כאילו מה"ת היא. ומש"ה שפיר מוציא את הגדול י"ח. ולפ"ז א"ש דברי המנחת חינוך שכ' דקטן שהגדיל סופר בברכה, והביא ראיה מהמרדכי. משום דקי"ל כהרמב"ם דמחוייב דרבנן הוי מחוייב מה"ת, וקטן נמי מוציא הגדול. עכת"ד. ולפע"ד איכא למשדי נרגא בדברי המהר"ם שיק הללו. חדא שכבר המבי"ט בקרית ספר (שם), שגם הרמב"ם מודה לד' הרמב"ן שאפי' יעבור במזיד על איסור דרבנן, אינו עובר על לאו דלא תסור, כיון שאינו חולק לומר שמה שצוו חכמים אינו אמת, אלא להנאתו עושה כן. ולא אמר הרמב"ם כן אלא לענין זקן ממרא. עכת"ד. והסכים עמו הלח"מ שם. וקצת סיוע לזה מדברי רבינו יונה בשערי תשובה (שער ג אות ד - ה). ע"ש. אמנם מדברי התשב"ץ ח"א (סי' קמא) לא משמע כן. (ולכן הכריע שם כדעת הרמב"ן שחולק על הרמב"ם.) וכן מוכח בתשו' רדב"ז ח"ד (סי' קמה). (ושם פוסק להלכה כד' רמב"ם. וע"ע בכה"ח (סי' תנג ס"ק יא) בשם מהרי"ל.) וע' בש"ך יו"ד (סי' רלט ס"ק כ). ע"ש. אולם ראיתי להחיד"א בברכ"י (סי' קכד סק"ג) ד"ה וכבר, ובספרו יעיר אזן (עין זוכר, מע' ח אות יט) שהעיר באמת ע"ד התשב"ץ, שכבר נודע מ"ש האחרונים, ומהם הרב לב שמח והרב קנאת סופרים, שאף הרמב"ם הכי ס"ל כהרמב"ן, ולא אמרה אלא לענין זקן ממרא. ע"ש. וכ"כ הגאון דברי אמת בקונטריס ו' (דנ"א ע"ג), שהיטיב אשר דבר הרב לב שמח בזה, שלא כיון הרמב"ם אלא על הממרה על ב"ד הגדול, ולא על העובר על איסור דרבנן בדרך איסור. והאמת אתו. ע"כ. וכ"כ בשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' עה, דקמ"ד סע"ב). ושכ"כ גדולי האחרונים. ע"ש. וע' בס' מצות המלך (הידור מצוה, דקנ"א ע"ב), שהוסיף ע"ד האחרונים הנ"ל, שכ"כ הגאון הרא"ם בחי' לסמ"ג הל' מגילה. והאריך שם לחזק דבריהם, ודלא כהלח"י (ריש הל' ממרים). ע"ש. וע' בס' ציונים לתורה (כלל יוד). ובס' קובץ הערות (סי' טז אות ט). ע"ש. ועמ"ש בשו"ת שואל ומשיב תנינא (ח"ד סי' מח) בזה. ובמ"ש על דבריו השד"ח (מע' ל אות ו). ואכמ"ל. וא"כ גם לענין זה מודה הרמב"ם שאין המחוייב מדרבנן יכול להוציא י"ח למחוייב מה"ת. ולפחות י"ל שכ"ה דעת חכמים (כמו שהקילו בספקא דרבנן.) וכן מבואר בדברי הרמב"ם עצמו (בפ"ה מה' ברכות הט"ו והט"ז), שמה שאמרו בן מברך לאביו ואשה מברכת לבעלה היינו דוקא שאכלו ולא שבעו שאין חיובן בבהמ"ז אלא מד"ס, אבל אכלו ושבעו שחיובן מן התורה אין אשה וקטן מוציאין אותם, שכל החייב בדבר מה"ת אין מוציאין אותו י"ח אלא החייב באותו דבר מה"ת כמותו. ע"ש. הא קמן שאף להרמב"ם דמצות דרבנן הוו בכלל לא תסור, אין האשה והקטן מוציאין איש גדול המחוייב מה"ת. וכן מצאתי להפמ"ג בפתיחה כוללת (חלק הג' סוף אות כט), דלהרמב"ם דכל מידי דרבנן הוו מה"ת מלאו דלא תסור, שאני ההיא דברכות (כ:) דלא אתי דרבנן ומפיק דאו', דהכי אתנו. ע"כ. והוא מבואר ג"כ ברמב"ם הנ"ל. ואין לומר דאה"נ דהמרדכי ס"ל כהרמב"ם בעיקר מ"ש דאיסורי דרבנן בכלל לא תסור, אך עדיפא מניה קאמר דמשוי ליה כשל תורה ממש לפטור אף את המחוייב מה"ת. שהרי מבואר גם במרדכי (פ' החובל), דקטן שהגיע לחינוך אינו מוצא את הגדול משום דתרי דרבנן לא מפיק חד דרבנן. וה"נ בדין סה"ע דלרוה"פ הוי מדרבנן, אין הקטן דהוי תרי דרבנן יכול להוציא חד דרבנן. וע"ע במרדכי (ברכות מח) ובפרט לפמ"ש בשו"ת צור יעקב (סי' קפא) בשם הפמ"ג, שאף לד' הרמב"ם דאיסורין דרבנן בכלל לא תסור, מ"מ בתרי דרבנן לא הוי בכלל לא תסור. ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהר"ם בריסק ח"א (סי' קמב). והסביר בזה מ"ש הבית שמואל (סי' כח ס"ק נב), דלרמב"ם המקדש בתרי דרבנן הו"ל כאין לו עיקר בתורה ומקודשת, משא"כ בחד דרבנן. ע"ש. ולפ"ז ה"נ בקטן דחיובו מכח תרי דרבנן אינו יכול להוציא את החייבים חד דרבנן, וה"ה שאינו יכול לפטור א"ע לכשיגדיל.
 
<b>ותו</b> קשיא לי ע"ד המהר"ם שיק הנ"ל, שהרי המרדכי בפ"ב דמגילה הנ"ל סיים בזה"ל, ואע"ג דבפ' מי שמתו גבי נשים בבהמ"ז פריך, אלא אי אמרת דרבנן היכי אתי דרבנן ומפיק דאורייתא. י"ל דשאני נשים שלא יבאו לידי חיוב לעולם. אבל הסומא יכול לבא לידי חיוב דאו' אם יתפקח, לכן יכול להוציא אחרים ידי חובתן אע"פ שהוא מדרבנן והם מדאורייתא. עכ"ל. [ויש לציין כי בישועות יעקב (סי' רעג סק"א) הביא תחלת דברי המרדכי. (שהובאו גם בב"י שם בקצרה). והקשה מדנפשיה מההיא דנשים בבהמ"ז, ותי' ג"כ כדברי המרדכי. ולפלא דלא סיימוה קמיה לשון המרדכי הנ"ל]. ואם איתא דס"ל להמרדכי דההיא סוגיא דברכות (כ:) דס"ל דקטן אינו מוציא את הגדול, אזלא דלא כהלכתא, וכמ"ד בסוכה (מו) שאין מברכין על הלולב כל שבעה, ומשום דס"ל שהעובר על מצות חכמים אינו עובר על לא תסור, ואנן לא קי"ל הכי. א"כ מאי קשיתיה להמרדכי מההיא סוגיא דפריך הכי גבי נשים, עד שהוצרך לחלק בין אם יבאו אח"כ לידי חיוב דאו' או לא. ותיפוק ליה דההיא סוגיא אזלא לבר מהלכתא, ונשים נמי הואיל ועוברות על לא תסור במניעת בהמ"ז, שפיר מוציאות את האנשים י"ח. וכפשט הברייתא דבן מברך לאביו ואשה לבעלה. א"ו דלא ניחא ליה להמרדכי לומר דכולה הך שמעתא אזלא דלא כהלכתא. וכמ"ש כיו"ב התוס' יבמות (קטז) והרא"ש (סוף נדרים) דמדפריך הגמ' בפשיטות וליהמנה מדרב המנונא, ש"מ דקי"ל כוותיה דר"ה. וכ"ה בתוס' ע"ז (סו) ד"ה ורבא. ובכ"ד. אם כי ישנם מקומות יוצאים מן הכלל דפריך בגמ' אליבא דמ"ד דלא קי"ל כוותיה. וכמ"ש התוס' ב"מ (קיג) ד"ה ומחזיר. וע' מ"ש מהר"א ישראל בתשו' שבס' יד מלאכי (כלל תי) ד"ה ומעתה הנה אנכי בא וכו', בהסברת דבריהם. ע"ש. וע' תוס' כתובות (טז סע"א) ובתו"י שם. ובבעל המאור והמלחמות שם. ע"ש. והא ודאי דהמרדכי גריס כגירסתינו ולטעמיך קטן בר חיובא הוא ודלא כגירסת הרמב"ן במלחמות דל"ג הכי. וממילא גם פירכא זו הויא כהלכתא, ואזלא גם למאי דקי"ל בשבת (כג) וסוכה (מו) דברוכי מברכינן גם על מצות דרבנן. ומכ"ש לפמ"ש בירושלמי (סוכה פ"ג ה"ד) הכל מודים ביו"ט הא' שהוא או' על נטילת לולב, מה פליגין בשאר הימים, ריו"ח אמר על נטילת לולב וריב"ל או' על מצות זקנים. ולפ"ז יל"פ גם את המחלוקת בבבלי (סוכה מו) בין ריו"ח לריב"ל בהכי. ודלא כפרש"י שם. וכבר פי' כן השיירי קרבן בירוש' שם. וכ"כ בחי' הרש"ש בהגהותיו למד"ר (במדבר פי"ד אות טו) שמחלוקת ריו"ח וריב"ל במטבע הברכה. וכמבואר להדיא גם במדרש שם. וברור שכ"ה פי' מחלוקתן בבבלי. ע"ש. וכ"כ בשו"ת תורת רפאל (סי' קיז). ובס' כבוד מלכים (דף יד ע"ב). ע"ש. ולפ"ז ליכא מ"ד שאין מברכין כלל אדרבנן, שנעמידהו כשיטת רמב"ן דליכא לא תסור בדרבנן, ולא קי"ל הכי. ויש עוד לפלפל בההיא דסוכה. ואכמ"ל.
 
<b>(כ)</b> עוד קשה לי ע"ד המהר"ם שיק הנ"ל, דאף אי נימא דהעובר על איסור דרבנן חשיב כעובר על לא תסור, מ"מ הני מילי בגדול המצווה על אזהרות התורה, אבל קטן שאינו בגדר בר חיובא המוזהר על איסורי תורה, לא שייך ביה לאו דלא תסור כלל. ומכ"ש שאינו עובר על איסורין דרבנן על לאו דלא תסור. וכיו"ב כ' הטורי אבן (מגילה כד), דממ"ש התוס' דסומא חייב במצות מדרבנן, משמע דסומא חייב במצות ל"ת, דהא כל מילי דרבנן אסמכוה אלאו דלא תסור, והא לא שייך אלא למאן דחייב במצות מה"ת. ע"ש. וכ"כ בשו"ת לב ים (חיו"ד סי' יט). ע"ש. [וכן מצאתי להדיא בשו"ת כתב סופר (חיו"ד סי' קעב), שאף לרמב"ם דאיסורין דרבנן בכלל לא תסור, קטן אינו בכלל זה. וכ"כ בקובץ הערות (סי' ח אות טו). ע"ש]. ולא מבעיא להרשב"א והר"ן דס"ל דמותר למספי בידים לקטן איסורין דרבנן, דמוכח דליכא לא תסור בדרבנן לגבי קטן, אלא אף להחולקים ואוסרים למספי ליה בידים אפי' איסורין דרבנן, והכי קי"ל, אין זה אלא משום דלא ליתי למסרך בתרייהו. וכמ"ש התה"ד בפסקים וכתבים (סי' סב), דקטן שהגיע לחינוך, ואפי' שעה אחת קודם שיביא ב' שערות לאו בר אזהרה הוא כלל ועיקר. כדמוכח ביבמות (לג) ואפי' עונש כל דהו אין עליו. וכדקי"ל (יבמות קיד) קטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווים להפרישו, ואי הוי עליה עונש כל דהו, אמאי לא מחייבינן להפרישו מן העונש. והא דאייתי קראי לאסור למספי ליה בידים, י"ל דה"ט דקפיד רחמנא כדי שלא ירגילוהו לעבור עבירות, וכשיגדל יבקש לימודו. (וע"פ זה העלה שם להלכה, שקטן שעשה עבירה בילדותו א"צ לקבל תשובה לכשיגדיל. אלא שסיים, שכיון שמשמע בש"ס בכ"ד שסימן רע הוא לקטן שיצאה תקלה מתחת ידו, לכן טוב שיקבל עליו איזה כפרה.) ע"ש. וכיו"ב כ' הריטב"א בחי' למגילה (יט:) ע"ש. וע"ע בס' מנחת חינוך (מצוה רסג אות יד). ע"ש. הן אמת דבסנהדרין (נה:) בסוגיא דתקלה וקלון. ת"ש בת ג' שנים ויום א' וכו', ואם בא עליה א' מכל העריות שבתורה מומתין על ידה והיא פטורה. קתני מיהת א' מכל עריות ואפי' בהמה, והא הכא דקלון איכא תקלה ליכא וקתני מומתין על ידה. ודחי, התם כיון דמזידה היא תקלה נמי איכא ורחמנא הוא דחס עלה כו'. ומוכח להדיא דגבי קטן איכא איסורא ותקלה, אלא שהכתוב פטרו מעונש. וזה היפך התה"ד שמוכיח מיבמות (לג) דלאו בר אזהרה הוא כלל. (והוא מדאמרי' התם, דאייתי ב' שערות בשבת דהו"ל זרות ושבת בהדי הדדי. ופרש"י, שלא חל שום איסור עליו עד היום.) וכבר עמדו בסתירה זו גדולים חקרי לב. הלא הם: המשכנות יעקב מקרלין (חאה"ע סי' מג). וכ', שאולי הדבר תלוי במחלוקת בקטן אוכל נבלות אם ב"ד מצווים להפרישו או לא, והסוגיא דסנהדרין אזלא אליבא דמ"ד שמצווים להפרישו, שכיון שהוא מוזהר מה"ת אלא דלפטריה רחמנא מן העונש למה לא יהיו מצווים להפרישו וכו'. ע"ש. (וזה כהתה"ד הנ"ל.) וכן האור שמח (פ"ג מאיסורי ביאה) הביא קושיא זו. וכ' לתרץ ע"פ מ"ש החת"ס [חיו"ד סי' שיז], ששיעור שנים בקטן הוא מן השיעורין דהוו הלכה למשה מסיני, וכמ"ש בתשו' הרא"ש (ריש כלל טז). ובבני נח לא נאמרו שיעורים, ולא ניתנו שיעורים לב"נ, ולכן כל שהוא בר דעת לאו קטן מקרי, וגדול הוי לענין שבע מצות דידהו. ומש"ה אמרי' בסנהדרין דלקטן נמי איכא תקלה ואיסורא רמי עליה, כיון דמיירי במצות שב"נ מוזהר עליהם. משא"כ בכלהו איסורי תורה, כזר ששימש בשבת וכו', שאין ב"נ מצווה עליהם, לכן גם על קטן ישראל ליכא שום דררא דאיסורא. וא"ש טובא. ונכון בס"ד עכת"ד. וכ"כ הגאון ר"י אלחנן בנחל יצחק (סי' ז ענף ב). ע"ש. אולם בשו"ת חלקת יואב (חאו"ח סימן א) עמד ג"כ בקושיא זו ורצה לתרץ עפ"ד החת"ס, ושוב כתב לדחות תי' זה. ע"ש. ועי' בשו"ת בית שערים (חיו"ד סי' תלז), שהביא קושית האחרונים הנ"ל, וכ' לתרץ דה"ט דקטן פטור מכל האיסורים מפני שאין לו מחשבה וכמתעסק בעלמא חשיב כמ"ש בחולין (יג) ולכן אין עליו שום איסור. משא"כ בסנהדרין דמיירי גבי עריות, וקי"ל (כריתות יט:) המתעסק בחלבים ועריות חייב שכן נהנה. ומכיון שגם מתעסק חייב, קטן נמי הוי בכלל האיסור אלא דרחמנא חס עליה לענין העונש. עכת"ד. ע"ש. (וע' בתשו' רעק"א (סי' ח) אם מתעסק חשוב עבירה אלא שלא חייבתו התורה חטאת, או לא הוי בכלל עבירה כלל. ע"ש.) וע"ע בשו"ת דברי יששכר (חאו"ח סי' יט). והנה בשו"ת משכנות יעקב (חאה"ע סי' מג) הנ"ל, הביא דברי הרמב"ם שפסק קטנה שזינתה אסורה לבעלה, והק' עליו הראב"ד דהא פתוי קטנה אונס הוא. וכ' לתרץ ד' הרמב"ם, שסמך על ההיא דסנהדרין דאמרינן, כיון דמזידה היא תקלה נמי איכא ורחמנא הוא דחס עלה וכו'. ע"ש. וכ"כ הבית מאיר אה"ע (סי' קעח ס"ג). ובשו"ת חת"ס חאה"ע ח"ב (סי' קעח). ובשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' רמז). וכ"כ הגאון מנחת חינוך בקומץ מנחה (מצוה רסג). ע"ש. וכ"כ מדנפשיה בס' ידי משה שבסו"ס הפרנס (דפ"ד ע"ד). ולא זכר מכל האחרונים הנ"ל. איברא דהגר"א באליהו רבה נדה (פ"ה מ"ה) כתב, דהאי שינויא דאיתא בסנהדרין נה: הנ"ל, דיחויא בעלמא הוא דהא פתוי קטנה אונס הוא וכו'. ע"ש. וע"ע בזה בשו"ת הגרע"א מה"ת (סי' קלד). ובס' לפלגות ראובן ח"ג (בהערה לפתח דבר שבראש הספר). ובשו"ת עין אליעזר (חאה"ע סי' ה). ע"ש.
 
<b>וראיתי</b> בהגהות וחי' הרש"ש (סנהדרין נה:) שכ', שמהסוגיא שם דחשיב תקלה לקטן, נראה דהא דפסקינן בחו"מ (סי' צו ס"ג), שקטן שהזיק וחבל פטור מלשלם אפי' לאחר שהגדיל. מ"מ לצאת ידי שמים חייב. ע"כ. וכ"ה במג"א (ס"ס שמג), עמ"ש הרמ"א שם שקטן שהכה אביו או עבר על שאר עבירות, אע"פ שא"צ תשובה כשיגדל, מ"מ טוב לו שיקבל על עצמו איזה דבר לתשובה וכפרה. (תה"ד הנ"ל). וכ' המג"א, דהכי אמרי' בסנהדרין נה: דבקטן איכא תקלה. ע"ש. ולפמ"ש האור שמח הנ"ל יש לדחות דהיינו דוקא בעבירות שב"נ מצווים עליהם, משא"כ שאר עבירות. ולמטוניה דהמג"א ק', דהא בסנהדרין מוכח דהוי תקלה מדאו', ואילו הרמ"א לאו מדינא קאמר. (ומד' הרש"ש משמע דדינא קא משתעי, ול"ז מהרמ"א הנ"ל.) ואף דבתשו' הרדב"ז ח"ה (סי' ב' אלפים שיד) מחלק בזה בין דברים שבין אדם לחבירו דחמירי טפי, לדברים שבין אדם למקום. ע"ש. מד' הרמ"א שכ"כ גם לענין מכה אביו, ל"מ כן. וע' בב"ח וט"ז וא"ר ופמ"ג. ובשו"ת שואל ומשיב תנינא (ח"ג סי' מד). איברא דהשבו"י ח"א (סי' קעז) כ', דאף דקי"ל בחו"מ (סי' שמט ס"ג) קטן שגנב ואינו בעין פטור אפי' כשיגדיל, אם רצה לצאת יד"ש חייב לשלם, וכדאי' באו"ח (ס"ס שמג). ע"ש. אלמא שמפרש בד' הרמ"א שחייב לצאת יד"ש. (וכד' הרש"ש הנ"ל.) וצ"ע. וע' ברמב"ם (ספ"ג מהא"ב), קטן בן ט' שנים ויום א' שבא על שפחה חרופה היא לוקה והוא מביא קרבן. וכ' הראב"ד בהשגות, זה שיבוש, שלא מצינו קטן בר עונשין, וקרבן זה מן העונשין הוא. וגם היא פטורה דמקשינן להו אהדדי. ע"ש. ובס' תורת חיים (סנהדרין סט) תמה על הראב"ד מהתו"כ שהובאה בגמ' שם, ואיש כי ישכב כו' שפחה נחרפת. אין לי אלא איש, בן ט' שנים ויום א' שראוי לביאה מנין ת"ל ואיש. הרי דילפינן להדיא מקרא לחייב הקטן בקרבן. וכן הקשה הערוך לנר שם והצ"ע. ובאמת שהתוס' כריתות (יא) ס"ל דקרא דואיש אתי לרבויי חיוב מלקות באשה, אבל הקטן אה"נ דפטור מקרבן. ולא מקשינן להו כ"כ. ע"ש. וע"ע בלח"מ (פ"ט מה' שגגות ה"ג). וברמב"ם שם כ', ויראה לי שאינו מביא קרבן עד שיגדיל ויהיה בן דעת. ע"ש. וע' בתשו' רדב"ז ח"ה (סי' ב' אלפים צד), שד' הרמב"ם דמכיון שאין הקרבן אלא לכפרה, קטן נמי כפרה בעי. ע"ש. ותמוה מד' הגמ' ב"ק (מ) כופרא כפרה ויתמי לאו בני כפרה נינהו. וכ"ה ברמב"ם (פ"י מנזקי ממון ה"ו). וכבר עמד בזה בס' גזע ישי (סי' שיד). וע' תוס' פסחים (צא:). וז"ל התוס' ערכין (ג) ד"ה למעוטי קטן מכרת, יש לתמוה ל"ל קרא לפטרו כיון דלא מצינו קטן נענש וכו'. ושמא דסד"א הואיל ונתרבה לטומאה יתחייב כרת קמ"ל. ע"כ. וע' בתוס' רא"ש דקמ"ל אפי' קטן שנטמא והגדיל. ע"ש. וע' בשטמ"ק שם. ובשו"ת זרע אברהם לופטביר (סי' טו אות יט) מ"ש בזה. וע' נדה (מו סע"א) ובשו"ת צפנת פענח (סי' קלג). ובשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' שעה). ובשו"ת צפיחת בדבש (סי' ד). ובשו"ת חינא דחיי (סי' א). ובשד"ח (מע' ק כלל נב). ע"ש.
 
<b>והנה</b> בתשו' חת"ס (חאו"ח ר"ס פג) הביא דברי מהרא"י הנ"ל דה"ט דאסור למספי ליה בידים כדי שלא ירגילנו, וכשיגדיל יבקש לימודו, וכ' ע"ז ומשמע דבשוטה דלא אתי לכלל דעת מותר למספי ליה בידים. ומ"מ זה אינו עיקר, דלא דרשינן טעמא דקרא. וכן מוכח ביבמות (קיד:) דבעי למיפשט דקטן אוכל נבלות ב"ד מצווים להפרישו מדין חרש וחרשת, וקשה דהא אפי' נימא הכי בקטן, מ"מ חרש וחרשת הא לא אתו לכלל דעת. א"ו שאין חילוק בזה. ע"כ. ולכאו' י"ל דלעולם אף מהרא"י יודה בחרש ושוטה דאסור למספי להו בידים, ומשום דאינהו נמי אתו לכלל דעת אם יתפקח החרש ויתרפא השוטה, וכמ"ש כה"ג התוס' (גיטין כב:). וכיו"ב כ' העה"ש (סי' תקפט סק"ה). ע"ש. ושו"ר כן בשו"ת אמרי בינה (דיני שבת ס"ס ט). ע"ש. והא דאמרי' בשבת (קנג:) חרש וקטן מאי, לחרש יהבינן דקטן אתי לכלל דעת, א"ד לקטן יהבינן דחרש אתי לאחלופי בגדול פקח וכו'. אלמא דחרש לא חשיב אתי לכלל דעת. י"ל דה"ק, קטן אתי לכלל דעת בודאי דזמן ממילא קאתי, (ולא חיישינן למיתה לגבי קטן). משא"כ חרש שאינו באופן ודאי, דשמא לא יתפקח. וע' בשו"ת זרע אמת ח"ג (סי' מ) שכ', ואי לאו דמסתפינא הו"א דע"כ לא אסרו למספי לקטן בידים, אלא משום דהקטן בר דעת ואתי לכלל חיוב במצות. משא"כ שוטה דלאו בר דעת הוא כלל ולא אתי לכלל מצות, מותר למספי ליה בידים. ע"ש. ולפ"ז ה"ה חרש שאינו בר דעת ולא אתי לכלל מצות. ולא משמע כן ביבמות (קיד:) ובגיטין (נה) ובחי' הרשב"א (שם). ודוחק לחלק בזה בין שוטה לחרש כמ"ש בשבת (קנג). וע' בשו"ת מהרי"ל (סי' קצו) שאם הוליד בן חרש או שוטה קיים פו"ר, ואי משום דבעינן שיכלו הנשמות שבגוף האי נמי נשמה יש לו, ובר מצות הוא ופקחים מוזהרים עליו דמש"ה שחיטתו כשרה כשאחרים עומדים ע"ג. ע"ש. וכן ראיתי בשו"ת עמודי אש (סי' ד כלל ו) שהביא מ"ש רבינו ירוחם, שדין שוטה וחרש כדין קטן שאסור למספי להו בידים. ושכ"כ הרמ"ה. והשיג עמ"ש השיבת ציון (סי' ד) להקל בזה. ע"ש. וכ"כ השדי חמד (מע' ח כלל קטו) בשם הפתה"ד והחק"ל. ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהרש"ג (חיו"ד ס"ס ס). ובשו"ת מהר"ם בריסק ח"א (סי' ק). ובשו"ת התעוררות תשובה ח"א (סי' קלה). ע"ש. וכ"ש לפמ"ש הכנסת יחזקאל (סי' עח) בד"ה סוף דבר, שאפי' למ"ד פתוי קטנה אונס הוא, מאן יימא לן דשוטה נמי דין קטנה יש לה. מה שלא נזכר בפוסקים. וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה להקל. ולכן אין להתירה לבעלה. ע"ש. אלמא דשוטה חשיבא בר דעת טפי מקטנה. אולם אין דבריו מוכרחים. וכן מבואר בשו"ת דבר משה (סי' פ) דאף בשוטה אמרינן דפיתויה אונס הוא. והוב"ד באוצר הפוסקים ח"א (דכ"ח ע"ב). ע"ש. וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' רמז). ע"ש. ומ"ש החת"ס הנ"ל שטעמו של מהרא"י אינו עיקר, משום דלא דרשינן טעמא דקרא. הנה כן כתבו גם בשו"ת מהר"ם שיק (חאו"ח סי' קסג) בד"ה וכיון. ובשו"ת בן יהודה (סי' כו) ד"ה ונראה. ובשו"ת כתב סופר (חאו"ח סי' לה) אולם מלבד שיש הרבה פוסקים דנקטי כדעת ר"ש דדרשינן טעמא דקרא, עוד בה, כי בס' מלא הרועים (מע' קטן אוכל נבלות אות כב) כתב, דהכא לכ"ע דרשינן טעמא דקרא. ע"ש. וכדברי מהרא"י משמע גם ברמב"ם (פי"ב מה' שבועות ה"ז). וכ"ה להדיא בחי' הר"ן (שבת קכא) ד"ה בקטן. ע"ש. והא דאמרינן בסנהדרין (נה:) תקלה איכא בקטן ורחמנא הוא דחס עליה. כבר כתבנו לעיל לחלק בזה בין ז' מצות דב"נ או עריות לשאר איסורים. וע' בתבואות שור (סי' א ס"ק מט) שהעיר מההיא דסנהדרין. וע"ש. וע"ע בשו"ת אמרי בינה (דיני שבת סי' ח). ובשו"ת הרב"ז (סי' נא). מ"ש ג"כ בזה. ע"ש. וע' בשו"ת מנחת שמואל (סי' מא). ובשו"ת כתב סופר (חאו"ח סי' ט וצט). ע"ש: [וכן ראיתי להגאון מהר"ץ חיות בתשובה (סי' נח) דנקיט מדנפשיה כד' מהרא"י הנ"ל]. ועכ"פ נראה לחלק בין מצות ל"ת דרמי רחמנא איסורא אף לגבי קטן, לבין מצות עשה שאינם אלא לחנכו ולהרגילו לכשיגדיל. וכמ"ש להדיא רש"י ותוס' חגיגה (ו). ע"ש. וכן מוכח מד' הרמב"ן והריטב"א והמאירי והר"ן, דס"ל שאין כל חיוב של המצות על הקטן עצמו, אלא האב מחוייב לחנכו. וכיו"ב ראיתי בשו"ת דברי יעקב (סימן כו) שהביא קו' האחרונים בהא דקי"ל בגיטין (מה:) ובאו"ח (סי' לט) תפלין שכתבן קטן אפי' הגיע לחינוך פסולים, משום דכתיב וקשרתם וכתבתם, כל שאינו בקשירה אינו בכתיבה. אלמא דקטן לא קרינן ביה בר קשירה. ואילו לגבי שחיטה קרינא ביה בר זביחה, ומש"ה קטן ששחט ואחרים רואים אותו שחיטתו כשרה. (סוכה מב: וחולין ב וביו"ד סי' א). וע"ז כ' לתרץ דשאני מ"ע כסוכה ולולב ותפלין דרמיא אקרקפתא דגברי, וקטנים דלאו בני דעה לא נצטוו עליהם כלל. משא"כ באיסורי תורה כגון אכילת נבלה וכיו"ב שאיסורי חפצא הם נאסרו גם לקטן כמו שנאסרו לגדול. ורק לענין העונש פטור הקטן. ומש"ה הקטן מקרי בר זביחה כיון שגוף האיסור של נבלה נאסר לקטן כמו לגדול. משא"כ לענין שיחשב בר קשירה לא אמרינן הכי. ע"ש. הא קמן דמפלגינן בין מ"ע למל"ת. [ולא אכחד שיש מקום להעיר בזה, לפמ"ש הרשב"א והמאירי ביבמות (קיד:) שאדרבה עיקר מצות חינוך הוא על מ"ע משא"כ על ל"ת. וכ"כ התוס' ישנים יומא (פב) בשם הר"א ממיץ. ע"ש. וע' בשו"ת נוב"ת (חאו"ח סי' א) שהרגיש בזה. (ושם עמד גם על ההבדל מדין תפלין לשחיטה, ורמזו בדברי יעקב שם.) ומצאתי להגר"ש קוועטש בשו"ת הר המור (סי' א), שהביא דברי הרה"ג השואל שחילק ג"כ בזה בין מ"ע למל"ת, ליישב הקו' מההיא דתפלין לשחיטה. ודחהו כאמור. ע"ש. אולם בתוס' שבת (קכא) כ', דבתינוק שהגיע לחינוך כיון שמצוה לחנכו כ"ש שצריך להפרישו. ע"ש. מוכח דלא ס"ל כהרשב"א]. וע' בעיקר הקושיא הנ"ל, בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חיו"ד סי' שג). ובשו"ת בית שערים (חאו"ח סי' לא, וחיו"ד סי' יב). ובשו"ת רב טובך (סי' סח - סט). ובשו"ת יד יצחק ח"ב (סי' קפז אות ג וסי' ריח). ובשו"ת שם אריה (או"ח סי' ג). ובספרו ערוגת הבושם (סי' א ס"ק יד). ובס' ציונים לתורה (די"ב ע"א). ע"ש. ועכ"פ עיקר החילוק בין מ"ע למל"ת ניתן ליאמר /להאמר/. והלום מצאתי להפמ"ג בפתיחה כוללת (חלק הב' אות ג) שכ', באו"ח (סל"ט) קטן פסול לכתיבת תפלין שאינו בכלל וקשרתם, ואפ"ה כשר בזביחה כשאחרים רואים אותו. וצ"ל דמ"ע שהיא בקום ועשה פטריה רחמנא לגמרי לקטן, משא"כ ל"ת קטן חייב אלא דלאו בן דעה הוא. ואת"ל פטור מ"מ אחרים אסורים ליתן לו, מש"ה הו"ל בר זביחה. עכת"ד. והוא תנא דמסייע ליה להדברי יעקב הנ"ל. וכ"כ עוד בס' ידי משה שבסו"ס הפרנס (דפ"ז ע"א). ע"ש. וכן מצאתי כיו"ב בס' תורת חיים (סי' לט סק"ג), בשם מו"א המחנה חיים (חאה"ע סי' לד), שאין על הקטן שום חיוב מצות עשה, ואין לו שום עונש ע"ז, ורק אביו מחוייב. ע"ש. ומעתה בודאי דליכא בקטן איסור לא תסור לגבי מ"ע. וכן מצאתי בס' ערך שי או"ח (סי' קפו). שכתב כן. וכמבואר בתחלת דברינו (ריש אות ז). וע' היטב להפמ"ג בפתיחה כוללת (סוף חלק הג'). ובקונט' אחרון להשאג"א (סי' ו). ודו"ק. וכל זה לשיטת הרמב"ם. אבל לרוב המפרשים שחולקים על הרמב"ם בזה, וכמ"ש בשו"ת זרע אמת ח"ג (חאו"ח ס"ס לב). בלא"ה אין צורך לכל זה.
 
<b>(כא)</b> איברא דעיקר סברת המרדכי (פ"ב דמגילה) צריכה רבה. שאיך יוכל הסומא החייב רק מדרבנן לעת עתה, ומה"ת אינו בר חיובא כלל, להוציא את בני ביתו החייבים בקידוש מה"ת. והרי כ' הרמב"ן במלחמות פ' מי שמתו (כ:) שכלל גדול הוא בידינו שכל שאינו מחוייב בדבר אינו מוציא את אחרים י"ח. והאי כללא לאו חומרא דרבנן הוא, אלא מלתא בטעמא היא, ומדאורייתא היא. שאין מוציאין מן החיוב על הפיטור. ע"כ. ולכאו' נ"ל ראיה לזה מהברייתא (ר"ה כט) אנדרוגינוס מוציא מינו, טומטום אפי' מינו אינו מוציא. ואם איתא שכלל זה אינו אלא מדרבנן, אמאי החמירו אף בספק, הא הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא. א"ו דמה"ת הוא והו"ל סד"א ולחומרא. אלא דלפ"ז יש להק' על התוספתא (מגילה פ"ב), הובאה בתוס' (מגילה ד) ד"ה נשים חייבות במקרא מגילה. אנדרוגינוס מוציא מינו, טומטום אפי' מינו אינו מוציא. והא מגילה מדרבנן, ואפ"ה החמירו בספק. ואע"ג דמקרא מגילה של יום י"ל דחשיבא מצוה מד"ק וד"ק כד"ת דמי. מ"מ במגילה של לילה כ' הרבה אחרונים דהויא מדרבנן דוקא. וכמ"ש הנוב"י קמא (חא"ח ס"ס מא). והטורי אבן (מגילה ד) ע"ש. והתוספתא סתמא תניא אפי' בשל לילה. ומצאתי בתוס' הרא"ם הל' מגילה (בס' מועדי ה' דצ"ג ע"ב), שהקשה כן, ותי' דאף דמגילה תקנתא דרבנן היא כל דתקון רבנן כעין דאו' תקון. ע"כ. ולפי תי' זה שפיר יש להוכיח מההיא דר"ה (כט) דהאי כללא דאו' הוא, דאי לא"ה אמאי אינו מוציא בספק. (ול"ד למגילה דכעין תורה (מצות שופר) תקינו, והיינו נמי אי הוי עיקר הכלל דבר תורה.) אולם עוד תי' הרא"ם שם א"נ הא דאמרי' סד"ר לקולא ה"מ בדיעבד אבל לכתחלה לא. ע"כ. ולפ"ז אזלא ההוכחה מר"ה (כט) דהתם נמי לכתחלה הוא. וע' במועדי ה' שם ובשו"ת שם משמעון מנשה (דס"ד ע"ג). ובמש"כ בס' חזון עובדיה (ס"ס יוד). ואכמ"ל. וגם הלום ראיתי להטורי אבן (ר"ה כט) שכ' להוכיח כדברינו דהאי כללא מה"ת. אולם כ' דלפרש"י (ברכות מח) צ"ל דס"ל דהאי כללא אינו אלא מדרבנן, אבל מה"ת שפיר מהני להוציאם י"ח. ע"ש. (וע"ע בשו"ת שאגת אריה סי' ו) וכן נראה להדיא מד' מהרש"ל ביש"ש ב"ק הובא במג"א (סי' קצט סק"ז). ובא"ר (סי' רכה סק"ד). וע"ש. וא"כ י"ל דה"נ ס"ל להמרדכי הנ"ל. (ועמש"כ בסי' הקודם (אות ח) דהמרדכי קאי כעיקר סברת רש"י (בר' מח). ע"ש.) ומש"ה כל שאפשר שיבא לידי חיוב מה"ת, כגון סומא אם יתפקח, לא גזרו רבנן שלא יוכל להוציא אחרים. אולם כל זה לא יגהה מזור בדין תוספת שבת, שמה"ת הוא חול גמור. ובשבת עצמו אינו מקדש וגם אינו שומע הקידוש כלל. ומה שמקבל עליו שבת מבעו"י אינו מועיל כלל מה"ת. וכדמוכח להדיא במרדכי. וכ"כ המ"מ (פ"ד מה' חנוכה הי"ג). וע"ע בס' ימי שלמה (דף קכז ע"ב). וא"כ איך יועיל הקידוש שנעשה מבעו"י. אם לא שנאמר כד' הרמב"ם (פכ"ט מה' שבת הי"א), שמצות זכירה (של הקידוש) בין בשעת כניסתו בין קודם לשעה זו כמעט. ע"כ. משמע שכ"ה עיקר מצות קידוש לזכרו בדברים סמוך לשעת כניסתו. (וזהו אף לד' ה"ה (פ"א משביתת עשור) שלד' רמב"ם אין מצוה של תוספת מחול על הקדש אפי' מדרבנן, וכמ"ש מרן הב"י /בא"ח/ (סי' רסא) בכוונת ה"ה.) וכ"כ בס' רב ברכות (דקכ"ז ע"ב). ע"ש. וע"ע בשו"ת בנין עולם (סי' ז). ע"ש. וע' בשו"ת נחלת בנימין (סי' קיד אות ב). ולפי האמור י"ל ע"ד. אבל אין נראה להעמיס כן בד' המרדכי עצמו, שא"כ מה הביא ראיה מזה לדין סומא. ואף שראיתי להרב ערוך השלחן (סי' רסז סק"ה) שרוצה לפרש כיו"ב בד' המרדכי. וכ"כ בשו"ת פני מבין (חאו"ח סי' מג) ד"ה לכך. ע"ש. לפע"ד לא משמע כן מד' המרדכי. והרי הוא כמבואר. וצ"ע. וע' בשואל ומשיב רביעאה ח"א (סי' רא). ובשו"ת חסד לאברהם אלקלעי (חאו"ח סי' ז, ד"כ ע"א). ובס' בית ישחק (ד"ט ע"ב). ובס' נימוקי א"ח (סי' רסז סק"ב). ובשו"ת חלק לוי (סי' פז). וי"ל ע"ד. ודו"ק.
 
<b>(כב)</b> עכ"פ אף אי יהיבנא ליה להמהר"ם שיק הנ"ל כל דיליה בדעת המרדכי, שקטן ג"כ מוציא את הגדול י"ח. הרי כל הפוסקים חולקים עליו בזה וס"ל שאין הקטן מוציא את הגדול י"ח. ומהם רש"י ותוס' (ברכות מח). והרמב"ם והראב"ד בהשגות (פ"ה מברכות). והרמב"ן במלחמות והרא"ש פ"ג דברכות (כ:). והריטב"א והמאירי והר"ן סוכה (לח) והטוש"ע /בא"ח/ (ס"ס קפו). ועוד. ממילא אף אם המרדכי יסבור שקטן מוציא את הגדול, משום דאף מצות חינוך דרבנן הויא בכלל לאו דלא תסור דאורייתא, מה זו סמיכה על דבריו בזה, הואיל ויחידאה הוא וכל הפוסקים חולקים עליו. וכ"ש דלקושטא דמילתא אין צורך לפרש כן בד' המרדכי, אלא אף הוא מודה בקטן שאינו מוציא את הגדול, הואיל ואין שום חיוב על הקטן עצמו, שמצות חינוך אינה אלא על האב. וכפרש"י (ברכות מח). וכמש"כ לעיל (אות ח) בשם להקת האחרונים שפי' כן בכוונת המרדכי. וכ"כ להדיא גם הפמ"ג (מש"ז ס"ס רעג). ע"ש. ומעתה מה שתמך המהר"ם שיק יסודותיו לדינא ע"ד המרדכי הללו, להתיר לקטן שהגדיל תוך ימי הספירה להמשיך לספור בברכה, אין דבריו מוכרחים כלל. ובודאי שאין לעשות מהם עיקר להלכה ולמעשה במקום חשש ברכה לבטלה. ומצאתי במנחת חינוך (מצוה ו אות ג) שכ', דקטן שהגדיל בליל פסח ולאחר שאכל מהפסח הביא ב' שערות, אף שאפ' להקל בזה לפ"ד המרדכי (פ"ב דמגילה), אך באמת אין דבריו מוכרחים, וצריך לאכול עוד כזית דהוי כמי שאכל בפיטור. ע"ש. וע' במהר"ם שיק על המצות (סי' שז). ודו"ק.
 
<b>(כג)</b> וחזיתיה להמהר"ם שיק שם, שכ' עוד לתלות דבר זה, בהא דס"ל לר"ת וסיעתו, דהנשים אע"פ שאינן מצוות על מ"ע שהז"ג, רשאות לברך על עשייתן. וכ"פ הרמ"א /בא"ח/ (סי' יז ותקפט). וה"ט משום שאף שהתורה חסה עליהן ופטרתן, מ"מ מצוה קעבדי אלא שאינן כמצווה ועושה. וה"נ קטן שהוא בר דעת אף שהתורה חסה עליו ופטרתו כיון שאין שכלו חזק כ"כ עד שיגדיל, מ"מ כשמקיים המצוה, היא חשובה מצוה, אלא שאינו כמצווה ועושה. מש"ה שפיר חשיב תמימות כשספר העומר לפני שיגדיל. וחייב לספור הלאה ולברך. ע"כ. והנה לפע"ד לא מבעיא לדידן דנקטינן להלכה כד' מרן בש"ע (סי' יז ותקפט) שאין הנשים רשאות לברך על מ"ע שהז"ג, משום ספק ברכה לבטלה, וכבר הארכתי בזה בס"ד בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' לט - מ - מא - מב). כיעו"ש. נמצא דלא חשיבא מצוה, ואינן יכולות לומר וצונו. ולפ"ז ה"נ קטן כיון דחס רחמנא עליה, וכמ"ש כיו"ב בסנהדרין (נה:), אין כל ערך של מצוה למעשהו ממנו יהיה בקטנותו, וממילא אינו רשאי להמשיך לספור בברכה בגדלו. אלא אף לד' הרמ"א דנשים מברכות על מ"ע שהז"ג, מ"מ שאני קטן שאין בו דעת לכוין במצות וקי"ל מצות צריכות כוונה (ש"ע א"ח סי' ס ס"ד). א"נ כמש"כ לעיל דמצות חינוך אינה על הקטן אלא על אביו. ולכן אין מצותו מצוה לגבי דידיה לכשיגדיל. וכמו שמצינו בסוכה (מו:) מיד התינוקות שומטין את לולביהן ואוכלין אתרוגיהן. קטנים אין, גדולים לא. ופרש"י, שמידן של התינוקות מותר לגדולים לשמוט את לולביהן ולאכול את אתרוגיהן, בשביעי עצמו, וכדאמרי' במדרש וכו', מפני שלא הוקצה האתרוג למצוה גמורה. אבל של גדולים אסורים כל היום. ע"ש. (וע' בתוס' שם (מה) ד"ה מיד. ע"ש.) ומוכח שאין מצות אתרוג דידהו חשובה מצוה מעלייתא, ומש"ה לא נאסר בהנאה כל שבעה. (וע' בס' בית השואבה (דפ"ט ע"א) שכ' להסתפק בסוכה של אשה אם נאסרה בהנאה כל שבעה. ולא העיר מהנ"ל, מוכח דשאני קטן דלאו בר דעת הוא.) וע' בשו"ת הר המור, בחכמת שלמה (סי' א) בד"ה ובדרך חידוד. וי"ל ע"ד. וביותר יש להעיר מד' התוס' חולין (יב:) ד"ה קטן יש לו מחשבה או אין לו, דאף דזבחים סתמן לשמה קיימי, סתמא דקטן גרע טפי שאין לו דעת להבין והו"ל מתעסק ופסול. ואפי' אומר הקטן יודע אני שהן קדשים ולשמן אני מתכוין מבעיא לן אם כוונתו כוונה וכו'. ע"ש. וע' ברמב"ם (פ"א מפסולי המוקדשים ה"ו) שאפי' גדול עומד ע"ג הקטן כששחט הבהמה של קדש, פסולה, ואפי' היתה מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו. ע"ש. וכבר העיר מזה הטורי אבן ר"ה (כח) ד"ה אילימא כפאו שד. והניף ידו שנית שם (כט) ד"ה חש"ו אין מוציאין וכו'. וע"ש. וע"ע בטורי אבן חגיגה (ו) ד"ה פיסקא איזהו קטן וכו'. ובשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' רמז). ובשו"ת הרי"מ (חאו"ח סי' ג). ובשו"ת פרי יצחק ח"ב (ס"ס יג). ע"ש. ומעתה קטן זה שספר העומר נידון כמתעסק בעלמא, ואינו סופר עוד בברכה לאחר שיגדיל. כיון דלאו מצוה קעביד. וע' בס' טהרת המים (מע' ק אות כח) ובשיורי טהרה (מע' ח אות נג).
 
<b>(כד)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון אבני נזר ח"ב (סי' תקלט), שנשאל בנ"ד, וכתב, שבהיות ששמע שאחד מן הגדולים אשר לפנינו הורה בקטן שהגדיל תוך ימי הספירה, שסופר מכאן ולהבא בלא ברכה. [כנראה שנתכוון להגה"ק הרי"מ מגור ז"ל. וכמש"כ בשמו לעיל סוף אות טו]. אך אין הדבר ברור כ"כ שהורה כן, ע"כ נחזי אנן, והביא ד' הש"ס ופוסקים בדין אכל מצה בעת שטותו ונתרפא שחייב לחזור ולאכול, וכתב, ומוכח שמצוה שעשה בעת פיטורו מן המצות לא הויא מצוה כלל. וה"נ הספירה שספר בקטנותו אינה נחשבת ספירה. וא"כ לד' הפו' שאם דילג יום אחד סופר בלי ברכה ה"ה לקטן. וסיים עוד, וראיתי להטו"א (ר"ה כח) שכ' טעם אחר שמעשיו של שוטה או קטן הוי כמתעסק כו', וה"נ י"ל כן בספירת העומר. ואף שי"ל דשאני שוחט לשם קרבן שהמעשה והדבור הם ב' דברים, וכיון שאין המעשה מוכיח בעצמותו לא מהניא מחשבתו ודיבורו, אבל הכא שהספירה עצמה היא המעשה, וספירתו מוכיחה מה הוא סופר, י"ל דדמי למאי דקי"ל יש לו מעשה. אך אכתי למאי דקי"ל מצות צריכות כוונה, אינו מוכיח שסופר לשם מצוה, ושוב יש לדמותו לאומר ששחט לשם קדשים דלא מהני. ע"כ. הא קמן דמסיק הרב ז"ל כדברינו לעיל דחשיב כמתעסק בעלמא, ולפחות כמצוה בלא כוונה דלא מהני. וע' להגאון אור שמח (פ"ד מהל' סוטה ה"ט), דמ"ש הרמב"ם שם שאם כתב כהן קטן את פרשת סוטה פסולה, ה"ט ודאי משום דבעינן כתיבה לשמה ובקטן הוי ככותב סתמא. ע"כ. וכ"כ הפר"ח שם. וע"ע בשו"ת מעשה אברהם (חיו"ד סי' כא) בד"ה אך את זה ראיתי וכו'. ע"ש. אלא שהאור שמח שם כ' עפ"ד הירוש' בתוס' חולין (יג) דבגט כיון שלא נגמר ענין הכריתות בכתיבה הוי רק מחשבה, ולא מוכיח מעשה על מחשבתו, והוי סתמא ופסול. ע"ש. ולפ"ז בספירה שהכל נגמר בספירתו י"ל דמהני, וכמו שחילק כיו"ב האבני נזר הנ"ל, ומ"מ הדר תבריה לגזיזיה כיון דקי"ל מצות צריכות כוונה. ולא אכחד שיש להשיב על טע"ז לפמ"ש המג"א (סי' ס סק"ג), דבמצוה דרבנן אין מצות צריכות כוונה. ושכ"כ רדב"ז (סי' כ). וסה"ע =וספירת העומר= בזה"ז מדרבנן להרבה פוסקים. אולם לא נמצא דבר זה בדברי הרדב"ז שם. וראיתי שכבר העיר בזה הגאון מגן גבורים בשה"ג שם. ובסו"ד כ' שאין לדבר זה שורש. ע"ש. וכן העיר לנכון בשו"ת מנחת אלעזר ח"ג (סי' לד). ע"ש. ומ"ש התורת חיים (סי' ס סק"ו) שאף שלא נמצא כן ברדב"ז (סי' כ). אולי צ"ל רדב"ז (סי' לד). ע"כ. וכ"כ בשו"ת עמודי אש (סי' ד אות ד) להעיר כן מד' הרדב"ז (סי' לד). [ומש"ש שדברי רדב"ז אלו נעלמו מעיני המחנה חיים, מי יגלה עפר מעינו לראות שהביאם מר בריה בתורת חיים הנ"ל. וע"ש]. אולם לפע"ד אין כל הוכחה לזה. שהרי אחר שכ' שם דפלוגתא דרב וריו"ח (חולין לא) בנדה שנאנסה וטבלה, לא שייכא בדין מצ"כ, דשאני טבילה ושחיטה דלאו מצות נינהו אלא מכשירין ושכ"כ הרמב"ן ז"ל. [כן הוא בחי' הרמב"ן בחולין (לא:). וכ"ה בחי' הר"ן שם. וע' במלחמות (ספ"ג דר"ה). ודו"ק]. ושוב הביא ד' הפו' שפסקו כרב דטהורה לביתה. ושכ"פ ר"י, ופסק עוד ר"י דמי שקנה כלים חדשים ונפלו לו במים עלתה להם טבילה, וכ' ע"ז, ומילתא דפשיטא היא, וי"ל שאפי' ריו"ח מודה בהא, שכיון דטבילת כלים חדשים לאו דאורייתא היא, מודה הוא דלא בעו כוונה. ע"כ. הרי דמיירי במכשירי מצוה דוקא. אבל במצוה גופא אף מדרבנן י"ל שצריכה כוונה. וז"ב. וע' בברכ"י (סי' תפט ס"ק יג) בשם המקראי קודש דמרן ס"ל דאף בדרבנן צריך כוונה. וע"ש. וכ"ה ד' הפר"ח שם. וע"ע בבאה"ל (שם ס"ד) ד"ה שאם. גם בשו"ת הרמ"ץ (חאו"ח סי' י אות יג) כ' סברא להיפך דבדרבנן שאין החיוב חזק כ"כ בעינן כוונה גמורה לשם מצוה. והביא סמוכין לזה. וע"ע בשו"ת ערוגת הבושם (ס"ס טז). ע"ש. גם י"ל עוד כמ"ש בשו"ת נהרי אפרסמון (חאו"ח ס"ס כב) ובשו"ת מנחת אלעזר ח"ג (סי' לד) דבמצוה שבדיבור לכ"ע בעינן כוונה אף במצוה דרבנן. ע"ש. וכן צידד בזה בס' דברי צבי (סי' ס). ע"ש. ועמש"כ לעיל (סי' ח אות ט). ולפ"ז יש לקיים דברי הגאון אבני נזר הנ"ל. ולא אכחד שהיה מקום להעיר עוד לפמ"ש הלח"מ (פ"ב מה' שופר ה"ה), להקשות על הנוסחא ברמב"ם שאם אכל מצה בלא כוונה לא יצא, שא"כ למה הוצרך הרמב"ם לומר שהאוכל מצה בעת שטותו לא יצא מפני שאכל בשעה שהיה פטור מכל המצות, תיפוק ליה מפני שאכל בלא כוונה. ותי' הלח"מ, דכי מצרכינן כוונה היינו למאן דמצי מכוין, אבל השוטה שאינו יכול לכוין דעתו ודאי שהיה יוצא בכך, לכן הוכרח לתת טעם שבאותה שעה היה פטור מכל המצות. והוא פשוט. ע"כ. ולפ"ז גם בקטן י"ל דכיון דלא מצי מכוין יצא י"ח. אולם ראיתי בשו"ת לחם שערים (סי' יג) בד"ה ומה, שכ' על הלח"מ, ולדעתי אין זה פשוט. ואדרבה מסתבר דודאי אינו יוצא כיון שאינו בר כוונה אז ואינו ראוי לבילה. (וע"ש מ"ש לתרץ קו' הלח"מ). ע"כ. ובאמת שכן מוכח מהטורי אבן (חגיגה ו) הנ"ל. ונראה דלא מבעיא להסוברים דהא דמצות צריכות כוונה הוי מדאורייתא והוכיחו כן מפי' רשב"ם (בפסחים קיד:). וכ"כ המשנ"ב בבאה"ל (סי' ס) בשם האחרונים. וא"כ ודאי שאין לחלק בזה בין היכא דמצי לכוין או לא. אלא אף להחולקים וס"ל דהוי מדרבנן, (עמש"כ בחזון עובדיה סי' כט) ונראה שכן סובר הלח"מ הנ"ל, מ"מ נלע"ד שאין לחלק בזה אם יכול לכוין או לא. והכי תקינו שאינו יוצא י"ח בלי כוונה. (וע"ע בס' שביבי אש א"ח (עמוד צב) מ"ש לתרץ בפשיטות קו' הלח"מ. ע"ש.) עכ"פ לפי דרכנו למדנו שגם הגאון אבני נזר מסכים הולך מתרי טעמי תריצי שבנ"ד אין לספור עוד בברכה לאחר שיגדיל.
 
<b>(כה)</b> ותבט עיני בשו"ת כתב סופר (חאו"ח סי' צט) שנשאל בנ"ד, ואחר שפלפל בחכמה בההיא דר"ה (כח) שאם אכל מצה בפיטור ובא לכלל חיוב חייב לחזור ולאכול, והאריך בד' הטור וב"י /בא"ח/ (סי' תעה) כיד ה' הטובה עליו, כתב לפשוט ספק זה ממ"ש הט"ז יו"ד (סי' שמ ס"ק טו) בשם הדרישה, שקטן שהגיע לחינוך צריך לנהוג כל דיני אבלות. וקשה, דהא נחלקו מהר"ם והרא"ש (סוף מ"ק), בקטן שהגדיל תוך שלשים אם צריך להתאבל או לא, ותיפוק להו שכבר נהג אבילות בקטנותו מכח מצות חינוך, וכבר יצא י"ח בזה. דהא קי"ל דאבלות אפי' דיום ראשון מדרבנן. וע"כ שלא יצא במה שנהג אבלות בעודו קטן. ובאמת שהש"ך בנקה"כ שם חולק על הט"ז, ומביא ראיה מהרא"ש הנ"ל. וכוונתו שכבר יצא י"ח במה שנהג אבלות בקטנותו. (וחזר הכת"ס שם (ד"ה ולדינא) לכתוב, שכבר הביא ראיה מהנקה"כ דס"ל בפשיטות שנפטר כשהגדיל במה שעשה בקטנותו מדין חינוך.) ע"כ. ועמו הסליחה, כי אין ראיה כלל מד' הנקה"כ, כי זה לשון הנקה"כ, ולפענ"ד דהא כ' הרא"ש (סוף מ"ק) מחלוקת רבו מהר"ם וסברתו, אם נעשה בן י"ג שנה בתוך שבעת ימי אבלות, אם צריך לנהוג ז' ימי אבלות. אלמא דבעודו קטן פשיטא דא"צ לנהוג אבלות. וכ"מ בטוש"ע /יו"ד/ לקמן סי' שצו. [וז"ל הש"ע: קטן שמת אביו ואמו אפי' הגדיל תוך שבעה, בטל ממנו כל דין אבלות ואינו חייב בו]. ע"כ. הא קמן דראית הנקה"כ היא מקטן שהגדיל תוך שבעה, שאילו היה חייב באבלות מדין חינוך, ודאי שגם כשהגדיל לא היה ראוי שיפסיק אבלותו. דאטו יצא מקדושה חמורה לקדושה קלה? (יבמות כב) אבל מקטן שהגדיל תוך שלשים לא הוכיח הנקה"כ כלום, וא"כ גם הוא מודה להט"ז שאין הקטן מוציא את עצמו י"ח המצוה לכשיגדיל. וע' בדגול מרבבה וחי' רז"ה ושיורי ברכה יו"ד (סי' שמ ס"ק טז) שג"כ הביאו ראיה מהש"ע /יו"ד/ (סי' שצו) בדין קטן שהגדיל תוך שבעה, שאין דין חינוך לקטן באבלות. ע"ש. (וע' במו"ק (יד רע"ב) ואי אמרת קטן אית ביה פלוגתא נמצאת אבילות נוהגת בקטן, והתניא מקרעין לקטן מפני עגמת נפש. (פרש"י, ולא מפני שהוא אבל.) וכ' ע"ז המרדכי שם (סי' תתע), מכאן יש להוכיח שאין אבילות בקטן. ואם ראובן אבל ויש לו בנים קטנים לא יבטלן מלימודן. ע"כ. וע' בש"ך /יו"ד/ (ס"ס שפד). ודו"ק.) ולהט"ז צ"ל דס"ל דאף דבקטנותו נהג אבילות מדין חינוך, כשהגדיל בטל ממנו משם והלאה, דפקע תורת חינוך ממנו. ושו"ר מ"ש בתשו' שפת אמת למהר"ם תאומים (סי' ב, די"ח ע"ב). ע"ש. איברא דקשה לי, כי בדברי הרא"ש (סוף מ"ק) במחלוקתו עם רבו מהר"ם לא נזכר רק קטן שהגדיל תוך שלשים, ולא דיבר כלל על קטן שהגדיל תוך שבעה, וכ"ה במרדכי (סוף מ"ק). ורק הטור /יו"ד/ (סי' שצו) הוסיף: אפי' הגדיל תוך שבעה. ושו"ר שכבר העיר בזה התפארת למשה (סי' שצו) ע"ד הטוש"ע. וכ' דצ"ל דס"ל דחכמים לא תקנו אלא למי שיוכל לשבת שבעה ימים. ובמ"ק (כ) אסמכוהו אקרא, והפכתי חגיכם לאבל, מה חג שבעה אף אבלות שבעה. וכל שאינו יכול לנהוג ז' ימים פטור מכלום. דשבעה תיקנו ולא פחות. ע"כ. (ושם הקשה ג"כ על הט"ז סי' שמ הנ"ל, שמחייב לקטן באבלות מדין חינוך. ע"ש. וע' בס' חדרי דעה (סי' שמ) לתרץ דברי הט"ז, דס"ל שמכיון שהגדיל ואינו בן חינוך פטור מאבלות. וזה כעין מש"כ לעיל.) וע' בשו"ת יד אליהו מלובלין (סי' צג). ודו"ק.
 
<b>(כו)</b> ומ"ש עוד הכתב סופר, דבאמת לא ידענא טעמא דהש"ך וסיעתו, דמאי שנא מצוה זו משארי מצות דרבנן דקי"ל שחייבים לחנכו. ע"כ. הנה ראיתי בשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' צט) שכ', ונ"ל טעם גדול שלא תיקנו חינוך באבלות, שהרי פשוט שטעם תקנת החינוך היא להרגילו במצות לכשיגדיל. [וכ"ה בפרש"י ותוס' חגיגה ו] וא"כ אם באנו לתקן חינוך בדין אבלות, אין זה אלא אתחלתא דפורענותא וסימן רע ח"ו שיבא לקטן לכשיגדיל, שהרי אפשר שלא יצטרך לדיני אבלות עד סוף ימי חייו, שאז הוא רגיל ומכיר בכל המצות. ולכן ראו שלא לתקן חינוך באבלות, הואיל ואין זה דרכי נועם. ע"כ. וכיו"ב כ' המנחת חינוך (סי' רסד אות ט) ששמע בשם חכם א', דה"ט שלא תיקנו חינוך באבלות, שלא חייבו חינוך אלא במצוה החיובית כציצית ותפלין שהוא צריך לזה לכשיגדיל. ולכן מחנכין אותו בהן להרגילו לעשותם בגדלו. אבל אבילות אפשר שלא תזדמן לו כלל לכשיגדיל. וכ' ע"ז שהוא דוחק. וע"ש. וע"ע בשו"ת נחלת בנימין (סי' נח) ד"ה ועוד. [שו"ר שטעם זה ממש כתבו הגאון כתב סופר (חיו"ד סי' קעב). וכ"כ עוד בשו"ת מהר"ץ חיות (סי' נח) ד"ה ועפ"ז. וע"ש]. ומ"ש עוד הכת"ס, שהדגול מרבבה נתן טעם לזה משום שמתבטל הקטן מד"ת, ובמח"כ אינו טעם לשבח, שהרי אפשר שילמד בדברים הרעים. ע"כ. הנה ג"ז ל"ק כ"כ, שהרי הוא לומד בצוותא יחד עם כל חבריו, וא"א ליחד להם ללמוד רק בדברים הרעים. ועוד שיש כמה תינוקות שהגיעו לחינוך שאין הבנתם גדולה עד שלא תהיה להם שמחה מלימודם בדברים הרעים. ולגבי דידהו אין הפרש כלל בין לימודם בדברים הרעים למקום אחר. וכן מצאתי שתי' כן בס' דיבורי אמת (ס"ס שצו). ובזה ניחא הא דקי"ל באו"ח (סי' תקנד) דתינוקות של בית רבן בטלים בו. (בט' באב). ולא התירו ללמדם בדברים הרעים. וראיתי שעמדו ע"ז המטה יהודה עייאש (סי' תקנד). והגבורות ארי (תענית ל) ד"ה ותשב"ר. ותירצו שהאיסור הוא משום רבם שיש לו שמחה וסיפוק כשמלמדם להועיל. ע"ש. ולפי האמור י"ל דמשום התינוקות עצמם הוא שבאים לידי שמחה גם בלימוד כזה. וכן מוכח מד' השיורי כנה"ג שם (הגה"ט אות א) שכ', ודוקא בתינוקות שאינם מבינים מה שמוציאים בפיהם, אבל אם הגיעו למדה זו שמבינים לימודם, מותר ללמדן בדברים הרעים. ע"כ. אלמא דמשום דידהו הוי. ול"ק קו' המט"י שם עליו. ובאבלות ממש לא רצו לחלק בין אם מבין או לא מהטעם הראשון הנ"ל. וע' באמרי ברוך בהגהותיו על הדג"מ יו"ד (סי' שמ). ובשו"ת שיבת ציון (סי' סא). ובמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חיו"ד סי' כז אות ב). ע"ש.
 
<b>(כז)</b> עוד ראיתי להכתב סופר שם, שהביא דברי המרדכי בהלק"ט (הל' תפילין) שכ', דקטן שהגיע לחינוך פסול לכתוב תפלין, שאינו בכלל וקשרתם מה"ת. ומוכח דאף שחייב משום חינוך אינו בכלל וקשרתם. ולפ"ז ה"נ אם אכל מצה בליל פסח והגדיל (למ"ד מעל"ע בעינן, או שהביא ב' שערות), לא יצא בזה י"ח המצוה מה"ת, וצריך לחזור ולאכול. מיהו י"ל דהמרדכי ס"ל כשיטת רש"י (ברכות מח) דמשום חינוך לא מקרי בר חיובא, הואיל ומצות האב היא. אבל לפי' התוס' שם דמחוייב בדבר קרינן ביה, אפשר דהוה מהני גם להוציא י"ח מצוה דאו'. אלא דלהתוס' המחוייב בדבר מדרבנן אינו מוציא את המחוייב מה"ת. כההיא דבן מברך לאביו דמוקמינן ליה דוקא בשאכל האב שיעור דרבנן. ולדינא בודאי דנקטינן כהתוס', שרוב ככל הראשונים ס"ל כהתוס'. וממילא הכא בסה"ע =בספירת העומר= בזה"ז דהוי דרבנן שפיר יצא י"ח בספירה שבקטנותו מדין חינוך, וכשיגדל סופר בברכה. עכת"ד. והנה מ"ש בד' המרדכי דס"ל כרש"י, טפי הול"ל דהמרדכי לשטתיה בפ"ב דמגילה דמוכח דס"ל דקטן לא חשיב בר חיובא, שעיקר מצות חינוך על האב. וכמ"ש הכתב סופר עצמו (בחיו"ד סי' קעב). ע"ש. וע' במרדכי (מגילה יט:). ודו"ק. אולם מ"ש דשיטת רש"י היא נגד רוב ככל הראשונים, באמת שרבים ועצומים מרבותינו הראשונים עומדים בשיטה זו. הלא הם רש"י והסמ"ג והרמב"ן והריטב"א והמאירי והמרדכי. ולפמ"ש מרן הכ"מ (פ"ו מהחו"מ) גם הרמב"ם סובר כן. וכמבואר לעיל (בסי' הקודם אות ח) ד"ה והנה. ושכ"ה דעת התה"ד. וכ"כ גם הר"ן (קידושין לא). אלא שהר"ן עצמו במגילה (יט:) לא כ' כן. וכבר עמדו בסתירה זו כמה אחרונים. ומהם החקרי לב (חוא"ח ס"ס ע). והאמרי בינה (דיני שבת סי' יא). ובס' ציץ הקדש ח"א. ועכ"פ כאן נמצא וכאן היה כמה גדולים הסוברים כן, ואינה שיטה דחויה כפי מה שנראה מד' הכתב סופר. ובשו"ת חקרי לב (חאו"ח ר"ס מו) כותב בפשיטות שזוהי דעת רוב הפוסקים. (וכ"ז מלבד דעת הרבה פוסקים דס"ל דלא אתי תרי דרבנן ומפיק חד מדרבנן.) ומכ"ש לגבי מצות סה"ע דאיכא ס"ס לחומרא, שמא הלכה כרש"י וסיעתו דהקטן אינו בר חיובא כלל. וממילא אינו פוטר עצמו לכשיגדיל. ואת"ל כד' התוס', שמא הלכה כדעת הפו' דס"ל דסה"ע בזה"ז מדאורייתא. (הלא הם: הרמב"ם. וראבי"ה. והחנוך. והאו"ז. ושה"ל. ור' ישעיה הא'. ורבינו ירוחם.) ולא אתי קטן דרבנן ומפיק לנפשיה י"ח סה"ע דאורייתא לכשיגדיל. וכיון דאיכא ס"ס להחמיר מי שם פה להכניס עצמו בחשש ברכה לבטלה ובאיסור לא תשא. וכבר הבאנו לעיל דברי מרן בכ"מ (פ"ה מהק"פ) וכל קדושים עמו, דקטן שעשה מצוה מה"ת והגדיל חייב לחזור ולעשותה ולא יצא י"ח עשייתה בזמן פיטורו. וה"נ איבעי לן למיחש טובא לסברא זו אליבא דמ"ד סה"ע מה"ת, ואפי' למ"ד דרבנן הואיל וי"ל קטן לאו בר חיובא הוא כלל כנ"ל אינו מוציא עצמו לכשיגדיל וסופר מכאן ולהבא בלא ברכה. ודלא כמו שהעלה הכת"ס שם שקטן שהגדיל בתוך ימי הספירה, סופר בברכה, אם לא דילג אפי' יום א' בקטנותו. ע"ש. דלפע"ד העיקר בזה כמש"כ שסופר מכאן ואילך בלא ברכה. והרי הוא כמבואר. וע"ע בשו"ת צבי תפארת (סי' נו) מ"ש ע"ד הכתב סופר בזה. ע"ש.
 
<b>(כח)</b> ואשור ברהטים בס' תורה תמימה פר' אמור (פכ"ג אות נד) שכ', שאף להפוסקים דס"ל שאם דילג יום אחד סופר בלא ברכה מ"מ בקטן שהגדיל י"ל דמצטרף מה שספר בפיטור לענין תמימות. וראיה לזה מיבמות (סב) היו לו בנים בגיותו ונתגייר פטור מפו"ר =מפריה ורביה= ואע"פ שבשעה שהיה עכו"ם לא היה מצווה על פו"ר, דב"נ פטורים ממצות פו"ר, אפ"ה קיים המצוה. וה"נ בנ"ד. עכת"ד. ואשתמיטיתיה דברי הטורי אבן ר"ה (כח:), בההיא דאמרי' התם שאם אכל מצה כשהוא נכפה ונתרפא חייב לחזור ולאכול. והקשה ע"ז מההיא דיבמות (סב) היו לו בנים בגיותו ונתגייר, ריו"ח אומר קיים פו"ר. ואע"ג דבני נח לא בני פו"ר נינהו. [וע' תוס' חגיגה ב: ובמהרש"א שם]. וי"ל דשאני התם דשבת בעינן והא איכא. עכת"ד. והגאון הרגאצ'ובי בשו"ת צפנת פענח (סי' קפה) כתב וז"ל, במה שהקשה דלמה בנתגייר והיו לו בנים בגיותו קיים פו"ר, הא בגיותו אינו מכוין לשם מצוה. הנה גדר פו"ר גבי גר שנתגייר, אין הכוונה בגמ' שקיים המצוה, רק כך דעיקר גדר פו"ר לדידן לא הלידה אלא שיהא לו בנים, דהא פסקינן התם (יבמות סב) שאם מתו לא קיים. וא"כ הכא כיון שיש לו בנים לא שייך עוד לקיים. ומה יועיל שיקח אשה ויהיו לו בנים הא כבר יש לו. וכמו בנימול תוך שמנה דלהרבה שיטות לא שקיים המצוה רק שאין לו מה לימול. עכת"ד. וע"ע בס' אתוון דאורייתא (דל"ה סע"ד). ע"ש. וע"ע בשו"ת שדה יצחק חיות (סי' א) שכ' ליישב קו' המנחת חיונך /חינוך/ (סי' א), עמ"ש בירוש' (פ"ב דיבמות) שאף בבן ממזר קיים מצות פו"ר. והא הו"ל מצוה הבאה בעבירה. ותירץ דשאני מצות פו"ר שא"צ כוונה כלל לקיימה, ואפי' אם כיון בפירוש שלא לשם מצוה יצא י"ח פו"ר וכדמוכח מההיא דהיו לו לעכו"ם בנים בגיותו ונתגייר. מש"ה לא שייך ג"כ דין מהב"ע. ע"ש. ומוכח דמה"ט נמי לא קפדינן שתהיה מצוה זו בזמן חיובו. וכן מתבאר בשו"ת גנזי יוסף (סי' פג אות ב) והבאתיו בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאה"ע סי' א אות יא). ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת נחלת בנימין (סי' קיד אות ב). ע"ש. וזה שלא כמ"ש המהר"ם שיק (מצוה א אות ג) בשם הרדב"ז. ע"ש. וע' במנחת חינוך (מצוה שו). ודו"ק. (ולכאו' מוכח מדברי הטו"א שאף אם לא נתגיירו הבנים קיים פו"ר, הואיל ובהכי נמי איכא מצות שבת. וכ"כ בשו"ת מהרי"ל (סי' קצו). ע"ש. אולם הרמב"ם (פט"ו מאישות ה"ו) כ' דבעינן שבניו נתגיירו עמו. והסכים לזה ה"ה שם. וכ"פ באה"ע (סי' א ס"ז). אכן בביאורי הגר"א שם כ' שכל הפוסקים ס"ל דלא כרמב"ם. ע"ש. ואכמ"ל.) גם הלום ראיתי להגאון מלבי"ם בס' ארץ חמדה (פר' אמור) שכ', שיש שאלה על קטן שהגדיל תוך ימי סה"ע, מי נימא כיון דחיובו מתחלה רק מדרבנן מדין חינוך, ואחר שהגדיל נתחייב מדאו' לספור, וספירה דאו' הא לא ספר. ולא מיבעיא להרא"ש דס"ל קטן שהגדיל תוך ל' לאבלות א"צ לנהוג אבלות, דשייך דיחוי אצל גברא. אלא אף אם נאמר דלא שייך דיחוי (רק) אצל מצות, מ"מ זה לאו מדין דיחוי אתי, אלא שא"א לו להתחייב בספירה אא"כ ספר תחלה. משא"כ אבלות שאין הימים האחרונים תלויים בראשונים. עכת"ד. ומשמע שכן נוטה לומר שאינו יכול לספור בברכה משהגדיל. ולו יהא אלא ספק הא קי"ל סב"ל. וכ"ש לפמש"כ לעיל מילתא בטעמא בס"ד שאין זה מברך.
 
<b>(כט)</b> אמנם ראיתי אחרי רואי בשו"ת מנחת אלעזר ח"ג (סי' ס), שהביא מ"ש האבני נזר (הנ"ל), שקטן שהגדיל בתוך ימי הספירה, אינו יכול לברך עוד על סה"ע. וכ' עליו, שהיא הוראה תמוהה, שהואיל וסה"ע בזה"ז מדרבנן, וגם מקודם היה חייב מדרבנן, אטו קנסוהו חכמים שלא יברך עוד מפני שקיים דבריהם גם כשהיה קטן. ע"כ. ועמו הסליחה שלא זכר שר מכל הני מעלייתא דכתיבנא לעיל בס"ד, שאין הקטן יכול לפטור א"ע ממצוה לכשיגדיל, כיון דקטן לא חשיב בר חיובא כלל אפי' מדרבנן, ומצות חינוך אינה אלא על האב. ואפי' להחולקים והאומרים דמצות חינוך על הקטן עצמו, לא אתי תרי דרבנן ומפיק חד דרבנן. ומכ"ש שרבו הפוסקים דס"ל דמצות סה"ע בזה"ז מדאורייתא, וע' להמשנ"ב בבאה"ל (ר"ס תפט) שכ"ה דעת הגאונים. ע"ש. וא"כ הדרינן לכללא דסב"ל =דספק ברכות להקל=. וכל מעיין ישפוט בצדק שדברי גאון ישראל האבני נזר חיים וקיימים בדברים קצרים, מועט המחזיק את המרובה. ומה שסיים עוד המנחת אלעזר הנ"ל, וראיתי בברכ"י סי' תפט בשם הרב פרי הארץ כת"י שהעלה שאין לברך. ולא ידעתי טעמו. שוב נדפס ספר פרי הארץ ח"ג וראיתי מש"ש (סי' א) בד"ז. ולא מצאתי עדיין טעם שלא יברך. ע"כ. ובמחכ"ת אגב שיטפיה לא דק שפיר בראיות הפוסקים הנ"ל, ולפום חורפיה לא נתן לבו ליישב דעת קדושים. וכל כי הני מעלייתא לימרו משמייהו דהרב פרי הארץ והרב אבני נזר ז"ל. וכבר ארכו לנו הדברים בכמה דוגמאות מענין לענין באותו ענין. ולמדנו להועיל מדברי הרבה מרבותינו האחרונים דחיישי להאי מילתא טובא. ודלא כהמנחת אלעזר דדחי לה בגילתא דחיטתא. והכי נקיט ואזיל מר אביו של המנח"א בשו"ת צבי תפארת (סי' נו) ע"ש בדבריו. ועכ"פ נקוט מיהא שגם המנחת אלעזר הבין בדברי פרי הארץ דמיירי אף בקטן שספר העומר מדי יום ביומו טרם שיגדיל, ושלא כמו שפי' דבריו השע"ת דמיירי באופן שלא ספר בקטנותו. וע"ע בשו"ת מתת ידו ח"א (סי' יוד) שנמשך ג"כ אחר דברי השע"ת. (וחשב עוד שהכל מדברי הברכ"י. וליתא.) וכבר הבאנו לעיל שגם בקונט' שמן למנחה (שבסוף המנחת חינוך) דחה פי' השע"ת, והסביר דברי הפרה"א והברכ"י כמש"כ. וע"ע בשו"ת משה האיש (חיו"ד סי' מב - מג) מ"ש בזה. ודו"ק.
 
<b>(ל)</b> ואשקוטה ואביטה בשו"ת שערי דעה ח"א (סי' כד) שכ', בענין קטן שהגדיל תוך ימי הספירה, ראיתי בס' עקרי הד"ט שמסתפק אם בשאר הימים חיובו מה"ת, ונ"מ אם יכול להוציא את הגדול החייב מה"ת. ולפע"ד פשוט דכיון דכתיב תמימות איך יתחייב במקצת מזה. וסמוכין לזה בסוכה (נג:) ורבנן מ"ט דכתיב ובהקהיל את הקהל תתקעו ולא תריעו, ואי ס"ד תקיעה ותרועה (מצוה) אחת הן, מי אמר רחמנא עביד פלגא דמצוה ופלגא לא תעביד? ומזה ג"כ סמך להברכ"י דס"ל לענין מ"ע שאם יש לו רק חצי שיעור, פטור מלקיים המצוה. ומיהו אינו מוכרח. ע"כ. והנה סגנון החקירה אינו מדוייק כ"כ, שהרי בזה"ז סה"ע מדרבנן לרוה"פ. ויותר יש לשאול חקירה זו לגבי הקטן גופיה אם ימשיך לספור בברכה אחר שיגדיל. (ומ"ש חקירה זו בשם עקרי הד"ט, אנן לא חזינא כהאי סימנא התם.) ולפי מה שהעלה שכיון שכתוב תמימות א"א שיתחייב בחלק מן המצוה, מוכח שפיר שגם הקטן עצמו לא יוכל לברך אחר שהגדיל, דהא תמימות בעינן וליכא. ואע"פ שיש להשיב על ראיתו מההיא דסוכה (נג), וכמו שהרגיש בעצמו אח"כ שאין מזה ראיה לדברי הברכ"י (סי' תפב סק"ד) דס"ל דליכא מצוה בח"ש דמ"ע. (וכ"ה במחב"ר שם.) ואדרבה בשו"ת רב פעלים ח"ג (סי' לב) הביא ראיה מההיא דסוכה דקרי לה פלגא דמצוה, אלמא דאיכא קצת מצוה בח"ש. (ומיהו ג"ז אינה ראיה.) ועמש"כ בזה בשו"ת חזון עובדיה (סי' כח). ע"ש. עכ"פ נראה לפע"ד שלפי מסקנת השערי דעה דבעינן תמימות לעיכובא, אין הקטן יכול לספור בברכה כשהגדיל. ודע שאף להברכ"י וסיעתו דס"ל שאין שום מצוה בח"ש, אין להקשות למ"ד גבי סה"ע כל הלילות כולם מצוה אחת היא, א"כ אם שכח לילה אחת, הו"ל כל ברכותיו לבטלה למפרע. ואיך לא חששו חכמים ע"ז ותקנו ברכה על מצוה זו. וכמו שעמד בזה בשו"ת רב פעלים הנ"ל, והוכיח מזה שיש מצוה בח"ש. אולם כבר דחינו ראיה זו בשו"ת חזון עובדיה שם (עמוד קנה), עפמ"ש הריטב"א (חולין קו:), שהנוטל ידיו לאכילה ובירך ענט"י ואח"כ נמלך ולא אכל, אין בכך כלום, ואין מחייבין אותו לאכול כדי שלא תהיה ברכתו לבטלה, דהא מכיון שנטל ידיו גמרה לה ברכת הנטילה שעליה הוא מברך, וההיא שעתא דעתו לאכול היה. וכן דנתי לפני מורי נר"ו והודה לדברי. עכ"ל. וה"נ הכא שהיה בדעתו לספור כל לילה, וכל לילה גמר מצותו וחלה עליו הברכה. ולא גרע מנט"י שלא נתקנה אלא אם רוצה לאכול פת. וק"ל. וע"ע בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' כא). ע"ש. ולאפוקי ממ"ש בשו"ת ויחי יעקב (חאו"ח ס"ס יוד), שעמד ג"כ בזה, ותי' דשאני סה"ע דכל לילה מצוה בפ"ע הוא. ע"ש. ומה יענה למאי דקי"ל שאם לא ספר לילה א' שוב אינו סופר בברכה. אלמא דכלהו מצוה אחת מהן /הן/. ומחוורתא כמש"כ לעיל. וע' בס' קנאת סופרים (ד"פ ע"ב). ובשו"ת מור ואהלות (אהל ברכות והודאות סי' מ). ומ"ש בשו"ת רב פעלים שם להוכיח שיש מצוה בח"ש, מדקי"ל שאם לא ספר לילה א' סופר בשאר הלילות בלי ברכה, והרי כיון ששכח לילה א' לא הוי תמימות, ומה תועלת לספור אח"כ. אינה ראיה, שאין זה אלא מפני שרבו הפוסקים החולקים על בה"ג וסיעתו וס"ל כל לילה מצוה בפ"ע היא, ואנן חיישינן להו ומש"ה איבעי ליה לספור בכל לילה גם אחר ששכח. וברכות אין מעכבות. אבל לבה"ג עצמו אה"נ שאינו סופר עוד. ועכ"פ אף להגרי"ח ברב פעלים שיש ח"ש במ"ע, אין לחייב הקטן שהגדיל להמשיך לספור בברכה מדין ח"ש, שהרי מבואר מתוך דברי הרב פעלים שאין לברך על זה. וכנ"ל. ואנן נמי הכי אמרינן שיספור מכאן ולהבא בלי ברכה כדין שכח ולא ספר לילה אחת. ועוד שיש לחלק דשאני מקיים תחלת המצוה, שאפשר שיוכל להגיע לסופה, ותמימות תהיינה. וכן כשאוכל חצי שיעור אפשר שיזדמן לו עוד חצי שיעור, והאלקים אנה לידו, וחזי לאצטרופי. אבל כשמקיים סוף מצוה בלא תחלתה כקטן שהגדיל וגר שנתגייר דלא חזי לאצטרופי לכ"ע אין שום מצוה בחצי שיעור כזה. וממילא פשוט שאינו יכול לברך.
 
<b>(לא)</b> המורם מכל האמור בהא סליקנא ובהא נחיתנא שקטן שהגדיל בתוך ימי הספירה, אפילו ספר העומר בקטנותו מדי יום ביומו, אינו יכול לספור עוד בברכה לאחר שהגדיל, שיש בזה חשש ברכה לבטלה. וע"כ יפסיק מלברך עוד ויספור בלי ברכה. +/מלואים/ כעת נדפס קול תורה (אייר תשי"ט), ושם העלה הגרצ"פ פראנק שליט"א כל בתר איפכא. וכ"ה בסוף טור א"ח בקונט' הר צבי (סי' תפט). ע"ש. (וע"ע בקונט' הר צבי חו"מ ח"ב (ד"כ ע"ב). ע"ש.) גם בס' מועדים וזמנים הנד"מ פלפל בזה. והנלע"ד כתבתי.+ ופירות הנושרין מכלל דברינו שכל קטן המתקרב לזמן הכנסו לעול מצות, יזהר לבלתי יעשה בקטנותו מצוה שנמשך זמנה עד לאחר שיגדיל, כגון ברכת הלבנה וכיו"ב, שיש להניחה לאחר שיהיה בר מצוה ויעשנה בחיוב, בתור גדול המצווה ועושה. ומכ"ש מצוה דאורייתא, כגון בכור יתום שלא נפדה שחייב לפדות את עצמו, שיניח המצוה לאחר שיגדיל ויביא ב' שערות, ואז יפדה את עצמו בחיוב גמור. ופשיטא דלא שייך בזה מ"ש (יבמות לט) שיהויי מצוה לא משהינן, דהכא לאו בר חיובא הוא. וכן נער שהגדיל בליל שבת קודש לא יקדש מבעו"י ככל המוסיפין מחול על הקודש, אלא ימתין עד צאת הכוכבים. ואז יקדש קידוש היום בחיוב. ומיהו אם עבר וקידש מבעו"י, אע"פ שי"א שלא יצא י"ח וחייב לחזור ולקדש, אנן בדידן דחיישינן טובא לספק ברכות. מורינן דשב ואל תעשה עדיף ולא יחזור לקדש. ואם אפשר שישמע מאחרים המקדשים אחר צאה"כ שפיר דמי (ויאכל שם כזית ממיני דגן). הנלע"ד כתבתי. והיעב"א. ידידו הדוש"ת באה"ר עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן כט</h3>
 
<b>לכבוד</b> ידידי הרה"ג ר' יעקב שמש שליט"א. עורך מדור ההלכה. בירחון יד לאחים.
 
<b>אודות</b> שאלתו בדבר מה שיש נוהגים להשתמש בגרמופון /פטיפון/ או ברדיו ביו"ט לשמיעת שירים, אם יש להם על מה שיסמוכו. או מצוה לבטל מנהגם. והנני מתכבד להציג לפניו מאשר כתבתי (בשנת תש"ו לפ"ק) בנ"ד.
 
<b>(א)</b> בגמרא (ביצה ל) א"ל רבא בר"ח לאביי, תנן אין מטפחין ואין מספקין ואין מרקדין. והאידנא קא חזינן דעבדן הכי ולא אמרינן להו ולא מידי. א"ל ולטעמיך הא דאמר רבה לא ליתיב איניש אפומא דלחיא (בשער המבוי), דילמא מגנדר ליה חפץ ואתי לאתויי ד' אמות ברה"ר, והא הני נשי דשקלן חצבייהו ואזלן ויתבן אפומא דמבואה, ולא אמרינן להו ול"מ, אלא הנח להם לישראל מוטב שיהיו שוגגין ולא יהיו מזידין. (ובגמ' (ביצה לו:) אין מטפחין ולא מרקדין, גזירה שמא יתקן כלי שיר. והובא בפרש"י ותוס' שם.) וכ' התוס', ומיהו לדידן שרי דדוקא בימיהן שהיו בקיאין לעשות כלי שיר שייך למגזר, אבל לדידן אין אנו בקיאין לעשות כלי שיר ולא שייך למגזר. ע"כ. וכ' מרן הב"י /בא"ח/ (ר"ס שלט), ע"ד התוס' הנז', ואע"ג דבפ"ק דביצה אמרינן שאע"פ שנתבטל טעם הגזירה לא נתבטלה הגזירה, התוס' מדמו לה למשקים מגולים דשרו האידנא לפי שאין נחשים מצויים. כמ"ש התוס' (ע"ז לה סע"א). ע"כ. והקשה ע"ז הגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד חאו"ח (סי' יז אות ו), שמה דמות יערוך להך דמים מגולים דשרו האידנא, התם ה"ט משום שאף מתחלה לא אסרו אלא במקום שהנחשים מצויין. והני מקומות שאין הנחשים מצויין מעיקרא לא הוו בכלל הגזירה. אבל כאן הך גזירה דשמא יתקן כלי שיר, בכל מקום גזרו, ובוודאי דלא שייך בזה חילוק מקומות, והיא גזירה מוחלטת כשאר כל גזירות חכמים דאף כשנתבטל הטעם לא בטלה הגזירה. עכ"ל. וכן הקשה הגאון שואל ומשיב חמישאה (סי' ג). ע"ש. ולכאורה נראה ליישב ד' מרן הב"י, עפמ"ש בחי' הריטב"א לשבת כת"י, הובא בס' לשון לימודים (חאו"ח סי' ב) ד"ה עוד, וז"ל, קשיא לי מאי ולטעמיך דקאמר, (בגמ' דלעיל, ולטעמיך הא דאמר רבה וכו'), הא חדא מנייהו נקט, והאי דהויא מתני' עדיפא ליה לשיולי דהיכי שבקינן להו למעבר ע"ד שהוא משנה מפורשת. וי"ל משום דאיכא למימר דהתם ה"ט דשתקינן משום דגזרה דאיסורא לא שכיחא בזמן הזה שיבואו לתקן כלי שיר. אבל אידך דרבה שכיח טפי בכל מקום ובכל זמן דמגנדר חפץ ואתי לאתויי. עכ"ל. וסיים ע"ז ה' לשון לימודים, ואפשר שלזה כיונו התוס' שכתבו זה בשמעתין (ל), ולא בפרק משילין (לו:) כי שם ביתו. ע"כ. ולכאו' אכתי קשה, דאף דנימא דלא שכיח תיקון כלי שיר גם בזמן התלמוד, הא קי"ל שאע"פ שבטל הטעם לא בטלה הגזירה. וע"כ לומר שאף בזמן שגזרו כן, לא גזרו אלא במקומות שבקיאים לעשות כלי שיר משא"כ במקומות שאין בקיאין. וזהו שסיים הריטב"א אבל אידך דרבה שכיח טפי בכל מקום ובכל זמן. אלמא דגזירת שמא יתקן כלי שיר לא הויא בכ"מ. (והריטב"א לשטתיה בחי' לעירובין (נט) דאף בזה"ז איכא רה"ר, ולא בעינן שיהיו עוברים בה ס' רבוא. וברוחב ט"ז אמה סגי. ע"ש. ומש"ה שפיר שכיחא רה"ר בכל מקום ובכל זמן. וע' תוס' כתובות (ז) ד"ה מתוך, שלא כ' כן. ודו"ק.) ושו"ר שכיונתי בזה להגאון בית מאיר (סי' שלט) שהסביר כן ד' הב"י. וכן מצאתי בשו"ת נהרי אפרסמון (חיו"ד סי' ג) שהסביר דברי הב"י כאמור. וכמובן מבלי להעיר מד' הריטב"א בכת"י הנ"ל. גם הלום ראיתי לידידי הרב הגאון מהר"א ניימרק שליט"א בס' אשל אברהם (ביצה שם) שעמד על קו' הגמ' ולטעמיך וכו'. ושוב הביא ד' הב"י וכ' לפרש דבריו כנ"ל. ולא זכר שר מדברי האחרונים הנ"ל. וע' למרן החיד"א בס' טוב עין (סי' יח אות פה). ע"ש.
 
<b>והנה</b> ראיתי להט"ז (סי' שלט סק"ג), עמ"ש הרמ"א דמילתא דלא שכיחא היא לתקן כלי שיר, שכ' בזה"ל: ובזה מתורץ מה שיש להקשות מפ"ק דביצה דאמרינן שאע"פ שבטל הטעם לא בטלה הגזירה. דשאני הכא כיון דלא שכיח. כ"כ ב"י. עכ"ל. וכ"כ בס' תוספת שבת (סי' שלט סק"ה). ונהירנא כד הוינא טליא שהעירותי בזה שהרי לא מצינו דבר זה בב"י. ואכתי לא איפרק מחולשא. דמאי נ"מ דהשתא הוי מילתא דלא שכיחא, הרי אפי' בטל הטעם לגמרי לא בטלה התקנה והגזירה. ואפשר דר"ל שאף מעיקרא בשעת הגזירה הויא מילתא דלא שכיחא כולי האי. וכבר כ' מהרד"ך (בית לב חדר ד), דהא דקי"ל מילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן, היינו דוקא בלא שכיחא כלל, והוא דבר של פלא שאינו עולה על לב כלל לשערו. ע"ש. והובא בשו"ת שער אפרים (סי' סח) ד"ה כתב שם. הן אמת שהשע"א שם כתב להשיב עליו בזה והביא ראיות דלא כמהרד"ך. ע"ש. וע"ע בשד"ח (מע' מ כלל קעב). ובגליוני הש"ס להגר"י ענגיל (כתובות סג:). ע"ש. ועכ"פ כאן שעיקר הגזירה היא שמא יבא לעשות כלי שיר מחדש, ולא תיקון גרידא, וכמו שיתבאר להלן בשם שו"ת שער אפרים (סי' לו) וסיעתו. א"כ הויא מילתא דלא שכיחא כ"כ לעשות מחדש. מש"ה לא שייך הכא כללא דפ"ק דביצה שצריך מנין אחר להתירו. ואפשר שיש להעמיס כן בד' הריטב"א הנ"ל. וכיו"ב כ' בס' לשון לימודים הנ"ל, דכוונת הריטב"א לומר דמשום דגזירה קלישתא היא שהרי בזה"ז משרא שרי משום שאין אנו בקיאין לעשות כלי שיר, ונמצא דחששה רחוקה היא, ומש"ה קא פריך ליה אביי מדרבה. ע"ש. וכעת מצאתי בס' בית מאיר הנ"ל שג"כ העיר לנכון ע"ד הט"ז הנ"ל, שמעולם לא כתב כן הב"י וכו'. ע"ש. ולפע"ד י"ל עוד בכוונת הריטב"א הנ"ל, שהואיל וגם בדור חכמי הש"ס לא שכיחא האי מילתא, י"ל שאף חכמי המשנה התנו כך מעיקרא שיוכלו לבטל הגזירה אם יתבטל הטעם. וכדאמרי' כה"ג במו"ק (ג:) אימור כך התנו ביניהם כל הרוצה לבטל יבא ויבטל. ע"ש. וכן תירצו כיו"ב התוס' ב"ק (פב:) ד"ה אתא. וה"נ י"ל בטעם התוס', ונפקא להו מקו' הגמ' ולטעמיך כו'. ועי"ל לפמ"ש התוס' (ע"ז נז:) ד"ה לאפוקי דהא דאמרי' רבא שדר קורבנא לבר ששך ביום אידו, אמר קי"ל בגויה דלא פלח לע"ז, אע"ג דמשא ומתן ביום אידם הוי דבר שבמנין, ולא הוצרך מנין אחר להתירו, דלהנהו דלא אזלי ומודו מתחלה לא גזרו עליהם. עכ"ל. והסביר הר"ן (ע"ז סה) את כוונתם, שנראה שדעתם לומר דכי אמרינן צריך מנין אחר להתירו, ה"מ להתיר אותם שהיה בהם טעם האיסור מתחלה, אע"פ שבטל עכשיו, אבל אותם שלא היה בהם טעם האיסור מעולם, שרי בלא מנין אחר. עכ"ל. ולפ"ז ה"נ לא היה שייך טעם האיסור באינם בקיאים. ומש"ה לדידן שרי בלא מנין אחר. אלא שהר"ן שם סיים ע"ז, שאם הם רוצים לומר כך, ודאי שזוהי קולא יתירה. דאפשר דהוה קי"ל לרבנן שלא נאסר מעיקרא לשאת ולתת עם גוים דלא פלחי לע"ז. אבל בסתם אין לנו. וצ"ע. ע"כ. ומעתה מחוורתא כדשנינן מעיקרא. וע' בפר"ח יו"ד (סי' קטז). וע"ע בתשו' תורת חסד שם, שהסביר כוונת התוס' ע"פ המבואר בשו"ת הרא"ש (כלל ב סי' ח) לענין טלית של פשתן, שאף לר"ת אין לאסרו בזה"ז, הואיל ובזה"ז אין לנו תכלת, לא חיישינן פן יעבור על איסור כלאים שלא במקום מצוה. ואין לדמותו לדבר שבמנין שצריך מנין אחר להתירו, שכיון שטעם האיסור ידוע אם נתבטל הטעם בטל האיסור ממילא ולא דמי לביצה מתקנת ריב"ז ואילך (ביצה ה:), דהתם אין הטעם ידוע כ"כ לעולם שיהיה ההיתר תלוי במה שתיקן שמקבלין עדות החדש כל היום. ע"כ. וה"נ הכא ס"ל להתוס' דטעם הגזרה ידוע לכל שמא יתקן כלי שיר, מש"ה כשבטל הטעם בטל האיסור ממילא. עכ"ד. ולכאורה מד' הרמב"ם בתשו' (סי' לז) גבי חזרת הש"צ התפלה אע"פ שכולם בקיאים. ע"ש. משמע דס"ל דלא כהרא"ש הנ"ל. וכן משמע מדברי כל הראשונים שהובאו בתשו' יביע אומר (חאו"ח סי' טו אות כה). ע"ש. וי"ל. וצ"ע. וע"ע בשו"ת נהרי אפרסמון (חיו"ד סי' ג) ד"ה ואפשר, מ"ש לפרש בד' תשו' הרא"ש הנ"ל. ודו"ק.
 
<b>(ב)</b> והנה מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' שלט ס"ג) פסק בזה"ל, אין מטפחין להכות כף אל כף, ולא מספקין להכות כף על ירך, ולא מרקדין, גזירה שמא יתקן כלי שיר. וכו'. וכ' ע"ז הרמ"א בהגה, והא דמספקין ומרקדין האידנא ולא מחינן בהו משום דמוטב שיהיו שוגגין וכו'. וי"א דבזמן הזה הכל שרי, שאין אנו בקיאין בעשיית כלי שיר, וליכא למגזר שמא יתקן כלי שיר דמילתא דלא שכיחא הוא. ואפשר שעפ"ז נהגו להקל. (תוס'). ע"כ. ומשמע דמרן שהשמיט דעת התוס' לדינא, משום שהרמב"ם (פכ"ג משבת ה"ה) ושאר פו' כתבו דין זה להלכה, ולא חילקו בין זמן הש"ס לזה"ז, אלמא דלא ס"ל כד' התוס'. וכן מבואר להדיא בב"י. ושכ"נ בתשו' מהריק"ו (סי' ט). אולם גם לד' התוס' והרמ"א נראה דע"כ לא התירו אלא בטיפוח וריקוד, שאין בקיאים כ"כ לעשות כלי שיר לנגן בהם. אבל לנגן בכלי שיר אף הם יודו שאין להקל בזה. בהיות והמנגנים בכלי שיר ע"פ הרוב הם אומנים ובקיאים היטב בתיקון הכלי שיר בנבל וכנור למתוח המיתרים ולתקנם, אחד מעובה ואחד דק, לפי הצורך של המנגינה. וכן יש לדייק גם ממ"ש האגודה ביצה (סי' מד) וז"ל: פר"י דריקוד שלנו שרי דלא שייך ביה השמעת קול. עכ"ל. ומוכח דבהשמעת קול שיר בכלים המיועדים לכך אף ר"י מודה שאין להתיר. וכן ראיתי להט"ז יו"ד (סי' רפב סק"ב), שכ' בענין ס"ת שיש עליהם פעמונים שאין להוציאם בשבת מחשש השמעת קול. ואע"ג דכ' רמ"א /בא"ח/ (סי' שלט) דבזה"ז הכל שרי משום שאין אנו בקיאין בעשיית כלי שיר, מ"מ כיון דלדעה ראשונה יש איסור בדבר, אמאי נעביד איסור לכתחלה למ"ד. ותו נראה שאין הרמ"א מקיל שם אלא באותן דברים שאין דומים לכלי שיר, כההיא דמספקין ומטפחין ביד, אבל בהך זוג (פעמון) דדמי טפי לכלי שיר יש איסור לדברי הכל. עכ"ל. וכ"כ בשו"ת שער אפרים (סי' לו) בהגהת בן המחבר, דמ"ש התוס' דלדידן שרי, היינו לספק ולרקד בלא כלי שיר. וזהו שדייקו התוס' שאין אנו בקיאין לעשות כלי שיר. ולא אמרו לתקן כלי שיר. כי הם מפרשים מ"ש בגמ' שמא יתקן כלי שיר היינו לעשות וכו', ולכן כתבו התוס' לשון לעשות, ור"ל שבימי הש"ס היו בקיאין לעשות מחדש כלי שיר. משא"כ לדידן שאין אנו בקיאין לעשותו מחדש לא גזרינן. אבל ודאי דגזרינן שמא יתקן הכלי שיר שכבר עשהו האומן. ולכן אסור לנגן בכלי שיר. ע"כ. וכ"מ ממ"ש המאירי (ביצה לו: עמוד רכ), ולא מטפחין וכו', וטעם איסורם שמא יתקן כלי שיר, ולא הוצרכו לומר שמא יעשה, שתיקונן בעשייתן, שבלא תיקון אינו נחשב כלום. עכ"ל. ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> איברא דאיכא למידק ממ"ש בש"ע /בא"ח/ (סי' שלח ס"ב), יש מתירים לו' לעכו"ם לנגן בכלי שיר בחופות. הגה, ואפי' לו' לעכו"ם לתקן הכלי שיר שרי משום כבוד חתן וכלה, אבל בלא"ה אסור. ומיהו בזה"ז נהגו להקל, מטעם שיתבאר בסימן שאח"ז לענין טפוח וריקוד. עכ"ל. ופי' המג"א סק"ח, דכיון דאנן אין בקיאין בעשיית כלי שיר, מדינא הוה לן למשרי לנגן בכלי שיר, ולכן עכ"פ שרי לו' לעכו"ם. ומיהו אסור לו' לעכו"ם לתקן הכלי שיר. ע"כ. הא קמן דקולא זו שייכא גם בהשמעת קול כלי שיר. דאם איתא דדוקא בטיפוח וריקוד אמרינן הכי מפני שצריך לעשות הכלי מחדש, אבל בכלי שיר גזרינן אף בזה"ז שלא ינגן שמא יבא לתקן, מה ראיה הביא הרמ"א לזה מדין טפוח וריקוד. והרי אף אמירה לעכו"ם באיסור שבות לא הותרה אלא במקום מצוה. ע' בב"י /בא"ח/ (ס"ס רמד). ובש"ע /בא"ח/ (סי' שז). א"ו דבזה"ז אין בקיאין גם בתיקון כלי שיר. ומש"ה שרי לנגן עכ"פ ע"י גוי. וכמ"ש המג"א להדיא. וכן מוכח להדיא ממ"ש הרמ"א בדרכי משה (סי' שלח אות א), שיש לתמוה על המנהג שפשט להקל, וסיים, ומצאתי בתוס' דביצה שכתבו דבזה"ז אין אנו בקיאין לתקן כלי שיר. ולכן מותר לרקד ולספק וכו'. ואפשר שלכן אין לאסור אמירה לנכרי בזה, מאחר שאיסור השמעת קול היא משום שמא יתקן כלי שיר. ע"כ. הרי שהעתיק לשון התוס' לתקן כלי שיר. ולא חשש לכתוב לעשות כלי שיר, כמו שרצה לדייק השע"א הנ"ל. אלמא דדא ודא חדא היא. וע"ע במג"א (שם סק"א) בענין הפעמונים שבפרוכת דלית בהו איסורא שאין כוונתם שישמעו בנעימה ובנחת וכו'. ועוד דהאידנא יש להקל כמ"ש בהגה /בא"ח/ (סי' שלט ס"ג). וכ"מ בהש"ך שהקיל דצורך מצוה הוא כו'. ואף שהט"ז יו"ד סי' רפב אוסר כבר נהגו להקל. ע"כ. הרי שהביא דברי הרמ"א לענין פעמונים דהוי ככלי שיר. וכן ראיתי בשו"ת אבן השוהם (סי' נ), שהביא דברי השע"א הנ"ל, וכ' לדחותו, דכולא חדא מילתא היא, לתקן כלי שיר או לעשות כלי שיר. וזוהי כוונת התוס' שהובא בש"ע סי' שלט. ע"כ. ולא הביא ראיה לדבריו. ומד' הרמ"א הנ"ל יש ראיה מהימנא היפך השע"א. וע"ע בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' כה) שג"כ כ' לדחות ד' השע"א הנ"ל, [ע"ש] שהיתר התוס' הוא אף בכלי שיר, ולא רק בטיפוח וריקוד. ע"ש. וכ"נ דעת היפ"ל (ר"ס שלט). ול"ז מהנ"ל.
 
<b>(ד)</b> קושטא קאי דאף הרמ"א והמג"א דס"ל בד' התוס' דאף בכלי שיר שרי לדידן, מ"מ לא פסקו כן להלכה אלא בדין טיפוח וריקוד, אבל בכלי שיר אין להקל. ודוקא ע"י עכו"ם נהגו להקל בכלי שיר. אבל ע"י ישראל אסור. וכ"כ הא"ר (סי' שלח סק"א) וכ' דה"ט דמקילים בפעמונים של הפרוכת משום דמצוה הוא, או משום דלא מתכוין לקלא וכו'. ע"ש. וכ"כ עוד (בר"ס שלט) דמוכח מהלבוש דדוקא בטיפוח וריקוד מקילין ולא בקשקוש זוג ושאר כלי שיר. וכן אפשר לפרש בד' הרמ"א. ע"ש. וכ"כ באליה זוטא (ר"ס שלט). וכ"כ בס' תוספת שבת (סי' שלט סק"ה). וע"ע להפמ"ג מש"ז (סי' שלט סק"ב). וכן מתבאר במשנ"ב (סי' שלח ס"ק יב, וסי' שלט סק"י), שאף שלפ"ד התוס' יש להקל לדידן גם בכלי שיר, מ"מ להלכה אין להקל לדידן אלא בטפוח וריקוד. וכן מצאתי כתוב בזכרונתי בשם שו"ת ארץ צבי (סי' סד) שכ', שאע"פ שהרמ"א לא התיר אלא לענין טפוח וריקוד, היינו דוקא לפי המנהג. אבל התוס' עצמם ודאי שמתירים מטע"ז גם לנגן בכלי שיר, מטעם שאין אנו בקיאין לתקן כלי שיר. ע"כ. וכעת אמ"א. כל קבל דנא ראיתי להג"ר אברהם אב"ד דעמדין בס' צרור החיים (קונט' קול השיר ד"ג ע"ד), שהסביר בד' התוס' שלא התירו אלא טיפוח וריקוד. ומשום שאין אנו בקיאין לעשות כלי שיר. אבל לנגן בכלי שיר אף התוס' מודים לאסור, שהרי כל המנגנים בכלי שיר בקיאים לתקן אותם כאשר יתעבה או יחלש קול הכלי שיר בעת הניגון, וחייב משום מכה בפטיש על תיקונו. ושכ"ה ג"כ ד' הרמ"א (סי' שלט). ושוב העיר מד' הרמ"א והמג"א (סי' שלח ס"ג), דמשמע דאף לנגן בכלי שיר שרי לדידן. וכ' לתרץ כי הנה מה שאסרו חז"ל אמירה לעכו"ם הוא משום גזירה פן יבא הישראל לעשות המלאכה בעצמו, והשתא בנ"ד כיון שע"פ הרוב אין אנו בקיאים בעשיית כלי שיר, וגם אין אנו בקיאין לנגן, א"כ שפיר דמי לו' לעכו"ם לנגן, שאין לגזור פן יבא הישראל לנגן בעצמו, דהא כיון שאין אנו בקיאין בעשיית כלי שיר, א"כ האומר לנכרי שיתקן, מדינא היה מותר לנגן בעצמו, כיון שאינו יודע לתקן, ולא שייכא בו גזירה דשמא יתקן כלי שיר. ואף שהוא בעצמו מ"מ אסור לנגן מגזירת חכמים כיון שרוב המנגנים ידעו לתקן, מ"מ האמירה לעכו"ם מותרת עכ"פ. וזוהי כוונת המג"א ג"כ. וזה ברור ואמת. וכ"כ הט"ז יו"ד (סי' רפב). עכת"ד. והנה כעין זה כ' הא"ר (סי' שלח סוף סק"ג), בטעם היתר רמ"א לו' לעכו"ם לתקן הכלי שיר, לכבוד חתן וכלה, כיון שא"א שהוא עצמו יתקן כלי שיר, שאין אנו בקיאין לתקן כ"ש. ועיקר איסור אמירה לעכו"ם הוא שמא יעשה בעצמו. ע"כ. ולכאורה יש להעיר לפמ"ש רש"י (ע"ז טו), והשאלתות (פ' שמות), שאיסור אמירה לגוי בשבת הוי משום דכתיב ממצוא חפצך ודבר דבר, אפי' דיבור אסור. וא"כ גם האמירה לגוי לתקן אסורה כיון שמלאכת התיקון אסורה לישראל. וזה שלא כד' הא"ר. וממילא גם מעשה הניגון נאסר באמירה לעכו"ם פן יאמר לעכו"ם לתקן, כמו בכל שבות דשבות שלא במקום מצוה. אכן ראיתי להמאירי (שבת קל:). שכ', דה"ט דהקונה בית בא"י כותבין עליו אונו בשבת, אע"ג דהוי שבות, יש מתרצים שבזה ראוי להקל, מפני שאין חשש שהוא יבא לידי כך, שאין הישראל בקי בנוסח שטרותיהן ובגופן וכתיבה שלהם. ע"ש. ומשמע כד' הא"ר הנ"ל. וצ"ע. וע' בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חיו"ד סי' קעא).
 
<b>(ה)</b> ואנכי הרואה שהרבה אחרונים עומדים בשיטת השע"א וצרור החיים הנ"ל, שאף התוס' והרמ"א לא הקילו אלא לענין טיפוח וריקוד ולא לענין השמעת קול שיר. וכמו שכן מבואר בס' לשון לימודים (הל' ציצית סי' ב). ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהר"ם שיק (חאו"ח סי' קכט) ד"ה וכן. וכ"כ בשו"ת שואל ומשיב חמישאה (סי' ג) והחזיק בזה בכל תוקף. ושח ושחק ולגלג בדברי בוז על אותו הסכל שכ' להתיר השמעת קול בכלי שיר הנקרא ארגעל בשבת, ונסמך ע"ד התוס' והרמ"א. וע"ז כ' לדחותו עפ"ד השע"א הנ"ל דלא כ"כ התוס' אלא לענין טיפוח וריקוד. ומלבד זה כל הפוסקים חולקים על התוס' וכמ"ש הב"י. וכו'. ע"ש. וע"ע בס' מתא דירושלם (פ"ה דביצה ה"ב) בד"ה ואמר, שהביא בשם גדול אחד, עמ"ש התוס' (ביצה ל) ד"ה תנן אין מטפחין ואין מרקדין, דלדידן שרי וכו'. והשמיטו בראש הדבור ואין מספקין, משום דס"ל כמ"ש בפי' המשניות לרמב"ם שכ', לא מספקין היינו הניגון וההכאה בצלצל ע"ש. וס"ל להתוס' דהניגון בכלי שיר כזה אף בזה"ז אסור. ולא התירו אלא טפוח ביד וריקוד. ע"ש. ודפח"ח. וכן ראיתי עוד להגאון ממונקאטש בשו"ת מנחת אלעזר ח"א (סי' כט), שסמך סמיכה בכל כחו ע"ד השע"א וצרה"ח דלא התירו התוס' אלא בטיפוח וריקוד ולא בניגון כלי שיר. ושזה ברור. ע"ש. וכן מצאתי בשו"ת ערוגת הבושם (סי' סח) שג"כ כ' דמודים התוס' והרמ"א לאסור בניגון כלי שיר. ע"ש. וכ"כ בשו"ת תרשיש שהם (חאו"ח ס"ס יא). ובשו"ת התעוררות תשובה (ח"ד סי' ל). ולא העירו מד' השע"א וצרה"ח וסיעתם. גם הלום ראיתי בשו"ת משפטי עוזיאל ח"א (סי' יג) שהעלה לאסור השמעת קול ע"י גרמופון בשבת. וכתב, ואל תשיבני מד' התוס' (ביצה ל) שכ' דלדידן שרי בזה"ז, הואיל ואין אנו בקיאין בעשיית כלי שיר. ז"א. שלא כ' כן התוס' אלא לענין טיפוח וריקוד, אבל בהשמעת קול ע"י כלי מוכרח הוא התיקון, וכל היודע לנגן בכלי שיר יודע ג"כ לתקנן. ולכן יש לאסור פן יבא לתקן כלי שיר. וכצ"ל בד' הרמ"א /בא"ח/ (סי' שלט) שהביא ד' התוס' להלכה. והוא עצמו פסק /בא"ח/ (בסי' שלח) לאסור להכות על הדלת בטבעת הקבועה בו בשבת. משמע שדין זה נוהג גם בזה"ז, א"ו שלא התיר אלא לענין טפוח וריקוד. עכת"ד. וגם הוא לא זכר מכל האחרונים אשר קדמוהו. והן אמת שכבר הבאנו לעיל דברי האבן השוהם והשבו"י דס"ל בד' התוס' דאף בכלי שיר שרי. וכ"כ בשו"ת תורת יקותיאל (סי' סט). וכ"נ בשו"ת נהרי אפרסמון (חיו"ד סי' ג). מ"מ לדינא ודאי דנקטינן להחמיר. הואיל ומבואר בד' הרמ"א גופיה לאסור בכלי שיר. וע' בערוך השלחן (סי' שלט סק"ח) שהביא ד' הרמ"א ס"ג שסמך ע"ד התוס', וכ' ע"ז, והדברים מתמיהים דקשירת נימי הכנור שכיחי טובא. וכן מצוי לגלגלם על היתדות. ויש בזה חיוב חטאת. ועוד שחלילה לבטל שבות דרבנן מפני טעמים כאלו, עכ"ל. [ושם (בסי' שלח ס"י) העיר שדברי הרמ"א דוקא לענין טיפוח וריקוד אבל לנגן ממש בכ"ש חלילה להתיר. ע"ש]. ובטעמו האחרון נראה דס"ל דהוי בכלל מ"ש בפ"ק דביצה דאע"ג דבטל הטעם לא בטלה הגזירה. וכ"כ במחה"ש (סי' שלח סק"א) שאין ד' התוס' נראין עיקר להמ"א, דהא ד' שנאסר במנין אין להתירו אע"פ שבטל הטעם. ע"ש. וכן דעת הגאון זכרון יוסף (חאו"ח סי' יז). ע"ש. וכ"ש לדידן דאזלינן בתר שיפולי גלימי דמרן ז"ל, ופסק בב"י כדעת הפוסקים החולקים על התוס'. ושכ"כ מהריק"ו. ולפ"ז יש להחמיר אף בטפוח וריקוד. וכ"כ המאמ"ר (סי' שלט סק"ב). וע' להמשנ"ב בשעה"צ (סק"ז). ועמש"כ לעיל (סי' כב). ודו"ק.
 
<b>(ו)</b> ומעתה הבא נבא לנ"ד, דלפי כל המבואר לעיל אין מקום להתיר אף בזה"ז בכלי שיר, ורק בטיפוח וריקוד ד' התוס' ורמ"א להקל בזה"ז. ומרן הב"י ס"ל דכל הפוסקים חולקים על התוס' בזה. וא"כ בודאי שאין להתיר להשמיע קול שיר ע"י גרמפון או רדיו ביו"ט. שדין יו"ט כשבת לענין זה. וכדאיתא בטוש"ע /בא"ח/ (סי' תקכד). ועיקר דין זה נאמר במשנה (ביצה לו:) לענין יו"ט ג"כ. ואף בשמחת תורה לא התירו אלא בטיפוח וריקוד מפני כבוד התורה, אבל בכלי שיר או אפי' לקשקש בזגים ע"י ישראל אסור. וכמ"ש המשנ"ב (סי' שלט סק"ח) מהאחרונים. וע"ע בשו"ת שמו משה (חאו"ח סי' ח). ובשו"ת לב חיים ח"ב (ס"ס ט). ובמש"כ לעיל (סי' כב). ומכיון שהדבר אסור מצוה למחות במקילים ולבטל מנהגם. וכל שיש ספק אולי ישמעו לנו צריכים להוכיחם, ולא אמרינן בכה"ג מוטב שיהיו שוגגים ולא יהיו מזידין. וכמ"ש התוס' (שבת נה) ד"ה ואע"ג. ובהרא"ש ביצה (ל) וכ"פ המשנ"ב (סי' תרח סק"ג). ובכה"ח (שם סק"ח). ע"ש. והוצרכתי לבאר כל זה, לפי שראיתי למהר"י משאש בשו"ת מים חיים (ס"ס קלג) שנשאל אם מותר לנגן בגרמפון בשבת. והביא ד' התוס' (ביצה ל) והרמ"א הנ"ל. וכ', שאף שמסתמות דברי מרן משמע דלא ס"ל כחילוק התוס', כבר פשוט המנהג להקל בהגרמפון. ונוכל לחלק ולומר שלא אסרו חז"ל השמעת קול שמא יתקן כלי שיר, אלא בכ"ש דשכיח בו קלקול, כגון כנור ועוגב שמנגנים ע"י מיתרים ונימין, ושכיח טובא שנפסקים ע"י שמותחין אותם, משא"כ בגרמפון דלא שכיח ביה קלקול, ולאו כ"ע גמירי לתקנו רק ע"י אומן מיוחד לכך וכו'. גם לענין לנגן ברדיו ביו"ט, השיב בזה"ל, וכבר נהגו היתר בזה אפי' ע"י ישראל משום שמחת יו"ט. ואף שמכבה את הרדיו אחר הניגון, אין זה אלא גרם כבוי, ואין להחמיר משום שמחת יו"ט ורק החרד לדבר ה' יתרחק מזה. עכת"ד. ודבריו תמוהים מרישא לסיפא כולה מקשה אחת. כי מה שהביא מהתוס' והרמ"א, נעלם ממנו דברי להקת האחרונים הנ"ל שחילקו בין כלי שיר לטיפוח וריקוד. ומ"ש דמסתמות דברי מרן משמע דלא ס"ל כהתוס', הלא מרן הב"י נגידים ידבר ובפירושא איתמר שהפוסקים חולקים על התוס'. ומה לו לדייק משתיקת מרן וסתמות דבריו בש"ע. ומה שחילק בגזרת חז"ל בין מידי דשכיח ביה קלקול או לא. הלא גם בטפוח וריקוד בלי כלי שיר אסרו חז"ל שמא יעשה מחדש כלי שיר. וכ"ש בכלי שיר ממש. ע"כ לשוא צרף צורף לחלק בגזרת חז"ל אליבא דמרן. וכל כה"ג אמרינן לא פלוג רבנן. וכמש"כ לעיל (סי' כב אות ד). ע"ש. ומה שמעיד שפשט המנהג להקל, אין זה אלא מנהג בורים, אשר לא ישמעו לקול מורים. וע"ז אמרו מנהג אותיות גהנם. וכ"ש מה שהיקל ברדיו ביו"ט, ונסמך על המנהג שנהגו. שאין לסמוך ע"ז כלל, ותרתי לריעותא איכא, חדא איסור השמעת קול ביו"ט. ושנית איסור נולד שיש בהבערת החשמל ביו"ט לרוב האחרונים. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' כו). וכ"ש שיש לתמוה על מה שהתיר גם לכבות, שבזה עבירה גוררת עבירה, מרעה אל רעה יצא מקלה לחמורה, שהרבה מהמתירים להדליק החשמל ביו"ט, מודים שאסור לכבותו, שאין בזה הנאת אוכל נפש. ולכן לא ירד ביני עמו. ואמרתי אשמרה דרכי וכו'. וד"ב. פוק חזי בשו"ת ערוגת הבושם (סי' סח) שאוסר השמעת קול הגרמופון בשבת אפי' ע"י גוי. ואפי' לצורך חולה עצבים שדעתו מתיישבת עליו עי"ז. ע"ש. וכן פסק לאסור בשו"ת באר חיים מרדכי ח"א (סי' יב). וכ"כ בכה"ח (סי' שלח ס"ק כח) בשם הגאון בית יצחק שמעלקיש. ע"ש. וע"ע בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' כ) שהבאתי דברי המשפטי עוזיאל (סי' יג) דס"ל דעריכת הגרמופון בשבת יש בה חיוב חטאת. והבאתי לו תנא דמסייע ליה הרב בת עין (סי' ח) שג"כ כ"כ. ועמש"כ שם בזה. ע"ש. וע"ע בשו"ת משפטי עוזיאל מה"ת (חאו"ח סי' נא נב) שג"כ אוסר בזה. וכמו כן יש איסור מוסיף בהדלקת הרדיו ביו"ט, לפ"ד החזון איש זצ"ל דס"ל שיש בזה משום איסור בונה. והמכבהו חייב משום סותר. ע"ש. ואפי' להכין הרדיו מע"ש או מעי"ט בכדי לשמוע שירים בשבת או ביו"ט רבו האוסרים בזה. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר (שם). וכן ראיתי בשו"ת מנחת יצחק הנד"מ (סי' קז), ע"ש. וא"כ מי שם פה להורות היתר בדבר לערוך גרמופון בשבת עצמו, או הדלקת רדיו ביו"ט עצמו. ואמינא ולא מסתפינא שכל המיקל בזה אינו אלא מן המתמיהין. ועלינו יערה. רוח הבורא. ולא נתנו שבתות וי"ט לישראל אלא לעסוק בהם בתורה. ירושלמי (ס"פ ט"ו דשבת).
 
<b>(ז)</b> זאת תורת העולה שאין להתיר עריכת הגרמפון בשבת או ביו"ט, וכן פתיחת הרדיו אסורה אף ביו"ט. והמקילים בזה אין להם על מה שיסמוכו, ומצוה להוכיחם ולבטל מנהגם. [וע"פ תשובתי זו כתב הרב השואל נ"י ביד לאחים (אלול תשי"ז, עמוד ל) לאסור בזה]. אולם בחוה"מ המיקל בזה להשמיע כלי שיר, בודאי שיש לו על מה שיסמוך. כי הגם שבשו"ת שער אפרים (סי' לו) פסק לאסור השמעת קול של כלי שיר בחוה"מ, וכן נראה דעת הגאון זכרון יוסף (חאו"ח סי' יז), מ"מ רבו עליהם החולקים והעלו להקל בזה, וכיפי תלו לה בדברי התוס' מ"ק (כז:) ד"ה אבל לא מטפחות, וז"ל, וא"ת הא תנן אין מטפחין ביו"ט, ופי' בקונט' משום שיר או אבל, ומאי איריא ביו"ט ומשום שמא יתקן כלי שיר, הא אפי' בחוה"מ אסור משום צער. וצ"ל דמשום שיר קתני ולא משום אבל. עכ"ל. אלמא שלא אסרו שמיעת כלי שיר בחוה"מ. וכן פסק השבות יעקב ח"א (סי' כה). והשיג על השע"א ובנו שכ' להחמיר בזה. וכ"כ גם בשו"ת אבן השוהם (סי' נ). וכ"כ הגאון מהר"ח אבולעפייא בס' עץ החיים (דף קמב רע"ב). ע"ש. וע"ע בס' חכמה ומוסר להגאון מהר"א ענתבי ז"ל, בקונט' דרך חקיך (אות קפה), שכ', לנגן בכלי שיר בחוה"מ איכא פלוגתא באחרונים, יש מי שאו' דאסור שמא תפסק נימא ויבא לתקן. ויש מי שאומר שמותר לתקן, ויש מי שאו' שיכול לנגן ואסור לתקן ולקשור הנימא. ואנו בני ארם צובה מנהגינו כהמתיר לגמרי ולא ראינו מי שמוחה בדבר. ע"ש. וע"ע בשו"ת שואל ומשיב חמישאה (ריש סימן ג) שכ' להעיר ע"ד השע"א שהחמיר בזה, דמהתוס' מ"ק מוכח דשרי. ע"ש. וכן ראיתי להגאון ממונקאטש בשו"ת מנחת אלעזר ח"א (סי' כט), שהביא ראיה להתיר מהירוש' (סוף מ"ק), אין מוליכין חלילים לבית האבל, אבל מוליכין חלילים לבית השמחה ולבית המשתה. (כגון שחלו ימי המשתה ברגל, שנשא בעיו"ט. פני משה וקרבן העדה). הא קמן דשרי להשמיע קול כלי שיר בחוה"מ. ושכן נהגו רבותינו הגאונים לנגן בכלי שיר בחוה"מ סוכות לשמחת בית השואבה. ע"ש. וכן עיקר לדינא. +/מלואים/ כעת ראיתי בשו"ת תולדות יעקב (סי' כד) שהעלה כן. והשיג על רב א' שהחמיר בזה. וכ' שאף השע"א לא החמיר אלא שלא לצורך המועד (ואינו מוכרח). וראיה ממ"ק ח: אין נושאין נשים במועד ולא קאמר (בין הטעמים שנאמרו שם) משום כלי שיר. ע"ש.+ אבל ביו"ט בודאי שאין להקל כלל. הנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן. עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן ל</h3>
 
<b>ב"ה.</b> סיון תשי"ז לפ"ק. נשאלתי לחוות דעתי אם מותר לכבות ביו"ט את תנור הגאז /הגז/ לאחר גמר הבישול. ואת"ל דלא, אם מותר להניח עליו קומקום מלא מים עד שירתחו וישפכו עליו ויכבוהו.
 
<b>(א)</b> בביצה (כב) אמר רב קנבא שרי. ופרש"י למחוט ראש הפתילה שנעשה פחם. וע' בתוס' שם. אבל הרי"ף שם גורס קינסא שרי. ופירש, דהיינו כגון אבוקה שהיא עשויה מחתיכות עצים קטנים, אם נוטל ביו"ט מאותן עצים שלא אחזה בהן האור שרי. וכ' הר"ן, שפי' הרי"ף עיקר. וכן פי' המרדכי בשם ר"ח. וכן הרא"ש והמאירי שם הביאו פי' הרי"ף לדינא. וכ"פ הרמב"ם (פ"ד מה' יו"ט ה"ג) וז"ל: אגודה של עצים שהודלקה במדורה, כל עץ שלא אחזה בו האש מותר לשמטו. ואינו דומה למסיר שמן מן הנר. ע"כ. וכ"פ מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' תקב ס"ב) כלשון הרמב"ם הנ"ל. וכ' הרמ"א בהגה, ומותר ליקח עץ הדולק מצד זה של מדורה להניחו בצד אחר הואיל ואינו מכוין לכבוי. (מרדכי). ע"כ. והנה בש"ע /בא"ח/ (סי' תקיד ס"ב) כ'. אסור ליקח פתילה מהנר הדולק אפי' ליתנה בנר אחר, שהרי מיד כשמוציאה הוא מכבה אותה. וכ' ע"ז הט"ז (שם סק"ה), וצ"ע מאי שנא ממ"ש (בסי' תקב), שמותר ליקח עץ הדולק מצד זה של מדורה לצד אחר, ולא אמרינן שמיד הוא מכבה כמו כאן. ואין לו' דשאני התם דהוי במדורה אחת, דהא כ' שם הואיל ואינו מכוין לכבוי. וא"כ ה"נ נימא הכי, ומה לי במדורה עצמה מקצה לקצה וכו'. וצ"ע. וכן בביאורי הגר"א (שם סק"ד) הק' כן והצ"ע. אולם ראיתי לה' נהר שלום (סי' תקב סק"ד) שכ' ע"ד הט"ז בזה"ל, ולפע"ד החילוק מבואר דהתם השמן הוא הגורם את ההדלקה ובלעדו לא תדליק הפתילה כלל. משא"כ הכא שעץ זה אף בלי הצטרפות האחר מדליק, אלא שההצטרפות מסייעו שלא יכבה כ"כ מהר. ע"כ. וכיו"ב כ' בס' שרשי הים (דע"ט ע"ג), שיש לחלק דשאני פתילה דחשיבא גוף אחד עם השמן, ולא דמי למדורה שכל עץ הוא חלק נפרד בפ"ע. ע"כ. וכעת אמ"א. ולכאו' עדיין יל"ד שא"כ למה אסרו להסיר עץ שאחז בו האור מתחת המדורה, וכדמוכח מד' הרי"ף והרמב"ם וש"פ הנ"ל. וכ"כ להדיא המרדכי. וכן דייק מרן בב"י (סי' תקב). וכתב, ומיהו משמע מל' רבינו (הטור), דדוקא בעצים דקים הוא שאסור לפי שכולם חשובים כאחד. והרמב"ם כ' אגודה של עצים וכו', משמע דדוקא באגודת עצים הוא שאין מותר להסיר מהם כשאחזה בהן האור, אבל עצים גסים אפי' אחזה בהם האור מותר להסיר מהם. ע"כ. [ומשמע מסיום לשונו דנקיט אבל עצים גסים וכו', שגם הרמב"ם מודה לסברת הטור דדוקא בעצים דקים אסור, אלא שמוסיף דדוקא באגודה שאגודים יחד אסור הלא"ה שרי. וכ"כ להדיא בס' משחא דרבותא (ס"ס תקב). וע' במג"א וא"ר שם. ובמשנ"ב (ס"ק יט). ע"ש]. ונראה שהאיסור באגודת עצים דקים הוא רק מדרבנן, שהחמירו בזה כשאחז בהן האור, מפני שנראים כאחד, ודמי קצת למסתפק מן השמן שבנר. וכה"ג כ' הט"ז (סי' תקיד סק"ה) לד' התוס' דגרם כבוי שרי, הא דקי"ל לא יקוב שפופרת של ביצה ויתננה ע"פ הנר שמא יסתפק ממנה, אע"פ שאינו מכחיש כלום מהאור שבנר עי"ז, משום שכיון שאם מסתפק מהנר אסור מפני שמכחיש מאורו, ע"כ אסרו גם בשמן אשר בשפופרת, דשמא יסתפק ממנו, ועי"ז יבאו להסתפק מהשמן שבנר, דמה הפרש בין זל"ז. ע"כ. (וע' בעבודת הקדש (שער ג ה"ג), ובמאירי ביצה (כב), שגם ביו"ט נוהג דין שפופרת של ביצה הנ"ל כמו בשבת. ע"ש. וכ"ה בא"ר (שם סק"ו). ע"ש.) נמצא שגזרו בשפופרת אטו שמן שבנר עצמו. וה"נ חששו באגודת עצים דקים. (אף שיש לחלק בין אגודת עצים לשפופרת שע"פ הנר. וק"ל.) ולפ"ז י"ל דמה שהתיר הרמ"א ליקח עץ הדולק לצד אחר היינו אפי' באגודת עצים דקים, ומשום דס"ל שכיון שאינו אלא מדרבנן ואינו מכוין לכבוי, אין להחמיר בזה אלא כשלוקחו חוץ למדורה אבל כשהוא משתמש בו בפנים בצד אחר לא החמירו כ"כ. אבל בפתילה הרי בכיבויה יש איסור תורה, הואיל והיא חשובה גוף אחד עם השמן, מש"ה אין להתיר ליטלה ע"מ ליתנה בנר אחר, דחשיב כמכבה. ואע"פ שאינו מתכוין לכיבוי, כיון דהוי פסיק רישיה אסור. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' יט אות יג), דאפי' למ"ד פ"ר בדרבנן שרי, מודה בכבוי לאסור. ע"ש. ובזה אין צורך למ"ש הישועות יעקב (סי' תקיד סק"ו) דאזלא כמ"ד פ"ר בדרבנן אסור. וע"ש מ"ש ליישב קו' הט"ז הנ"ל. וע' במשנ"ב (סי' תקב ס"ק יט) ובשעה"צ שם. ודו"ק היטב.
 
<b>(ב)</b> ומצאתי בחי' הרא"ה (ביצה כב) שכ' בזה"ל, אר"י קינסא שרי. פי' עצים המכונסים ואחז האור במקצתן מותר ליטול מהן, דליכא משום מכבה. ולא דמי לשמן, דאפשר דאפי' באותן שאחז בהן האור שרי, דגופין מוחלקין הם, וכל חד וחד לחודיה קאי. ולגרם כבוי ביו"ט בצריך להשתמש בו לא חיישינן. ע"כ. ומוכח דמה"ט לא שרינן אלא בעצים שגופים מוחלקים הם. משא"כ בשמן ופתילה דאסור. וכחילוק האחרונים הנ"ל. וכן ראיתי עוד בחי' רבינו ישעיה הראשון (ביצה כב), הנדפס בסו"ס מחנה דוד, שכ' בזה"ל, אר"י קינסא שרי, פי' שמן שבנר הוא חיבור אחד, הילכך המסתפק ממנו חייב משום מכבה, אבל עצי המדורה אינם חבור א', והילכך מותר ליקח מאותן שלא אחז בהן האור, ואין בו משום מכבה. ע"כ. ומעתה גם לד' הרמ"א שהתיר ליטול מצד זה לצד אחר כשאחז בהן האור, הוי נמי מה"ט, דנטילת העץ הדולק, אינו דומה לנטילת הפתילה שבנר, דהויא חיבור א' והוי כמסתפק מן השמן. וכן ראיתי בס' חמד משה (סי' תקיד סק"ב) שג"כ תי' כן קו' הט"ז. ע"ש. וע' בברכ"י (סי' רנה סק"א) בשם מהר"י מולכו בתשו' כ"י, שכ', דהעושה מערכת עצים ומדליק מרחוק חבל ארוך וכשמגיע האש אצל המערכה בוערת בעצים, מותר להוסיף או לגרוע בשבת על אותה מערכה ואין כאן משום הבערה וכבוי. וכמ"ש הטור /בא"ח/ (סי' תקב) דמדורה העשויה מעצים דקים מותר להסיר מהם כ"ז שלא אחז בהם האור. וה"ה הכא. והוא באופן דליכא משום מוקצה. עכת"ד. וע' בשו"ת ציץ הקדש ח"ב (סי' יב) שהאריך ע"ד הברכ"י בזה. וי"ל ע"ד. וע"ש. והלום ראיתי בס' שלחן גבוה (סי' תקיד סק"ד) שכ' ליישב קושית הט"ז הנ"ל, דשאני מדורה שלא נעשית להשתמש לאורה, אלא לבשל ולחמם עליה וכיו"ב, ולכן כשמסלק עץ הדולק לצד אחר, אע"פ שמכחיש מאורה ביני ביני לאו כלום הוא, כיון שלא לאורה הוא צריך. אבל הכא שמכחיש אור הפתילה אין לך כבוי גדול מזה. ע"כ. ולפע"ד יש לפקפק ע"ז, שהרי אף לגבי מדורה כיון שנכחש כח האש עי"ז הוי כמכבה, ולכן כ' הרמ"א (סי' תקב) הואיל ואינו מכוין לכבוי, הא אם מכוין אסור. וא"כ מאי נ"מ בין לאורה בין לחמם עליה, סו"ס כיבוי במקצת שמיה כבוי. וכשם שאסור להוריד הפתילה שמבשלים עליה להכחיש האש, מטעם דכיבוי במקצת ג"כ אסור. וכ"כ בשו"ת אבן שתיה (סי' כ). ובשו"ת עולת נח (סי' ו). ע"ש. וא"כ ה"ה בזה. וצ"ע. ומחורתא כדשנינן מעיקרא. וכדברי האחרונים הנ"ל דמסתייעא מלתייהו מדברי הרא"ה ור' ישעיה הא'. וכן מצאתי עוד למהר"א פלאג'י בשו"ת ויען אברהם (חאו"ח סי' לט) שתי' כן קו' הט"ז. וכ"כ מדנפשיה הרה"ג מהר"א בן שמעון בשו"ת ומצור דבש (חאו"ח ס"ס יב). וע' בערוך השלחן (סי' תקב ס"ק ח - י). ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> ומעתה נראה שלפי תי' האחרונים לחלק בין עצים שהם גוף נבדל ונפרד זה מזה, לפתילה ושמן שהם כגוף אחד, גם בנ"ד כל הגאז הזורם דרך הצינור הוא כגוף אחד, ודמי לשמן הנמשך אחר הפתילה, ואין לו שום דמיון לדין מדורת העצים שהתיר בהם הרמ"א. ולאפוקי ממה שהעלה בשו"ת נצר מטעי (סי' ט אות ה), להתיר גם בגאז /בגז/, ע"פ מה שדימה נ"ד להיתר הרמ"א בסילוק העצים כ"ז שלא אחז בהן האור, אע"פ שגורם לחיסול האש, וה"נ מותר לסגור את מיכל הגאז כדי שלא יוסיף לזרום את תנור הגאז. ע"כ. ובמח"כ דברי שגגה הם, ולא נגע ולא פגע דין זה לדין מדורת העצים. והרי הוא כמבואר. ומכ"ש לפמ"ש הגאון קרבן נתנאל (פ"ב דביצה ס"ס יז) לתרץ קו' הט"ז הנ"ל, דמה שהתיר הרמ"א סילוק העצים ה"ט משום שלא לחנם לוקח עץ הדולק להניחו בצד אחר, אלא משום שבצד זה יקדיח הקדרה מרוב האש, או שבצד השני אין עצים כדי צרכו לבשל הקדרה ואין לו אש אחר, והוי לצורך אוכל נפש, ומותר כמו הבערה. אבל פתילה דולקת בנר ליכא ביה משום אוכל נפש. ע"כ. וכ"כ בס' נתיב חיים (סי' תקיד). וא"כ סגירת מיכל הגאז שנעשית שלא לצורך אוכל נפש, רק לחסכון הגאז יש לאסור אף להרמ"א. איברא דאיכא למידק ע"ד הק"נ הנ"ל, לפמ"ש היראים (סי' קיג), דלאו דוקא אוכל נפש מותר ביו"ט, אלא גם הנאה במשמע, דכתיב אשר יאכל לכל נפש, וקי"ל (פסחים כא:) כ"מ שנאמר לא יאכל אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה. ע"ש. וכ"כ הרמב"ם בפי' המשנה (ביצה כא:). וכ"כ עוד כמה מן הראשונים. א"כ גם בהוצאת הפתילה מן הנר ליתנה בנר אחר הי"ל להתיר, כשעושה בכדי להאיר לו גם במקום האחר בנר השני, כגון שיש ב' פתילות בנר אחד, ונוטל אחד מהם ליתנה בנר אחר המונח בצד אחר מן הבית. ואעפ"כ אסרו הפוסקים ולא חילוק בזה כלל. והן אמת שהאגודה (פ"ב דביצה סי' לג) כ' דהא דאמרי' המסתפק מן השמן חייב משום מכבה, היינו בשבת, שאילו ביו"ט מותר לכבות ולהסתפק מן השמן. ע"ש. וכ"כ באור זרוע ח"ב (סי' כח) בשם תוס' ריב"א, שאף לכתחלה מותר להסתפק מן השמן ביו"ט. ע"ש. אולם כמה פוסקים כתבו לאסור להסתפק מן השמן גם ביו"ט, ומהם הרשב"א בעבודת הקדש והרוקח ור' ירוחם. הובאו בא"ר (סי' תקיד סק"ו). וכ"כ המאירי (ביצה כב) ע"ש. ולכן העיקר דלא כהק"נ הנ"ל. ומש"ה אף אם הגאז מועט, ואם ידילקנו /ידליקנו/ וישאר דולק יכלה בטרם יספיק לבשל בו כל מאכליו לצורך יו"ט, גם בזה אין להתיר לכבות הגאז. וכן פסק להדיא בשו"ת מנחת יצחק (סי' נו). ע"ש. והחילוק בין עצים לפתילה שבנר הוא כמש"כ מקודם. ועכ"פ אף לד' הט"ז שאינו מחלק בין עצים לפתילה שבנר, גם הוא מודה שאין להתיר אלא דומיא דמדורה שנוטל מצד זה לצד אחר. אבל לסלק העץ לגמרי בודאי שאסור. וע' במג"א שם שאפי' נוטלו להאיר נכון להחמיר. ומכ"ש כאן שסוגר מיכל הגאז דהו"ל מכבה ואסור.
 
<b>(ד)</b> ושמעתי באומרים לי שיש מי שרצה ללמוד להקל בנ"ד מטעם שמצינו בגמ' התירו סופן משום תחלתן, וה"נ אם לא נתיר לו לכבות לא ישתמש בו ביו"ט, וימנע מכמה מאכלים שהם שמחת יו"ט. והנה בגמ' ביצה (יא:) הכי איתא, אמר עולא שלשה דברים התירו סופן משום תחלתן, ואלו הן, עור לפני הדורסן, חזרת רטיה במקדש, ותריסי חנויות. ע"ש. וע' בשבולי הלקט (סי' רנג) שכ' שאל רבינו אפרים את רבינו יואל הלוי, למה אנו מפשיטין הבהמה ביו"ט, לישקלי בברזי, כלומר לא יפשיטנה כדרכה. דאמרי' בפרק כל כתבי דאיסורא דאו' הוא. וליכא למימר התירו סופן משום תחלתן דלא אמרי' הכי אלא באיסור דרבנן כדמוכח בביצה. והפשט איסור מלאכה דאו' הוא. והשיב לו דהא דלא שרי אלא בברזי ה"ט משום דפסח אינו נאכל אלא בלילה וכו'. ע"ש. ונראה שהוכחת ר' אפרים היא מדאמרינן (ביצה שם) בשיש להן ציר מן הצד ד"ה אסור. ע"ש. (וע"ע בשער המלך פ"ג מה' יו"ט סוף ה"ד). ולפ"ז יש לדון בכיבוי שהחמירו בו חכמים בהרבה דברים כשל תורה, דלא שרינן ביה סופן משום תחלתן. ע' בר"ן פ' חבית /מס' שבת/ (קמה), דה"ט דאסור לו' לעכו"ם לכבות דליקה אע"ג דהוי מלאכה שאצל"ג, שהחמירו בכיבוי הואיל ואם היה צריך לגופו היה אסור מה"ת, ואין הכל בקיאין לחלק בזה, מש"ה אסור אפי' במקום פסידא. ע"ש. וע"ע בתוס' שבת (מז:). ע"ש. ומיהו י"ל דכיבוי דהכא הוי רק מדרבנן ולא שייך ביה צריך לפחמים. וראיתי לראבי"ה (סי' קע) שהביא שאלת ר' אפרים הנ"ל בתוספת נופך, וז"ל, וכי תימא התירו סופו משום תחלתו, הא ליתא, דעולא שלשה דברים קאמר ולא ארבעה, ועוד שאותם דברים אינה מלאכה דאו'. ע"כ. ומשמע מדבריו שאין לנו לומר מדעתינו התירו סופן משום תחלתן. והבו דלא להוסיף עלה. וכן משמע בשטמ"ק (ביצה יא:) בשם הרשב"א והרדב"ז, דאמאי לא חשיב וכו'. ע"ש. וממילא אין לנו להוסיף היתר כיבוי הגאז, משום דממנעי ולא עבדי לשמחת יו"ט. איברא דבכ"ד אשכחן דנקיט מנינא ואמרינן תנא ושייר. וכמ"ש התוס' כתובות (נא:) בד"ה חמשה. ובב"ק (צה:) ד"ה שלשה. ובמה שציין הגרי"ב בגליון התוס' (יבמות ג:). ע"ש. וכ"כ להדיא האור זרוע ח"ב (סי' שלח), דהא דאמר עולא שלשה דברים התירו סופן משום תחלתן, לא תימא הני תלתא ותו לא, אלא הני ג' איצטריכא ליה דלא תימא להו טעמא אחרינא וכדפריש בש"ס שם. עכ"ל. וכ"כ התוס' ר"ה (כג:), שיהו מהלכין אלפים אמה לכל רוח, הא דלא חשיב לה בפ"ק דביצה (יא:) גבי דברים שהתירו סופן משום תחלתן. משום דבהך ל"ק לן מידי, דמתני' היא, דבכל הני דהתם פריך תנינא ומשני דאצטריכא ליה. ע"כ. ועפ"ז יישב בספר תוספת שבת (סי' שא סק"י), קושית הט"ז (שם סק"ג). ע"ש. וכ"ה במחב"ר (שם סק"ג). ולפ"ז ניחא קו' השיירי קרבן (פ"ק דמ"ק ה"ד) בהא דאמרי' התם אם היה כותלו גוהה סותרו ובונהו, וקאמר דה"ט שהתירו לבנותו, שהתירו סופו מפני תחלתו, שאם אתה אומר לו שלא יבנה, אף הוא אינו סותרו, ונמצא בא לידי סכנה. והקשה הש"ק דאמאי לא חשיב לה עולא (בביצה יא:) בדברים שהתירו סופן מפני תחלתן. ואם נאמר דעולא פליג ע"ז, א"כ למה פסקו הפו' להתיר. ודחק דה"ט דהפו' משום דמסיק בבבלי בשם רב אשי דמתני' נמי דייקא להכי פסקו כמותו דבתראה הוא. ע"כ. ולפי הנ"ל התירוץ פשוט דלא איצטריכא ליה למנותו ותנא ושייר. וע"ע בחי' המאירי (ביצה יא:). ודו"ק. וע' בשו"ת חות יאיר (סי' קטו), דכל הנהו דחשיב שהתירו סופן משום תחלתן צרכי רבים נינהו, ואפשר דליחיד לא שרי. ע"ש. וכן משמע בהרא"ש (פ"ק דביצה ס"ס ט), ובחי' חת"ס (ביצה יא:). ע"ש. לפ"ז בנ"ד נמי י"ל דחשיב צרכי יחיד. וי"ל. ועכ"פ מסתברא ודאי דלא אמרינן הכי אלא כשיבא להמנע משמחת יו"ט לגמרי, משא"כ הכא שאפשר לבשל במכונת בישול (פרימוס) או בפתיליה. ולחם עצלות לא יאכל. וע"כ ודאי שאין להתיר. +/מלואים/ כעת ראיתי מ"ש הגר"ש פולונסקי בדברי אהרן (סי' ו). ע"ש.+ וע' בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ג (סי' נה), שהעלה להתיר לכבות הגאז ע"י עכו"ם, אם חושש להניח הגאז דולק משום סכנה, וסמך לזה ממ"ש (ביצה יא:) ג' דברים התירו סופן משום תחלתן, משום דאל"כ אתי לאמנועי משמחת יו"ט. ובפרט אם יאמר לעכו"ם מעיו"ט. ע"ש. הנה גם הוא ז"ל לא היקל אלא כיבוי ע"י עכו"ם. וגם בזה שכנגדו חלוק עליו, הוא הגאב"ד דברודי בשו"ת מחזה אברהם (חאו"ח סי' מא), שפסק להחמיר גם ע"י עכו"ם ע"ש. ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> ותבט עיני בשו"ת נצר מטעי (סי' ט אות ו), שהביא מ"ש התוס' (ביצה כב) דה"ט דהמסתפק מן השמן שבנר חייב, אינו מפני שממהר כיבויו, דלא הוי אלא גרם כיבוי דשרי ביו"ט, אלא ה"ט הואיל ובאותה שעה שמסתפק ממנו מכבה קצת ומכהה אורו דלא יכול לאנהורי כולי האי כו'. ומכאן יש להתיר קנדילא /נר/ של שעוה גדולה לחתוך למטה ממנה וכו'. והוכיח מד' התוס' הללו להתיר סגירת הברז של מיכל הגאז שגורם שיפסק הזרם ויכבה התנור, משום דהוי בגדר גרם כיבוי דשרי ביו"ט. ע"כ. ודבריו תמוהים שהרי הדבר ידוע לעין כל שסגירת הברז משפיעה מיד למעט את השלהבת, ודמי ממש למסתפק מן השמן שבנר. וכיו"ב פתיחת המלחצת של הפרימוס שמפורסם הדבר לאיסור משום דהוי מכבה. ולא כגרם כיבוי. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' לא). ע"ש. וה"נ סגירת הברז של הגאז הוי כיבוי ממש ולא גרמא. וכן מצאתי להגאב"ד ברודי בשו"ת מחזה אברהם (חאו"ח סי' מא) שהחליט לאסור בנ"ד, והביא מ"ש הגאון נכד הישועות יעקב (בסי' שלד), לדמות ד"ז למדורה הנעשית מעצים דקים, שמותר להסיר מהן אותן שלא אחז בהן האור, וכ' ע"ז, שנראה שזהו דומה למסתפק מן השמן שבנר דלכ"ע אסור. וגם נראה שתיכף כשמפסיק האויר מחיבורו אל מכונת הגאז הוא מכהה אורו ואינו מאיר כמקודם. ולהרמב"ם דמחייב במשאצל"ג חייב חטאת (בשבת). ואף אי הוי גרם כיבוי דוקא, מ"מ גרם כיבוי כה"ג אסור. ובודאי שאסור לכבותו ע"י ישראל. ואפי' ע"י עכו"ם יש לאסור. ע"ש. וע"ע בשו"ת אחיעזר ח"ג (ס"ס ס) שגם למ"ד גרם כיבוי שרי ביו"ט לא כל הגרמות שוות. ע"ש. וכ"ש לדידן דנקטינן כד' מרן /בא"ח/ (בסי' תקיד) דלא שרי גרם כיבוי אלא קודם הדלקתו. ע"ש. דבנ"ד יש לאסור בפשיטות. וכבר הבאנו לעיל ד' הגר"ש ענגיל שג"כ אוסר לכבות הגאז ע"י ישראל. והדבר פשוט שכיבוי מקצת האור חשוב כיבוי ממש וכמבואר בתוס' הנ"ל. וכמש"כ ג"כ לעיל (אות ב) בשם האחרו'. וע"כ אין מקום להיתר הנ"ל. וע"ע בשו"ת חלקת יעקב (סי' ס) שהתעצם מאד למצוא היתר להקטין ולהנמיך את השלהבת של הגאז בכדי שלא ישרף התבשיל. אבל בשביל איבוד ממון שחס על הגאז בלבד אין להקל כלל. ע"ש. וכן מוכח מדברי הגאון משאוול בשו"ת זכר יהוסף (סי' צה) להחמיר בנ"ד. ע"ש.
 
<b>(ו)</b> ומ"ש עוד בס' נצר מטעי הנ"ל להעיר מדברי הרא"ש (ביצה כב), שהק' על התוס' הנ"ל, מדקי"ל (שבת כט:) שאסור להסתפק משמן שבשפופרת שע"פ הנר, אע"ג דהתם אינו מכחיש את האור כלל שהרי הנר מלא שמן כו'. הילכך נ"ל דהכא אסור משום גרם כיבוי שממהר כיבויו של הנר. ואף רבנן דר' יוסי מודו בהאי גרם כיבוי דחייב, דע"כ לא פליגי התם אלא משום שאינו נוגע בדבר הדולק, אלא עושה דבר חוצה לו הגורם את הכיבוי כשתגיע שם הדליקה, אבל הכא השמן והפתילה שתיהן גורמים הדליקה, והממעט מאחד מהן וממהר את כיבויו חייב. ע"כ. וכ' ע"ז, שלפ"ז יוצא בנ"ד שאינו נוגע בתנור הגאז אלא סוגר את המיכל שנמצא מחוץ למקום ומונע זרימת הגאז, הו"ל גרם כיבוי, ולדעת הרא"ש מותר. ע"כ. ונוראות נפלאתי דמה ענין זל"ז, והרי בסגירת הברז של הגאז לא גרע מהמסתפק מן השמן אשר בשפופרת שע"פ הנר דחשיב מכבה. ובמה יגרע איפוא סגירת הברז של הגאז שמונע במישרים את זרימת הגאז. ושאני מילוי הכלים מים לעשות בהן מחיצה סמוך לדליקה, שהוא ענין חיצוני לגמרי. ואדרבה מד' הרא"ש הנ"ל מוכח להדיא לאסור. והמעיין ישר יחזו פנימו שכל מה שצידד הרב נצר מטעי לגבב קולות בנ"ד, כולם מקשה אחת מרישא לסיפא. וכל דבריו מרפסן איגרי. ואין להאריך בדברים פשוטים. ולכן בודאי שאין לסמוך על ההיתר הנ"ל. ואל יקל, בעת משקל, דעת הפו' האומרים דמלאכת כיבוי אע"ג דהויא משאצל"ג החמירו בה כשל תורה. וכמ"ש הר"ן פ' חבית (קמה). ע"ש. ובזה ניחא גם דברי רש"י יומא (פה) ד"ה אבל הכא, כי לא שרית ליה לפקוחי מאי אית ליה למעבד דתהוי איסורא דאורייתא. ע"ש. ומשמע דהא דהתירו להציל את המת מפני הדליקה, משום דאי לא שרית ליה אתי לכבויי, וקעבר על איסור תורה. והא כיבוי מלאכה שאצל"ג, וע"כ דחשיב כשל תורה. וע"ע תוס' שבת (מז:). ע"ש. ועוד דלהרמב"ם וסיעתו משאצל"ג חייב. הן אמת דבנ"ד ליכא משום עשיית פחמים, והו"ל כגחלת של מתכת, שאיסורה הוי מדרבנן, מ"מ גם בזה יש סוברים דהויא מדאו'. ע' ברשב"א ור"ן (שבת מב). ואכמ"ל. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' לא) בדין כיבוי הפרימוס ביו"ט. ודון מינה לנ"ד שאין להורות קולא בזה כלל. והן עתה בעת ההדפסה באה לידי חוברת קול תורה (אלול תשי"ז), וראיתי שם לידידי הרב הגרא"י וולדינברג שליט"א, שדחה ג"כ את ההיתר של המחבר נצר מטעי הנ"ל בשתי ידים, וימלא כפו מדברי האחרו' ז"ל שפסקו כל בתר איפכא, והעלו לאסור איסר. ע"ש. ושוב שמעתי ג"כ קול רעש גדול ונתפרסם במודעות בשם גדולי הדור שיצאו נגד ההיתר הזה. דתבר גזיזי. ואע"פ שלפע"ד הפריזו על המדה במה שיצאו במודעות ברחובות קריה בזה, מאחר שבישועות יעקב (ס"ס שלד), בתשו' נכד המחבר, מוכח להקל בנ"ד, מכיון שאינו מכבה ממש, רק פותח הברזא שלא יבאו האדים האשיים וממילא נכבה, מש"ה חשיב כגרם כיבוי. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהר"ם בריסק ח"ב (ס' צ). ע"ש. ומ"מ נראה דהעיקר לדינא שאין להקל בזה.
 
<b>(ז)</b> ניהדר אנפין לבאר אם המותר להניח על תנור הגאז קומקום מלא מים בכדי שירתחו עד שיגלשו וישפכו עליו ויכבוהו. ולכאו' לפ"ד מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' תקיד ס"ג) שכ', נר של שעוה שרוצה להדליקו ביו"ט וחס עליו שלא ישרף כולו, יכול ליתן סביבו קודם שידליקנו דבר המונע מלישרף, בענין שיכבה כשיגיע שם. ע"כ. מוכח שאין להתיר גרם כבוי לאחר הדלקתו. וה"נ י"ל בנ"ד דהוי לאחר הדלקתו אסור. אמנם רבו האחרונים החולקים בזה על מרן ז"ל ומתירים אף לאחר הדלקתו. וע' במג"א (סי' תקיד סק"ז) שהביא מ"ש מרן הב"י בשם הרא"ש דבעינן דוקא קודם שידליקנו, והקשה ע"ז ממ"ש בש"ע /בא"ח/ (סי' שלד סכ"ד) טלית שאחז בו האור מותר ליתן עליו משקים, לגרום לו כיבוי כשיגיע האור לשם. ואין לומר דשאני התם משום פסידא, דהא הרא"ש ס"ל דאפי' בלא פסידא שרי וכו'. ע"ש. וכבר תמהו עליו הנהר שלום והמאמר מרדכי שם, דמאי מקשה להרא"ש מההיא דסי' של"ד, הרי מרן שם הביא מחלוקת בזה, והרא"ש ס"ל כדעת האוסרים. וכמ"ש בב"י שם. ועל מרן נמי לק"מ, דאע"ג דאיהו ז"ל פסק להתיר גבי טלית שאחז בו האור, י"ל דס"ל שיש לחלק דשאני התם דאיכא פסידא. וכמ"ש בב"י (סימן תקיד) לחלק כן, מהמרדכי בשם ר' יואל. ע"ש. (ובלא"ה י"ל דס"ל למרן כמ"ש בהגהות מרדכי (ס"פ כירה), דשאני ההיא דטלית שאחז בו האור דאי לא שרית ליה אתי לכבויי). ומיהו נראה דאף מרן יודה כאן להתיר, דשאני ההיא דסי' תקי"ד דמיירי בגופו של הנר הדולק שמעכב המשך פעולתו להדליק. משא"כ בנ"ד שפעולת הכיבוי באה מבחוץ ע"י רתיחת המים אשר על גביו, מש"ה משרא שרי. ודמי למ"ש הרא"ש (ביצה כב) הנ"ל, דה"ט דרבנן דס"ל להתיר גרם כיבוי הדליקה ע"י כלי חרס מלאים מים והן מתבקעין ע"י האור ומכבין את הדליקה, משום שאינו נוגע בדבר הדולק אלא עושה דבר חוצה לו הגורם כיבוי כשתגיע שם הדליקה. ע"ש. וה"נ בנ"ד דהוי עושה דבר שהוא מחוץ לאש, ולאחר זמן כשירתחו המים הם גולשים על גבי הכלי ויורדים ונשפכים על האש ומכבים אותו. משרא שרי. +/מלואים/ והנה אע"פ שקבלנו ד' מרן לאסור גרם כיבוי אחר שהודלק, מלבד מש"כ בפנים, שאני הכא שאין כאן כיבוי ממש דשייך בו כיבוי פחמים, אלא כיבוי שלהבת בלבד וככיבוי מתכת דהוי דרבנן. לכן הבו דלא להוסיף עלה להחמיר ולאסור גרם כיבוי גם בזה. וכמש"כ לעיל (סי' יז אות יט) ע"ש. (וכ"ז נשמט מבפנים).+ איברא דחזיתיה להפמ"ג מש"ז (סי' תיקד /תקיד/ סק"ו) בד"ה והנה, שכ' לחלק בין ההיא דטלית להכא, דבטלית שאחז בו האור אע"פ שתעבור ותגיע האש לכולו, מ"מ הטלית לא הוקצה ואינו עשוי להדליקו, רק נפל עליו האש באונס, ולכן גרם כיבוי מותר בזה שנותן דבר המונע חוצה לו, כלומר חוץ למקום האש. משא"כ בנר שעוה שאף שנותן דבר המונע חוץ לשעוה, מ"מ השעוה והפתילה שניהם הוכנו להדלקה, וכל שממעט מאחד מהם גרם כיבוי כזה אסור לאחר שהודלק הנר. ע"ש. ולפ"ז יש מקום להחמיר אף בנ"ד, הואיל והאש הוכן להדליק ולבשל בו. וכעין דברי הפמ"ג כתב גם בס' דברי צבי (סימן תקיד). ונסתייע בזה מפרש"י והרע"ב שבת (כט:) בד"ה שתהא מנטפת. ע"ש. ומ"מ אין זה מוכרח שי"ל דעת מרן כנ"ל. וע"ע בערוך השלחן ס"ט, שדעת מרן הב"י בד' הרא"ש לחלק בין שהגרם כבוי אצל הנר, ובין כשהוא רחוק מן האש כגון כ"ח בדליקה. ע"ש. והנה המשנ"ב בבאה"ל הביא בשם החמד משה, שאסור לתחוב הנר לתוך המים, כדי שיכבה כשיגיע לשם, דמים אינו נכנס בכלל דבר המונע מלישרף, אלא בכלל מקרב כיבויו. כמ"ש /בא"ח/ בסי' רסה. ודלא כהט"ז שמיקל במקום צורך קצת לתחבו במים. ושכ"כ הגר"ז בקו"א. ע"ש. ולפמ"ש התוס' (ס"פ כירה) והגמ"ר (שם), יש מקום לדון בזה. ועכ"פ הואיל וגם הגר"ז העלה להתיר במקום צורך גדול, נ"ד נמי חשיב כצורך גדול פן ח"ו יבא לידי דליקה וכיו"ב. (ובתחלה ודאי הותר להדליק משום שמחת יו"ט, ולכאו' באנו למחלוקת הרז"ה והרמב"ן (הובאו בהר"ן פר"א דמילה) גבי אשתפוך חמימי קודם המילה. וי"ל). ומכ"ש דבכה"ג שהמים למעלה י"ל דקיל טפי. ע"כ נראה לפע"ד שאפשר להקל בזה. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק. אמן.
<h3>סימן לא</h3>
 
<b>ב"ה.</b> פתח תקוה. תמוז תשי"ז לפ"ק. לכבוד הרה"ג ר' שמואל עקיבא מרגליות יפה שליזנגר /שלזינגר/ שליט"א. בני ברק. שלום רב. וישע יקרב.
 
<b>אודות</b> שאלתו בענין משיחת נעלים בשבוע שחל בו ט' באב, אם יש לאסור משום דדמי לכיבוס. והביא דברי הרב שבילי דוד א"ח (סי' תקנא סק"ה) בד"ה ודע, שכ', וע' מ"א ס"ק כב שאסור ללבוש מנעלים חדשים. וצ"ל שהם בכלל גיהוץ. ועמש"כ בהלכות חוה"מ /בא"ח/ (סי' תקלד) בדין שחירת המנעלים. ע"כ. ושם כתב בזה"ל: להשחיר מנעלים נלע"ד פשוט שדינו ככיבוס. ע"ש. וא"כ יש לאסור להשחיר המנעלים בשבוע שחל בו ט' באב. ומני"ר רצה לעמוד על דעתי בזה.
 
<b>(א)</b> והנה מכבר נשאלתי אם מותר לצחצח הנעלים (במשחת נעלים) בחוה"מ, והעליתי בתשו' להתיר. וכמבו' בזה בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' לב). וה"ט משום דלא שייך דין כיבוס בעור. ואף בשבת לא נאסר משום כיבוס, אלא משום שממרח המשחה ע"פ העור והוי כתולדה דממחק. וכמ"ש בתפארת ישראל (כלכלת שבת). ושם הבאתי דברי השבילי דוד שאסר להשחיר המנעלים בחוה"מ משום כיבוס, ורק כשאין לו אלא מנעל א' אפשר להתיר דדמי לאין לו אלא חלוק א'. וכתבנו לפקפק בדבריו הואיל ואין דין כיבוס בעור. (ובפרט בכה"ג שאין דרך כיבוס בכך). והסתייענו מדברי הרב פקודת אלעזר (סי' תקלד), שהתיר בזה, הואיל ואין בזה שום טורח. ומעשה הדיוט הוא. ע"ש. ולפ"ז אף בשבוע שחל בו ט' באב יש להקל למשוח נעלים. אע"פ שגם מי שאין לו אלא חלוק אחד אסור לכבס בשבוע ט"ב. וכמ"ש /בא"ח/ (בסי' תקנא ס"ג). הואיל ולא שייך דין כיבוס בזה. והגם שלא מצינו חילוק בזה בין מלאכת אומן למעשה הדיוט, כדקי"ל גבי חוה"מ /בא"ח/ (סי' תקמא), אעפ"כ יש להתיר מה"ט דלא מצינו דין כיבוס בעור. אלא דלגבי חוה"מ דאשכחן כמה טעמי תריצי להתיר, הבאנו גם טעם זה להקל. וידי"נ הרב הגאון הנעלה חו"ב טובא כמהר"ר ישראל יעקב פישר שליט"א, הביא לנו ראיה מפורשת להיתר, מדברי הג"א (ספ"ק דביצה), גבי הא דתנן התם, משלחים כלים כו' ואע"פ שיש בהן כלאים והן לצורך המועד. אבל לא סנדל המסומר ולא מנעל שאינו תפור. ר' יהודה או' אף לא מנעל לבן מפני שצריך אומן. (ומפרש בגמ' ובפרש"י, מפני שצריך ביצת הגיר להשחירו). זה הכלל כל שניאותין בו ביו"ט משלחין אותו. ואיתא בגמ' (טו) רב ששת שרא להו לרבנן לשדורי תפלין ביו"ט. ומפרש דה"ק כל שניאותין בו בחול משלחין אותו ביו"ט. וכ' בהג"א, וקשה דהא לצורך המועד תנן ותפילין לאו צורך המועד כלל נינהו. אלא הכי פירושו, כל שניאותין ממנו בחול היינו בחוה"מ, ואתא לאתויי תפלין שניאותין בחוה"מ. ולצורך המועד דתנן היינו נמי לצורך חוה"מ. ומכאן ראיה שצריך ללבוש תפלין בחוה"מ. ע"כ. ולפ"ז מוכח מדברי ר' יהודה שלא אסר מנעל לבן אלא מפני שצריך אומן, שאם א"צ לו מעשה אומן ודי לו במעשה הדיוט, כגון צחצוח נעלים שלנו (אחר שהשחירוהו בעת תפירתו), מותר לשלוח לחבירו. משום שמותר לעשותו בחוה"מ. עכ"ד. דפח"ח שפתים ישק משיב דברים נכוחים. ודברי הג"א לקוחים מהאור זרוע הגדול ח"א (ס"ס תקפט). וח"ב (סי' שמא). ע"ש. איברא שיש לפלפל בראיה זו, מדאמרי' בירושלמי (ספ"ק דביצה), כיני מתניתא, מפני שהוא צריך ביצת אומן. ופי' הפני משה, כלומר, האי שצריך אומן לאו דוקא הוא, שאף ההדיוט יכול להשחירו, אלא ה"ק שצריך ביצת אומן. והוא השיחור שהאומן משחיר בו. עכ"ל. ולפ"ז נראה שנפל היסוד הנ"ל דמעשה הדיוט שרי. אכן המאירי בס' בית הבחירה (ביצה שם) כ', דהא דר"י מתיר בשחור, היינו אע"פ שצריך עדיין צחצוח מעט והחלקה באותו עץ שמחליקין את המנעל. ע"ש. ומסתבר שגם צחצוח במנעלים דידן לא גרע מהתם ומשרא שרי בחוה"מ. (והא דאיתא בירוש' שם, מתני' כר"א דתנינן תמן, מנעל שעל האימום ר"א מטהר וחכמים מטמאים וכו'. ופי' הפ"מ, מתני' דקתני ולא מנעל שאינו תפור, ומשמע שאפי' נגמר המנעל אלא שמונח על הדפוס, אתיא כר"א דס"ל דלאו כלי הוא. ע"ש. ובירוש' שם תני, אין מפרקין את המנעל מעל האימום ביו"ט, אבל מפרקין את המנעל מעל האימום בחוה"מ. הרי שאף שניאותין ממנו בחוה"מ אעפ"כ אין משלחין אותו ביו"ט. צ"ל דהירוש' פליג על הש"ס דידן דמפרש כל שניאותין בו בחול, והירוש' מפרש למתני' כפשטה. ודו"ק). אולם עדיין יש להעיר מגירסת הירושלמי במתני', משלחין כלים כו' ואע"פ שאין לצורך המועד. וכמ"ש הגרי"ב בגליון המשנה. והרגיש בזה ידידי הרב מהר"י פישר הנ"ל. ובעיקר דברי האו"ז והג"א הנ"ל, ע' בב"י (ס"ס תקטז). ובשו"ת אבני נזר ח"א (חאו"ח סי' ב אות כה - לא). ואכמ"ל.
 
<b>(ב)</b> ניהדר אנפין לנ"ד שלפע"ד אין כל איסור למשוח נעלים בשבוע שחל בו ט' באב. ויש צד להקל בזה עוד יותר מחוה"מ, שהרי בחוה"מ יש קצת טעם להחמיר פן יכנס כשהוא מנוול, ולא יצחצחם מעיו"ט. והיא מילתא דקפדי בה אינשי, והוי העדר כבוד ליו"ט עי"ז. ומש"ה אסר המרדכי (ריש מ"ק) נטילת צפרנים בחוה"מ פן יכנס מנוול ליו"ט. וכ' לדון להתיר להכנס למרחץ בחוה"מ, ולא חיישי' להאי טעמא, משום שדרך לרחוץ בכל יום. (ועפ"ז כתבנו להתיר שם לצחצח הנעלים, שדרכן להתאבק תמיד וצריך לצחצחם תדיר). ואילו האי טעמא לא שייך גבי שבוע שחל בו ט"ב דאדרבה לינוול ולינוול. וקצת היה נראה לתת עוד טעם להתיר בנ"ד, דבשלמא כיבוס או לבישת בגדים מכובסים שנוהגים ביום ט' באב גופא מפני אבלו של יום, החמירו בהם גם בשבוע ט"ב, אבל נעלים שאסור ללבשן בט"ב בכלל, שהרי הוא אסור בנעילת הסנדל, לכן לא החמירו בשבוע ט"ב. ומינה יש להעיר עוד עמ"ש השבילי דוד ביו"ד (ס"ס שפט) וז"ל: ולהשחיר מנעלים (באבל), כתבתי בהלכות חוה"מ סי' תקלד דהוי ככיבוס, ואל תשגיח במה שנהגו עכשיו להקל כמו כמה ענינים, כי זה החילם לפרוץ במנהגים וכו'. ע"כ. ולפי האמור כיון שהאבל אסור בנעילת הסנדל, אין להחמיר בזה. ואין לאסור משיחת הנעלים להניח לאחר האבלות, כמו שאסרו בכיבוס בגדים להניח. דשאני בגדים שאם נתיר לו לכבס להניח יבא ללבשם. משא"כ בנעלים. אולם זה אינו. שהרי מבואר בתענית (כט:) ובפרש"י שם, שהטעם שאסור לכבס בכדי להניח, מפני שנראה כמסיח דעתו שעוסק בכיבוס בגדים. ע"ש. וא"כ ה"ט נמי שייך גבי משיחת הנעלים. ועוד שיש נעלי גומי וכיו"ב שמותרים בט"ב ובאבל. ולכן צריכים אנו לטעם הנ"ל שהואיל ואין דין כיבוס בעור, יש להקל גם באבלות.
 
<b>(ג)</b> ונראה לפע"ד שאף השבילי דוד לא אסר למשוח הנעלים באבלות, אלא בתוך שבעה, ומיירי שעושה כן להניח וללבשם אחר שבעה. אבל למשחם אחר שבעה תוך שלשים אין להחמיר כלל. ולא מבעיא לדעת מרן בש"ע /ביו"ד/ (ר"ס שפט) שאין איסור כיבוס אלא בתוך שבעה, שאז בודאי שמותר למשוח נעלים אחר שבעה, אלא גם למ"ש הרמ"א, דאע"ג דמדינא שרי אחר שבעה, העולם נהגו איסור בכיבוס (כל שלשים). מ"מ הואיל ואין זה אלא מנהג בטעמא כל דהו אמרינן הבו דלא להוסיף עלה. דמאי דנהוג נהוג מאי דלא נהוג לא נהוג. כמ"ש הר"ן (ר"פ ראשית הגז). וכמו כן נראה שאף הרוצה לחוש לד' השבילי דוד להחמיר במשיחת נעלים בשבוע שחל בו ט' באב, אף שנהגו להחמיר בכיבוס מר"ח אב, אין להחמיר בזה גם במשיחת נעלים. הואיל ואין זה אלא ממנהגא בעלמא. ומכ"ש כשעושה כן בע"ש חזון לכבוד ש"ק, שאם משאירם מלוכלכים ומאובקים הוי כעין זלזול בכבוד שבת. ואף למ"ש הרמ"א. בהגה (סי' תקנא ס"א), שבשבת חזון אין מחליפין הבגדים ללבוש בגדי שבת כ"א הכתונת בלבד. (מרדכי והג"א). מ"מ המנעלים שדרכן להתאבק ולהתלכלך לאו אורח ארעא להכנס בהם בשבת בלי להשחירן ולצחצחן. וכ"ש למנהגינו שאנו לובשים בגדי שבת בלי כל שינוי משאר שבתות. וכמ"ש בשו"ת הרדב"ז ח"ב (סי' תרצג), שבכל גלילות ישראל אשר שמענו שמעם לא נהגו מנהג זה (שכ' המרדכי והג"א הנ"ל), ויפה עשו, לפי שהוא נגד הדין, דהא קי"ל מד"ק כבסהו בכסות נקיה (שבת קיג), והמשנה ללבוש בגדי חול בשבת זה, נמצא נוהג אבלות בשבת בפרהסיא. ואם חכמי האשכנזים נהגו כהג"א בשם או"ז, אנו לא נחוש למנהג זה שהוא נגד כבוד השבת. עכת"ד. וכ"כ מרן הב"י /בא"ח/ (ס"ס תקנב) ע"ד המרדכי הנ"ל, שלא נהגו כן. ע"ש. וכן הוא באמת מנהג הספרדים בכל המקומות. וכמ"ש מהר"י עייאש בס' מטה יהודה (סי' תקנא). וכ"כ במשחא דרבותא ח"ב (שם). ובס' מאמר מרדכי (שם סק"א). ובס' שלחן גבוה (שם סק"ד. ע"ש). ובס' נהר מצרים (דל"ו ע"א). ועוד. וכמה מרבני אשכנז נהגו להחליף בגדיהם וללבוש בגדי שבת ככל השבתות. ודלא כהרמ"א ז"ל. וכמ"ש הגאון יעב"ץ בסידורו (דיני בין המצרים אות י), שכן היה מנהגו של מר אביו הגאון הח"צ ז"ל ללבוש בגדי שבת בשבת חזון ואפי' חל בו ט' באב. וסיים, וכן אנו נוהגין אחריו. ע"ש. וכ"ה במחב"ר (סי' תקנא סק"ג). וע' להגאון מבוטשאטש בס' אשל אברהם תנינא (שם), שאף לרמ"א יש להקל בבגדי שבת, שלבשם גם בחוה"מ. ע"ש. וע"ע להגאון ממונקאטש בס' נימוקי א"ח (שם) שכ', שיפה נהגו רבותינו ואבותינו בדורות שלפנינו ובדורותיו ללבוש בגדי שבת ושטריימיל וכו'. ע"ש. גם בביאורי הגר"א (שם סק"ג) נראה דלא ס"ל כהרמ"א. וכ"כ במעשה רב (סי' קצז). ע"ש. וע' בערוך השלחן (ס"ק יא). וראיתי בשו"ת חלק לוי (סי' קפו), שכ' ליישב מנהג המחמירים בזה כד' הרמ"א, לפמ"ש הש"ך יו"ד (סי' ת סק"ב), שלא אסרו לנהוג אבלות של פרהסיא בשבת, אלא בדבר הנוהג בתוך שבעה דוקא, משא"כ במה שנוהג כל שלשים. והרי כ' הרמ"א ביו"ד (סי' שפט ס"ג) דאסור ללבוש בגדי שבת תוך ד' שבועות הראשונים. (אלא שנהגו איסור כל י"ב חדש). ע"ש. מש"ה אין לאסור אבלות פרהסיא כזו בשבת חזון ג"כ. ע"ש. ודפח"ח. [ומכאן תשובה מוצאת למ"ש הבכורי יעקב (סי' תרס סק"ט). ע"ש]. וזכה לכוין לד' הגאון מהרש"ק בשו"ת האלף לך שלמה (חיו"ד סי' שיט) שכ', ע"ד הרמ"א סי' שפט הנ"ל, שטעמו הוא דאיסור אבלות פרהסיא לא נאסר אלא במאי דהוי תוך ז', אבל במה שנוהג כל ל' לא נאסר בשבת. ושבת שקודם ט' באב יוכיח, שלא חששו בו לאבלות פרהסיא מה"ט. וז"פ וברור. עכת"ד. +/מלואים/ הנה כ"מ בש"ך יו"ד (ס"ס שצג). ומיהו הא"ר (סי' קלב סק"ד) גבי חתן תוך שלשים, נראה דלא ס"ל הכי. וע' בשו"ת זרע אמת ח"ג (סי' קסח) שג"כ כ' לחלק בזה בפשיטות. ע"ש. וע"ע בס' ישועות יעקב א"ח (סי' קכח ס"ק כג) שנראה שאינו מחלק בזה. וע' בשו"ת דודאי השדה (סי' עד). ודו"ק.+ ומ"מ מנהגינו ללבוש בגדי שבת בשבת חזון וכנ"ל. וע' בשו"ת הרדב"ז (שם) דפשיט"ל דלכ"ע מותר ללבוש בגדי שבת באבלות חדשה, ולכן תמה שהחמירו באבלות ישנה בשבת חזון יותר מאבלות חדשה. ע"ש. ולכאורה אף לסברתו ז"ל, הרי כ' התוס' יבמות (מג:) דבמידי דפרהסיא החמירו טפי באבילות ישנה, כגון משא ומתן שהוא דבר של פרהסיא אם יעסקו בפרקמטיא כל היום, יאמרו שאין חוששין להתאבל על ירושלים. וכו'. וכיבוס נמי חשיב כדבר של פרהסיא, שלא יהיו כולם עוסקים ליפות עצמם, ונראים שאין חוששים להתאבל כלל. ע"ש. וא"כ מאי קשיא ליה להרדב"ז בזה. ויש לחלק דקפדינן אכבוד שבת יותר במידי דפרהסיא. וע' בברכ"י יו"ד (סי' ת סק"ב) שכ', האבל צריך להחליף בגדי חול וילבש בשבת בגדי שבת, דהויא פרהסיא בגלילותינו שאין שום עני בישראל שאין לו בגד לשבת טוב מהחול. וכ"כ מהר"י זיין בתשו' שערי ישועה כ"י. וכתב כן בשם הרדב"ז בתשובה. עכ"ל. וכן דעת הגר"א. וכמ"ש במעשה רב (סי' קצז). וע' בשו"ת דברי מלכיאל ח"ב (סי' צא). ע"ש.
 
<b>(ד)</b> ובהיותי בזה ראיתי בס' כרם שלמה האס (יו"ד סי' שפא), שנשאל באבל תוך ל' אם מותר להדיח הרצפה בע"ש, בפרט אם מצטער מפני הפרעושים, וכ' להתיר מפני שלא נמצא דין זה בפוסקים להחמיר, ואף דברחיצה תוך ל' נתיסד המנהג להחמיר ע"פ ותיקין, וכמ"ש הרמ"א, אבל הדחת קרקע ל"מ שנתייסד ע"פ ותיקין, ולכן יש להתיר לכבוד שבת בפרט כשמצטער בזה. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת כפי אהרן למהר"א עפשטיין (סי' מב), שבהיות שאיסור הדחת הקרקע מר"ח עד ט"ב אינו מבואר בש"ע, והוא רק מנהג שנהגו להחמיר בזה, יש להקל בע"ש חזון למי שאין לו אלא חדר א' ומצטער לישאר בקרקע מלוכלך, דהא אפי' בכיבוס מותר לכבס לכבוד שבת וכו'. וה"נ שרי לכבוד שבת למי שרגיל בזה בכל ע"ש. ואפשר שאף למי שיש לו חדרים רבים יש להקל בזה, אם מצטערים מזבובים ופרעושים המתהוים בימי החום. עכת"ד. ע"ש. גם בשו"ת התעוררות תשובה ח"ג (סי' ל) נשאל בזה, והשיב שלמי שמקפיד בכל השנה לשטוף הרצפה יש להקל בזה גם אחר ר"ח אב, אבל מי שבלא"ה אינו מדיח הקרקע תמיד וממתין ב' שבועות אסור, כעין מ"ש המג"א /בא"ח/ (ס"ס תקנא) שמותר לטבול בע"ש חזון מי שטובל בכל ע"ש. וה"נ בזה. אא"כ מתרבה הרפש והטיט ע"י גשמים וכיו"ב, שאז יש להתיר. עכת"ד. אולם בשו"ת משיב דברים (חיו"ד סי' רטו) כ' בפשיטות ששטיפת הרצפה של החדרים אסורה לאבל תוך שבעה, ולא עוד אלא שאפי' כל שלשים יש לאסור אפי' ע"י אחרים, משום שמחה. ועוד דמי לכיבוס בגדים שאסור כל שלשים. ע"כ. ולפע"ד היא חומרא יתירה. ומה שמחה שייך בזה. ואפי' בתוך שבעה נוהגים אצלינו להקל לשטוף הרצפה, לכבוד הנכנסים והיוצאים לנחם אבלים. (ובפרט בימות החמה שמתרבים זבובים ויתושים). וכעין מ"ש במ"ק (כז) מכבדין ומרביצין בבית האבל. וכ"פ ביו"ד (סי' שעח ס"ז). וה"ה שמותר לשטוף הרצפה בשבוע שחל בו ט"ב, ואין נמנעים משום דבר העלול לגרום אי נקיון בבית. ובפרט כשיש תינוקות קטנים הזוחלים ויושבים בבגדיהם ע"ג הרצפה, ועלולים להתלכלך מאד מזוהמת הקרקע. ומה גם שיכול לגרום מחלות ח"ו. וע"כ לא נהגו אצלינו להחמיר בזה כלל. ואדרבה ישנם נשים שמדיחות הרצפה בט' באב עצמו אחר חצות היום. וע' בברכ"י (סי' תקנט סק"ז). וזה י"ל. [והנה בשו"ת תשורת שי מה"ת (סי' קעד), נשאל על הדחת הרצפה בחוה"מ, וכ' שלהנוהגים להדיח הרצפה בכל ע"ש, הו"ל כמטפחות הידים שמותר לכבסן בחוה"מ מפני שמתלכלכים. אבל אותם שהרבה פעמים מניחים הרצפה בלא הדחה שתים ושלש שבתות ה"נ אסור. ע"ש. וע"ע בשו"ת כפי אהרן למהר"א עפשטיין (סי' מא), שג"כ כ' שנהגו איסור בהדחת הקרקע בחוה"מ, משום דהוי בכלל כיבוס, שאסרו כדי שלא יכנס ליו"ט כשהוא מנוול. ומ"מ כ' שיש להתיר להדיח הרצפה בעיו"ט האחרון כשאין לו אלא חדר א' והוא מצטער מן הזבובים ופרעושים. אולם יעשה ע"י שינוי קצת. ע"ש. ואנו לא נהגנו איסור בזה. משום דקי"ל כד' מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' תקלב ס"א), שמותר לגזוז צפרנים בחוה"מ אפי' במספרים. ודלא כמ"ש הרמ"א שם שמנהגם לאסור בזה, מטעם שמא יכנס כשהוא מנוול ביו"ט. וע' בשכנה"ג ובשו"ג שם שמנהגינו להקל בזה כדעת מרן. ע"ש. וכ"ש הכא שאין הניוול בעצמו ובשרו או במאני מכבדותיה. ואין לנו להוסיף על גזרות חכמים. ואתרא דנהוג נהוג. אנן בדידן ואינהו בדידהו]. עכ"פ חזינן מד' האחרונים הנ"ל שהקילו (להתיר מה שנהגו איסור) לכבוד שבת, במנהג שאין לו יסוד מוסד בש"ס ופוסקים, ואף לכבוד שבת חזון. ומינה שיש להקל ג"כ למשוח הנעלים בע"ש חזון, כמו בשאר שבתות. ואף להנוהגים להמנע מללבוש בגדי שבת, מנעלים שאני שהם מתאבקים בעפר ומתלכלכים בזמן קצר.
 
<b>(ה)</b> והנה בתוס' תענית (ל) בד"ה ותרוייהו לקולא, כתבו, דהיכא דחל ט' באב בחמישי בשבת מותר לספר ולכבס מחצות ואילך מפני כבוד השבת, שאין להמתין עד ע"ש מפני טורח השבת. עכ"ל. והמג"א (סי' תקנא ס"ק יד) כ' בזה"ל, כ' בהג"א דתספורת אסור אפי' לכבוד שבת (ר"ל שבת חזון). ונ"ל הטעם דבלא"ה אין רגילים לספר בכל שבוע. ע"כ. והעיר ע"ז בהגהות הגרע"א, מד' התוס' הנ"ל, שהתירו לספר ולכבס. ולכאו' הדבר תמוה שלא זכר שר מד' מרן הב"י /בא"ח/ (סי' תקנא), שהביא ד' התוס' הנ"ל, וכ' ע"ז, ודבר תימא הוא להתיר לכבס ולספר בט"ב עצמו. ותו וכו'. הילכך אין לסמוך על הוראה זו. עכ"ל. וכן המאירי תענית (עמוד צג) חולק על התוס' בזה. ע"ש. ונראה דס"ל להגרע"א שאף להב"י אין לאסור אלא כשאיסור התספורת הוא מעיקר הדין כגון בט"ב עצמו, ואפי' בשבוע שחל בו ט"ב, ולפניו. אבל לפני שבת ט"ב במקומות שנהגו להחמיר מר"ח אף החולקים יודו להתוס' דשרי מפני כבוד השבת. וע' באו"ז הגדול ח"ב (סי' תיד), שהביא ראיה דלספר בחמישי אסור, מד' הירוש' (ה"ו) דלתספורת חייש בה. ע"ש וצע"ק. וע' במשנ"ב בבאה"ל (תקנא ס"ג) ד"ה וכן לכבוד שבת, שהעיר שלפנינו בירוש' יש גירסא אחרת וכו'. ושוב הביא ד' הגרע"א הנ"ל. ע"ש. וע' בשו"ת אבני שהם ח"ב (חאו"ח סי' יג). וי"ל ע"ד. ולפי האמור לפי דרכנו למדנו שאף להנוהגים להחמיר בצחצוח הנעלים מר"ח אב, בע"ש חזון משרא שרי, ואפי' לד' המג"א שאוסר בתספורת, משום דשאני צחצוח נעלים שרגילים לעשותו בכל ע"ש. וכן מתבאר ממ"ש בשו"ת חת"ס (חיו"ד ס"ס שמח), שאף המג"א (הנ"ל) לא מיירי אלא מתספורת הראש, אבל מתספורת הזקן הנהוג עכשיו ומצערם הרבה ומנוולם מאד, מזה לא דברו ולא עלה על לבם. ע"ש. (וע' בשער הזקנים (דפ"ה ע"א) שכ' להחמיר בזה. ע"ש.) ודון מינה ואוקי באתרין. (וע"ע במג"א שם בדין כיבוס). ונראה דה"ה לאבילות חדשה, שאף מי שירצה להחמיר שלא למשוח ולצחצח את נעליו כל שלשים, בע"ש שבתוך ל' רשאי למשחם ולצחצחם מפני כבוד השבת. [וכ"ז להנוהגים איסור בכיבוס כל שלשים, וכמו שנהגו בכמה מקומות, מלבד בני אשכנז היוצאים ביד רמ"א, שכן נהגו כמה עדות מבני ספרד כהרמ"א להחמיר בכיבוס כל שלשים. וכמ"ש בשו"ת בית דוד (חיו"ד סי' קפח). ובס' שלחן גבוה (סי' שפט סק"ד), ובשו"ת תפארת אדם (חיו"ד סי' סג). אולם אין מנהגינו כן בעה"ק ירושלים ת"ו. אלא המנהג כד' מרן הב"י /ביו"ד/ (סי' שפט) שכ', דלענין הלכה הו"ל הריב"א שהחמיר בזה יחידאה, ועוד שהוא מחמיר באבל ולא קי"ל כוותיה. ע"ש. וכ"כ בס' נהר מצרים (ה' אבלות אות קמד) שמנהג ירושלים שביום צאתו מהאבלות ביום השביעי, פושט האבל את בגדיו ולובש בגדים מכובסים. ע"ש]. וכל זה אני אומר למי שנהג כבר להחמיר בזה. אולם אין צורך לנהוג כן שהיא חומרא יתירה. ואורויי מורינן שמותר למשוח הנעלים אפי' בשבוע שחל בו ט' באב, ובאבלות תוך שלשים. הנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק. אמן. הכ"ד דו"ש באה"ר עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן לב</h3>
 
<b>ב"ה.</b> פעה"ק ירושלים. כ"ה אלול תשי"ח לפ"ק. כבוד ידי"נ הרב הגאון הגדול האמתי כמוהר"ר יוסף שלום אלישיב שליט"א. חבר בית - הדין הגדול של הרבנות הראשית לישראל.
 
<b>(א)</b> אחד"ש כבוד גאונו באהבה רבה ואהבת עולם, לקחתי מועד להשיב מפני הכבוד על אמרותיו הטהורות והערותיו היקרות, במש"כ בעניותי בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' לו), שמעיקר הדין יש לאסור אמירת הוידוי בין סדרי התקיעות דמיושב, כיון שלדעת רוב הפוסקים תקנת ר' אבהו בקיסרי (בר"ה לד) היתה להוציא מידי ספק ממש, והוי כמפסיק בין הברכה למצות התקיעה. ולא קי"ל כסברת רב האי גאון שכ' שבכל סדר מהתקיעות יי"ח המצוה, ומה שמצינו שהאר"י היה מתודה בין הסדרים, ה"ט משום שדרכו בקדש לצאת בעקבות הזוה"ק, ומבואר בזוה"ק (פר' פינחס דף רלא ע"ב) דכולהו תקיעתא צריכי וכולם אמת. מש"ה הוי כמפסיק אחר התחלת המצוה. אבל לפי הש"ס דידן שסדרי התקיעות הם משום ספקא דדינא ממילא אסור להפסיק ביניהם. וכ"מ שהזוה"ק חולק עם הש"ס נקטינן כהש"ס. וכמ"ש הב"י והמג"א (סי' כה). [ושם העירותי ע"ד המג"א (סי' תקפד סק"ב) שהביא מ"ש השל"ה להתודות בין סדר לסדר, שמכיון דס"ל להש"ס דידן דהוי מכח ספק, היאך התיר להפסיק ביניהם]. וע"ז העיר כבוד הדר"ג בזה"ל: והנה הגם שגם אנו לא נוהגים להפסיק בשום דבר בין הסדרים, מ"מ נראה שמאחר שהמג"א ה"ד השל"ה, ולא העיר ע"ז כלל, וגם הג' יעב"ץ בסידורו כ' כן, והובא בשעה"צ (סי' תקצב ס"ק טו), וסיים, וע"כ במקום שנוהגים כן אין למחות בידם, משמע דס"ל שאין סתירה מהגמ' דידן למנהג האר"י ז"ל, ומה שעשה כתורה וכמצוה עשה גם לפי תורת הנגלה. כי הנה אף שמדברי הרמב"ם (פ"ג מה' שופר ה"ב) משמע דספק גמור הוא, ודלא כרה"ג, מ"מ בקרית ספר שם כ' וז"ל: ובסימן תשר"ת היה נראה לו' שיוצא בו ידי ספק מדאו', דההפסקה נראה דהויא מדרבנן. אלא שאפשר שעל ההפסקה ג"כ חיישינן מדאו', ולא נפיק י"ח, דכתיב והעברת תעבירו כו' משמע בלא הפסק שום תקיעה אחרת בינתים, והכא כיון שהפסיק וכו', לא יצא י"ח מה"ת. והא דאמרי' שמע ט' תקיעות בט' שעות ביום יצא, שאני הכא שהפסיק בתקיעה אחרת לשם מצוה כמ"ש הרמב"ן ז"ל. ע"כ. נמצא שלפי הצד הראשון של הקרית ספר כיון שתקע תשר"ת יצא י"ח מה"ת, ולא הוי כסח בין ברכה למצוה, שהרי מה"ת יי"ח בתשר"ת. עכת"ד.
 
<b>(ב)</b> ובהורמנותיה דמר נ"ל להשיב בזה, שאף אם נאמר כהצד הראשון של המבי"ט בקרית ספר הנ"ל, שמן התורה אין ההפסקה בקול שופר אחר מעכבת, ושפיר יוצא י"ח מה"ת בסדר תשר"ת בלבד, זהו דוקא קודם תקנת ר' אבהו לתקוע גם סדרי תש"ת ותר"ת, אבל לאחר שתקן ר"א תקנה זו מפני שחשש להפסק (מדרבנן), ונתפשטה תקנה זו בכל תפוצות ישראל, אנן סהדי שאין כוונתו לצאת י"ח בתשר"ת, אם הוא צריך לתקוע תש"ת או תר"ת כיון דסמא בידיה ועתיד הוא לתקוע אח"כ את הסדרים הללו בלא שום הפסק של קול אחר, ולא סגי בלא"ה, כיון דמדרבנן איכא קפידא לבל יפסיק בקול תקיעה אחרת, והואיל וקי"ל /בא"ח/ (בסי' תקפט ס"ח) דמצות שופר צריכה כוונה. (וע"ע /בא"ח/ בסי' ס ס"ד). מש"ה לא נפיק י"ח כלל בסדר תשר"ת, אם הוא צריך לתקוע תש"ת או תר"ת. וראיה לזה ממ"ש מרן הגאון רעק"א בחי' לאו"ח (סי' רעג בט"ז סק"ב), שאע"פ שמן הדין היה אדם יוצא י"ח קידוש מן התורה בתפלה, (וכמ"ש המג"א סי' רעא סק"א), מ"מ כיון שלא כיונו לצאת י"ח קידוש בתפלה, דהא צריך קידוש במקום סעודה מדרבנן, ובודאי שהיה בדעתם שלא לצאת בתפלה, לכן גם בתפלה לא יצא י"ח מדאורייתא. ע"כ. וכיוצא בזה כ' הגאון החתם סופר (חאו"ח סי' כא). והוסיף, דהו"ל כאילו לב חכמים מתנה ע"ז שלא לצאת י"ח קידוש בתפלה אף מה"ת, כדי שיהיה הקידוש על היין ובמקום סעודה. ע"ש. וכ"כ עוד בשו"ת דברי מרדכי פרידבורג (סי' יז). ושכן הוא בכל המצות. ע"ש. וכ"כ עוד אחרונים בדין קידוש. ודון מינה לנ"ד נמי, דהו"ל כאילו מכוין להדיא שלא יצא י"ח בסדר תשר"ת, אם הוא יוצא בתש"ת או בתר"ת, כדי שלא יפסיק בקול אחר שיש בו איסור הפסקה מדרבנן מיהא. ולא מבעיא לפי פשטות פי' רשב"ם (פסחים קיד:) דמצות צריכות כוונה מן התורה. וכ"כ הרבה אחרונים להוכיח כן מד' רשב"ם. ומהם העה"ש בקונט' ספר הזכרון (מע' מ אות כא). ובשו"ת יהודה יעלה אסאד (חאו"ח סי' קעג). והמשנ"ב בבאה"ל (סי' ס ס"ד). [ושכן ד' הלבוש והאחרונים]. ועוד, אלא גם לסברת מהר"א ישראל בשו"ת קול אליהו (חאו"ח סי' לד) וסיעתו דמצ"כ =דמצוות צריכות כונה= מדרבנן דוקא, וע' בחי' הרש"ש פסחים (קיד:). מ"מ במכוין להדיא שלא יצא י"ח, י"ל דלכ"ע אינו יוצא בעל כרחו אף מן התורה. [כעין מ"ש תר"י פ"ק דברכות (יב), והר"ן ספ"ג דר"ה (כח:), בשם רבינו שמואל, שאף למ"ד מצות א"צ כוונה, אם מכוין להדיא שלא לצאת אינו יוצא י"ח בעל כרחו. ע"ש. וכ"כ התוס' סוכה (לט) ד"ה עובר. והרא"ש (פ"ג דסוכה סי' לג). והמאירי (סוכה מב). והרשב"ץ בפסקיו לר"ה (כח:). ושבולי הלקט (סי' שסו). ואור זרוע ח"ב (סי' שיג). וכ"כ מרן בב"י /בא"ח/ (סי' תעה) בשם ר' ירוחם. וכ"כ עוד בב"י (סי' תפט) בשם הרשב"א בתשובה. וכ"כ עוד בב"י /בא"ח/ (סי' תקפט) בשם אהל מועד. וכ"פ בב"י שם להלכה. ודלא כהרא"ה דס"ל שיוצא י"ח בע"כ. ע"ש. וע' ב"ח (סי' תרנא). וטורי אבן (ר"ה כח). ואתוון דאורייתא (כלל כג). ועמודי אש (דכ"ח רע"ב). ועה"ש (סי' תפט). ואכמ"ל]. וה"נ הכא דחשיב כמכוין בהדיא שלא יצא י"ח, וכעין מ"ש הגרע"א והתוס' הנ"ל שם, אינו יוצא י"ח כלל בתשר"ת אם הוא צריך לתקוע תש"ת או תר"ת מעיקר הדין. וכן משמע בפסקי ר' ישעיה הא' (ר"ה לד) שכ', שעושה ג"פ תשר"ת וג"פ תש"ת וג"פ תר"ת ויוצא באחד מהם. ומשמע שיוצא י"ח מה"ת בא' מהם. וא"ש אף להצד הא' של הקרית ספר לדברינו הנ"ל. ואם כי מצינו חולקים על סברת הגרע"א והחת"ס הנ"ל. וע' דגמ"ר (סי' רעא) ושאר אחרו'. מ"מ גדולים ועצומים עומדים בשיטת הגרע"א והחת"ס. וכמש"כ בס"ד בשו"ת יביע אומר (חאו"ח סי' טו אות טז). והנה יש מקום לפלפל ולסלסל בזה בדברי המשכנות יעקב (חאה"ע סי' כז), לנ"ד, ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאה"ע סי' טו אות ב). וליראת האריכות אקצר.
 
<b>(ג)</b> ולפ"ז נ"ל ליישב דברי הרשב"א בחידושיו לר"ה (לד), אהא דפרכינן בגמ' ודילמא גנוחי הוא וקא מפסקא תרועה בין שברים לתקיעה. (ומשני דהדר עביד תש"ת.) והקשה דכי מפסקא מאי הוי, הא קי"ל שמע ט' תקיעות בט' שעות ביום יצא. (והוה ס"ד דהרשב"א שאף קול שופר אחר אינו מפסיק.) ותירץ דדילמא היינו דוקא בדיעבד הא לכתחילה אינו רשאי להפסיק. ע"כ. והקשה ע"ז הדר"ג שליט"א, דא"כ מאי משני דהדר עביד תש"ת, והלא כבר יצא י"ח בדיעבד מיהא לאחר שעבר והפסיק בינתים. ע"כ. ולפמש"כ לעיל י"ל דאף בכה"ג אמרינן דהו"ל כאילו התנה בהדיא שאם הדין הוא לתקוע תש"ת (או תר"ת) אינו יוצא י"ח בתשר"ת, כדי לקיים המצוה כתקנתה, וכאילו לב ב"ד מתנה ע"ז, וא"צ כוונה מיוחדת מצד כל אחד ששומע התקיעות. +/מלואים/ מאי דפשיט"ל להגרי"ש אלישיב שליט"א דמילתא דמהני בדיעבד, אין נ"מ לחזור ולעשות באופן שיועיל לכתחלה, הנה ראיתי בלח"מ (פ"ה מעיוה"כ סוף ה"א) דפשיט"ל דמהני. וכן מוכח מדין כורך בליל פסח דבדיעבד גם להלל כבר יי"ח מקודם, וכמש"כ בשו"ת חזון עובדיה (סי' מא). וע"ע לעיל (סי' כח אות יח). וע"ע בשו"ת ארץ צבי פרומר (סי' מ). ודו"ק.+ איברא דלכאורה איכא למידק מהגמ' סוכה (מא:) אהא דתנן ר' יוסי אומר יו"ט הא' של חג שחל להיות בשבת ושכח והוציא את הלולב לרה"ר פטור מפני שהוציאו ברשות. ובגמ' (מב) פריך, הא מדאגבהיה נפיק ביה, אמר אביי בשהפכו. ומאי קושיא, הרי כיון דלכתחלה צריך לברך על הלולב קודם שיצא י"ח, וכדקי"ל כל המצות מברך עליהם עובר לעשייתן (סוכה לט ושם). וזה שיצא בו לרה"ר סתמא דמילתא הוי כדי ללמוד סדר ברכתו ונענועו. (וכפרש"י סוכה מב סע"ב), הו"ל כאילו התנה שאינו רוצה לצאת י"ח בלולב עד לאחר מכן. בשלמא להגרע"א והחת"ס אין להקשות מכאן על סברתם בדין קידוש, שהואיל והקפידו חז"ל לקדש במקום סעודה לעיכובא, וכדאיתא בפסחים (קא), מש"ה אינו יי"ח בקידוש דתפלה אף מה"ת. וכן גם למש"כ לעיל (אות ב) אילבא /אליבא/ דהרמב"ן שקול שופר אחר מפסיק באמצע התקיעות לעיכובא, אף אם אין זה אלא מדרבנן, אינו יוצא י"ח מה"ת בתשר"ת שכיון שחכמים הגידו שאינו י"ח מדרבנן, הרי הוא כאילו כיון להדיא שלא לצאת י"ח בתשר"ת. אבל הכא שאין ברכות מעכבות ורק לכתחלה צריך לברך עובר לעשייתן. (ובפרט לדעת רוב ככל הפוסקים דבדיעבד יכול לברך גם לאחר נטילתו כל זמן שלא קיים המצוה של הנענוע). מש"ה לא אמרינן דהו"ל כאילו התנה שאינו יוצא י"ח בתחלה. אולם לדברי הרשב"א כיון דבדיעבד מיהא נפיק אף מדרבנן, הדר הו"ל כההיא דסוכה דאמרינן שיוצא י"ח מיד עם הגבהתו. ומיהו אי משום הא לא איריא, שי"ל דשאני הכא שהוא דבר הנוהג תדיר לכ"ע, ואינו דרך מקרה עראי כההיא דסוכה דכ"ע מברכי קודם הגבהתו, ואדם זה לא ידע ויקר מקרהו שהגביהו תחלה, לא תיקנו לו חכמים ביחוד שיחשב כאילו התנה כן בפירוש. (וע' בתוס' סוכה (לט) ושם (מב) ד"ה אמר). אבל בסדרי התקיעות דהכי הויא תקנתא דרבנן לכולי עלמא בכל שנה ושנה, חשיב שפיר כאילו התנה בפירוש שאינו יוצא י"ח בתשר"ת. ובהכי נמי ניחא דברי הגרע"א והחת"ס גבי קידוש, שכיון שהוא מעשים בכל יום ולכולי עלמא עבידי רבנן תקנתא. וה"נ ניחא אליבא דהרמב"ן לפי סברת הקרית ספר בצד הא', במכ"ש מדברי הרשב"א. והלום ראיתי להגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת שנות חיים (סי' רב), שהביא מ"ש הדרישה (סי' ס), שאף למ"ד מצות א"צ כוונה, אם לא בירך תחלה, כיון שלא עשה כדינו, לא הוי סתמא לשם מצוה, ובעי כוונה. ונשאל ע"ז, מהא דפרכינן בסוכה מדאגבהיה נפק ביה, אע"ג דלא בירך. וכ' דכיון דברכות מדרבנן, מה"ת מיהא יצא, רק מדרבנן לא יצא. וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת עמודי אש (סי' ד סוף אות ד). ויש לפלפל בזה. ואכמ"ל.
 
<b>(ד)</b> והנה כעין דברי הקרית ספר בצד הראשון, כ' הרמ"א מפאנו בתשו' (ס"ס קז), דהסוגיא בר"ה (לד) קשה ליישבה, אלא עם המתבאר בזוהר דכלהו תקיעתא צריכי מדרבנן למצוה מן המובחר, ולא בשביל ספק. ע"ש. (והובא בדברינו בס' יביע אומר שם אות טז). וגם הלום ראיתי להגאון מהר"ר אביעד שר שלום באזילה בס' אמונת חכמים (פרק ל) שהביא דברי הרמ"ע והסכים עמו. וסיים שם, ודע בבירור כי האומר שהקב"ה צונו שנתקע יותר מט' תקיעות, וכן התוקע יותר מט' תקיעות דרך חיוב עובר על בל תוסיף. ע"ש. ומבואר שמפרשים דברי הזוה"ק שאמר דכלהו אצטריכו דהיינו מדרבנן. אלא שכבר העירותי ע"ז בס' יביע אומר שם, שמבואר בזוהר עצמו שאין זו דרכם של רבותינו חכמי התלמוד בבלי. וקצת י"ל כמ"ש האמונת חכמים שם, דר' אבהו עצמו ידע שכצ"ל ע"ד האמת, ולא גילה טעמו ואמר שהוא מטעם ספק. ע"ש. ומש"ה לא קאמר הזוהר מידי על חכמי א"י כר' אבהו, אלא דלא ידעי הני בבלאי רזא דיבבא ויללה וכו'. אבל אבהו מידע ידע. וכעין מ"ש בע"ז (לה) במערבא לא מגלו טעמא כו'. וע' בס' בן איש חי ש"ב (פר' בלק אות א). ועכ"פ אנן בדידן איבעי לן למיזל בתר הש"ס דידן, ומכ"ש להחמיר. אלא שהקרית ספר חידש לנו סברא זו (דשאר סדרי תקיעות הוו מדרבנן), אף להש"ס דידן. אכן מלבד דאיהו גופיה הדר תבריה לגזיזיה, ונוטה לומר דמה"ת הוא דבעינן פשוטה לפניה ולאחריה בלי הפסק קול אחר, י"ל ג"כ כמש"כ שאף לסברתו יודה דלדידן צריכים לעשות סדרי תש"ת ותר"ת מספק תורה. ואין לומר דלהאו' הוידוי הוי כגילו דעתם שברצונם לצאת י"ח בתשר"ת מדאו', מכיון שלא נהגו הכל בזה, וגם אין הדבר בתקיעות עצמם. ועוד שיש לצדד ולומר שמכיון דמדרבנן מיהא איכא עיכובא לשמוע סדרי תש"ת ותר"ת, יש לחוש גם להפסק. ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> ומעתה נעמוד על דעת הפוסקים ומרן ז"ל, בדין הפסק בקול שופר באמצע תש"ת או תר"ת, אי הוי לעיכובא וממילא אין יוצאים י"ח בתשר"ת, או לא. והנה ה"ה (רפ"ג משופר) כ', דהא דקי"ל שמע ט' תקיעות בט' שעות ביום יצא, היינו דוקא כשלא הפסיק ביניהם בקול שופר שאינו מן הראוי באותה בבא כו'. ולזה נתכוין רבינו (הרמב"ם) שכ' להלן והוא שישמע כל בבא מהם על הסדר. וכ"כ הרמב"ן. ועיקר. ע"כ. וכבר עמדו ע"ז גדולים חקרי לב, שהרי סיים הרמב"ם לא שישמע תרועה ואחריה ב' תקיעות, או ב' תקיעות ואחריהן תרועה, וכיוצא בזה. ע"כ. ומשמע דר"ל שכאשר תוקע תר"ת יתקע על הסדר ולא יהפוך הסדר לעשות תרועה וב' תקיעות או להיפך. וכמו שעמד ע"ז הלח"מ שם. וכ' שהיותר נכון שרצה ה"ה לכלול כן בלשון רבינו אע"פ שאינו מבואר יפה בדבריו. ע"כ. ובס' מאמר מרדכי (סי' תקפח סק"ב) כ' שדיוק ה"ה הוא מתיבות וכיוצא בזה. ואינו מוכרח. וע' במעשה רוקח וביד אהרן מ"ש ליישב ד' ה"ה. והנה מרן הב"י /בא"ח/ (סי' תקפח) הביא ד' ה"ה, והוסיף ע"ז, שהר"ן בר"ה (לד) כ' ג"כ סברת הרמב"ן, ונראה מדבריו דר"ת והרשב"א חולקים על הרמב"ן, ואעפ"כ כ' (הר"ן), ומ"מ יש לחוש ולהחמיר כד' הרמב"ן. ע"כ. ובש"ע (שם ס"ב) כ', שמע ט' תקיעות בט' שעות ביום יצא כו'. וי"א דדוקא כשלא הפסיק ביניהם בקול שופר שאינו ראוי באותה בבא. ע"כ. וכבוד גאונו שיחיה כ', שנראה דס"ל למרן הש"ע, שהביא זאת רק בשם י"א, כדמשמע בב"י שדעתו נוטה לפסוק כר"ת הרשב"א והר"ן, ורק שיש לחוש להחמיר כהרמב"ן. ע"כ. [ובאמת סמי מכאן תיבת והר"ן, מכיון שהר"ן עצמו מסיים לחוש להחמיר כהרמב"ן]. אולם הנה בב"י /בא"ח/ (סי' תקצ) אחר שהביא דברי הר"ן וה"ה הנ"ל, הוסיף שכ"כ גם הרא"ש בשם ראבי"ה וריב"א, וסיים (מרן) והכי נקטינן. וכ"פ בסתם בש"ע /בא"ח/ (סי' תקצ ס"ז וס"ח). ובאמת דמסתברא ודאי להכריע לאסור כהרמב"ן שבשיטתו עומדים רוב הפוסקים, הלא הם: הרמב"ם, וראבי"ה, וריב"א. והרא"ש. והטור. והרב המגיד. וכ"ה דעת הרא"ה הובא בארחות חיים (דיני תקיעת שופר ס"ס יא). והריטב"א בחי' לר"ה (לד). והרשב"ץ בפסקי ר"ה (שם). והמאירי ר"ה (עמוד קיח), ובספרו מגן אבות (עמוד כו). והאו"ז ח"ב (סי' רסט). ורבינו ישעיה הא' בפסקיו לר"ה (שם). והרב אהל מועד ח"ב (דף יט ע"ב). וגם הר"ן סיים שיש לחוש להחמיר כד' הרמב"ן. ובחי' הרשב"א לר"ה (שלפנינו) הביא דברי הרמב"ן בשתיקה. וכן בארחות חיים (דיני תקיעת שופר ס"ס יג) כ' בשם הרשב"א להחמיר. ע"ש. ואף הר"ן שכ' בשם הרשב"א שדחה ראית הרמב"ן מהתוספתא, ע"פ גירסא אחרת שמצא, לא כ' שדעתו להקל לדינא. ומעתה איך יעזוב מרן ז"ל דברי כל הפוסקים הנ"ל ויפסוק להקל מעיקר הדין כר"ת (ובעל המאור דנקיט נמי כר"ת). וע' בפר"ח ומט"י שעמדו באמת ע"ד מרן (בסי' תקפח) שכ' סברת הרמב"ן בשם וי"א, והוא עצמו פסק (בסי' תקצ) כד' הרמב"ן. ע"ש.
 
<b>(ו)</b> ומצאתי בשו"ת בית דוד (סי' תט), שהעיר עוד מדברי הרשב"א בחידושיו לר"ה [בכת"י], שכ' לתרץ ד' הרמב"ן, שכל שתוקע באמצע לשם מצוה בקול שאינו ראוי לאותה בבא, חשיבא לאפסוקי, משום דמינה מחריב בה כו'. [וכמ"ש ג"כ כיו"ב הר"ן אמתני' (ר"ה לג:), תקע בראשונה והמשיך בשניה כשתים אין בידו אלא אחת. וע"ש בשם הרמב"ן. ודו"ק]. וע' עוד, דמה שסיים הר"ן שראוי להחמיר כדעת הרמב"ן, אינו מד' הר"ן עצמו, אלא הם דברי הרשב"א שסיים כן להדיא בחידושיו. ולפ"ז נמצא דר"ת יחיד בדבר. ע"ש. והנה אע"פ שכל זה אינו נמצא בחי' הרשב"א שלפנינו, ידוע שחי' הרשב"א לר"ה הנדפסים מקוצרים הם מאד. וכמ"ש החיד"א בס' פתח עינים (מגילה ז:) שראה חי' הרשב"א ר"ה בכת"י, והנדפס הוא מקוצר הרבה אחד מחומש ממה שנמצא בכתב יד. ע"ש. וכ"כ בשם הגדולים (מע' ש' בערכו). ע"ש. ולפ"ז א"ש ג"כ דברי הארחות חיים הנ"ל שכ' בשם הרשב"א להחמיר. [ועמש"כ לעיל (סי' כ אות ו) במשמעות לשון להחמיר שאינו מוכרח לומר דהוי רק דרך חומרא בעלמא]. ואשר ע"כ צריכים אנו לתירוצו של הבית דוד שם שכ', לכן נ"ל שאין לומר בדעת מרן /בא"ח/ (סי' תקפח) שהוא פוסק כסברא ראשונה להקל בזה חלילה, אלא דעתו ודאי לפסוק כד' הי"א, והא דקי"ל דדעתו לפסוק כסברא הראשונה שהובאה בסתם, לא שייך זה אלא כשכותב בפירוש ובפרטות בסברא הא' כסברא אחת, ואח"כ מביא י"א להיפך, שאז דעתו היא לפסוק כסתם ודלא כהי"א, אבל הכא שכ' דוקא עיקר הדין המבואר בגמ' בסתם, ולא הזכיר בדבריו שאפי' הפסיק בקול שופר אחר שרי, בהא לא אמרינן שדעתו להקל כיון שלא רמז מזה כלום. ואדרבה יש הוכחה שדעתו לפסוק כהי"א מדלא כ' בסברא הא' שום גילוי להקל. זה נלע"ד כלל ברור ואמיתי. ע"כ. ואחרונים רבים החזיקו בכלל זה שחידש הבית דוד, אשר הזכירו גם החיד"א בברכ"י (סי' תקצ סק"ב). וכן מבואר בפמ"ג (סי' תרפט א"א סק"ד). וע"ע בעה"ש (סי' עא) שכ"ה דעת הלחם חמודות (רפ"ג דברכות). ובפרט בנ"ד דמרן עצמו פסק להדיא כן בב"י ובש"ע (סי' תקצ). וע"ע בשד"ח כללי הפוסקים (סי' יג אות יא). ושם (אות ט). ע"ש. וכן ראיתי להמאמר מרדכי (סי' תקצב סק"ב) שעמד ע"ד מרן, שבסי' תקפ"ח ס"ב כ' דעה זו בשם י"א, אלמא שפוסק להקל כסברא הא'. ואילו /בא"ח/ בסי' תקץ ס"ל כהרמב"ן. וכ' שצ"ל שגם בסי' תקפח כן דעתו, ואין זה סותר הכלל המסור בידינו דסתם וי"א הלכה כסתם, דשאני הכא שלא כתב בהדיא בדברי הסברא הא' שאפי' הפסיק בקול שופר אחר לא הוי הפסק. ושכבר כתב כן כיו"ב במקום אחר. ע"ש. וזהו ממש כתי' הבית דוד הנ"ל. וע"ע בביאורי הגר"א (סי' תקצ ס"ק יח) שכ', שכבר הסכימו כולם לפסק הרמב"ן. ושכן עיקר. ע"ש. וע"ע למהר"ם בן חביב בשו"ת קול גדול (סי' מד). ע"ש. ומכ"ש לדידן דשברים ותרועה דתשר"ת נעשים בנשימה אחת, וכמ"ש בש"ע, שאז בודאי דהוי הפסק. וכמ"ש פר"ח (ס"ס תקצ). וע"ע בשו"ת דברי יששכר (סי' מא). ע"ש. (ומה שחילק הלבוש בהפסיק קול אחר בין תוקע לשומע. הנה הט"ז (סי' תקפח סק"ב) חולק עליו. וגם המג"א (שם סק"ג) כתב שאין נראה כן מדברי הר"ן. וכן דעת הרב ערוך השלחן שם. וע' בפמ"ג ובבאה"ל שם). המורם מכל האמור שרבו הפוסקים הסוברים כדעת הרמב"ן שאוסר בזה משום הפסק. ומעתה קשה להקל להפסיק בוידוי בין הסדרים, על סמך דברי ר"ת דס"ל דשפיר יי"ח בתשר"ת בדיעבד מיהת מכיון שרוב הפוסקים ומרן בש"ע הכריעו דלא כוותיה. ומכאן תשובה מוצאת למ"ש בשו"ת משיב דברים (חאו"ח סי' קכח), להסתמך בזה ע"ד ר"ת. ע"ש. והוא עצמו העיד שם, שהמהר"ם שיק לא היה אומר היה"ר והוידוי מטעם הפסק. ע"ש. והנה גם הדר"ג שליט"א מסתמיך ואזיל ע"ד ר"ת, אלא שהוסיף שאף להרמב"ן י"ל דהוי רק מדרבנן, ומש"ה לא חשיב הפסק, וכבר מלתי אמורה לעיל (אות ב) שכל זה לא יגהה מזור, דהו"ל כאילו התנה בהדיא שאם ע"פ הדין צריך לתקוע תש"ת לא יצא י"ח בתשר"ת, וממילא השח בינתים דינו כשח בין ברכה למצוה.
 
<b>(ז)</b> עוד כ' כ"ג נ"י עפמ"ש המג"א (ס"ס תקצ), ונ"ל דבכל זה אפי' בתקיעות דמיושב צריך לחזור (כשהפסיק בקול שופר אחר), ולא נאמר שיסמוך על התקיעות דמעומד, שכיון שבירך על אלו צריך לעשותן כהוגן. וגם בתקיעות דמעומד צריך לחזור שהם עיקר. עכ"ל. אלמא שעיקר המצוה דתקיעות מקיים בתקיעות דמעומד. וכ"כ הלבוש (סי' תקפה ס"ג) וז"ל: ואע"ג דעיקר מצות תקיעה היא על סדר הברכות, מ"מ תיקנו חז"ל לתקוק קודם מוסף כשהן יושבין כו' לערבב השטן. ע"כ. וכ"נ מהפרישה (סי' תקפה). ולפ"ז צ"ל דהא דמברכין על התקיעות דמיושב משום הא דאמרי' בפסחים (קטו) מעיקרא מברך עליה בפה"א ועל אכילת מרור ואכיל לבסוף. או דהתקיעות דעירבוב השטן ג"כ מצוה דרבנן. א"כ לכאו' שפיר מותר להפסיק באמירת וידויים בין הסדרים [וי"ל ואכ"מ]. עכת"ד. והנה לא נעלם מעיני דמני"ר שאין דבר זה מוסכם כלל. וכדאשכחן לרבינו ישעיה הא' בפסקיו לר"ה (לד) שכ', וכיון שהברכות אינן מעכבין את התקיעות העיקר הן אותן של ישיבה, וכיון שבירך על אותן של ישיבה א"צ לברך על אותן של עמידה. ולכן מותר להשיח בין אלו לאלו שאין תוקעין אותם של עמידה אלא לשומען על סדר ברכות. ע"כ. וכ"נ דעת הריטב"א והמאירי (ר"ה טז). כל קבל דנא ד' התוס' פסחים (קטו) דתקיעות דמעומד עיקר, שכ', מידי דהוה אברכת שופר דמברך אתקיעות דמיושב ומועלת הברכה לתקיעות דמעומד שהם עיקר שנעשים על סדר ברכות. ע"ש. וכן דעת ר"ת, וכמ"ש בשמו בשבולי הלקט (סי' שא עמוד רפב). ושכן פי' רגמ"ה. וכן הסכים לזה שם. [וע' היטב בתשו' ר"ת במחזור ויטרי (עמוד שנ"ה). וי"ל]. וכ"כ הרדב"ז ח"ד (סי' כה). ועוד. וע"ע בט"ז (סי' תקצב סק"ב). ועכ"פ הרי גם המג"א שסובר כן כתב להדיא שכיון שבירך על אלו של מיושב צריך לעשותן כהוגן. והיינו משום דלכ"ע יוצאים י"ח בתקיעות דמיושב. וכ"כ בפסקי הרשב"ץ (ר"ה טז). וה"נ לענין הפסקה יש לחוש גם לזה. +/מלואים/ כ"כ גם השואל ומשיב קמא (ח"ג סי' קעז) בדין בר מצוה שאינו ידוע שיש לו ב' שערות, שמותר לתקוע תקיעות דמעומד לכ"ע, כיון שכבר יי"ח במיושב. ע"ש.+ ובאמת שאף לדברי הזוה"ק שכל התקיעות אמת, יש לפקפק אם אפשר להפסיק באמצע סדרי התקיעות כיון שעדיין הוא באמצע המצוה, ובמרדכי פ"ק דפסחים (סי' תקלו), כ' וז"ל, כתוב בתשו' הגאונים, מאן דבדיק לא לשתעי עד דכלי לבדיקותיה, ואי משתעי צריך למהדר ולברוכי. וכן אמר אדונינו הגאון. ע"כ. וכ"כ רבינו אשר ב"ח בס' הפרדס, הובא בברכ"י שיו"ב (סי' רסג). וכן דעת רס"ג הובא בתשו' הגאונים שערי תשובה (סי' פז). ובארחות חיים (ה' חמץ אות יב). וע"ע בב"י (סי' קמ) במחלוקת ר' יואל ור' אפרים. ואע"ג דלדינא ודאי שהעיקר שאינו חוזר ומברך. וכמ"ש מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' תלב). ובבד"ה (סי' קמ). מ"מ לכתחלה יש לנו לחוש לסברתם. ומכיון שדעת כמה פוסקים דלא קי"ל כר"ש דאמר דרשינן טעמא דקרא, לא חשבינן לאמירת וידוי בין התקיעות למעין המצוה, ע"י שנאמר דטעם מצות תקיעת שופר הוא רק משום תשובה. וגם הרמב"ם (פ"ג מה' תשובה) כ', דמצות תקיעת שופר גזרת הכתוב היא, ורק רמז יש בו להתעורר בתשובה. ולכן אף לרה"ג ודעימיה יש מקום לומר שאין להפסיק באמירת הוידוי בין סדרי התקיעות. וכמו כן י"ל אף להקרית ספר בצד הראשון שהזכיר הדר"ג. ורציתי להרחיב הדיבור יותר, וביחוד במה שפלפל הדר"ג שליט"א בד' הרשב"א (ר"ה לד) וכו', ולהשתעשע בדברי קדשו דמני"ר, אך מה שהלב חושק הפנאי עושק. ועוד חזון למועד בל"נ. ומאתו הס"ר כי נטו דרכי מדרכיו כי תורה היא.
 
<b>(ח)</b> קנצי למלין אשים כי על משמרתי אעמודה שמעיקר הדין יש להורות שאין להתודות בין סדרי התקיעות רק בהרהור הלב. וכמו שהעליתי בס"ד בס' יביע אומר ח"א מפי סופרים ומפי ספרים. ומ"מ למודעי אני צריך כי לא עלתה על לבי למחות בחזקה בידי הנוהגים לומר ודוי בלחש כמנהג האר"י ז"ל, כיון שיש להם אילן גדול לסמוך עליו. ועוד שיש להם קצת סמך גם מד' רה"ג ודעימיה. וכמש"כ בתשו' שם. אלא דאודועי מודעינן ליודעי ספר החרדים לדבר ה' שהיותר נכון לחדול ממנהג זה ולהשאר בשב ואל תעשה, שלא להכנס בחשש הפסק בין ברכה למצוה, שעי"ז יש חשש ברכה לבטלה ח"ו. והני מילי איבעי לן למימרינהו בניחותא כי היכי דליקבלו. ודברי חכמים בנחת נשמעים, באמירה נעימה, כדרך ת"ח שבא"י המנעימין זל"ז בהלכה. וכבר גליתי דעתי הקצרה בכל כיו"ב בס' יביע אומר ח"ב (חיו"ד סימן יד אות ט). והשי"ת לא ימנע טוב להולכים בתמים. הנלע"ד כתבתי. החותם ברוב עוז ושלום דו"ש הדר"ג באה"ר עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן לג</h3>
 
<b>וזו</b> תשובתו אלי ב"ה. יב תשרי תשי"ט. למע"כ ידי"נ הרב הגאון המובהק אוצר כלי חמדה מוהר"ר עובדיה יוסף שליט"א. שלום וברכה!
 
<b>מכתבו</b> הנעים קבלתי לנכון וכו'. ומ"ש להעיר מד' הגרע"א והחת"ס וכו', הנה לפי דעת הרבה מגדולי האחרונים, שקטן שהגיע לחינוך יכול להוציא בקידוש היום לגדול, אם הגדול התפלל ערבית הואיל ויי"ח קידוש מה"ת בתפלה. וכן מי שמסופק אם קידש אינו מחוייב לקדש מכיון שיי"ח מה"ת בתפלתו. הרי דנקטי להלכה ולמעשה דמה"ת יי"ח קידוש בתפלה, ובעיקר הד' נראה שאין טע"ז יכול לשמש נימוק לאלה שנוהגים או הרוצים לנהוג ע"פ האר"י והשל"ה והמג"א להתודות בין הסדרים, שלפי מנהגם הרי בדעתם לכווין ולצאת י"ח מה"ת בתשר"ת.
 
<b>אלא</b> שלכאורה היה מקום לדון שאף לפ"ד הקרי"ס דמדרבנן לא יי"ח אם הפסיק בקול אחר, אין הדבר תלוי בדעתו וכוונתו אלא דרבנן הפקיעו ממנו קיום המצוה מה"ת. וכמ"ש התוס' (סוכה ג) בהא דגזרו ביושב ראשו ורובו בסוכה ושלחנו בתוך הבית, שמא ימשך אחר שלחנו, ה"ז לא קיים מצות סוכה, כלומר מדאורייתא לא קיים. וע' תר"י פ"ק דברכות. אמנם מלבד דפליגי קדמאי בהא, ולדעת הר"ן והריטב"א רק מדרבנן לא יצא. וע' תוס' ברכות (יא) ובתוס' פסחים (קכ:). הנה לפמ"ש הערוך לנר סוכה שם להסביר דברי התוס', אין זה ענין לנ"ד. וגם נראה פשוט דדוקא באופן שקיום המצוה הוא בניגוד להסידור שתיקנו חז"ל, הפקיעו ממנו את קיום המצוה מה"ת, משא"כ בנ"ד שנוהג כמצווה עליו מפי חז"ל ובהתאם לתקנתם, בזה אין לנו לומר שחז"ל שללו ממנו את קיום המצוה מה"ת. ועקרו ממנו את המצוה למפרע.
 
<b>ומ"ש</b> כת"ר (באות ו) בשם הבית דוד דלא שייך כאן הכלל סתם וי"א הלכה כסתם, מפני שלא כ' בסתם דברי המקילים אלא רק ד' הגמ' וכו' ושזהו כלל גדול ואמתי. הנה הספר בית דוד אמ"א. ואמנם כלל זה ידוע בכללי מרן דאפי' אם כותב י"א מ"מ הלכה היא. וכמ"ש הסמ"ע (סי' טז סק"ח). אבל שאני הכא דבהלכה זו פליגי ראשונים והובאו בב"י. ומש"ה עמדו אחרונים בהלכה זו. וע' להמשנ"ב בבאה"ל סי' תקפח שצידד לומר דה"ט דנקט מרן כן בלשון י"א משום דההפסק הוא רק ע"י שמיעה. וכמ"ש הלבוש. ואין זה סותר למ"ש בסי' תקצ. ע"ש.
 
<b>ומ"ש</b> עוד כת"ר (באות ה) שכ"ה דעת רוב הראשונים שקול אחר הוי הפסק וכו', ומהם הריטב"א ז"ל, אין זה מוכרח, שהרי כת"ר בספרו מונה והולך את אלה הסוברים דמן הדין יי"ח בכל גווני ה"ה רש"ג ורה"ג ור"ח וראב"ד והרז"ה. ויש להוסיף מ"ש במגדל עוז שמצא להרי"צ בן גיאת שמפרשה בהל' ר"ה מתשובות רש"ג ורה"ג שכל דבריהם ד"ק וכו', דתקנתא דר' אבהו לאו מדידיה תקין לה, אלא עיקר הדבר כך היה מימות נביאים הראשונים וכו'. והוא דרך נכון מאד. וגם ע"ד האמת יש בו סוד נסתר. ע"ש. וכ"ד שיטת ריב"ב. ובב"י סי' תקצ הביא תשו' הריטב"א ששלשתן אמת ואדם יוצא בכל א' מהם. וע' בב"ח שם שכ' שהרא"ש ס"ל כרה"ג ממה שהביאו בסתם בלי חולק. וע' בתשו' מהרשד"ם (חיו"ד סי' קנג) שכ', ונ"ל ג"כ קו' זו גם בתקיעת שופר שהתקין ר' אבהו וכו', מ"מ להיות שהדבר בלתי נאות שנראה שהמצוה הכוללת לכל ישראל יהיה חילוק ביניהם וכו'. ומבואר דס"ל דתקנת ר' אבהו לאו מטעם ספק קאתי עלה. והלום ראיתי עוד בס' כנף רננה בשם יד דוד שכ' לפרש ד' הרמב"ם כד' רה"ג. ואין הס' יד דוד מ"א.
 
<b>ומצטרף</b> לכל הני קדמאי דעת ר"ת והרשב"א שאין הפסקה בקול אחר באמצע סדרי התקיעות פוסלת. וע' הגהות חדשות על סמ"ק בסי' צב שכ' ואנחנו סומכים עתה על ר"ת ודעימיה שאין הפסקה פוסלת כלל מן הדין. וגם סניף לזה מד' רה"ג שבכל התרועות יי"ח מן הדין. ע"ש. ואף להחולקים וס"ל דהפסק קול אחר פוסל בתקיעה ומהם גם הריטב"א בחידושיו. הרי הוא ז"ל עצמו כ' בחי' (סוף ר"ה), הילכך כל שהתחיל לתקוע תקיעה אחת רשאי לשוח, ומיהו אם שח בין ברכה לתקיעה חוזר ומברך. וכן אם נתקלקל סימן הראשון בענין שלא עלה למנין כלל ויש לו לחזור התקיעות כולם מתחילתן חוזר ומברך. אלמא דאם תקע אפי' קול אחד, כבר התחיל במצוה מקרי. ומשום שאחר תקנת ר"א לתקוע את כולם הרי הוא מחוייב מצד תקחז"ל בכולן, ואין כאן הפסק בין ברכה למצוה. ולכן ההפסקה בידוי בין סדר לסדר שהוא צורך תפלה י"ל דלכ"ע לא הוי הפסק.
 
<b>ומן</b> המפורסמות הוא כי רבבות אלפי ישראל הנמנים על קהל חסידים נוהגים לומר היה"ר הנדפס במחזורים בין כל סדר וסדר. וגם המשנ"ב בשעה"צ כ' שאין למחות בידם. וכבר הורה זקן זצ"ל. ולכן אף כי זה פשוט דשב ואל תעשה עדיף, וכל אלה המחזיקים במנהגי הגר"א נוהגים לא להפסיק בשום דבר בין הסדרים, וגם אני בתוכם, מ"מ להנוהגים להפסיק ביה"ר או בוידוים נראה שאין למחות לא ביד חזקה ולא בקול דממה דקה. וכמש"כ לעיל. והריני חותם בברכת השנים ובברכת החג ידידו דוש"ת באה"ר יוסף שלום אלישיב
<h3>סימן לד</h3>
 
<b>עוד</b> בענין הנ"ל אמר המחבר לאחר שקראתי בכל לב דברי הרב עליון למעלה שליט"א, ואנכי חזון הרבתי בתשובתו הנ"ל, אנא דאמרי כי לפענ"ד יש מקום רב להעיר בדברי קדשו. אכן בהיות ותשובתו הנ"ל הגיעה אלי אחרי הדפסת תשובתי (שבסי' לב), והמדפיסים אצים לאמר כלו מעשיכם, אינקוט נפשאי בקצירי להשיב בקיצור נמרץ על התשובה הנ"ל.
 
<b>(א)</b> אשר כ' מני"ר שליט"א שלפ"ד הרבה אחרונים קטן יכול להוציא גדול שהתפלל י"ח קידוש. הנה כבר רמזתי זאת בתשובתי בשם הדגמ"ר וש"א, וציינתי למש"כ בס"ד בס' יביע אומר ח"א (סי' טו), שהבאנו רבים ועצומים שעומדים בשטת הגרע"א והחת"ס, שאין יוצאים י"ח קידוש בתפלה. (ויש כאלה שהביאו ראיה מפסחים (קיז:) שכל שלא אמר זכר ליציאת מצרים לא יי"ח. ובתפלה אין זכר ליצי"מ.) וא"כ ד' האחרו' הללו לאו מילתא פסיקתא היא כלל. וכ"פ הגאון מהרי"ח בס' בן איש חי (פ' בראשית אות יב) וז"ל, קטן אפי' הוא בן י"ג שנה ויום א', כל שיש להסתפק בו שמא לא הביא ב' שערות, אינו מוציא לא את האיש ולא את האשה, ואע"פ שהתפללו האיש או האשה תפלת ערבית אינו מוציאם י"ח. וכמש"כ בס' מקבצאל. ע"כ. וההיא דהמסתפק אם קידש שאינו מקדש מספק, התם ה"ט משום דלא פלט מפלוגתא דרבוותא, שי"א שבתפלה יי"ח מה"ת, וקי"ל ספק ברכות להקל אפי' נגד רוב הפוסקים. (וכמש"כ בס"ד לעיל בחאו"ח סי' טז אות ז). וע' בס' בן איש חי (פ' בראשית אות יט). ע"ש. ומעתה קמה וגם נצבה ראיתינו מד' הגרע"א והחת"ס. דמאן ספין למעבד עובדא לכתחלה נגד הני אריותא. ועוד שאף להדג"מ וסיעתו י"ל דשאני התם שעכ"פ התכוין לשם תפלת שבת שצריך להזכיר בה קדושת השבת, וחשיב כמכוין לקדש את השבת בדברים. וכמ"ש המחצית השקל (סי' רעא סק"ב). אבל הכא כיון דכ"ע ידעי שאנו תוקעים הסדרים הללו מחמת הספק, אנן סהדי דמכווני לצאת י"ח באותו סדר שהוא אמת ע"פ הדין. וא"כ אינם יי"ח בתשר"ת. וכבר כתבנו (בסי' לב אות ד), שאף לאלו שרגילים להפסיק בוידוי לא אמרינן דהוי כאילו כיונו להדיא לצאת י"ח בתשר"ת מה"ת. (וה"ט דלאו כ"ע גמירי להא דהקרית ספר לצד א' שיי"ח מה"ת בתשר"ת). ועוד שי"ל דכיון דמדרבנן לא יי"ח בתשר"ת שפיר יש לחוש משום הפסק בין הברכה למצוה.
 
<b>(ב)</b> ומ"ש הדר"ג על הכלל של הבית דוד, דשאני הכא דבהלכה זו פליגי ראשונים והובאו בב"י. הנה גם /בא"ח/ (בסי' תרפט) בטור וב"י הובאה פלוגתא בדין קטן שהגיע לחינוך אם מוציא את הגדול י"ח מגילה. והפמ"ג שם כתב כעין דברי הבית דוד. וכבר הבאנו דעת הברכ"י דנקיט כהבית דוד. וכן המאמר מרדכי כיון לזה מדנפשיה. ובודאי דאיבעי לן לחוש לסברתם.
 
<b>(ג)</b> ומ"ש עוד לצרף ד' רה"ג וסיעתו, עם דעת ר"ת ודעימיה דקול אחר אינו מפסיק. לפעד"נ דהואיל ומרן הב"י כ' שדעת הרמב"ם דלא כרה"ג. וכן פסק בש"ע כד' הרמב"ם. שוב לא חזי לאצטרופי להקל לכתחלה. ואף בספק ספיקא כששני הסברות נגד דעת מרן, לא חשיב ספק ספיקא. וכמ"ש הרבה מגדולי האחרונים שאנו הולכים בעקבותיהם. וע' בשו"ת רב פעלים ח"ב (חיו"ד סי' ז) שכ' שאע"פ שהגאון מהרי"ט אלגאזי בס' שמחת יו"ט (סי' יא), והגאון חקרי לב (ביו"ד סי' א), ס"ל שאין לעשות ס"ס נגד סברת מרן, אנו נוהגים לעשות ס"ס כשאחד מהספיקות הוא נגד מרן, אבל כששני הספיקות נגד מרן לא עבדינן ס"ס. וזה פשוט וברור. עכת"ד. וא"כ ה"נ ששני הספיקות נגד ד' מרן לא חזי לאצטרופי לס"ס. ומ"ש הדר"ג בשם יד דוד דאף רמב"ם ס"ל כד' רה"ג. הנה ראיתי להרב יד דוד (ר"ה לג:) שאמנם הביא דברי הרא"ם בביאורו להסמ"ג (שהעתיק תשו' רה"ג ע"ד הסמ"ג), שנראה מזה דס"ל שאף הסמ"ג מודה לרה"ג. וסיים (היד דוד) שכן אפשר לפרש בד' הרמב"ם. ע"ש. אולם המעיין יראה שפשטות דברי הרמב"ם מוכיחים דלא כד' רה"ג. וכפי שהבין מרן הב"י ז"ל. וכן מוכח ג"כ מהסמ"ג שהקשה על המנהג שתוקעין תשר"ת למלכיות ותש"ת לזכרונות ותר"ת לשופרות, והתקיעות סותרים זא"ז שאם גנוחי גנח הילולי יליל אינו כלום וכו'. ומצאתי למהר"י נגאר בס' מועדי ה' (ד"נ סע"א) שהוכיח מזה דלא כהרא"ם שהביא דברי הגאון ע"ד הסמ"ג, ושכ"כ הב"י שהרמב"ם וסמ"ג חולקים ע"ד רה"ג. ע"ש. וכ"כ בהגהות חדשות על הסמ"ק (סי' צב אות יב) שדעת הרמב"ם דלא כד' רה"ג. ומזה ק"ל ג"כ עמ"ש הדר"ג בשם הב"ח שהרא"ש ס"ל כרה"ג ממה שהביאו בסתם בלי חולק. שהרי הרא"ש ג"כ עמד בקו' זו שתוקעין תשר"ת למלכיות ותש"ת לזכרונות ותר"ת לשופרות שהם סותרים זא"ז וכו'. ולשיטת רה"ג הא ודאי דלק"מ. וכמבואר להדיא בחי' הרשב"א והר"ן שם. וצ"ע. ועכ"פ אנן בדידן נקטינן כד' מרן ז"ל בדעת הרמב"ם והסמ"ג. וכן דעת מרן בש"ע שכ' כדברי הרמב"ם. אלמא דס"ל דלא כד' רה"ג.
 
<b>(ד)</b> אסיפא דמילתא נסתייע הדר"ג נ"י מדברי הריטב"א (סוף ר"ה) שכ', שכל שהתחיל לתקוע תקיעה אחת רשאי לשוח. ובמטו מיניה דמר נלע"ד שכוונת הריטב"א היא כשתקע תקיעה ראשונה של התקיעות שיוצא בהם י"ח בלי כל ספק. וכגון שתקע תשר"ת ותש"ת. ותקיעה הראשונה של סדר תר"ת, שאז בודאי חשוב התחיל במצוה, ומש"ה ס"ל דמותר להשיח לכתחלה. אבל קודם זה ודאי שלא עלתה על לב להתיר לשוח לכתחלה, הואיל וספקא הוא אם יצא י"ח. וכדס"ל לריטב"א גופיה בחי'. והו"ל כמפסיק בין הברכה למצוה. וזהו שהביא ראיה הריטב"א שם, משמע ט' תקיעות בט' שעות ביום יצא. ואי אפשר שלא שח. ולא אסרו לכתחלה לעשות כן שמא ישיח וכו'. ע"ש. דקאי בתקיעות של תורה שיוצא בט' תקיעות. ומכיון שהתחיל בהם רשאי להשיח. משא"כ לאחר שנסתפקו בדבר ותיקנו לעשות כל הספיקות אסור להסיח עד שיתחיל בסדר השלישי. אלא דמ"מ אם שח בדיעבד קודם סדר תר"ת אינו חוזר ומברך, הואיל ויש ספק שכבר יצא י"ח בתשר"ת (וכ"ש לרה"ג וסיעתו שבכולן יוצא י"ח) וספק ברכות להקל. וכן מבואר בשו"ת בנין עולם (חאו"ח סי' לא). ע"ש. וז"ש ריטב"א שכל שאינו חוזר התקיעות מתחלתן אינו חוזר ומברך. והיינו בדיעבד דוקא. ובאמת דאנן קי"ל שאסור להשיח באמצע תקיעות דמיושב (אפי' התחיל בתר"ת). וכן פסק המשנ"ב (סי' תקצב ס"ק יא). אלא שיש לנו לקרב דעת הריטב"א לדעת שאר פו', ולומר שלא התיר אלא כשהתחיל בתר"ת. והסברו של רו"מ נ"י, שמכיון שאחר תקנת ר"א הוא מחוייב בכולן מצד תקחז"ל, אין כאן הפסק בין ברכה למצוה, (ואפי' קודם סדר תר"ת מותר להשיח), במחכתה"ר אינו מחוור לע"ד. וכאשר עיני המעיין תחזינה מישרים. הן אמת שהיה מקום לומר שהואיל ותקיעה אחרונה של תשר"ת (השלישית), מן הדין עולה גם לתקיעה א' של תש"ת. וכן בשל תר"ת. וכמ"ש התוס' והרא"ש והר"ן (ל"ג סע"ב). וכן העלה מרן הב"י /בא"ח/ (ר"ס תקץ) דלא כהרא"ם. וכ"כ המאירי ר"ה (עמוד קיח). ע"ש. א"כ י"ל דהוי כמתחיל כבר במצוה ולא הוי הפסק בין סדר לסדר. מ"מ נראה שמכיון שחוזר לתקוע תקיעה בתחלת תש"ת או תר"ת גלי דעתיה שהראשונה לא היתה לשם מצוה של פשוטה לפניה, וכמ"ש התוס' והרא"ש שלא רצו שתעלה לו התקיעה שתקע לשם פשוטה שלאחר התרועה לשם פשוטה שלפניה. ע"ש. ואיגלאי מילתא למפרע שהפסיק בדברים בין ברכה למצוה. וע"כ לא אריך למעבד הכי. ודו"ק כי קצרתי.
 
<b>(ה)</b> ולפ"ז עלה בידינו שאף לד' הריטב"א אין להפסיק בין סדרי התקיעות. והאר"י ז"ל שכ' להפסיק בוידויים בין סדר לסדר, ה"ט שפוסק כדרכו בקדש כשיטת הזוה"ק שכל התקיעות צריכים וכולם אמת. משא"כ לדידן דאזלינן אחר דברי הגמרא והפו' דספקא הוא, אסור להפסיק בינתים. וכן אמר לי גדול אחד שליט"א שהאמת הברור כמש"כ בעניותי שהאר"י שכ"כ הוא לד' הזוה"ק. ואינו לפי שיטת הש"ס. ואם כי ראיתי להחיד"א ז"ל במורה באצבע (אות רס) שכ', ואם שוהה התוקע יתודה בלחש בין הפרקים. וכ"כ מהר"ח פלאג'י במועד לכל חי (סי' יד אות י). ומהרי"ח בבן איש חי (פ' נצבים אות יג) ע"ש. הנה כולהו רבנן קדישי הנ"ל אזלי בתר האר"י ז"ל שכ"כ ע"פ הזוה"ק. אבל לדידן איבעי לן למיחש לדברי מרן ז"ל שקבלנו הוראותיו דלדידיה אסור להפסיק בוידוי בין הפרקים. ולכן יש להודיע זאת באמרי נועם להנוהגים להקל להתודות בין סדר לסדר, שמנהגם לא יכון לפ"ד מרן שקבלנו הוראותיו. וכמ"ש הגאון מליסא בדה"ח שאין לומר יה"ר בין הפרקים דהוי הפסק. וכן הורה הגאון מהרי"ל דסקין בקו"א (סי' עט). וכן היה מזהיר ע"ז הגאון משאוול וכמ"ש בשו"ת זכר יהוסף (חאו"ח סי' ר"י). וכבר כ' הדר"ג, שכן נוהגים כל אלה שמחזיקים במנהגי הגר"א. (שכן הזהיר הגר"א שלא לומר היה"ר בין סדר לסדר. וכמ"ש במעשה רב (סי' רו). והביאותים בס' יביע אומר שם). ואני בעניי תמה על מ"ש הדר"ג בסו"ד, שאין למחות בהנוהגים להתודות אף לא בקול דממה דקה. שמאחר שאף מני"ר מודה דפשוט דשב ואל תעשה עדיף, למה נכפה על האמת פסכתר, ולהמנע מלהודיע להחרדים לדבר ה' ויודעי ספר שאין מנהג זה מכוון להלכה לפי שיטת הגמ' והפו'. והרי כמה מנהגים כיו"ב ביטלום כמה מגדולי הדור בכל אתר ואתר. והנהיגו מנהגים נכונים מיושרים ע"פ הש"ס והפו'. וכמ"ש מהר"ח פלאג'י בס' משא חיים בדיני מנהגים (מע' ב אות י ומע' ס' אות קנז). ע"ש. וע"ע בשו"ת דברי יוסף אירגאס (סימנים א - ב - ג - ד - ה). ובס' בן איש חי (ר"פ תצוה) ובכ"ד. ע"כ אנכי הדל על משמרתי אעמודה, וככחי אז כחי עתה. השומע ישמע והחדל יחדל. והבוחר יבחר. ואני הנלע"ד כתבתי.
<h3>סימן לה</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אם יוצאים ידי חובת הדלקת נרות חנוכה בנרות - החשמל.
 
<b>(א)</b> בשבת (כא:) פתילות ושמנים שאמרו חכמים אין מדליקין בהם בשבת מדליקין בהם בחנוכה. וכ"פ הטוש"ע /בא"ח/ (סי' תרעג ס"א). ולכאורה י"ל שממה שהזכירו פתילות ושמנים נראה שבנרות חשמל אין יוצאים י"ח נ"ח, הואיל ואין כאן לא שמן ולא פתילה. ומשום דבעינן דומיא דמנורה של בהמ"ק שנעשה בה הנס. והן אמת שראיתי בשו"ת בית יצחק (חיו"ד ח"ב, סי' לא), שנשאל בדין כלי שהשמן דולק בו בלא פתילה רק שמונח שם טס קטן וזכוכית קנה חלול דק בתוכו, אם יוצאים בזה י"ח נ"ח, או דילמא בעינן דומיא דמנורת בהמ"ק שהיה בה שמן ופתילה. והשיב להקל בזה. שמכיון דלא בעינן דומיא דמנורה ממש להצריך שמן זית, שכל השמנים כשרים לנ"ח, לכן גם בלא פתילה יי"ח כל שדולק יפה. עכת"ד. והובא בשד"ח (מע' חנוכה אות טו"ב). מ"מ י"ל שהואיל והנס נעשה בשמן יש להקפיד בו יותר, ובנ"ד שאין שמן כלל אין יוצאים ידי חובת נ"ח. וגדולה מזו כ' בעטרת זקנים (ר"ס תרעג) בשם מהר"ל מפראג בס' נר מצוה, שאין יוצאים י"ח נ"ח בנרות של שעוה, שמאחר שהנס נעשה ע"י שמן צריך לקיים המצוה ע"י שמן, אבל נרות שעוה לא מקרי נר אלא אבוקה ופסול לנ"ח. כי נר ואבוקה תרי מילי נינהו. וכמ"ש במדרש [כ"ה בפסחים ח] צדיקים דומים בפני שכינה כנר בפני האבוקה. וההפרש שבין נר לאבוקה הוא, שהנר אין האור שולט בכל השמן רק בראש הפתילה, ומושך משם את השמן אליו. ואבוקה הוא שהאור והלהב שולט בכל השמן, כמו שהוא בנר של שעוה וחלב שכורכים סביב הפתילה. ע"כ. ודון מינה במכ"ש לנ"ד שכל הפתילה שבמנורה בוערת בב"א וגריעא מנר שעוה. ואע"פ שלענין הלכה נקטינן כהרמ"א שיוצאים י"ח נ"ח בנר שעוה. וכמ"ש הא"ר ומחה"ש וברכ"י ושכן פשט המנהג. וע"ע במאירי (שבת כא). שאני התם שהשעוה עצמה חשובה כעין שמן. ואפי' לענין שבת הסכימו רוה"פ להקל. ע' בהר"ן והרא"ש ושאר ראשונים (בר"פ במה מדליקין). ובטוש"ע /בא"ח/ (סי' רסד ס"ז). אבל כאן בנר החשמל שאין בהדלקתו ענין לשמן כלל. י"ל שאין יוצאים בו י"ח נ"ח. וכן פסק בשו"ת בית יצחק (חיו"ד סי' קכ) שאין יוצאים י"ח נ"ח בנר העלעקטריק /החשמל/, והובא בשו"ת דרכי שלום לייטער (סי' סג אות ה). ע"ש.
 
<b>(ב)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון לבושי מרדכי תליתאה (חאו"ח סי' נט) שכ', אם יי"ח נ"ח ע"י אור העלקטריק, לענ"ד דבר פשוט שאינו יוצא בו, שאע"פ שיי"ח בכל השמנים, מ"מ צ"ל דומיא דשמן, אבל דבר הדולק יפה מבלי שמן לא. דאטו המדליק עצים דקים וקסמין יצא בזה י"ח נ"ח? וה"נ אור החשמל שאין בו שמנונית לא מהני. וכ"מ בשבת (כ:) דפריך, שוכא דארזא עץ בעלמא הוא. ופרש"י, ופשיטא דלא חזי לפתילה אלא למדורה. וה"נ באור החשמל. עכת"ד. ומסגנון ראיתו מוכח דס"ל דקפדינן נמי אפתילה, ודלא כהגאון בית יצחק הנ"ל שמיקל לצאת י"ח נ"ח בשמן בלי פתילה. אולם אין ראית הלבושי מרדכי מכרעת כ"כ, שי"ל דהתם עיקר הקושיא משום שאינו ראוי להדליק בו. וכ"כ בשו"ת לבושי מרדכי מהדורא בתרא (נדפס בשנת תרצ"ז, סי' יט), והניף ידו שנית שאין יוצאים י"ח נ"ח בנרות חשמל. ע"ש. וע"ע להגאון פתחי שערים בחי' לשבת (כא) שנשאל אם יוצאים י"ח הדלקת נ"ח באור הגאז /הגז/, והשיב, דלפמ"ש הרשב"א בחידושיו, דה"ט דאסור להשתמש לאורה, משום דנ"ח הוי דומיא דמנורת בהמ"ק, ה"נ בעינן פתילה דומיא דמנורה. [ולפ"ז ה"ה שאין יוצאין י"ח נ"ח בנרות חשמל]. ע"ש. והוסיף עוד שם דמ"מ לנר של שבת לכאו' נראה דשרי, שהרי מבואר בתענית (כה) דא"ל רחב"ד לברתיה לא תצער נפשה, דמי שאמר לשמן וידליק יאמר לחומץ וידליק, ויוצא בזה לנר שבת. אלמא שא"צ שמן אלא כל מה שדולק כשר. וה"ה בגאז ועדיין צ"ע. עכת"ד. ולכאורה ק"ק דאף אי יהיבנא ליה כל דיליה שיוצאים י"ח נרות שבת בנרות הגאז, מ"מ בחומץ שע"פ הטבע אינו ראוי להדלקה ודאי שאינו יוצא בו כלל אפי' אם אירע שהמשיך להדליק, כיון שבשעת הדלקתו לא הוה חזי להדלקה. וכעין מ"ש בש"ע /בא"ח/ (סי' רסג ס"ט) שהמדליק בבית ואוכל בחצר אם אין הנרות ארוכות שדולקות עד הלילה הוי ברכה לבטלה. וה"נ שרק בדרך נס ממשיכין הנרות להדליק אחר שתחשך הוי ברכה לבטלה. וע"כ דכוונת רחב"ד דוקא לענין שלא תצטער מצד שהנר עומד לכבות ויהיו שרויים בחשיכה. וכמ"ש בפרש"י שם. אכן בס' פירוש האשל על מגלת תענית (ד"ס ע"ב) כ' וזת"ד: ויצאתי לדון ולהסתפק בנר האלקטרי /החשמל/ אם יוצאים בו י"ח נ"ח, אי נימא בעינן פתילה ושמן כשיעור וליכא, א"ד כיון שמפיץ אור בהיר ומצוחצח כל משך הזמן ההוא שפיר דמי. וכן לנר שבת יש לדון אם כשר לברך עליו. ויש להביא ראיה מתענית (כה) שא"ל רחב"ד לא תצטערי מי שאמר לשמן וידליק יאמר לחומץ וידליק, ואם איתא שאינו יוצא י"ח נא שבת, א"כ אכתי הוה לה צער גדול על שברכה ברכה לבטלה. א"ו כיון שעכ"פ יש שלום בבית שפיר דמי. עכת"ד. וזכה לכוין לדברי הפתחי שערים הנ"ל. אלא שהיה לו לחלק בין נר שבת לנר חנוכה, דשמא בעינן גם בזה דומיא דמנורת בהמ"ק שמן ופתילה דוקא. וכבר כתבנו שיש לדון ג"כ בראיתו מההיא דתענית גם לגבי נר שבת. ומ"ש בפי' האשל ל"ר מד' הגאון יעב"ץ, שמשה כתב בדמע ונתהפך לדיו עפ"ד נס, ובכ"ז הס"ת כשר. עמש"כ בעניותי בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' יט אות ט) ובהערות הגרצ"פ פראנק שליט"א שבראש הספר ובדברינו לשם בס"ד. ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> ותבט עיני לידידי הרה"ג רי"מ טולידאנו שליט"א בשו"ת ים הגדול (סי' לב), שנשאל בנ"ד אם יוצאים י"ח נ"ח בנרות חשמל. והביא דברי השד"ח (מע' חנוכה אות ו) בשם שו"ת בית יצחק שיוצאים י"ח נ"ח בנרות המדליקים בשמן בלי פתילה. וכתב ע"ז, וכנראה שכוונתו על נרות שנותנים בהם תמצית שמן הגאז /הגז/ שנדלקים ע"י צינורות של אדים בלי פתילות. ויש לחלק בין נרות הגאז לנרות חשמל, דהתם עכ"פ מדליקים אותם באש, משא"כ בחשמל שאין בו הדלקה גמורה רק מניעים הכפתור והאור יוצא. ואנן קי"ל הדלקה עושה מצוה וכו'. ע"כ. ויש להעיר כי הגאון בית יצחק (חיו"ד סי' קכ) כ' להדיא שאין יוצאים י"ח בנר גאז. והובא בס' שערים המצוינים בהלכה ח"ג (עמוד רמד). ע"ש. וא"כ ברור הדבר שבכתבו להכשיר נרות שמן בלי פתילה, לא נתכוון כלל לנרות גאז. ואין צורך לעשות חילוקים בין הגאז לחשמל בזה. והנעת הכפתור להדלקת החשמל הדלקה גמורה היא, ולרוב ככל האחרונים חייבים עליה בשבת סקילה. (ובשו"ת ים הגדול נמשך לשיטתו שם (ס"ס כו), שמצדד לומר דהדלקת חשמל בשבת הויא מדרבנן, דאינו אלא גרמא בעלמא. ע"ש. אבל כל גדולי הדורות שלפנינו הסכימו שאין כל ספק דהמדליק בשבת נר חשמל חייב מה"ת. וכמש"כ בשמם בקצרה בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' יט אות יד). ע"ש). ויש קצת לחלק באופן אחר שהגאז שהוא תמצית חשוב כיש בו ממשות ודמי לשמן. וכמ"ש בשו"ת מחזה אברהם (סי' מא). אבל בחשמל אין דבר ממשי רק זרם. ועכ"פ כל זה ללא צורך, והרי הוא כמבואר.
 
<b>ומה</b> שסיים בשו"ת ים הגדול, אולם י"ל דמ"ש הדלקה עושה מצוה, דברו בהוה, שכל הנרות שבזמנם היו נדלקים באש, ולעולם גם נרות חשמל המאירים ע"י דפיקת הכפתור מקרי הדלקה. וכן נראה בעיני, אף שאין לי לע"ע הוכחה ברורה. ע"כ. יש להעיר ע"ז, שהרי הא דקי"ל הדלקה עושה מצוה, הוי מטעם דבעינן דומיא דהדלקת מנורת בהמ"ק. וכמו שפרש"י להדיא בשבת (כב:) ד"ה אי הדלקה עושה מצוה. ע"ש. וא"כ י"ל ג"כ דבעינן שמן ופתילה לעיכובא דומיא דהתם. וע' בשו"ת הרב"ז (סי' קלב). ובשו"ת פקודת אלעזר (ס"ס כב). ע"ש. וכבר הבאנו לעיל דברי הפתחי שערים, שפסל נרות חשמל לנ"ח מטע"ז גופא, דבעינן דומיא דמנורה. ע"ש. וע"ע בבעל המאור ובהר"ן (רפ"ב דשבת) שגם הם כ' לדמות נ"ח למנורת בהמ"ק. ע"ש. והן אמת שלא הקפידו שיהיה שמן זית לעיכובא כמו במנורה, התם ה"ט משום שבהרבה מקומות אין שמן זית מצוי כלל. וכמ"ש בשבת (כו) מה יעשו אנשי בבל שאין להם אלא שמן שומשמין וכו'. ע"ש. ועי"ל הואיל ונעשה נס בפך השמן שלא היה בו להדליק אלא ליום א' והדליק ח' ימים, ונמצא התוספת מרובה על העיקר ולא חשיב כ"כ שמן זית. לכן רמזו זאת בהכשרת שאר שמנים, שאף במנורה מעלמא קא משבח. אע"פ שלענין לצאת י"ח הדלקת המנורה שפיר יצאו י"ח, ושמן זית זך מקרי, הואיל ועיקר השמן היה שמן זית זך ונהרא מכיפיה מבריך בדרך נס אזלינן בתר עיקרו. (וע' נדרים נז: ויש לחלק.). וע' מנחות (סט:) חטים שירדו בעבים מהו לשתי הלחם. ופי' התוס' דירדו בעבים ע"י נס. ואפ"ה לחם מיקרי. וכבר העירו בזה בס' כלי חמדה (פ' ויקהל דקנ"ז ע"ב) בשם הרי"מ מגור. ובפירוש האשל על מג"ת (דנ"ט ע"ב והלאה). ע"ש ועכ"פ הואיל ואין היכר כ"כ בין שמן זית לשאר שמנים לא גזרו להצריך שמן זית דוקא. אבל בשאר דברים אה"נ דבעינן דומיא דנר חנוכה. וזה שלא כד' הבית יצחק שהיקל בשמן בלי פתילה, משום דלא בעינן דומיא דמנורה. והבית יצחק עצמו בתשובה שבסו"ס בכורי שלמה רזעכטא (השמטות לחאו"ח ס"ס ג), כ' שאין להדליק נ"ח מנרות שיש בהם תערובת ד' טמא, כיון דבעינן דומיא דמנורה. ע"ש. אם לא שנאמר דלכתחלה בעלמא כ"כ. וע' בשו"ת הרמ"ץ (חאו"ח סי' נ) שכ' להעיר עפ"ד הר"ן דנ"ח תיקנו חז"ל דומיא דמנורה, דלפ"ז י"ל דקפדינן נמי על שיעור השמן. ושוב דחה שבאמת לא מסתבר לדמות נ"ח למנורה לכל דבר, דהא חזינן כמה דברים דלא הוו דומיא דמנורה, דבנ"ח קי"ל כבתה אין זקוק לה. וא"צ שמן זית דוקא. וא"צ שתדלק כל הלילה מערב עד בוקר וכו'. ע"ש. ואינו מוכרח. ודו"ק.
 
<b>(ד)</b> וחזי הוית לידידנו הגרש"ז אוירבך שליט"א, בס' מאורי אש (דצ"ה ע"א), שהביא ראיה לנ"ד, מקושית הגאון שער אפרים (סי' לח), שאיך מדליקין בשמן שריפה לנ"ח, הא קי"ל נ"ח צריך שיעור (שבת כא:), ושמן שריפה הואיל ולשריפה עומד כתותי מכתת שיעוריה. ואחרים כתבו דלא שייך לומר מכתת שיעוריה אלא בדבר שצריך שיעור, אבל כאן אף שצריך להדליק חצי שעה, מ"מ אם ירצה יתן פתילה דקה מן הדקה ויצטרך רק לשמן מועט. ועכ"פ משמע דבעינן שמן לעיכובא, שאל"כ קושיא מעיקרא ליתא דלא גרע מפתילה הדולקת בלי שמן. א"ו דבעינן שמן לעיכובא. ע"כ. ולכאו' יש לעמוד על התירוץ שהביא, שהרי סו"ס צריך שיעור של הדלקת חצי שעה בפתילה דקה מאד. אולם נ"ל דבאמת לק"מ, והדברים מגיעים למ"ש המאירי בחידושיו הובא בריש ס' מעשה רוקח (דף ד' ע"ב), ועיקר הדברים כפסק הרמב"ם דלחי של אשירה כשר וקורה של אשירה לא, וטעם הדבר ומה שהכל תלוי עליו הוא בפירוש כתותי מכתת שיעוריה, שאינו כמו שהבין הראב"ד וש"מ שיהא כמי שאינו אלא כנפרך ולא דבר שלם. ולכן בלחי הגע עצמך שיהא תל עפר הואיל וגבוה י"ט מהני. אבל קורה דבעינן שתהא חזקה לקבל אריח אילו חשבת לה כנפרכת לא הויא חזקה. וזהו פי' נכון. ולהכי באתרוג ולולב שאילו נחשבים כנפרכים היו חסרים ודאי שנפסלים. ולכן מותר לסכך באיסוה"נ =באיסורי הנאה=, דאע"ג דהוי הסיכוך כאילו נפרך מעלים דקים מ"מ צלתה מרובה מחמתה היא וכו' ומלל"נ. ע"ש. וכ"ה במאירי עירובין (פ:). ע"ש. וע' בשו"ת נו"ב מה"ת (חאו"ח ס"ס קלד). ע"ש. לפ"ז אף בשמן של הנ"ח אף אם נחשבנו כנפרך סו"ס הרי הנ"ח דולק ע"י שמן. ולא נפסל מטעם מכתת שיעוריה. וא"כ נדחית קו' השע"א הנ"ל. וע"ע בתורת גיטין (סי' קכד סק"א). ובשו"ת עטרת חכמים (חאו"ח סי' ח). ע"ש. וגם מה שרצה לפסול מטע"ז נ"ח שהודלק מחמאה שנאסרה מתערובת בב"ח, מטעם כתותי מכתת שעוריה, הואיל ואסורה בהנאה. ע"ש. י"ל. ואכמ"ל. וכעת נבא לעיקר ראית המאורי אש, שאנכי הרואה בשו"ת הרמ"ץ (סי' נ) הנ"ל, שהביא לנו דברי הגאון שב יעקב (סי' נ) שתי' קו' השע"א, דבנ"ח לא הקפידו חז"ל כי אם שידלק לפי השיעור דהיינו חצי שעה כדי לפרסם הנס. ומה בכך דמכתת שיעוריה, מ"מ הרי דלק חצי שעה ונתפרסם הנס, ואין זה דומה לשופר ולולב שצריכים שיעור מה"ת. ע"כ. והסכים עמו הרמ"ץ שם. ע"ש. ונראה מסגנון דבריו דלא קפדינן אלא שיהיה הנר דולק לפרסומי ניסא. ואין כל צורך בשיעור שמן. ואה"נ שאם היה במציאות שידליק פתילה בלי שמן היה ג"כ יי"ח. דפרסומי ניסא בעינן והא איכא. וכ"נ ג"כ ממ"ש הרה"ג השואל בשו"ת מהר"ם שיק (חאו"ח סי' יד) ליישב קו' השע"א, דלשמן ופתילה אין שיעור ורק לזמן דליקת הנ"ח, וכל שדולק בזמן שקבעו כשר. ולא דמי לדבר שצריך שיעור מצד שיהא דבר חשוב וניכר. וקלסו הרהמ"ח. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת תורת חסד מלובלין (סי' ס). ע"ש. ולפ"ז נפלה ראית המאורי אש הנ"ל. וכבר ידוע מ"ש הרא"ש (פ' אלו מגלחין סי' כח) שאין להוציא דין ע"פ קושיא, שאם יש תירוץ לקושיא נתרועע היסוד ונפל הבנין. ע"ש. וגם המאורי אש שכ' זאת לקצת ראיה, ודאי שלא כ"כ אלא לחדודי בעלמא, דלהלכה אין לחבר פסקים ע"פ כח החריפות והפלפול, שלא כן היא המדה, כי הפסקים צ"ל ע"פ קו היושר ללמוד מילתא ממילתא בדברים ישרים ופשוטים. וכמ"ש כ"ז בס' יד מלאכי (כללי שאר פו' אות לב) בשם ס' פלגי מים (ד"ה ע"ב) בשם רבו הגאון מהרשי"ק. וכ"כ כנה"ג יו"ד (סי' רמב הגב"י אות עח). ע"ש. ודע דמ"ש עוד בשו"ת מהר"ם שיק (סי' יד) הנ"ל, די"ל דבשמן שריפה לא שייך מכתת שיעוריה כיון שהתירה התורה ליהנות ממנו בשעת שריפתו דכתיב נתתי לך כו' שלך תהא להסקה וכו'. מאז תמהתי שלא זכר שר מד' התוס' סוכה (לה) בד"ה לפי, דה"ט דאתרוג של תרומה טמאה פסול משום דכתותי מכתת שיעוריה. וכ"כ בחי' הריטב"א והר"ן (סוכה לד:). ע"ש. וע' בשו"ת שיבת ציון (סי' יז אות ג), ובשו"ת בית שערים (חאו"ח סי' שנח), מה שהעירו מתוס' סוטה (כה:) וע"ש. שו"ר שגם הגאון שער אפרים (סי' לח) הנ"ל העיר בעצמו כד' מהר"ם שיק. וע"ש. וע"ע בשד"ח (מע' כ כלל צה). ובשד"ח (מע' חנוכה אות ג). ובס' אמרי יהודה (ד"ק ע"ג). ויש להאריך בזה. ואכמ"ל.
 
<b>(ה)</b> והנה המאורי אש שם (דצ"ו ע"א) הוסיף להעיר, שאף לד' האו' שיוצאים י"ח בהדלקת נרות חשמל לנ"ח, היינו דוקא בזרם הקבוע תמיד בתוך החוטים, כגון זרם הבא מהמון זוגי מטילים של נחושת ואבץ, דחשיבי כמו שמן, משא"כ בזרם המתהוה ע"י מגנטים הבאים בקרבת החוטים, י"ל דשמא כל סיבוב וסיבוב הוי כיצירה חדשה. ואנן קי"ל שצריך שיהא שמן בנר כשיעור קודם ההדלקה, משום דהדלקה עושה מצוה. (ע' בטוש"ע /או"ח/ סי' תרעה). ובפרט בזרם שמשתמשים בו בא"י שיש חמשים פעם בכל שניה אחת שאין זרם כלל בתוך החוטים. נמצא דחשיב כאילו אין כשיעור שמן בעת ההדלקה. וכו'. ע"ש. וכעין דבריו כ' ג"כ בשו"ת פקודת אלעזר (סי' כג). ע"ש. וע"ע בשו"ת דבר הלכה להגר"א קלאצקין ז"ל (סי' לו) שג"כ כ' לפקפק בזה. ע"ש. והן אמת כי ידידי הגרא"י ניימרק בס' אשל אברהם בחי' לשבת (כב) כ', שאור החשמל כיון דצליל נהוריה אפשר דכשר לנ"ח, כמו שכשר לנר של שבת, כמ"ש בתשו' אחרונים. אלא שיש להדר יותר על שמן זית שהנס נעשה על ידו. ע"כ. ובפירות הנושרין (שבת שם), הביא ד' הבית יצחק, שהכשיר החשמל לנרות שבת, אבל לא לנרות חנוכה. וכ' שאין הספר בידו ולא ידע טעמו. ע"כ. ואחר ראותינו כמה אחרונים מפקפקים בהיתרו מילתא בטעמא, נראה שאין להקל, בלי ראיה ברורה. גם בשו"ת משפטי עוזיאל ח"א (חאו"ח סי' ז אות ב), כ' בפשיטות להחמיר שלא לצאת י"ח נ"ח בחשמל, הואיל ובמקורו (בתחנת החשמל) לא הודלק לשם מצוה, והו"ל כהדליקה חש"ו שאין יי"ח. ושוב הביא שהבית יצחק התיר לברך להדליק נר של שבת על נר חשמל, אבל אינו יי"ח נ"ח בזה. וכ' עליו, ולעד"נ שאין לחלק בין שבת לחנוכה ובשניהם אינו יי"ח. ע"כ. והנה יש להשיב על טעמו, שעיקר ההדלקה נעשית ע"י הנעת הכפתור שבבית, ואין צורך שבתחנת החשמל יופעל לשם מצוה. אבל הלכתא כוותיה ולא מטעמיה לענין נר חנוכה שאינם יוצאים בזה י"ח. אבל לענין נר שבת העיקר לדינא להקל בזה. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (סי' יז). ושכ"כ עוד הרבה אחרונים כהבית יצחק. ע"ש. וע' בס' מלכי בקדש ח"ה (עמדו /עמוד/ לה) שהעלה שאין לברך להדליק נר חנוכה על נר חשמל. וי"ל ע"ד. ואין להאריך.
 
<b>(ו)</b> גם הלום ראיתי למהר"י משאש בשו"ת מים חיים (סי' רעט), שהביא דברי הגאון טהרת השלחן שנסתפק אם יי"ח נ"ח בנר חשמל. והניח בצ"ע. והעיר ע"ז, שלא ידע מדוע הצ"ע, אם משום שהנס נעשה בשמן, הרי נהגו באשכנז לצאת י"ח בנרות שעוה מפני שאורן צלול כמו שמן, וה"נ אור חשמל שאין צלול ממנו. וגם חשיב שפיר הדלקה גמורה שהמדליק חשמל בשבת חייב. לכן נ"ל להתיר. ע"כ. ובאמת שאין זה דומה כלל לשעוה. שעכ"פ היא נתכת כהמס דונג מפני אש והו"ל כמו שמן, משא"כ בנר חשמל שאין בו אלא זרם, וכיון שאין כאן שמן מאן לימא לן שיוצא בזה י"ח נ"ח. וכן ראיתי להרב כף החיים (סי' תרעג ס"ק יט) שכ', ואם מותר להדליק בחשמל לנ"ח, נראה שיש לאסור משום דלא הוי זכר לנס שהיה ע"י הדלקת שמן ופתילה, ובזה אין כ"א אור בלי ממשות. ועוד שהעששית מלאה אור והויא כעין מדורה שאין עולה אפי' לנר א'. כמ"ש לעיל /או"ח/ (סי' תרעא ס"ד). עכת"ד. וטעם זה שייך בעיקר בעששיות ארוכות שהאור מתפשט ע"פ ארכה. אבל במנורות הרגילות שנראה שהאור נתלה בחוטי החשמל לא שייך טע"ז. אכן בשו"ת ציץ אליעזר ח"א (סי' כ סוף פרק יב), כ' לפקפק ג"כ בזה מטעם אבוקה, מכיון שברוב המנורות האור נראה כהולך ונמשך בעיגול וחשיב כמדורה. ע"ש. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (ס"ס יז). וע"ע בשו"ת מעט מים (סי' קב). ואכמ"ל. וכעת בא לידי קונטריס אחד מספר כל חדש (סי' קנב), שייחד הדיבור ע"ז, והביא מהמאסף (שנה ט סי' צא), שהאריך הרחיב לצדד בכמה ספיקות שאין יוצאים י"ח נ"ח בנרות חשמל. ושכן הסכים הגר"א קלאצקין (הנ"ל). ע"ש. וכן בשו"ת ישכיל עבדי ח"ב (חאו"ח סי' ט אות ח) הביא דברי המאסף הנ"ל, שאין יוצאין י"ח נ"ח בנרות חשמל. והניף ידו שנית בשו"ת ישכיל עבדי ח"ג (חאו"ח סי' יז), על דברת רב אחד שהעיר על המים חיים משאש שהיקל בזה, דהא אור החשמל חשיב כאבוקה וכו'. והרהמ"ח עמד וימודד אר"ש /ארש/ והביא ג"כ דברי כמה אחרונים שאין לצאת י"ח נ"ח בהדלקת נרות חשמל. ע"ש. ואנה ה' לידי קובץ הפרדס (שבט תש"י) וראיתי שם (בסי' כז) מהרה"ג רש"י לעוין נ"י, שהעלה ג"כ שאין יי"ח נ"ח בחשמל שאינו אלא אור בלבד בלי שמן. וע"ש.
 
<b>(ז)</b> המורם מכל האמור שדעת רבים וכן שלמים מאחרוני דורינו שאין יוצאים ידי חובת נר חנוכה בהדלקת נרות חשמל. ויש פנים הנראים בהלכה לדבריהם. ולא יהא אלא ספק, אין להכנס בספק ברכה לבטלה. וכבר ידוע מ"ש הר"ן בתשו' הריב"ש (סי' שצ), שהרי אפילו בעסקי העולם כל משכיל בוחר לנפשו הדרך היותר בטוחה ושמורה מכל נזק ומכשול ואפי' באפשר רחוק. ועאכ"ו שיש לנו לעשות כן בדברי התורה והמצות. שהן כבשונו של עולם. ואיך נניח הדרך שדרכו בה רבותינו הקדושים ז"ל, ונכניס עצמנו במשעול הכרמים שלא מדוחק כלל. עכ"ד. ולכן נ"ל שאף אם יזדמן שאין לו שמן או שעוה לנרות חנוכה, ולא נשאר לו ברירה אלא להדליק נר חשמלי לשם מצות נר חנוכה, יש להדליק החשמל בלא ברכה. דכלל גדול בידינו ספק ברכות להקל. [וצריך שיהיה מונח במקום שאין רגילים להניח בו הנר בשאר ימות השנה. ע' ברמ"א /או"ח/ סי' תרעא ס"ז]. והיעב"א.
<h3>סימן לו</h3>
 
<b>ב"ה.</b> קהיר תש"י לפ"ק. נשאלתי אם יש קפידא שלא להזכיר מעין המאורע של חנוכה ופורים בברכת מעין שלש. או דילמא שהרוצה להזכיר מזכיר ואין בו חשש הפסק.
 
<b>(א)</b> ראשית כל נרדפה לדעת עיקר הטעם שלא תקנו להזכיר מעין המאורע של חנוכה ופורים בברכת מעין ג'. ובהשקפה הראשונה עלה במחשבה לפני, דה"ט כי הנה כ' הרמב"ם (ספ"ג מה' ברכות), וזו היא ברכת מעין שלש וכו'. ובשבתות וי"ט אומר בברכה זו בכללה מעין קדושת היום, כדרך שמזכיר בבהמ"ז. ע"כ. ומקורו בירוש' (פ' כיצד מברכין סוף ה"א), מהו להזכיר בה מעין המאורע, אר"א בר זימנא, ר' זעירא הוה מזכיר בה מעין המאורע. א"ר ירמיה הואיל וחש לה ר' זעירא צריכין אנו מיחוש. אולם התוס' ברכות (מד) כ' שלא נהגו העולם כן. ואע"פ שמשמע בירוש' להזכיר, י"ל דהיינו דוקא בימיהם שהיו רגילים לקבוע על היין ופירות, אבל האידנא דלא קבעי לא. ע"כ. וכן בחי' הרשב"א (ברכות שם) כ' ע"ד הירוש' הנ"ל, ומיהו האידנא לאו נהגו להזכיר, ובכל הני מילי אמרי' פוק חזי מאי עמא דבר. וגם הראב"ד ורבותינו בעהתו"ס כתבו שעכשיו לא נהגו כן. ע"כ. וכ"כ במאירי בשם גדולי המפרשים (ראב"ד). וכן באו"ז הגדול (סי' קפא) כ' בשם רבו רבינו יהודה ב"ר יצחק שרליאון, שעכשיו לא נהגו להזכיר מכיון שאין אנו רגילין לקבוע ע"ז. אף שהירוש' ורמב"ם כ' להזכיר מעין המאורע. וסיים, ופוק חזי מאי עמא דבר. ע"כ. וכ"ה בתוס' ר"י החסיד (ברכות מד). וע"ע למרן הכ"מ שהביא מ"ש ה"ר מנוח, שרבינו משולם לא היה מזכירו. ואפשר דה"ט דדוקא בימי רבותינו שהיו קובעין על היין וכו'. ע"ש. וכן בב"י /או"ח/ (סי' רח) הביא שכ"כ גם הסמ"ג. ומיהו לענין דינא סיים בכ"מ שם בשם ר' מנוח, שאין זה כדאי לבטל ד' הירוש'. וכ"ד כמה פו'. וכ"כ הטוש"ע (סי' רח סי"ב). [ויש מקום לומר דאזלי לטעמייהו, כי מצינו כיו"ב בתוס' ברכות (לט) ד"ה נתן. ובחי' הרשב"א (שם) שבזה"ז אם ישבו או הסיבו על היין, כל אחד ואחד צריך לברך בעצמו כיון שאין אנו רגילים לקבוע עצמינו על היין ופירות כמו בימיהם. וכ"כ הסמ"ג הובא בטור /או"ח/ (סי' ריג). אולם הטוש"ע שם פסקו שאין כל חילוק בזה בין האידנא למעיקרא. ע"ש. וי"ל]. ומעתה הואיל ובהזכרת מעין המאורע של שבת וי"ט שהם דבר תורה נחלקו הפו' אם יש להזכיר במעין שלש, אמרינן הבו דלא להוסיף עלה לחייב להזכיר גם של חנוכה ופורים בברכת מעין שלש. הואיל ואינם אלא מדרבנן. ועוד דבשבת (כד) אמרינן שא"צ להזכיר של חנוכה בברכת המזון, ואם בא להזכיר מזכיר. ע"ש. ומשמע דה"ה לפורים דהוי נמי מדרבנן. ע' תוס' שם ד"ה דתני. וע' במרדכי שם בשם ראבי"ה, דהזכרתן רשות היא. וע' בב"ח (סי' תרפב) ובט"ז (סי' תרצג סק"ב). ובשאר אחרו' שם. וע' ראבי"ה ברכות (סי' קלא). ובהגהות לוית חן שם (אות מד). וע' במאירי (שבת כד). וא"כ מאחר דבבהמ"ז דהוי מה"ת אין הזכרת חנוכה ופורים אלא רשות, ומנהג בעלמא הוא. במעין ג' דהוי מדרבנן, כדקי"ל בש"ע /בא"ח/ (ס"ס רט), אין להזכיר של חנוכה ופורים כלל. ואף לדעת הפוסקים דס"ל דמעין שלש נמי הוי מה"ת, והובאו בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' יא הראשון אות יד). מ"מ בכה"ג י"ל כמ"ש הר"ן (ר"פ ראשית הגז) דמאי דנהוג נהוג מאי דלא נהוג לא נהוג. ולכן יפה כ' הגמ"י (ספ"ג מה' ברכות) בשם מהר"ם בתשו', דבחנוכה ופורים א"צ להזכיר במעין ג'. וכ"פ מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' רח סי"ב). וכן מצאתי בביאורי הגר"א ס"ק מא, שכ', דה"ט משום דאף בבה"מ א"צ להזכיר מצד הדין אלא מצד המנהג, משא"כ כאן שאין מנהג כלל. ע"כ. ותאזרני שמחה.
 
<b>(ב)</b> ואנכי הרואה בתשו' מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג, סי' ע), אשר ממנו יצאו מקורם של דברים הנ"ל, כמ"ש הגמ"י, שכ' בזה"ל: ולהזכיר מעין המאורע בברכת מעין ג' בחנוכה ופורים, א"צ, דאפי' בבהמ"ז י"א (שבת כד) שאינו מזכיר, אבל במעין ג' לא יעלה על לב איש, כיון דליכא הודאה בברכת מעין ג'. ואין להזכיר מעין המאורע בחנוכה ופורים אלא היכא דאיכא הודאה בתפלה. ע"כ. נמצא שמלבד הטעם שהוזכר בדברינו, חידש לנו עוד טעם, משום שאין הודאה בברכת מעין ג'. ולזה כיון מדנפשיה הלבוש (סי' רח סי"ב). וכן ראיתי להא"ר (סי' תרפב) שסייע את הלבוש מד' מהר"ם הנ"ל. וראיתי בס' שיורי טהרה (מע' ב אות ס) שכ' לתמוה ע"ז, שהרי במקום שאו' בבהמ"ז נודה לך וכו' על שהנחלת לאבותינו ארץ חמדה טובה ורחבה, או' בבר' מעין ג' ועל ארץ חמדה טובה ורחבה שהוא חוזר על השבח שהזכיר מתחלה, וא"כ יוכל לכלול ולסמוך אח"ז ועל הנסים שעשית לאבותינו. ע"כ. ולפע"ד לק"מ, דנהי דהזכרת הארץ קאי על תיבת ברוך וכו' שבתחלת הברכה, וכדאשכחן גם בבהמ"ז בחתימת ברכת הארץ ברוך אתה ה' על הארץ ועל המזון. מ"מ אין זה ענין להזכרת על הנסים שצריכה להיות בהודאה. (וכמ"ש שבת (כא:) קבעום ועשאום י"ט בהלל והודאה). ומכיון שלא נזכר בבר' מעין ג' הודאה, אלא להזכיר על הנסים, דברכה לחוד והודאה לחוד. וזה פשוט בכוונת מהר"ם. ומ"ש בס' שיורי טהרה לתת טעם אחר לזה, משום שמעין שלש נרמזו בה שלש ברכות בקיצור מאד, והזכרת שבת ור"ח די להזכיר בדברות שתים, משא"כ הזכרת מאורע חנוכה ופורים שא"א לקצר בזה, ובפרט בחנוכה שצ"ל מי עמד עליהם ועשיית הנס ע"י מציאת השמן וכו'. ע"כ. וכ"כ עוד בספרו שו"ת מעט מים (סי' עד). ע"ש. לפע"ד אינו טעם כעיקר. דתסגי לומר בקצרה ועל הנסים שעשית לאבותינו בימי חנוכה אלו, או ביום פורים הזה.
 
<b>(ג)</b> ותבט עיני להגאון מנחת עני (סי' ב) שנתן עוד טעם לשבח בזה, כי הנה בברכות (כט) אר"נ אמר שמואל כל השנה כולה מתפלל אדם הביננו חוץ ממוצאי שבת ומוצאי י"ט מפני שצ"ל הבדלה בחונן הדעת. מתקיף לה מר זוטרא וניכללה מכלל הביננו ה"א המבדיל בין קדש לחול. קשיא. וכ' תר"י, שאעפ"כ הלכה כשמואל, וה"ט דלא תקנו מעין הבדלה, מפני שההבדלה אינה ברכה בפ"ע, אלא כוללים אותה בברכת חונן הדעת. ואם היו או' מעין הבדלה, היה נראה שההבדלה היא ברכה בפ"ע, כיון שתיקנו לומר מעין הבדלה כמו שתיקנו לו' מעין שאר ברכות. ע"כ. ולפ"ז י"ל דה"ט דהתוס' שכ' שהמנהג שלא להזכיר שבת וי"ט בברכת מעין שלש, כדי שלא יהיה נראה שהזכרת מעין המאורע היא ברכה בפ"ע. אולם שיטת הירוש' ומנהגינו להזכיר מעין המאורע, משום שיש לחלק דשאני הבדלה בתפלה שאין לה קביעות ברכה לעצמה בשום פעם, אבל הזכרת שבת וי"ט בבהמ"ז, אם טעה ולא הזכיר בבונה ירושלים צ"ל בא"י אשר נתן וכו'. ואף בר"ח צ"ל ברכה בפ"ע בלי שו"מ. ולכן אין לחוש פן יהיה נראה כאילו היא ברכה בפ"ע. ולפ"ז א"ש מה שאין להזכיר חנוכה ופורים בברכת מעין שלש, משום שאין להם קביעות ברכה בפ"ע בשום פעם, ודמי ממש להבדלה שבברכת הביננו. עכת"ד. ודפח"ח. [ומעין זה כ' בשו"ת בית אב (חאו"ח סי' מג). ע"ש. וי"ל ע"ד]. ואני ברגליו אעבורה וכמתלמד מדברי קדשו נ"ל עפמ"ש בברכות (כט) כל השנה מתפלל אדם הביננו חוץ מימות הגשמים מפני שצ"ל שאלה בברכת השנים. מתקיף לה מר זוטרא ונכללה מכלל ודשננו בנאות ארצך ותן טל ומטר. ומשני אתי לאטרודי. ומסיק, דהבדלה בחונן הדעת דאתיא בתחלת צלותא לא מטריד, אבל הכא דאתיא באמצע צלותא מטריד. ופריך רב אשי ונימרה בשומע תפלה (בסוף ברכת הביננו לפני החתימה) וכדקי"ל טעה ולא שאל טו"מ בבר' השנים או' בשומע תפלה. ומשני טעה שאני. ע"כ. ומעתה י"ל שבהזכרת שבת וי"ט בברכת מעין שלש ה"ט דלא חיישינן לאטרודי, הואיל והוי בסוף מעין שלש, אחר שהזכיר מעין בר' בונה ירושלים. ודמי למ"ש רב אשי ונימרה בשומע תפלה. [ואע"פ שיש כאן מעין ברכת הטוב והמטיב אחר הזכרת שבת וי"ט, לא חיישי' להכי, כיון שהברכה נקראת מעין שלש (ולא מעין ארבע) מפני שהם עיקר דהוו מה"ת. וכמ"ש תר"י (ברכות מד) וכה"ג כ' התוס' (ברכות ל:). ע"ש]. אבל הזכרת חנוכה ופורים דהוו בברכת הארץ לא תקנו לאמרם בברכת מעין שלש דאתי לאטרודי, וכדין שאלת טל ומטר בברכת הביננו. ודו"ק. (וע' בשו"ת דברי שלום ואמת (חאו"ח ס"ס ג) שבהמ"ז הקצר (שהובא בדרכי משה סי' קצא מהכל - בו), אין לאו' בשבת וי"ט. שא"א להזכיר מעין המאורע, דילמא אתי לאטרודי. ע"ש).
 
<b>ויש</b> להעיר קצת ע"ד המנחת עני הנ"ל, במ"ש לדמות דין הזכרת שבת וי"ט בבר' מעין ג', למ"ש תר"י בדין הזכרת ההבדלה בתפלת הביננו, דלכאורה רב המרחק ביניהם, דשאני גבי הבדלה דאשכחן פלוגתא דתנאי בפ' אין עומדין (לג), ור"ע ס"ל שאומרה ברכה רביעית בפני עצמה. ואף רבה בר שמואל (בפ' תפלת השחר כט) פריך, דאמאי לא נימא הבדלה ברכה בפ"ע כשמתפלל הביננו, כדס"ל לר"ע בתפלה. עד דמפרק לה (בגמ' שם) שפיר, דהואיל ובעלמא לא עבדינן כר"ע משום דתמני סרי תקון תשסרי לא תקון, ה"נ בתפלת הביננו שבע תקון תמני לא תקון. ומש"ה אית לן לאזדהורי שלא להזכיר מעין הבדלה בתפלת הביננו, פן יבאו לידי טעות לנהוג כר"ע ויאמרנה ברכה רביעית בפ"ע בתפלה. משא"כ גבי הזכרת שבת וי"ט בבהמ"ז דליכא למיחש כלל שיאמרנה בפ"ע, אם יזכירם במעין שלש, כיון דליכא שום פלוגתא בהכי ולכ"ע צריך להזכיר שבת וי"ט בתוך בונה ירושלים. ואע"פ שאם טעה או' בברכה בפ"ע. טעה שאני. כדאמרי' בברכות (כט) הנ"ל. ודו"ק.
 
<b>(ד)</b> וראיתי בס' ערוך השלחן (סי' רח ס"ז), שכ', דה"ט שאין מזכירין של חנוכה ופורים בבר' מעין שלש, כיון שאף בבהמ"ז ותפלה אינו מעכב בדיעבד. ע"כ. ולכאורה קשה, שהרי מפורש בש"ע שמזכירין מעין המאורע בר"ח. וכ"ה בערוך השלחן שם. וכן בתוס' ר"י החסיד (ברכות מד) ובאו"ז (סי' קפא) כ' בשם הרמב"ם, שמזכירין מעין המאורע של ר"ח וחוה"מ. ע"ש. וכ"כ בארחות חיים (הל' ברכות אות ח). והרי בר"ח וחוה"מ קי"ל שאם לא הזכירם בבהמ"ז יצא. הרי שאף שאינם לעיכובא מזכירין אותם בברכת מעין ג'. וצ"ל שכוונת הערוה"ש היא שכיון שמעכבים בתפלה (עכ"פ בשחרית ומנחה), וגם בבהמ"ז אם שכח לו' יעלה ויבא, צ"ל ברוך אשר נתן וכו', לפני ברכת הטוב והמטיב. [ומה גם שי"א שפותח וחותם בשם ומלכות, או שלכל הפחות פותח בשם ומלכות ואינו חותם בשם. ולזה נוטה המשנ"ב בבאה"ל (סי' קפח ס"ז) ע"ש. אלא דאנן נקטינן כפשטות הש"ע שפותח וחותם בלא שו"מ. ע' שע"ת שם. וכ"כ הערוה"ש עצמו (שם סט"ז). ע"ש]. מש"ה תקנו לאו' גם בבר' מעין שלש. משא"כ חנוכה ופורים שאף בתפלה אין מחזירין אותו כלל. וכ"ש בבהמ"ז. מש"ה לא תקנו להזכירם בבר' מעין ג' כלל. ומיהו בד' הרמב"ם שלפנינו לא נזכר שצ"ל מעין המאורע אלא בשבתות וי"ט (ולא בר"ח וחוה"מ). וע' בשו"ת תורת רפאל (הלכות ברכות סי' טו) שכ' שכן עיקר בד' הרמב"ם שבר"ח וחוה"מ אין להזכיר בברכת מעין ג', הואיל ואין מעכבין בבהמ"ז. ונסתייע מהשטמ"ק (בר' מד מט) שמה שאינו מעכב בבהמ"ז לא תקנו בבר' מעין ג'. ע"ש. ואין דבריו מוכרחים. ובפרט שכן פסק מרן בש"ע להזכיר גם בר"ח וחוה"מ.
 
<b>(ה)</b> ברם חזי הוית למהר"א פלאג'י בשו"ת ויען אברהם (חאו"ח סי' נ) שכ', בעיני יפלא למה לא תיקנו להזכיר חו"פ בברכת מעין ג' כמו שתיקנו בבהמ"ז. ובמחזורים ובסידורים הוזכרו שבת וי"ט ור"ח וחה"מ, אך חנוכה ופורים לא הוזכרו. ומצאתי בהגמ"י פ"ג שכן פסק בשם מהר"ם שלא להזכיר בחו"פ. ולא גילה טעמו וכו'. ואם נאמר משום דחו"פ מדרבנן והוא הפסק, התינח למ"ד ברכת מעין ג' דאורייתא, אבל למ"ד דהוי מדרבנן מה הפסק יש בזה הא תרוייהו מדרבנן. שו"ר בס' יד נאמן (שבת כד), שנתן טעם להגמ"י, דשאני שבת וי"ט שיש בהם קדושת היום ושייכא בהו זכירה, משא"כ חו"פ. ושוב הביא (היד נאמן) מהבאה"ט שמוסיף בנוסח הברכה ונודה לך על הארץ ועל המחיה, אלמא שצריך לכלול במעין ג' מעין ברכת הודאה שבבהמ"ז וא"כ צריך לכלול ג"כ הודאה על הנסים בחו"פ. כנלפע"ד. ע"כ. וסיים ה' ויען אברהם, והוא חידוש על החיד"א וסיעתו שלא הניחו פנה וזוית בדינים אלו ולא נתעוררו לומר אי נקטינן כדברי הגמ"י, או הלכה כהיד נאמן. וכשאני לעצמי הוספתי במחזור שלי ובחנוכה ופורים יאמר על הנסים וכו' בזמן הזה. עכת"ד. והנה מבין ריסי עיניו ניכר דאשתמטיתיה פסק מרן הש"ע /בא"ח/ (סי' רח סי"ב) שכ', מזכירין בבר' מעין ג' מעין המאורע בשבת וי"ט ור"ח. אבל לא בחנוכה ופורים. וא"כ אין מקום להעיר על האחרו' שלא נתעוררו לבאר דנקטינן כהגמ"י, הואיל ומבואר הוא בש"ע. והא ודאי דאשתמיט מנייהו דהרב יד נאמן ומהר"א פלאג'י, תשובת מהר"ם מרוטנברג (סי' ע) הנ"ל, דאסבורי מסבר לן האי דינא בטעמי תריצי. ומאן ספין לחלוק עליו מאחר שנפסק כמותו ג"כ בש"ע. ומ"ש דהתינח למ"ד בר' מעין ג' דאורייתא דשפיר הוי הפסק וכו'. לכאו' איפכא מסתברא, שאילו בר' מעין ג' דאו' היה צורך יותר להזכיר חו"פ בברכה זו, כשם שמזכירין בבהמ"ז. וי"ל. וע' שבת (כד) ומ"ש הרב יד נאמן שתיקנו לו' ונודה לך על הארץ ועל המחיה, כדי להזכיר מעין הודאה שבבהמ"ז. זה אינו. שהרי מבואר בטור /בא"ח/ (סי' רח) בשם הסמ"ג, שצ"ל ונודה לך על הארץ ועל המחיה כדי שיהיה מעין חתימה סמוך לחתימה. וכ"כ הט"ז (ס"ק יג) ושאר אחרונים שם. ולפ"ז הבא להזכיר שם על הנסים וכו', הוא מפסיק ביניהם ולא הוי מעין חתימה סמוך לחתימה. וע' בשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' עג). ע"ש. וכבר ראיתי להלבוש (סי' רח סי"ב) שכ', דלא שייך להזכיר חו"פ אחר ונודה לך על הארץ ועל המחיה, ששם אין שייך להזכיר כלום שהרי הוא אחר סיום הטוב והמטיב, ואין או' אותו שם אלא כדי שיהא מעין חתימה סמוך לחתימה. עכ"ל. ומכאן סתירה מפורשת למה שנהג מהר"א פלאג'י לומר בסוף הברכה לפני החתימה, על הנסים וכו'. ופשוט.
 
<b>(ו)</b> כי מן האמור תשובה מוצאת למ"ש עוד מהר"א פלאג'י בשו"ת ויען אברהם (שם), שאף שמר אביו מהר"ח פלאג'י ז"ל בס' מועד לכל חי (סי' כז אות סח) כ', שאין להזכיר חו"פ =חנוכה ופורים= בברכת מעין ג', אילו היה רואה דברי הרב יד נאמן [היה כותב] דלמאן דבעי למהוי חסידא דנזכר במילי דברכות יש להזכיר של חו"פ בבר' מעין ג', או שלצאת ידי ספק יש למנוע עצמו מלבא לידי ברכת מעין שלש, רק יאכל פת ובהמ"ז ועל הנסים בשלימות. עכת"ד. ובמחכ"ת אין דבריו מחוורים בזה כלל. ואין בזה שום סרך חסידות. ומכ"ש שאין צורך להמנע מלאכול פת כסנין ופירות מז' המינים בחנוכה ופורים, ולא ראינו ולא שמענו מעולם למי שיחוש לזה. ולית דחש להאי מילתא. והנה מלבד מש"כ לעיל אשתמיטתיה למהר"א פלאג'י דברי מר אביו הגאון מהר"ח פלאג'י בס' רוח חיים (סי' תרפב סק"א) שהביא מ"ש היד נאמן בזה, והשיג עליו מד' הא"ר והל"ח בשם מהר"ם, ומד' הלבוש והפמ"ג, שכולם כתבו שאין להזכיר, וסיים, ומעתה דברי הרב יד נאמן תמוהים ביותר. וצ"ע. ע"כ. נמצא שמר אביו כל יקר ראתה עינו הבדולח, ודחה ד' היד נאמן מד' הפו'. אף שיש מקום להעיר על שלא הזכיר גם פסק מרן בש"ע (סי' רח) שאין להזכיר חו"פ בבר' מעין ג', היפך ד' היד נאמן. עכ"פ צדקו דבריו לעיקר הדין. ואיך מר בריה עשה עיקר כ"כ מד' היד נאמן, כאילו יתד היא שלא תמוט. אתמהא.
 
<b>(ז)</b> גם הלום ראיתי למהר"י פלאג'י בס' יפה ללב ח"ב (סי' תרפב סק"א) שהעתיק דברי היד נאמן שצריך להזכיר חו"פ. בבר' מעין ג' לפני החתימה. ע"ש. ולא העיר כלל שזה היפך דברי מהר"ם והגמ"י והש"ע והאחרו'. אמנם בס' יפה ללב ח"ה (סי' תרפב סק"א) בד"ה ועל, הרגיש בד' הש"ע והלבוש וא"ר, וכ' עליהם, ואחר המחילה אין בדבריהם וטעמם כדי שביעה ויש לדחותם. ולכן על צד הטוב צריך להזכיר, ואין בזה הפסק כל שהוא שייך ליומא, ודבר בעתו מה טוב. ע"כ. ותמיהני עליו שעשה סניגורין לדבריו נגד המפורש בפוסקים, ובמקום שהיה לו להתעמק בטעמם ונימוקם להבין אמרי בינה, שיש להם עוד פנים מסבירות בהלכה ככל הנאמר לעיל, כ' לדחותם בגילא דחיטתא. ולא נתעורר גם בחשש ההפסק בין מעין חתימה לחתימה. שוב מצאתי להרה"ג מהר"ש מנשה בשו"ת שם משמעון (חאו"ח סי' יד) בד"ה ואנא זעירא, שהביא מ"ש היפ"ל ח"ב הנ"ל, ותמה עליו ככל אשר דברנו, והעיר גם מס' רוח חיים. ע"ש. ותשובתו הרמתה היא לו נדפסה גם בס' יפה ללב ח"ה (סי' תרפה סק"ג). והרהמ"ח שם התנצל שס' רוח חיים נדפס אחר ס' יפ"ל ח"ב. ע"ש. ואכתי לא איפרק מחולשא. וע"ע בס' ארחות חיים החדש (סי' תקפב) שהעיר ג"כ ע"ד היפ"ל ח"ב. וע"ע בכה"ח (שם סק"ג). וברור שאין לזוז מדברי הפוסקים והש"ע.
 
<b>(ח)</b> ומיהו עכ"פ נראה שאם עבר והזכיר חנוכה ופורים לפני החתימה, אין לומר דבדיעבד נמי לא יצא דהו"ל הפסק בין מעין חתימה לחתימה, שכבר מצאנו להגאון חקרי לב (חאו"ח סי' עג), שהסכים בד' הריטב"א שאין זה מעכב (לומר סמוך לחתימה מעין חתימה.). ע"ש. וכן העלה בשו"ת צפיחת בדבש (סי' ז דכ"ה ע"א). ושכ"כ המאמ"ר בפי' ד' הריטב"א. ע"ש. ע"ש /תיבת ע"ש כפולה/. וע"ע בס' בית מנוחה (דרל"ח ע"ב) שכן עיקר לדינא. וכן העלה למעשה בשו"ת מעט מים (סי' כ דמ"א ע"ב). ושכ"כ הב"ח והנה"ש (סי' קפז). ע"ש. וכ"ש שאם הזכיר חנוכה ופורים בתחלת בר' מעין ג' אצל ועל ארץ חמדה טובה כו', שאין לחוש בדיעבד להפסק. ולאפוקי ממ"ש מהר"א פריסקו בס' בירך את אברהם (דע"א ע"ב) וז"ל: ונ"ל שאם הזכיר בחנוכה ופורים לא יצא. וצ"ע. ע"כ. ובמחכ"ת ליתא. והרי הוא כמבואר. ומצאתי להגרש"א אלפנדארי בשו"ת מהרש"א (חאו"ח סי' ו דכ"ד רע"א), שכ' ע"ד הבירך א"א הנ"ל, ואין זה נכון, דלא קאמר מהר"ם אלא שא"צ להזכיר אבל אם הזכיר לא הוי הפסק. וכמ"ש בגמ' (שבת כד) א"צ להזכיר ואם בא להזכיר מזכיר, ולא חששו להפסק. ע"ש. והגם שיש לדחות ראיתו דשאני התם שמזכיר בהודאה שבבהמ"ז, משא"כ בברכת מעין שלש שאין בה הודאה אלא לבסוף סמוך לחתימה, וא"א להזכיר לבסוף ולהפסיק בין מעין חתימה לחתימה, מ"מ העיקר לדינא שאין לחוש בזה בדיעבד. ומיהו לפי כמה טעמים נכונים שהזכרנו לעיל, אינו נכון לכתחלה להזכיר חנוכה ופורים בברכת מעין שלש. הנלע"ד כתבתי. והיעב"א.

<h2>חלק יורה דעה</h2>

<h3>סימן א</h3>
 
<b>חלק</b> יורה דעה ב"ה. מצרים (קהיר), שנת התש"ט לפ"ג. מעשה בא לידי, באשר הוגד הוגד לי ביו"ט אחרון של פסח (בהיותי בבהמד"ר), כי שוחט העופות של השכונה י' לוי עומד ליד פתח החנות של העופות, ושוחט ומקבל כסף (שכר השחיטה) בפרהסיא כמעשהו בחול. ומיד שלחתי שני עדים כשרים ונאמנים מן החברים המקשיבים לקולי לראות אם כנים הדברים, ובבואם ספרו כי הנה אמת נכון הדבר. וביום א' כ"ה ניסן הזמננו אותם לבית הדין. וטען השוחט שלא היו דברים מעולם. ועמד עד אחד מהשנים הנ"ל והעיד בפניו בתורת עדות גמורה כדת, שראהו שוחט עוף ואח"כ קבל לירה מצרית ואז הוציא מכיסו מטבעות הרבה להשיב את העודף. וכ"ז נעשה בפני קהל ועדה אשר צבאו על פתח החנות לקנות עופות, ועמדו לפניו בתור לשחוט העופות שבידיהם. ומיד קפץ ונשבע השוחט הנ"ל בזה"ל, חי השם שזהו שקר וכזב. ושלחנו להזמין שנית את העד השני ליום ג' כ"ז ניסן, ובבואו העיד בפניו בתורת עדות גמורה כנ"ל, וענה כחשו בפניו. ואז הודה השוחט הנ"ל כי אמנם חטא וקבל הכסף מאלו שחשטו /ששחטו/ אצלו עופות ביו"ט כאמור, ומבקש לקבל עליו דברי חברות להכשירו לשחיטה.
 
<b>(א)</b> והנה שתים רעות עשה השוחט הנ"ל, כי מלבד חילול יו"ט בפרהסיא, הוסיף חטא על פשע להשבע לשקר בביה"ד להכחיש את העד. וזאת גם אם נתעלם מאיסור נוסף, כי השחיטה היתה כשעה לפני השקיעה, וקרוב לודאי שאין השחיטה לצורך יו"ט עצמו, והו"ל שוחט מיו"ט לחול. וכבר נודע לכל מנהג השוחטי - עופות פה מצרים שאין שוחטים עופות אלא עד חצות היום, וכמ"ש בס' נהר מצרים (הל' יו"ט אות ט), ונ"ט לשבח כי לשחוט אחר חצות הדבר ברור שהוא לצורך הלילה, והוי מכין מיו"ט לחול. ע"ש. [וע' באה"ט סי' תצח סק"ח]. ומתחלה נבא לבאר דין המחלל יו"ט בפרהסיא, אם נידון כמחלל שבת בפרהסיא, שדינו כעכו"ם לכל דבר. והנה בפרש"י חולין (ה סע"א) כ', דה"ט דחמיר לן שבת כע"ז, שהעובד ע"ז כופר בהקב"ה, והמחלל שבת כופר במעשיו, ומעיד שקר שלא שבת הקב"ה במעשה בראשית. ע"כ. ומוכח דביו"ט דליכא למימר ה"ט (שכופר במעשה בראשית) אין דינו כעוע"ז. וכן מוכח להדיא מד' הרמב"ם (ספ"ג מה' גירושין) שכ', הכותב גט בשבת או ביוהכ"פ בשוגג ונתנו לה הרי זו מגורשת. כתבו וחתמו בו ביום בזדון ונתנו לה אינה מגורשת שהרי העדים פסולין מן התורה. כתבו ביו"ט בזדון ונמסר לה בפני עדים כשרים ביו"ט ה"ז גט פסול. ע"כ. והסביר מרן הכ"מ שם, דה"ט דנקט בבא שלישית ביו"ט, משום שאילו היה עושה כן (בזדון) בשבת או ביוה"כ בפרהסיא, היה הגט בטל, מפני שכתבו מחלל שבת או יוה"כ שדינו כעכו"ם לכ"ד. (וכמ"ש ג"כ הרמב"ם פ"ג מגירושין הט"ו). אבל כתבו ביו"ט אפי' בפרהסיא אינו בטל. (ורק פסול הוא מדרבנן, הואיל והוא מזוייף מתוכו מצד העדים הפסולים שחתמו בו ביו"ט.). וכ"פ הטוש"ע אה"ע (ס"ס קכג). ובב"י שם הסביר ג"כ כנ"ל. וכ"כ הח"מ והב"ש והג"פ שם. ולפי דרכנו למדנו שהמחלל יו"ט בפרהסיא אינו כמחלל שבת בפרהסיא שדינו כעכו"ם.
 
<b>(ב)</b> איברא דאיכא למידק, שמדברי הרמב"ם והטוש"ע הנ"ל מוכח שהמחלל יוהכ"פ דינו כמחלל שבת, ואילו לפי מה שהסביר רש"י חולין (ה) הנ"ל, מוכח שהמחלל יוהכ"פ אינו נחשב כעכו"ם, כיון דלא שייך ביה הטעם שכופר במעשה בראשית. וכבר עמדו בזה הגאון רעק"א בדרוש וחידוש (מערכה ג). והחתם סופר ח"ו (סי' פג), והפמ"ג (בפתיחה כוללת להל' שבת) בד"ה עוד זאת אדרוש. ובחי' הרש"ש (חולין ה). ע"ש. והנה הפמ"ג שם העיר ממתני' (מגילה ז:) אין בין שבת ליוהכ"פ אלא שזה זדונו בידי אדם וזה בהכרת. ולא חשיב לענין אם דינו כעכו"ם. ע"ש. ולפע"ד י"ל בפשיטות לפמ"ש התוס' (ביצה לז) לענין מה ששנינו במגילה (שם), אין בין יו"ט לשבת אלא אוכל נפש, דה"מ בדברים שהן דאורייתא, אבל בדרבנן איכא בינייהו טובא. ע"ש. וא"כ לפמ"ש הגאון חיד"א בס' פני דוד (די"ח ע"ב) דהא דהמחלל שבת בפרהסיא הוי כעכו"ם לכל דבר אינו אלא מדרבנן. וכ"כ בס' נחל אשכול על ס' האשכול ח"ג (עמוד ה אות ט). א"ש מה שלא חשב ד"ז בין שבת ליוהכ"פ, כמו שלא חשב ג"כ ד"ז בין שבת ליו"ט, כיון שאין זה אלא מדרבנן. ולפ"ז צ"ל דגבי גט ה"ט דבטל אם נכתב בשבת או ביוהכ"פ ואין תופסים בה קידושין, משום דאפקעינהו רבנן לקידושין מניה. ויותר נראה לתרץ כמ"ש הפמ"ג שם, דתנא בדיני איסור מלאכות עסיק, אבל שאר דברים א"ב טובא. ע"ש. ובזה א"ש גם לדעת הסוברים דמחלל שבת בפרהסיא דינו כעכו"ם מה"ת. עמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' יא). ע"ש. ועכ"פ מד' הרמב"ם והטוש"ע הנ"ל מתבאר להדיא שהמחלל יוהכ"פ הוי כמחלל שבת. וע' בדו"ח (מערכה ג) הנ"ל שהביא ראיה לזה מהגמ'. ע"ש. וכ"פ השמ"ח והערך השלחן וזבחי צדק וכף החיים ביו"ד (סי' ב). וע"ע בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חיו"ד סי' לא). ובס' ויקרא יהושע (דע"ג ע"ג) מ"ש בזה. ע"ש.
 
<b>(ג)</b> הן אמת שמצינו להאו"ז ח"א (ס"ס שסז) בשם הגאונים, שכ', המחלל שבתות וימים טובים בפרהסיא שלא באונס כמומר לע"ז דמי, ואסור לאכול משחיטתו, שחמורה ע"ז וכו'. ומחלל שבת בפרהסיא ועכו"ם כי הדדי נינהו. ע"כ. הא קמן דנקיט ברישא המחלל יו"ט כעוע"ז. אך יש לדחות דיו"ט כדי נסבה והעיקר הוא משום מחלל שבת שסתמו הוא מחלל גם יו"ט, ולכן בסיפא לא נקט אלא מחלל שבת ועכו"ם כי הדדי נינהו, ואילו מחלל יו"ט לא קאמר. ואע"ג דבתורת כהנים פר' אמור (ר"פ כג) אמרינן, מה ענין שבת אצל מועדות אלא ללמד שכל המחלל את המועדות מעלים עליו כאילו חלל את השבתות. וכ"ה בפרש"י שם. לאו דוקא הוא, שיחשב כאילו חילל שבתות לחשבו כעוע"ז. וכן בפסחים (קיח) כל המבזה את המועדות כאילו עובד ע"ז, שנא' אלהי מסכה לא תעשה לך, וכתיב בתריה את חג המצות תשמור. ופרשב"ם, שעושה מלאכה בחוה"מ. ע"ש. ופשיטא דלא הוי כעובד ע"ז לענין יי"נ ושאר ענינים. וע' תוס' חגיגה (יח). ע"ש. אולם ראיתי בשו"ת הרדב"ז ח"ב (סי' תשצו), בשם ה"ר שמשון בתשו', שכ', דהקראים שהם מחללי מועדות הוו כאילו מחללין את השבתות וכעוע"ז ויינם יי"נ כדין מומרים. וע"ש מ"ש בזה. גם בשו"ת המבי"ט (סי' לח), ובשו"ת אהלי יעקב למהריק"ש (סי' לג), כתבו כן. וע"ע בפר"ח יו"ד (סי' קיב). ואף דלדינא כיון שהקראים מחללים יוהכ"פ ודאי דהוו כמחללי שבתות. אולם לשון הפו' הנ"ל מורה על המועדות ממש. [וע' מה שכתבנו בכף החיים יו"ד ח"ב (סי' קיט ס"ק לח). ושם נשמט בדפוס, וצ"ל כנ"ל]. עכ"פ בנ"ד שחילול יו"ט נעשה באיסור מוקצה (ומקח וממכר), ולא במלאכות דאו', הרי גם בשבת רבו האחרו' דס"ל שאין דינו כמחלל שבת. כ"ש ביו"ט, שאין לחשבו כעובד ע"ז, ושחיטתו כשרה. והן אמת שיש לפקפק בנ"ד שעומד על פתח חנותו במשך כל היום או רובו, ושוחט ומקבל כסף. ודמי למ"ש בשו"ת חת"ס (חחו"מ סי' קצה), שאם נושא ונותן בחנותו הרי הוא בכלל מחלל שבת ויו"ט באיסורים המפורשים בכתוב, וכמ"ש הרמב"ן פ' אמור (כג כד) וז"ל: שנצטוינו מן התורה להיות לנו מנוחה ביו"ט אפי' מדברים שאינן מלאכה, לא שיטרח כל היום למדוד התבואות ולשקול הפירות ולמלא יין בחביות, ולפנות הכלים, וכן האבנים מבית לבית וממקום למקום, ואם היתה עיר מוקפת חומה ודלתות נעולות יהיו עומסים על החמורים יין וענבים ותאנים, וכל משא יביאו ביו"ט, ויהיה השוק מלא לכל מקח וממכר, ותהיה החנות פתוחה והחנוני מקיף כו' והותרו שבתות וי"ט וכו'. ע"ש. וכן מוכח ממקרא מפורש בנחמיה (יג) וכו'. ומה שגזרו בש"ס מקח וממכר היינו באקראי. עכת"ד. וכ"כ בשו"ת דברי מלכיאל ח"ב (סי' ט אות יא). ע"ש. אולם בשו"ת רב פעלים ח"ג (חאו"ח סי' יב) הביא ד' הפר"ח והתב"ש שכ' שדוקא בדבר שיש בו כרת וסקילה חשיב מחלל שבת, אבל בביטול מ"ע דשביתה לא חשיב כמחלל שבת. והוכיח מזה דלא כהחת"ס הנ"ל. והביא עוד בשם הפמ"ג שנסתפק בזה. ע"ש. וע' בשו"ת מהרש"ם ח"ו (סי' ד). ע"ש. ומכ"ש ביו"ט דבלא"ה דעת הרמב"ם והטוש"ע אה"ע הנ"ל דלא חשיב כמחלל שבת. וע' דעת תורה (סי' ב ס"ק כט). וכ"ש כאן בנ"ד דביו"ט שני של גליות איירינן דהוי מדרבנן.
 
<b>(ד)</b> פש גבן לברורי מה שנשבע לשקר באמרו חי השם שזהו שקר וכזב. ונמצא שקרן ע"פ ב' עדים והודאתו. והנה בשו"ת שדה הארץ ח"ג (חיו"ד סי' יב) נשאל אם הנשבע בשם חשוב כנשבע באחד מן הכינויים, כיון שכן דרך כל העולם שלא להזכיר ה' או' כן. וכתב, תשובת שאלה זו מפי כל בני הישיבה הי"ו, דתיבת שם הוי כינוי ודינו כנשבע באחד מן הכינויים וחייב. כי ידוע בפי כל תיבת שם הוא דוקא לשמו ית', ועדיף מן האומר בשמים או בארץ. ע"כ. ולפ"ז ה"נ בנ"ד שאמר חי השם חשיבא שבועה לשקר. אלא דלכאורה יש לסתור ד' השדה הארץ הנ"ל ממ"ש הב"י אה"ע (ס"ס לד), בשם הריב"ש (סי' פב), שראה נוהגים שהמקדש ע"י שליח חוזר ומקדש הוא עצמו בשעת נישואין ולא היו מזכירים ש"ש בברכת אירוסין שנית רק על היין שטועמים ממנו, ואו' ברוך אתה השם אקב"ו על העריות כו'. וכן נהגו בברצלונה ע"פ הר"ן. אבל מורי הר"פ היה מלעיג ע"ז, שמה תועלת לברך כיון שא"א להזכיר שם שמים. עכ"ל. אלמא דהשם אינו חשוב הזכרת ה'. אולם ראיתי בשדי חמד מע' ברכות (סי' א אות יג), שהביא דברי הרב דברי מנחם (סי' ד), שהק' כן על השד"ה הנ"ל, ושוב הביא מ"ש העה"ש (סי' קפז), בשם מהר"ח בן עטר בס' ראשון לציון (ברכות מ:), שהכריח שאין אדם יוצא י"ח בהזכרת שום כינוי, רק צריך שיזכיר שם ה' ממש, או אחד משמות שאינן נמחקים. וא"כ אין הכרח מתשו' הריב"ש דהשם לא חשיב כינוי. ע"ש. ומכ"ש שרוב האנשים מחזיקים בזה לחשבו כשבועה גמורה (באמירת חי השם). וגם השו"ב דנ"ד כשנשאל אח"כ למה נשבע לשקר, גמגם בדברים הדברים, ולא התנצל לומר שידע שאין זה ש"ש. וע' בשו"ת פני יצחק אבולעפייא ח"א (חיו"ד סי' ה). ע"ש. והן אמת שפסק מרן ביו"ד (סי' ב ס"ו), שהפסול לעדות בעבירה מעבירות התורה א"צ לבדוק לו סכין אף לרמב"ם. כבר חילקו האחרונים בזה בין השוחט באקראי, ובין להאמינו להיות שוחט ובודק בקביעות. וכמו שיבואר להלן בס"ד.
 
<b>(ה)</b> ובאמת שאע"פ שכתבנו שלא נחשב למחלל שבת בפרהסיא לפסול שחיטתו, ע"י קבלת הכסף תמורת השחיטה ביו"ט. מ"מ בודאי שאיבד חזקת כשרות שלו להאמינו על בדיקת הסכין ושאר ענינים המסורים ללב שנאמר בהן ויראת מאלקיך. וכמ"ש הגאון מליבאוויטש בשו"ת צמח צדק (סי' יג אות ב), שלפ"ד הרמ"א בד"מ (סי' א) דהאידנא שאין מראים סכינים לחכם, אין לוקחים בשר אלא מהמוחזק בחזקת כשרות. ולכן העובר אפי' על איסור דרבנן אינו חשוב יר"ש, והרי צריך הרבה יראת שמים לבדיקת הסכין. ובסו"ד הביא מ"ש הפרי תואר (סי' יח ס"ק לא) וז"ל, ולדידי חזי לי, שבכל אדם המזלזל קצת בא' ממצות התורה, קים לי בגוויה דלא רמי אנפשיה למעבד בדיקה הצריכה לסכין כאשר ציונו השי"ת, ומה גם כאשר ירבו עליו הזבחים וכו'. (וכן הוא בזבחי צדק סי' יח ס"ק פג). ע"ש. וכ"ש בנ"ד שהבר נש הזה מחלל ש"ש בקבלת כסף ביו"ט לעיני קהל ועדה, ונותן פתחון פה להמון העם לומר זה החכם (כן קוראים כאן לשוחט חכם) עושה כן ומה נעשה אנחנו? וכיו"ב ראיתי לרבינו הגדול הרמב"ם ז"ל בשו"ת פאר הדור (סי' קיב) שכ', שאלה, ראובן הממונה לרבים לשו"ב והוחזק ברבים שהוא גונב בשר מבית המטבחים וכו'. תשובה. אין מעשים הללו ראויים למי שיקרא תורת מרע"ה ויחוס על כבוד קונו לגנוב ולמוכרם ברבים, אם יכופר העון הזה, ואפי' עשה תשובה גמורה, כי אין לך חילול ה' גדול מזה, ולכן לא ישחוט ברבים. ואם ירצה לשחוט בבית שום יחיד הרשות בידו. וכתב משה. עכ"ל. אתה הראת לדעת שמעשה של חילול ה' כיו"ב פוסל השוחט מלהיות ממונה לרבים. ודון מינה לנ"ד. וע' בתשו' חקרי לב חחו"מ ח"א (סי' קנב, דרל"א ע"ב), שסמך סמיכה בכל כחו ע"ד הרמב"ם, וסיים שם (בעמוד ד), שכן מוכח עוד ממ"ש הרמב"ם והטוש"ע יו"ד (סי' סה) שאין לוקחים בשר אלא משוחט המוחזק לרבים בכשרות, ואף החולקים לא אמרו אלא בסתם אדם דלא ידעינן אם נחשד על שום דבר איסור, אבל בנחשד לדבר איסור מי הוא המכריח לרבים לאכול בשר מידו, וכל שמוציאים שוחט אחר כשר ובקי ממנו, לא שבקינן היתרא ליכנס אפי' בספק משהו של איסור. עכת"ד. ויש עוד סמך לזה מד' המרדכי והג"א (חולין ט) שכ', דהא דסמכינן על השוחט אע"ג דאתחזק איסורא שבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, וקי"ל דעד א' אינו נאמן באיסורין היכא דאתחזק איסורא. תי' הר"א ממיץ דהיינו דוקא באנשים רקים ופוחזים, דומיא דשנים דעלמא שהאמינתם התורה כמות שהן. ובההיא אין ע"א נאמן באתחזק איסורא. אבל בעד מהימן וכשר סמכינן עליה וכו'. ע"ש. א"כ בנ"ד שעשה מעשה לחלל יו"ט כאחד הרקים ופוחזים, ריעא חזקתיה, ותו לא מהימן. וע"ע להחיד"א במחב"ר (סי' ב סק"ט). ולהעה"ש (שם סק"ט) שהביאו להלכה דברי הרמב"ם בתשו' הנ"ל. וכ"ה בזב"צ (ס"ק טל). וע"ע בשו"ת קול אליהו ח"א (סי' ד). ובשו"ת ויקרא יהושע (דף עד ע"ב). ע"ש. וכיו"ב מצאתי בשו"ת שאילת שלום תנינא (סי' קפד), שנשאל בשו"ב שעשה מי שבירך לבעל ברית אחד בעלותו לתורה ביו"ט, ובאותו מעמד קבל ממנו מעות מי שבירך ב' רו"כ לעיני העם. וכ' ע"ז, ועמדתי משתומם איך שו"ב יעשה נבלה כזאת לקבל מעות ביו"ט לחלל ש"ש וכבוד התורה בפרהסיא לעיני ההמון. ומה יעשו עוד המון העם אם השו"ב דמתא יעשה כזאת. ומרעה אל רעה יצאו. ומה שהתנצל שהשעה דחוקה לו להביא טרף לביתו, זה מביא לידי גיחוך, וכדאי בזיון וקצף וחילול כבוד שבת ויו"ט העלול לצאת מזה. ולכן אסור לאכול משחיטתו עד עמדו למשפט לפני רב מובהק אשר יחקור אחר מעשיו ולמראה עיניו ישפוט, אם יש להכשירו ע"י תשובה המועילה וקבלת דברי חברות. ע"ש. ויש לו סיוע ג"כ מד' הרמב"ם בתשו' הנ"ל. וע' להגאון מהר"ח פלאג'י בס' רוח חיים (סי' א סק"ה) שכ', שאם יש רינון על השו"ב מעבירות שבידו, אפי' עשה תשובה, אין לצבור להכנס בחשש איסור, כל שמוצאים שוחט כשר ת"ח ויר"ש. וכמו שמצינו בדיינות שאמרו צדק צדק תרדוף הלך אחר ב"ד יפה, ה"נ גבי שו"ב וכו'. ואם רצו הצבור להקל בכ"ז שלא כדין עבדי, ואפי' לא ימצא שום מוחה ע"ז, וכ"ש אם יש אפי' יחיד שמוחה שמחאתו מחאה, וכמ"ש הפו' והחק"ל חחו"מ ח"ב (סי' כד) וכו'. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין.
 
<b>(ו)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון בית אפרים (חיו"ד סי' ה) שכ', שגם בחשוד רק על איסור דרבנן אין להאמינו להיות שו"ב, מפני שיש לחוש שמא יארע לו פיסול דרבנן בשחיטה, כגון שהייה במיעוט בתרא וכיו"ב, ולא יגיד. ע"ש. וע"ע במה שכתבנו בזה בס"ד בס' כף החיים ח"ב מיו"ד (סי' קיט ס"ק לא). ע"ש. וכן ראיתי להגאון מהרי"ח בשו"ת רב פעלים ח"ב (חיו"ד ס"ס ל), בדין שוחט אחד שלא נשא אשה מעודו, והוא כבן ארבעים שנה, שיכולים הקהל להכריחו לשאת אשה, ואם לא ירצה יעבירוהו משחיטתו. ואע"ג דבזה"ז אין כופין לישא אשה כמ"ש הרמ"א באה"ע (סי' א ס"ג). וכן מנהגינו במקומות אלו שלא לכוף ע"ז, עכ"ז יכולים הקהל לומר, אין אנו רוצים שיהא השוחט דמתא אלא אדם המוחזק ביראת שמים, ויש לו שם טוב במעשיו ועניניו. משא"כ אדם זה המאוס לגבוה אין אנו סומכים עליו בשחיטתו. ע"ש. גם בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חיו"ד סי' מז), כתב, דשו"ב ששתה סתם יינם בזה"ז אע"פ שלא נפסל מן הדין, מ"מ לדידן שקבלנו עלינו לחובה שהשוחט צ"ל יר"ש ביותר, חייבים הב"ד להעבירו לזמן מה שלא ישחוט עד שיקבל עליו שלא יזיד לעשות עוד כדבר הרע הזה. והכל לפי ראות עיני המורה. והחכם עיניו בראשו. והן היום ראיתי בדרכי תשובה (סי' ב ס"ק פג) שהביא דברי הבית אפרים הנ"ל, והוסיף להביא מ"ש החסד לאברהם תאומים (חיו"ד סי' ה), שאף שלא נחשד השו"ב אלא לדבר קל, וקי"ל שהחשוד על הקל אינו חשוד על דבר החמור ממנו, מ"מ בשו"ב דמתא יש לחוש שיכשיל את הרבים בדברים קלים שבדיני שחיטה, שיש הרבה מהם מד"ס ומחומרות האחרונים, ואין להאמינו עליהם. ושכ"כ עוד בשו"ת מאמר מרדכי (סי' טו), דשו"ב שעבר על דבר קל שהוא חומרא ומנהג בעלמא, יש לפסלו מלהיות שו"ב, שהוא חשוד להקל בעניני שחיטה ובדיקה שהם מחומרות ומנהגים. ע"ש. וכיו"ב כ' הגאון דברי חיים מצאנז בח"ב (חיו"ד סי' ה). ע"ש. וע' בשו"ת פרי השדה ח"ג (סי' קפח), בדין שו"ב שאשתו הולכת ברה"ר בגילוי ראש שיש להעבירו. וע"ע בשו"ת זקן אהרן וואלקין ח"א (סי' לג), דשו"ב שטלטל חוץ לעירוב בש"ק, אין להאמינו לשו"ב וכו'. ע"ש בדבריו. והביא מ"ש האחרונים תוכחת מוסר לאותם שמתיחסים ברחמנות על השו"ב למצוא לו זכות לקרב ולא לרחק, ואינם חסים על נפשות בני העיר שמתגאלים במאכלות אסורות ובמרק פיגולים. ושכ"כ הדב"ח מצאנז והגר"ש קלוגר בטוטו"ד. ע"ש.
 
<b>(ז)</b> ובר מן דין, נלע"ד בנידון השוחט הזה, שבדקתיו כמה פעמים בשעת שחיטה ונמצאת סכינו פגומה, והעברנוהו לזמן מה. וכעבור חדש ימים קבל עליו דברי חברות והחזרנוהו. והנה מבואר בתשו' הרשב"א ופסקה בש"ע יו"ד (ס"ס יח) שמעבירים השוחט שיצאה סכינו פגומה, אא"כ נראין הדברים שהיה כעין שגגה ושהוא אדם כשר, אז יכולים להחזירו לאחר שיקבל עליו שלא ישוב עוד לדבר הזה. אבל אם נראה שהוא פושע ומיקל ראוי שלא להחזירו אפי' בקבלת ד"ח. ע"ש. [ואע"פ שמעשים בכל יום שהשוחטים כשמראים סכיניהם לרב העיר בחזקת יפים לשחיטה, והרב מרגיש בהם איזה פגימות, מוסרם לידם לחזור ולהשחיז הסכינים, ואין מעבירים אותם כלל. כבר עמד ע"ז בשו"ת דברי חיים (חיו"ד סי' ו). והוכיח מהרמב"ם (פ"ד מיו"ט ה"ט) שאין מעבירין אותם. ודוקא כשהשו"ב היה פושע ולא בדק י"ב בדיקות כדת מעבירין אותו, אבל בפגימה דקה שאינה נרגשת לכל אדם מאיזה סבה לא נפסל בשביל כך לעולם. ושכן ראה מרבותיו גאוני עולם. ע"ש. וע"ע בשו"ת לבושי מרדכי ח"א (חיו"ד סי' ז). ע"ש]. ולפ"ז יוצא בנ"ד דאיתרע חזקת כשרות שלו סופו הוכיח על תחלתו כי פושע הוא, ואם כי אין לפסלו למפרע, עכ"פ הדברים מוכיחין ובאין על העדר יר"ש שלו. ולכן נלע"ד שיש להעבירו באופן החלטי. אא"כ יעשה תשובת זה בורר, שילך למקום שאין מכירין אותו, ויוציא טריפה לעצמו בדבר חשוב, או יחזיר אבידה בדבר חשוב, שאז ודאי עשה תשובה בלי הערמה. וכדקי"ל ביו"ד (סי' קיט סט"ו). וע' מה שכתבנו בס"ד באורך בכף החיים (שם) בדינים אלו. ודון מינה ואוקי לנ"ד. הנלע"ד כתבתי. והשי"ת יעב"א.
<h3>סימן ב</h3>
 
<b>עמדתי</b> ואתבונן בדין הביצים המובאים ע"י חברת תנובה וכיו"ב לצרכניות וחנויות, מן הקיבוצים והמשקים. וידוע כי כמעט כל התרנגולות המטילות את הביצים הללו מסוגרים בלולים מבלי לצאת ולבא כלל. ואין שם שום תרנגול זכר. ועכ"פ רוב ככל הביצים הם על דרך זה. אם נמצא דם בביצים הללו אם אפשר להתירם או לא.
 
<b>(א)</b> בחולין (סד:) ת"ר גיעולי ביצים מותרות. ביצים מוזרות נפש היפה תאכלם. נמצא עליה קורט דם זורק את הדם ואוכל את השאר. ופרש"י, גיעולי ביצים, ביצה טמאה שנתבשלה עם טהורה. מותרות, הטהורים דמיא בעלמא הוא ולא יהבי טעמא. ביצים מוזרות, שאינן של זכר ואין אפרוח נקלט בהם לעולם. נפש היפה תאכלם. שאינו אסטניס ואין דעתו קצה בהם תאכלם, ואע"פ שישבה עליהם התרנגולת ימים רבים. ע"כ. ולמדנו מכאן שביצים שאינם של זכר אין לאסרם משום דם ריקום של אפרוח, הואיל ואין אפרוח נקלט בהם לעולם. שהרי גם ע"ז שנינו בסיפא, נמצא עליה קורט דם זורק את הדם ואוכל את השאר. ואע"ג דבגמ' מוקי לה לסיפא בנמצא הדם שלא במקום האוסר, מ"מ בביצים שאינם של זכר גם במקום האוסר בעלמא יש להתיר בהם הואיל ואין אפרוח נקלט בהם. וכדמוכח בתוספתא תרומות (פ"ט ה"ה), הובאה בתוס' שם, דגרסינן התם בסיפא, ואם נמצא באחת מהן דם זורק את הדם ואוכל את השאר. וכן מבואר בספר האשכול ח"ג (עמוד סו), שכ', ביצים מוזרות, פי' שאינן של זכר והתרנגולת ישבה עליהן ונפסדו נפש היפה תאכלם וזורק הדם שבה. ואין בזה משום בל תשקצו כיון שהוא והדומה לו אינו משקץ. ע"כ. וכ"כ הרשב"א בתה"א (דפ"ה ע"ב), וזת"ד, בד"א (שדם ביצים אסור) בביצה הראויה לגדל אפרוח, ויש לחוש לדם שבה משום ריקום אפרוח, אבל בביצה דספנא מארעא לעולם מותרת, וזורק את הדם ואוכל את השאר, שכל שלא נוצרה מזכר אינה מגדלת אפרוח ואין כאן חשש דם ריקום של אפרוח, אלא דם של ביצים הוא ומותר. והיינו דתני בברייתא ביצים מוזרות נפש היפה תאכלם. וכן פרש"י. ועיקר. עכ"ל. וכ"ה בארחות חיים יו"ד (עמוד שנב). ע"ש. וז"ל המאירי חולין (עמוד רמו) ביצת ספנא מארעא אינה מתרקמת לעולם, הילכך אפי' נמצא עליה קורט דם מותרת באיזה מקום שימצא בה, שאין בה ספק ריקום, וזורק את הדם ואוכל את השאר וכו'. עכ"ל. וכ"כ רבינו יונה באיסור והיתר (כלל מב דין ד) שאם הביצה ספנא מארעא בכ"מ שיהיה נמצא הדם זורקו ואוכל השאר. וזהו שאמרו ביצים מוזרות נפש היפה תאכלם. ומ"מ לא שרינן מה"ט אא"כ התרנגולת סגורה בלול מעת עיבורה, אבל בחצר חיישינן שמא בכל פעם בא התרנגול אצלה עד ס' בתים. ע"כ ומקור דבריהם של הפוסקים הנ"ל בביצה (ז) דביעי דספנא מארעא אין מגדלות אפרוחים. וע"ע שם (ז:) דלא חשיבא ספנא מארעא אלא כשאין תרנגול זכר עד שתין בתי. והכי פסקינן באו"ח (סי' תקיג ס"ו).
 
<b>(ב)</b> וכן בקדש חזיתיה לרבינו הטור (סי' סו) שכ', ביצים המוזרות, פי' שאינם מזכר אלא מספנא מארעא ואינם נקלטות לעולם, אפי' ישבה התרנגולת עליהם עד שנעשו מוזרות מותרות לאכלם וזורק הדם. וכ' הב"י שדברי רבינו הם כד' הרשב"א בתה"א. (וע"ש בב"י ביאור הגמ' לשטה זו). וכ"פ מרן בש"ע ס"ז להתיר ביצים המוזרות. ופי' כוונתו הבאה"ג והש"ך והפר"ח, דהיינו ביצים שאינם מזכר אלא של ספנא מארעא, שזורק את הדם ואוכל את השאר. וכ' עוד הפר"ח דהיינו כשהתרנגולים /כשהתרנגולות/ סגורים בלול ואין תרנגול זכר עמהם, או אפי' בחצר וכגון שאין שם תרנגול זכר עד ס' בתים, הלא"ה לא מקרי ספנא מארעא. והוסיף עוד, דהיינו ששהתה בלול כ"א יום, דהוי זמן עיבורה, בלא הטלת ביצים, ביצים שמטלת אח"כ ע"כ לא נוצרו אלא מחמימות הארץ ומותרים, הלא"ה י"ל שנתעברה מתרנגול זכר מקודם. ע"ש. וכ"כ הגאון יד יהודה (שם). וע' בס' גילוי דעת (סי' נז ס"ק מג) ובקו"א שם. א"כ בנ"ד שהתרנגולות סגורות בלול זמן רב, וברור הדבר שהביצים אינם משל זכר, אם נמצא בהם קורט דם זורק את הדם ואוכל את השאר. ומ"ש בזבחי צדק (סי' סו ס"ק כז) על דין זה, דבזה"ז אין ידוע איזוהי ביצת ספנא מארעא, ורוב הביצים מזכר, ולכן לא שייך אצלינו דספנא מארעא. ע"כ. הדבר פשוט שבזמנו ובמקומו דיבר שהתרנגולות יוצאות לחצר, ולא משתמיט שיש תרנגול זכר תוך ס' בתים. אבל בזמנינו זה דשכיחא מילתא טובא, ודאי שאף הרב יודה להתיר בלא פקפוק. וזה ברור. ובתר דקיימתיה מסברא דנפשאי, (והורתי כן ברבים תלי"ת ורבנים גדולים קבלוה ממני). מצאתי ראיתי להרב הגאון ממנצ'סטר מהרי"י ווייס שליט"א בשו"ת מנחת יצחק (סי' קו), שנשאל בזה, והעלה לדינא שיש להם דין ביצים המוזרות שהתירו הטוש"ע יו"ד (סי' סו). ע"ש. ויתד היא שלא תמוט.
 
<b>(ג)</b> והנה אמרתי אציגה נא בזה מש"כ בס"ד בימי חרפי בדין ביצה הנמצאת במעי התרנגולת לאחר שחיטה, ונמצא בה דם, כי הנה הגאון תפארת למשה (סי' סו ס"ז) כ' ללמוד מדין ביצת ספנא מארעא הנ"ל, להתיר גם בזה ע"י שיזרוק הדם, מכיון שאף ביצים כאלה אינם מגדלים אפרוחים, וכמ"ש בביצה (ו:), ביצה עם יציאתה נגמרת, ומגדלת אפרוחים, אבל במעי אמה אין מגדלת אפרוחים. וי"ל. וצ"ע לדינא. ע"כ. וכן ראיתי להרב עקרי הד"ט (חיו"ד סי' ז אות כג) שכ', וזה ימים רבים שכתבתי בגליון הפר"ח, שנראה לע"ד דביצים גמורים במעי אמם שנמצא בהם דם יש להקל. דהא איתא בפ"ק דביצה (ב:) ביצים גמורות במעי אמם מילתא דלא שכיחא ולא גזרו בה רבנן. וכן הסכים עמי הרה"ג המפו' הרש"א מהזקנים ר"מ ור"מ דעיר קסאלי, ע"פ מ"ש בביצה (ז) דביצים גמורות במעי אמם אינם ראויות לגדל אפרוחים. עכת"ד. אלא דלפענ"ד יש להשיב על ראיתו מההיא דביצה (ב:) דמילתא דלא שכיחא ל"ג בה רבנן, עפמ"ש הגאון מהר"ש אלגאזי בס' הליכות אלי (כלל תקפו) וזת"ד. מילתא דל"ש ל"ג בה רבנן, דע שיש חילוק בזה, דדוקא היכא דחדא מילתא שכיחא וחדא לא שכיחא לא גזרו משום דליכא למטעי, אבל היכא דתרוייהו לא שכיחי, שפיר גזרינן. וראיה מהתוס' (ביצה ו:) ד"ה ביצים גמורות, שכ', דה"ט דב"ה דאסרי ביצת נבלה משום דגזרינן אטו ביצת טריפה. והרי ביצים גמורות במעי אמן מלתא דלא שכיחא ול"ג בה רבנן כדאמרי' התם, א"ו דשאני ביצים גמורות של נבלה דגזרינן אטו ביצים של טריפה דתרוייהו לא שכיחי, ומש"ה איכא למיגזר. ע"כ. ועפ"ז כ' השער המלך (פ"ד מה' יו"ט הי"ח, דנ"ג ע"ד), ליישב קו' מהרש"א (ביצה יח) בפרש"י ד"ה בולד הטומאה. ע"ש. ומעתה כשם שגזרו ביצת נבלה אטו ביצת טריפה דלא שכיחא, דרוב הוי בחזקת כשרות, ה"נ שפיר גזרינן ביצה שבמעי התרנגולת שנשחטה שנמצא בה דם, אטו ביצים דעלמא שנמצא בהם דם, דהאי נמי לא שכיח, שהרי רוב הביצים אין בהם דם, וכמ"ש התוס' ביצה (טז:) וחולין (סד). וכ"פ ביו"ד (סי' סו ס"ח). ע"ש. ומכיון דתרוייהו לא שכיחי גזרו אף במעי אמם. ואע"ג דבמעי אמם איכא תרתי לא שכיח, האחד עצם הדבר שיהיו בצים גמורות במעי אמם, ועוד שיש בהם דם. מ"מ מאי נ"מ הואיל ותרוייהו חשיבי לא שכיח שפיר גזרתם קיימת, כי היכי דלא ליתי למיטעי. וכן אין לחלק בזה בין מיעוט טריפות דלא שכיח, כמ"ש מהרש"א חולין (יא). והפר"ח א"ח (סי' תלז). למיעוט ביצים שיש בהם דם דהוי מיעוט המצוי קצת. שעכ"פ מילתא דלא שכיחא מקרי. וע' שו"ת הרשב"ש (סי' תקלט). ושו"ת שער אפרים (סי' סח) בד"ה עוד כתב שם. ודו"ק.
 
<b>איברא</b> דאיכא למידק על האי כללא דמהר"ש אלגאזי הנ"ל, מההיא דגטין (ה) פקח ונתחרש מילתא דלא שכיחא ומילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן. והא התם תקינו רבנן לומר בפני נכתב ובפני נחתם אע"ג דהויא מילתא דלא שכיחא, וכדאמרי' בריש גיטין (ב:) דרוב בקיאין הן וסתם ספרי דדייני מגמר גמירי. (וע' בתוס' שם ד"ה סתם דהו"ל כמיעוטא דמיעוטא). ומכיון דאפ"ה גזרו רבנן גם בפקח ונתחרש נגזור. ולכאורה י"ל דשאני התם דאיכא חזקת א"א, ואמרינן סמוך מיעוטא אחזקה ואיתרע לה רובא. ואין להקשות דא"כ הדרא קו' לדוכתה לבעי תרי מידי דהוה אכל עדיות שבתורה. ומאי קאמר נמי רבנן הוא דאצרוך. הא לא תברא, דאיכא למימר כמ"ש מהרש"א חולין (יא) בתד"ה מנא הא מילתא, דהא דאמרי' סמוך מיעוטא אחזקה אינו אלא מדרבנן, אבל מדאורייתא אזלינן בתר רובא אפי' בדאיכא חזקה בהדי מיעוטא. ע"ש. וע' בתוס' חולין (פו:) סד"ה סמוך. ע"ש. ומיהו קושטא קאי דבכה"ג לא אמרינן סמוך מיעוטא אחזקה, וכמ"ש הרא"ש (חולין יא) דבמיעוטא דלא שכיח לא אמרינן סמוך מיעוטא אחזקה. וכ"ש במיעוטא דמיעוטא. וכ"כ התוס' בכורות (כ:). ונסתייעו מהסוגיא דגיטין (ב:) הנ"ל. ע"ש וכן תי' להדיא הריטב"א גיטין שם. וע"ע להרשב"א במשמרת הבית (ד"ז סע"א והלאה). ע"ש. ולעיקר הקושיא הנ"ל י"ל דשאני הכא דאיפלג גזירתא, שגזרו עוד גם לאחר שלמדו וגזרה שמא יחזור דבר לקלקולו. וההיא דפקח ונתחרש נמי מוקי לה לאחר שלמדו. ומש"ה ל"ג כולי האי במילתא דלא שכיחא. וע' בתוס' שם. ודו"ק.
 
<b>(ד)</b> עוד נלע"ד לדחות ראית העקרי הד"ט, עפמ"ש הצל"ח ביצה (ז) בהא דאמרי' מאי ביצה עם יציאתה נגמרת, עם יציאת כולה, ולא ביציאת רובה, ואם יצאה רובה וחזרה אסורה. והקשה הצל"ח, דהא מילתא דלא שכיחא היא, ומאי שנא מביצים גמורות במעי אמן. ותירץ דאה"נ כשגזרו בדבר השכיח אף מילתא דלא שכיחא נכללת בכלל הגזרה, ולהכי שאמרו ביצה שנולדה ביו"ט לא תאכל אף זו בכלל נולדה, שהרי היום נולדה. ולא דמי לביצים גמורות במעי אמן דלא הוי בכלל נולדה, להכי כיון דלא שכיחא לא גזרו. ע"כ. וא"כ י"ל דבביצת דם שאסרו משום ריקום אפרוח, גם במעי אמן דלא שכיח נמשך אחר הגזרה, הואיל ולא נזכר לשון נולדה כי התם. וכדברי הצל"ח מתבאר גם בס' בית מאיר אה"ע בקונט' צלעות הבית (סי' ה). וע"ע בשו"ת בית שלמה (חיו"ד סי' כט) בהגה. ע"ש. ולכאו' יש סייעתא למש"כ בנ"ד, מדברי הארחות חיים יו"ד (עמוד שנב) דאפי' ביצה בת יומא אם נמצא בה דם אסורה, דלא פלוג רבנן. ע"ש. וא"כ ה"נ בביצים במעי אמן. אולם בב"י /ביו"ד/ (סי' סו) הביא דברי הכל בו שכ' כהאו"ח הנ"ל, ואח"כ הביא ד' הרשב"א שהתיר ביצת ספנא מארעא שנמצא בה דם, וחילק ביניהם, דשאני ביצה בת יומא שהיא ראויה לגדל אפרוח מש"ה איכא למימר דלא פלוג רבנן. וסיים, שכן המנהג שלא לחלק בין ביצה בת יומא לשאינה בת יומא. ע"כ. וכ"כ האחרונים. ולפ"ז נראה דבביצים גמורות במעי אמן שאינם ראויות כלל לגדל אפרוחים יש להקל, כביצת ספנא מארעא. וכמ"ש התפל"מ הנ"ל. ברם איכא למשדי בה נרגא לפמ"ש בעקרי הד"ט (סי' ז אות כג) הנ"ל, שהכלל שאמרו חכמים שביצים גמורות במעי אמן אינן ראויות לגדל אפרוחים, הוא רק על פי הרוב, אבל יש מיעוט שמגדלות אפרוחים. ע"ש. א"כ לא דמי לביצת ספנא מארעא. ולפי דברי העקרי הד"ט הללו ניחא מ"ש הפוסקים ביו"ד (סי' פו), אפרוח הנולד מביצת נבלה וטרפה מותר. וסתם נבלה שנתנבלה בשעת שחיטה. אלמא דחזיא לגדל אפרוח. וע' בשו"ת נחלת שבעה ח"ב (סי' א) שהרה"ג השואל העיר בזה. ורצה לתלות כלל זה בב' תירוצי הגמ' פ"ק דביצה בהא דאמר רב ביצה עם יציאתה נגמרת, למאי נ"מ למקח וממכר (דאי יהבי ליה ביעי דשחוטה במקום ביעי דפעיא מקח טעות הוא דלא חזו לגדל אפרוח). א"נ לכדרב מרי וכו'. דלתי' בתרא אין הכרח לומר שביצת שחוטה לא חזיא לגדל אפרוח. והגאון נחלת שבעה (שם) כ' לדחות דבריו בשתי ידים. והעמיד דברי הפו' ביו"ד (סי' פו) בנבלה מחיים כגון נקובת הושט וכו'. ע"ש. ולדברי העקרי הד"ט שאין כלל זה רק ע"פ הרוב תקשה דהיכי אמרינן נ"מ למקח וממכר דהו"ל מקח טעות. והא לא אזלינן בממונא בתר רובא. א"ו שכלל גמור הוא. וזה ודאי שדוחק הוא להעמיד כל סוגית הש"ס פ"ק דביצה אליבא דרב דס"ל שהולכין בממון אחר הרוב, ואע"פ שבעל המאמר ביצה עם יציאתה נגמרת מר ניהו רב, מ"מ מייתינן מעשה רב דר' אמי דס"ל הכי, שו"ר בשו"ת מהר"י אסאד (חיו"ד סי' צג), שגם הוא רוצה לומר שכלל זה הוא רק ע"פ הרוב. וכ' שלכן השמיטו הפו' מ"ש הגמ' נ"מ למקח וממכר, דס"ל דהש"ס אזיל אליבא דרב דאזלינן בממונא בתר רובא. +/מלואים/ יש לדחות שמכיון שהתנה עמו ביעי דפעיא לא שייך בזה מ"ש הולכין בממון אה"ר, דלהכי אתני בהדיה שיתן לו של זכר ולא של ספנא מארעא, אע"פ שיש מיעוט שמגדלות אפרוח. ולזה העירני ידידי הרה"ג וכו' מהרב"צ שאול שליט"א. ודפח"ח.+ ושוב הביא ד' מרן הב"י ח"מ (ס"ס רלב) והסמ"ע (שם), שהביאו דברי הגמ' להלכה, אלמא דס"ל שכלל גמור הוא, ואין שום מיעוט שמגדלים אפרוח. ע"ש. ולפ"ז הסברא נוטה לדמות ביצים גמורות במעי אמן לביצת ספנא מארעא וכמ"ש התפל"מ. ולא דמיא לביצה בת יומא וכנ"ל. והפמ"ג שפ"ד (סי' סו ס"ק יד) נוטה לומר שגזרו בביצה שבמעי תרנגולת שחוטה כמו ביצה בת יומא. ע"ש. ואינו מוכרח. והגרע"א רמז לדברי התפל"מ שמיקל בזה. וכן פסק במסגרת השלחן (סי' סו דין ג). וכ"כ בס' יד יהודה בפי' הקצר (ס"ק טו) שברור הדבר להתיר בזה.
 
<b>(ה)</b> וראיתי בשו"ת עזרת ישראל (סי' צט) שהביא ראיה לאסור בזה, מהגמ' ביצה (ו:), אמר רב ביצה עם יציאתה נגמרת, מאי עם יציאתה נגמרת אילימא שמותרת לאכלה בחלב, הא במעי אמה אסור לאכלה בחלב, והתניא השוחט את התרנגולת ומצא בה בצים גמורות מותר לאכלן בחלב וכו'. אלא עם יציאתה נגמרת ומגדלת אפרוחים במעי אמן אינה מגדלת אפרוחים נ"מ למקח וממכר. ואם איתא לדברי התפל"מ דבנמצא במעי אמן אין טיפת דם אוסרת, מפני שאינה ראויה לגדל אפרוח, אמאי לא קאמר דנ"מ לענין שתיאסר משום דם ריקום אפרוח. הניחא לד' רש"ל ביש"ש (חולין סד:) שמתיר גם בביצה בת יומא מש"ה לא שייך לו' שנגמרת לענין זה, דהא אינה אוסרת כל אותו יום. אלא לד' הכל בו והב"י והת"ח והש"ך שאף בת יומא אוסרת אמאי לא קאמר דנ"מ דבמעי אמה אינה אוסרת א"ו שאוסרת גם במעי אמה. עכת"ד. וראיה זו של כת הקודמים היא, הוא הגאון מהר"י מאיו בס' פאת ים בחי' לביצה (ו:), שכ' להקשות כן בגמ', דאמאי לא קאמר דנ"מ לדם הנמצא בביצת שחוטה, והוכיח מזה לאסור. ושוב כ' לדקדק מדברי הכלבו וב"י שאסרו בביצה בת יומא, ולא כתבו רבותא טפי דאפי' במעי אמה אסורה א"ו דמותרת. והביא ד' המחב"ר (סי' סו סק"י) שהביא מחלוקת התפל"מ והפמ"ג בזה. וכ' שהסברא נותנת להתיר כדאמרי' לעיל (ב:) דמילתא דלא שכיחא היא ולא גזרו בה רבנן. עכת"ד. ולפע"ד יש לדחות ראיה זו ע"פ מש"כ לעיל, שאם היה אומר נ"מ לענין דם ביצים הו"א דהתם ה"ט משום שע"פ הרוב אין מגדלת אפרוח, אבל יש מיעוט שמגדלת אפרוח. וא"כ בממון שאין הולכים בו אחר הרוב, אם אירע כן במקח וממכר לא הוי מקח טעות. קמ"ל לרבותא טפי דנ"מ למו"מ, דאף בממון מקח טעות הוא והדר. אלמא דכולהו לא חזו לגדל אפרוח וכ"ש לענין איסור דם ביצים. וע' בשו"ת יד יוסף ח"ב (ירושלים תרס"ג, בליקוטים לחיו"ד סי' ו) שהרגיש ג"כ בראיה זו, וכ' לדחות דהא דנקט נ"מ למו"מ משום דהוי רבותא טפי, דהו"א אע"ג דקאמר ביעי דפחיא ויהיב ליה ביעי דשחוטה לא ליהוי מקח טעות, דהאי לאכילה בעי להו והא דאמר דפחיא משום דצריבן ויהיב ליה ביני ביני דוקא. קמ"ל דהוי מקח טעות והדר. וכמ"ש כל זה בגמ' (ביצה ז). עכת"ד. ומצאתי בשו"ת פרי השדה ח"ב (סי' עז) שהרה"ג השואל כ' להביא ראיה להתיר מפ"ק דביצה (ב:). ושלא ראה הלכה זו בשום פוסק. והגהמ"ח דחאו כעין מש"כ. ע"ש. וע' בשו"ת מנחת יצחק (סי' קו אות ב' ה') שג"כ נתעורר מדנפשיה בראיה זו. והניח בצ"ע. ע"ש. ולפי האמור נדחה קראו לה. וע"ע בשו"ת עמק הלכה (חיו"ד סי' כג) מ"ש בזה. ע"ש.
 
<b>(ו)</b> ותבט עיני בשו"ת תפארת אדם (חיו"ד סי' ח אות ג), שהביא דברי התפל"מ והפמ"ג בזה, וכ' להוכיח לאסור מפ"ק דביצה (ו:) דקאמר למאי נ"מ למו"מ, ולא קאמר לדם ביצים. ובשבת (לו) מוכח שאם אפשר למצוא נ"מ לענין איסור והיתר לא אמרינן נ"מ למו"מ. ושוב ראה להרב ירך אברהם ח"ב בכ"י שהביא ראיה זו להיתר בשם מהר"י מאיו, דאם איתא דאסורה הו"ל לאוסרה משום דם. וכ' ע"ז, ושותיה דמר ל"י דכלפי לייא משם ראיה לאסור וכו' והאריך בזה קצת. ולבסוף הביא ד' עקרי הד"ט שהתיר בזה. ע"ש. וקושטא קאי דמהר"י מאיו פירש שיחותיו בס' פאת ים הנ"ל, וראיתו היא לאסור כמ"ש התפ"א. ואילו ראה התפ"א דברי הפאת ים היה שש לקראתו. ומיהו מקום יש בראש לדחות הראיה מלבד מש"כ לעיל, לפמ"ש בס' זר זהב על האו"ה (דע"ט ע"ב), שאף להכל בו והב"י דביצה בת יומא אסורה היינו רק משום מנהג, אבל מצד הדין מותר. ע"ש. ולפ"ז מכיון שמדין הש"ס גם בנולדה מותרת באותו יום, אין נ"מ לענין זה. אולם מדברי הב"י לא משמע כן, רק מדינא אסרו בבת יומא משום לא פלוג. ולכאורה יש להעיר עוד בד' התפ"א הנ"ל, דשאני הכא דהש"ס בביצה (ז) מייתי נ"מ גם לענין איסורא, (ומפרש לה עם יציאת רובה נגמרת) לא חש לומר הנ"מ דהכא לענין ממונא. ואה"נ שהיה יכול למצוא עוד נ"מ וחד מתרי טעמי נקט. וע' בחולין (קמ:) ובב"מ (קב) דקאמר רבא ביצה ביציאת רובה מחייבא בשלוח הקן ומיקנא לא קני עד דנפלה לחצירו, וכי קתני חייבות בשילוח מקמי דתפול לחצרו. ע"ש. ולפ"ז הו"מ למימר כאן נ"מ לשלוח הקן. +/מלואים/ כעת ראיתי שכן הקשה בשו"ת יד אלעזר, והובא בגליוני הש"ס להגר"י ענגיל (ביצה ז.). ע"ש.+ והנה גם בשו"ת פרי השדה הנ"ל (שם) הוכיח מההיא דביצה (ב:) ביצים גמורות במעי אמן לא שכיחא. וכ"כ בשו"ת יד יוסף הנ"ל. והגאון האדר"ת בהסכמתו לס' יד יוסף כ' לדחות (בסוף הערותיו) דדוקא ביצים גמורות הנולדות בו ביום לא שכיחי במעי אמן. אבל הפמ"ג מיירי בסתם ביצים והוא מילתא דשכיח טובא. ע"ש. ובלא"ה כבר כתבנו לעיל לדחות ראיה זו.
 
<b>(ז)</b> ולענין דינא נראה שהעיקר להקל בזה. וכמ"ש הגאון ערך השלחן (סי' סו סק"ו), בשם הרשב"א (די"א ע"ג), שאע"פ שיש להחמיר בביצה בת יומא שנמצא בה דם, מ"מ בביצים גמורות במעי אמן אפי' נגמרה הקליפה החיצונה יש להקל. ע"כ. וכבר העיר לנכון הגאון מהר"י נסים שליט"א, בהערה לס' זכרונות אליהו חיו"ד (מערכת ב אות ה), שנפל ט"ס בעה"ש, וצ"ל הרשב"ץ (במקום הרשב"א), שכ"ה בספר יבין שמועה להרשב"ץ (די"א ע"ג). ע"ש. ובודאי שאילו ראו האחרונים שפקפקו בדין זה, את דברי הרשב"ץ לא היו מחמירים בזה. וכמ"ש שם. וכ"פ הגה"ח מהר"א מני בזכרונות אליהו שם להתיר, ושכן הוא מורה להקל. וע"ע בשו"ת יין הטוב (חיו"ד סי' א) שהניף ידו שנית כמ"ש בהערה לזכרונות אליהו הנ"ל. ע"ש. וע' בשו"ת שארית יוסף להרה"ג מהר"י הלוי ז"ל (בסי' יד), שהעיר מד' הפאת ים הנ"ל. וכן בשו"ת יד יוסף הנ"ל כ' להקל בזה לדינא. וכ"פ בפשיטות הגאון מהרש"ם ח"ג (ס"ס רא), בהסתמכו ע"ד עקרי הד"ט הנ"ל. וכן עיקר לדינא בלי כל ספק. [והנה בשו"ת מהרש"ם שם נשאל בדין האם שנמלחה עם הביצה שבתוכה ונמצא בה טיפת דם, וכ' שהואיל והביצה בודאי מותרת אלא שזורק הדם, הו"ל טהור מליח וטמא תפל, ואף דבנוגעים זב"ז יש לאסור בלא הפ"מ, מ"מ כיון שצריך לפלוט הדם דרך הקליפה רכה, הוי דם פליטה ואינו אוסר את האם, ועוד דבודאי יש ששים באם נגד הטיפת דם, ואף דבמליחה בעינן קליפה, הרי קליפת הביצה הויא במקום הקליפה ושרי. ע"כ. ולא ידעתי למה הוצרך לכל זה. שהרי הדבר פשוט שאין הדם שבביצה אוסר בפליטתו, שלא אמרו לזרוק את הדם אלא מפני מראית העין, וכמ"ש הרשב"א בתה"א (דפ"ה ע"ב). והרשב"ץ ביבין שמועה (די"א סע"ג). וא"כ אין מקום לאסור את פליטתו. וכבר כ' מרן בש"ע /ביו"ד/ (סי' סו ס"ה) בזה"ל, נמצא הדם בביצה במקום שאינו אוסר את כולה, ולא זרק הדם, ושכח וטרף את הביצה, נ"ל שהוא מותר. ע"כ. ופשיט שאפי' אין ס' בביצה מותר, שכל שאינו ניכר בעין מותר. וע' בב"י. וא"כ ה"נ פשיטא שאין לחוש לכלום (בלי טעמי ההיתר שכ' מהרש"ם). ויזרוק הדם אחר המליחה והכל מותר. (וע' במפתחות שבסו"ס מהרש"ם ח"ג (דף שיא סע"א). ע"ש.). וע' בה"ה (פ"ו מה' מאכלות אסורות סוף ה"א) בשם הרשב"א, שדם אדם אינו אוסר תערובתו, שהוא עצמו מותר כשיש בו הוכחה, כ"ש תערובתו. וכ"פ הרמ"א /ביו"ד/ (ס"ס סו). ולפ"ז היה מקום לו' דבדם ביצים שלא במקום האוסר, אף תערובתו אסורה, כיון שהצריכו לזרקו אע"פ שהביצה מוכחת עליו. וה"ט כמ"ש הרשב"א בתה"א (דפ"ה ע"ב), שהחמירו בדם הביצים כל שהוא בעין, מפני שיש דם ביצים שאסור דבר תורה. ע"ש. וע' בב"י (סי' סו). ומ"מ אינו מוכרח וי"ל].
 
<b>(ח)</b> שוב אשוב לנ"ד כי ראיתי להגאון מהרי"ח בס' בן איש חי ש"ב (פר' טהרות אות ז) שכ', ביצים מוזרות שנפסדו מחמת שהתרנגולת ישבה עליהם הרי הם מותרים באכילה ובלבד שיזרוק הדם. ודוקא בידוע דספנא מארעא. ופה עירנו בגדאד נוהגים שלא לאכול ביצים מוזרות. חדא מטעם מיאוס שיש בהם משום שיקוץ. ועוד שגם בידוע דספנא מארעא, שמתיר מרן ז"ל אפי' ישבה עליהם התרנגולת ימים הרבה, הא יש מחמירים אם ישבה עליהם ג' ימים מעת לעת, וא"כ בכל אחת יש לחוש שמא ישבה עליהם ג' ימים. לכן אין אוכלים ביצים מוזרות כלל. ע"כ. והנה בענין ביצים שישבה עליהם התרנגולת ג' ימים מעל"ע, ז"ל הב"י /ביו"ד/ (ס"ס סו), כתוב בשבלי הלקט בשם הגאונים, כמה ישהו הביצים תחת התרנגולת ויאסרו באכילה משום שיקוץ, עד ג' ימים מותרים, מכאן ואילך אסורים. ע"כ. ואין לדבר זה שורש בגמרא, וגם לא ראיתי לשום פוסק שכתב כן. אדרבה רש"י (חולין כד:) כ' שאע"פ שישבה עליהם התרנגולת ימים רבים מותרים. עכ"ל הב"י. ואנכי בעניי מצאתי בס' הפרדס לרש"י (די"ט ע"ג) שכ', עד כמה ישהו הביצים תחת התרנגולת ויאסרו באכילה משום שיקוץ, עד ג' ימים מותרים, מכאן ואילך אסורים. עכ"ל. הרי דרש"י עצמו כ' כלשון הגאונים הנ"ל. ולפ"ד מרן הב"י היאך יסתור רש"י דברי עצמו. ובאמת שיש לתרץ דרש"י (חולין סד:) הנ"ל, מיירי בביצת ספנא מארעא שאינה נפסדת כ"כ מהר, כאשר יראה הרואה בחוש, אבל של זכר נפסדות מאד לאחר ישיבת התרנגולת עליהם ג' ימים. ובהא קא מיירי רש"י בס' הפרדס הנ"ל. ובהכי נמי איירי השה"ל בשם הגאונים. וע' בפר"ח (סי' סו ס"ק יג) שכ' ע"ד הב"י הנ"ל, ואנו מצאנו שרש ועיקר בש"ס פסחים (נה:), תרנגולת שברחה מחזירין אותה. אר"ה לא שנו אלא תוך שלשה למרדה, ואחר שלשה לישיכתה דפסדא לה ביעי לגמרי, אבל לאחר שלשה למרדה, ותוך שלשה לישיבתה דאכתי לא פסדי ביעי לגמרי לא מהדרינו. ופרש"י, שאחר שלשה אינן ראויים לאכילה. ע"ש. ולכן העיקר כדברי הגאונים והכי נקטינן. ע"כ. והגאון כרתי ופלתי שם (פלתי סק"ד) כ', שבאמת הגאונים מיירי בביצים דלא ספני מארעא אלא של זכר. ובהכי מיירי הגמ' פסחים הנ"ל, והב"י שהשיג על השה"ל היינו בספנא מארעא. ונכון. ע"כ. ואע"פ שמהב"י ל"מ כן, שא"כ מה השיג על השה"ל, הא איכא למימר דבשל זכר מיירי. אל שמשוה של זכר כשנעשו מוזרות בלי כל טיפת דם, לשל ספנא מארעא אע"פ שיש בה דם. מ"מ לדינא נלע"ד שיש להורות כדברי הפלתי כיון שמצינו סמך לזה בש"ס. ויש מקום להעמיד בזה סברת הגאונים ורש"י הנ"ל. וכן מצאתי להגאון מנחת יעקב בסולת למנחה (כלל סב דין ו) שדחה ראית הפר"ח מפסחים (נה:), שי"ל דהתם דמיירי בביצים של זכר פסדי לגמרי לאחר ג', משא"כ בביצת ספנא מארעא דמזה איירי השה"ל. אלא שהב"י מתיר בכל ענין. ע"כ. וכ"כ המחב"ר (סי' סו סק"ח) ושכן חילק גם הכנה"ג (הגב"י אות מד). ע"ש. וכן מצאתי עוד בשלחן גבוה שכ' לחלק כן, ותירץ קו' הב"י על הגאונים. ע"ש. וכן פסק החכ"א (כלל כט דין יב). ע"ש. וע"ע בשו"ת שאילת שמואל (חיו"ד סי' סו) שכ"כ. ע"ש. ומעתה מאי דפשיט"ל להרב בן איש חי הנ"ל שאף בספנא מארעא יש להחמיר אחר ג' ימים, אינו מכוון להלכה לדעת כל האחרונים הנ"ל. (וגם מ"ש ב' טעמים משום שיקוץ ומשום דילמא שהו ג' ימים, נראה דכלהו חד טעמא נינהו שהרי האיסור אחר ג' ימים הוא מטעם שיקוץ וכמ"ש הגאונים ורש"י בס' הפרדס. וע' בס' בני חיי (סי' סו). ובחלקו של ידיד (דע"א ע"ד) שדחו ראית הפר"ח הנ"ל דהיינו שנמאסים לרוב בנ"א ויש בהם משום שיקוץ. ע"ש. וע' במנחת יעקב (כלל סב) ובס' ויכוח מים חיים ותורת משה שם). ומכ"ש שאין להחמיר מספק שמא שהו ג' ימים אחר התרנגולת. וע"כ אין לקבוע מנהג בזה. רק שהרבה אנשים מאיסי להו. ולדידהו יש בהן משום שיקוץ. וכ"כ בזב"צ (ס"ס סו). ועכ"פ בנ"ד ליכא למיחש להכי, שהמקום בלול משופע, ומיד כשהתרנגולת מטילה הביצה מתגלגלת במדרון ונשמרת היטב. ולכן כשנמצא דם בביצים המשווקות בחנויות זורק את הדם ואוכל את השאר. מכיון שהם ביצי ספנא מארעא. ואף אם ישנם ביצים של זכר המעורבים בביצים המשווקות, רובא דרובא הוו מביצים של ספנא מארעא. וכל דפריש מרובא פריש. ולכן נלע"ד שיש להתיר בזה. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק. אמן.
<h3>סימן ג</h3>
 
<b>לכבוד</b> ידידי הרב הגאון הישיש כקש"ת כמוהר"ר ישראל זאב מינצברג שליט"א. רב ומו"צ פעה"ק ירושלים. אחרי עתרת החיים והשלום ובריאות וכט"ס.
 
<b>(א)</b> בדבר אשר העיר הדר"ג עמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' ד), בדין קטן אם מותר לתת לו מאכלי חלב אחר מאכלי בשר, מבלי לשהות שש שעות בינתים. והעלתי בס"ד להקל אחר שעה. וכת"ר סייע אותנו ממ"ש בס' לקט יושר לתלמיד הגאון מהרא"י בעל תה"ד (בחאו"ח עמוד לה) שכ' וז"ל: ונהג כהפוסק רמב"ם בין אכל בשר בהמה בין אכל בשר עוף היה ממתין ו' שעות בין סעודה לסעודה כשרוצה לאכול אח"כ גבינה. אבל אין להקפיד על הקטנים אם אכלו בשחרית בשר ובצהרים גבינה אע"פ שלא שהו כשיעור ו' שעות. וגם אינו מוחה לאחרים שאינם מדקדקים במעשים. אבל לבנו היה מוחה מיד שהיה בר מצוה. ע"כ. אפריון נמטייה למר ודפח"ח. אולם אין מזה כ"כ סייעתא לדברינו. דאנן קיימינן לדידן בני ספרד דאזלינן בתר הוראות מרן שקבלנו הוראותיו, אשר יאמר כי הוא זה. והא ודאי שהרוצה להקל בזה נגד מרן לאכול גבינה אחר בשר מבלי שישהה ו' שעות, יש למחות בידו, מכח קבלת דברי מרן. וכמ"ש החיד"א בשם הגדולים מע' ספרים (מע' ט אות יב), שכל ספרדי העושה כקולת רמ"א נגד הוראת מרן להחמיר צריך תשובה וכפרה. (וכמ"ש הפנים מאירות לאידך גיסא, שאשכנזי המיקל כד' מרן נגד חומרת רמ"א צריך כפרה.) ע"ש. וכ"כ עוד בספרו דברים אחדים (דכ"ו ע"ב). ע"ש. וכ"כ מהר"ח פלאג'י בשו"ת חקקי לב (דנ"ג סע"ד). ובס' מועד לכל חי (סי' ב אות כג). ע"ש. וכ"כ הרב פתח הדביר ח"ב (סי' רלב סק"י). ועוד אחרונים. וכיו"ב כ' בשו"ת הרדב"ז ח"ג (ס"ס תסט), על המיקל במקומות אלו נגד הרמב"ם, שראוי לעונש, כיון דאתריה דמר הוא. וא"כ מכיון שאין זה דרך מנהג וחומרא בעלמא, אלא חובה עלינו להחמיר בזה, יש מקום לומר שאף לקטנים צריך להחמיר. ולא ספינן להו איסורא בידים. משא"כ במקומו של הגאון מהרא"י בעל תה"ד, שנהגו מקודם כדעת כל חכמי צרפת המקילים בזה. וכמ"ש בעל המאור (ר"פ כל הבשר). וכן פסקו כמה מגדולי הפו'. (וכמובא בס' יביע אומר שם) נהי שמהרא"י עצמו התקדש במותר לו לנהוג כדעת הרמב"ם וסיעתו. מ"מ לא רצה למחות במי שאינו מדקדק במעשיו. מכיון שיש לו ע"מ שיסמוך. (והמדקדקים במעשיהם שראו את מהרא"י וגדולי הדור שכמותו מחמירים בדבר, גם הם משכו את ידם מלהקל בזה.) ולכן גם בקטנים לא רצה להחמיר.
 
<b>(ב)</b> אלא שמדברי תלמיד מהרא"י בלקט יושר הנ"ל, מוכח להדיא דלא כהפר"ח (סי' פט סק"ו) שכ', דלא בעינן שש שעות בדוקא, וכגון בחורף שהימים קצרים כל שאכל בשר שחרית מותר לאכול גבינה בסעודת הצהרים. ע"ש. ואילו בלקט יושר לא התיר בזה אלא לקטנים. וכבר מצינו לבר פלוגתיה של הפר"ח הוא הגאון מהר"א הלוי בגו"ר (קונ' גן המלך אות קעד), שהטיח דברים נגד הפר"ח בזה. וכעית הופיע לנו אור תורתו של המאירי חולין, ושם (דר"ח ע"ב) הביא דברי המקילין בזה, וכ' שאין הדברים נראים. שא"כ נתת דבריך לשיעורים. ובקטן מיהא כ' להקל. ע"ש. וע' בשו"ת יביע אומר (שם אות יב) שהבאנו דברי כמה אחרונים הסומכים על הוראת הפר"ח הנ"ל. ע"ש. וגם הלום מצאתי להגאון משאוול בשו"ת זכר יהוסף (חאו"ח ס"ס קצו) שכ', שהגם שהכו"פ השיג על הפר"ח שהכל תלוי בשיעור עיכול ומצריך שש שעות, מ"מ בחולה קצת לא נהגו להחמיר יותר. ויש לסמוך על הפר"ח כשעושה כן לרפואה. וע' כתובות (ס) במקום צערא ל"ג רבנן. עכת"ד. ועכ"פ בקטנים שאף המאירי ומהרא"י מקילים בודאי שאין להחמיר. וכמש"כ בס' יביע אומר (שם אות יא) דחשיבי כחולה קצת. ובפרט האידנא שירדה חולשה לעולם. ואמנם ראיתי להגאון ערוך השלחן (סי' פט אות ז) שכ', שהמנהג פשוט בכל תפוצות ישראל להמתין שש שעות, וחלילה לשנות, וע"ז נאמר פורץ גדר וכו'. ונ"ל שאדם שאינו בריא שצווהו הרופאים לשתות חלב יכול לסמוך על דעת המקילים ולהמתין שעה א' דוקא אע"פ שאין בו סכנה. וכן נער ונערה כחושים ורפואתם לשתות חלב די להם בהמתנת שעה. ע"כ. ומשמע שאף לנער ונערה לא התיר אלא בכחושים ולא בבריאים. אכן נראה שהרב מיירי שהגיעו למצות, אבל בקטנים שלא הגיעו למצות יש להקל אף שאינם כחושים. וראיה לזה ממ"ש מרן הב"י א"ח (סי' רסט), שהביא מ"ש הגמ"י שמותר להשקות לקטנים מכוס הקידוש של בהכ"נ, אע"פ שאינו במקום סעודה, דהא דקי"ל דלא ספינן להו איסורא בידים, היינו נבלות וטרפות וכה"ג. אבל קידוש היום מ"ע הוא ולא נפקא מהתם. וכ' ע"ז הב"י, ואף לד' האומרים שאפי' איסורי דרבנן לא ספינן לקטנים בידים, אפשר שכיון שיש מתירין אפי' לגדולים לשתות מקידוש בהכ"נ, אע"פ שהגדולים נוהגים כדברי האוסרים, מ"מ לא חשיב איסור כולי האי שיאסור להשקותו לקטנים. ע"כ. וא"כ גם באכילת גבינה אחר בשר, הואיל והרבה פוסקים סוברים להתיר בהמתנת שעה אפי' לגדולים, נהי שהגדולים נהגו כדברי האוסרים, וממתינים שש שעות, לקטנים מיהא אין להחמיר משום דלא חשיב איסור כ"כ לאסור למספי להו בידים. ואחר זמן ראיתי בשו"ת שמחת יהודה אליעזר (סי' יג די"ז ע"ד) שהביא הראיה מהב"י הנ"ל, להתיר למספי בידים לקטנים, כל דבר שיש בו מחלוקת אם הוא מותר לגדול בריא. ושכ"ה לענין אכילת איסור שלא כדרך אכילתן. ע"ש. (וע"ע מה שכתבנו בכף החיים (סי' קיז ס"ק טז). ודו"ק).
 
<b>(ג)</b> איברא דחזי הוית בשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' סט דקכ"ג ע"א), שהביא דברי מרן הב"י הנ"ל, וכ' לתמוה עליו ממ"ש בתשו' הריב"ש (סי' שצג - ושצד), שהתרעם על מהר"ח גאליפפא, שהתיר בשנת בצורת להאכיל לקטן גבינות העכו"ם, עפ"ד הרשב"א והר"ן דאיסור דרבנן שרי למספי לקטן בידים, וכדאים הם לסמוך עליהם בשעה"ד, והריב"ש חלק עליו שהיתר זה היה ראוי להעלימו. ומדברי שניהם יש ללמוד היפך דעת מרן הב"י, שהרי שם ג"כ דעת ר"ח וכמה פו' להתיר, כמ"ש הסמ"ג (סי' קלב). וכ"כ השע"ד בשם ר"ת. ואע"פ שרבו החולקים ונקטינן כוותייהו, לקטן מיהא נימא להקל. א"ו שאין להתיר בכיו"ב. ע"ש. ולכאו' יש לחלק בזה, שאף מרן הב"י לא התיר אלא כשהמחלוקת שקולה זה לעומת זה בערך. אלא שנהגו כהאוסרים, וגם אין הדבר אסור מצד עצמו. מש"ה לגבי קטן אין להחמיר. משא"כ התם בגבינות עכו"ם דרוה"פ כ' להחמיר. וה"נ לגבי אכילת מאכלי חלב אחר בשר אינו אלא מנהג, שהרי רבו הפוסקים המתירים לאחר סילוק סעודה. וכמש"כ בעניותינו בס' יביע אומר ח"א (שם) מערכה לקראת מערכה. אלא שנהגנו כהרי"ף והרמב"ם וסיעתם. ואע"פ שכן תופסים להלכה תמיד כמותם נגד שאר פוסקים, עכ"פ לא יצא מידי מחלוקת. ומכ"ש שאין האיסור מצד עצמו, רק מצד אכילת בשר שקדם לזה. וכמש"כ בס' יביע אומר להביא סמוכין להקל מטע"ז. ודוגמא לזה מצינו במג"א (ר"ס רס"ט) ובפר"ח (סי' תריא) שחילקו כן. ע"ש. וע"ע בשו"ת חת"ס (חאו"ח סי' פג), דבאיסור נדר דקיל טפי שישנו בשאלה מותר למספי ליה בידים. [וע' היטב בד' הרמב"ם (פי"ב מה' שבועות ה"ז). ע"ש]. וכ"כ בס' קהלת יעקב אלגאזי (בתוס' דרבנן אות רח). והעיר מדברי הרשב"א והר"ן נדרים (לז) לא ילמדנו מקרא בקטן, שכ', דר"ל דהאי מודר קטן ולא ספינן ליה בידים. ע"ש. וכן העיר בעתים לבינה (עמוד רנו). ע"ש. וע"ע בשו"ת אמרי בינה (דיני שבת סי' ח). ובס' אומר לציון (סי' רעב). מ"ש בזה. וע' בשו"ת התעוררות תשובה ח"ג (סי' לד). ואכמ"ל. ואיך שיהיה בצירוף כל הני טעמי שרינן למספי להו בידים חלב אחר בשר.
 
<b>והנה</b> החק"ל שם הביא דברי הראנ"ח (סי' קיב), וכנה"ג יו"ד (סכ"א הגב"י אות נה), דס"ל דסמכינן על סברת הרשב"א והר"ן דאיסור דרבנן ספינן להו בידים. והשיג עליהם שד' הרשב"א והר"ן דברי יחיד הם, ועוד שהרשב"א בתשו' לא סמך ע"ז למעשה. ע"כ אין ספק שאין להתיר כלל. וכאיסור מוסכם חשיב. ע"כ. ולפע"ד מצאנו חברים להרשב"א והר"ן. הוא המרדכי (ס"פ כלל גדול) בשם מהר"ם, שכ', עוגות של התינוקות שכותבין עליהם אותיות איך אוכלים אותם התינוקות ביו"ט. והשיב, אי משום מוחק ליכא איסורא דאו' אלא במוחק ע"מ לכתוב. ומיהו איסורא דרבנן איכא. ובתינוק אין לחוש. דקטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווים להפרישו, היכא דלא ספינן ליה בידים. עכ"ל. ומשמע דהיו מאכילים בידים את העוגות לתינוקות. וכ"כ המג"א (סי' שמ סק"ה) בשם המרדכי, דמיירי שנותנים להם לאכול. ומשום שאינו אלא איסורא דרבנן משרא שרי וכ"פ בש"ע הגר"ז (ס"ס שמג). +/מלואים/ ע' בשו"ת משפטי צדק למהר"ש גרמיזאן (סי' פו).+ ומה שסיים מהר"ם, דקא"נ =דקטן אוכל נבלות= אין ב"ד מצווים להפרישו, נראה שכיון למ"ש הרשב"א בחי' ליבמות (קיד) דלמ"ד קא"נ ב"ד מצווים להפרישו, בשל דבריהם אין ב"ד מצווים להפרישו, אבל לא ספינן ליה בידים. אבל לדידן דקי"ל דקא"נ אין ב"ד מצווים להפרישו, ממילא בשל דבריהם ספינן ליה בידים, דנחתינן בהו חד דרגא. ע"ש. וזהו שסיים מהר"ם דאנן קי"ל קא"נ אין ב"ד מצווים להפרישו, וממילא אין לחוש למספי ליה בידים איסור דרבנן. אמנם ראיתי להחקרי לב שם (דקכ"ב ע"ג) שהביא דברי המרדכי בשם מהר"ם הנ"ל, ודייק מסוף הלשון דקאמר, דקא"נ אין ב"ד מ"ל היכא דלא ספינן ליה בידים, דמוכח דאף בדרבנן אסור למספי בידים. וסיים, וסבור הייתי לומר שאין מכאן ראיה, דה"פ, ובתינוק אין לחוש, וה"ט דלשטתיה אזיל דשרי למספי בדרבנן, ומ"ש דקא"נ וכו' היינו בנבלה ממש. ולפ"ז ניחא דברי המג"א (סי' שמ) שכ' דמיירי שנותנים להם לאכול, אלמא דשרי למספי להו בידים. אלא דנ"ל שזה דוחק גדול. ע"כ. ולפע"ד בהורמנותיה דמר אמינא דמ"ש שהוא דוחק, הוא הנכון, דבנבלות ממש קאמר וכוונתו לד' הרשב"א הנ"ל. ובשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' סב דק"ח ע"ד) הביא ד' המרדכי והמג"א, וכ' ולא ידעתי מנ"ל להמג"א שמותר ליתן לקטן העוגה, והרי המרדכי שם סיים דהיינו היכא דלא ספינן ליה בידים, והיינו דוקא שיקח התינוק מעצמו את העוגה. ע"כ. ולפי האמור לק"מ על המג"א. והרי הוא כמבואר. וע' בעה"ש (סי' שמג סק"ב) שסובר כהחק"ל בד' המרדכי בשם מהר"ם הנ"ל. ואינו מוכרח. ובאמת שלפי דבריהם יוקשה למה הוצרך לומר דאיסורא דרבנן הוא ובתינוק אין לחוש. והרי גם באיסורי תורה אין ב"ד מצווים להפרישו. וזאת הי"ל לומר בהדיא שאביו מיהא מצווה להפרישו, ומכיון דאיסורא דרבנן הוא לא החמירו. וכמו שחילקו התוס' נזיר (כח:) בין אביו לאיניש אחרינא. וכ"כ מהר"ם עצמו בתשו' (סי' ר). והובא בחקרי לב (ס"ס סד, דקי"א ע"א). ע"ש. ברם קושטא קאי שאף באיסור דרבנן חייב אביו להפרישו אליבא דהרמב"ם ודעימיה. ע' ב"י ומג"א (ר"ס שמג). (וע' במחה"ש (סי' שמ סק"ה). ודו"ק). וע' בס' הרוקח (סי' רצו) שכ' וזת"ד: מנהג אבותינו שמושיבין התינוקות ללמוד בחג השבועות לפי שניתנה בו תורה, וכו', ואח"כ מביאין עוגה שנילושה בדבש וכתוב עליה ה"א נתן לי לשון לימודים וכו'. וקורא הרב כל תיבה והנער אחריו, וכו', ומאכילין לנער את העוגה וכו'. כי טוב הוא לפתיחת הלב. ואל ישנה אדם מן המנהג. עכ"ל. הא קמן שהיו מאכילין אותם בידים. ובודאי דמהר"ם נמי קאי על מנהג זה, ומתיר להאכיל לקטן משום דבדרבנן ספינן ליה בידים. ולפי דרכנו למדנו שכ"ה שיטת הרוקח ג"כ, וכדעת הרשב"א והר"ן דבדרבנן ספינן ליה בידים. וע' בס' טל אורות (דע"א ע"א). ודו"ק היטב.
 
<b>(ד)</b> ומ"ש עוד החקרי לב שם (דקכ"ג ע"ג), להוכיח מד' המרדכי (פ"ג דמ"ק) בשם מהר"ם, שאסור לכבס בגדי קטנים בשבוע שחל בו ט"ב, אע"ג דהוי מד"ס, אלמא דלמהר"ם אסור למספי ליה בידים אף בדרבנן. ע"כ. במחכ"ת אינה ראיה כלל, דהתם ה"ט כמ"ש מהר"י עייאש בס' מטה יהודה (ר"ס תקנד), דהמכבס מסיח דעתו מהאבלות. ולא משום הקטן עצמו, שאין אבלות נוהגת בקטן. ע"ש. וע"ע בס' גבורות ארי (תענית ל). ע"ש. ומיהו חזינא להמג"א (סי' תקנא ס"ק לח) שכ' בשם התה"ד, דה"ט אי משום עגמת נפש דגדולים, אי משום אבלות דקטן ובאבלות דרבים החמירו. ע"ש. מ"מ י"ל דעת מהר"ם כדכתיבנא. והנה גם החק"ל שם (דקכ"ב סע"א) כ', אולם אחר היישוב עיני ראו שצדק רבינו הב"י /באו"ח/ (סי' רסט) במה שהבין מד' מהר"ם אלו דס"ל כסברת הרשב"א והר"ן דאיסורים דרבנן שרי למספי בידים וכו'. אלא שלאחר מכן (בדקכ"ב סע"ג) לאחר שכ' להוכיח שדעת מהר"ם לאסור נדחק לומר דתרי מהר"ם נינהו וכו'. ושוב חילק בין קידוש לשאר איסורין דרבנן. ע"ש. אולם בב"י (סי' רסט) הנ"ל לא שמיעא ליה האי חילוקא. וכבר הרגיש בזה החק"ל (שם ע"ד) בסו"ד. וע' בספר ארחות חיים יו"ד (עמוד רמד) בשם מהר"ם. וכ"ה בתשו' מהר"ם בר ברוך ח"ג (סי' קנ). וצ"ע. ומצאתי בשו"ת קול אליהו ח"א (חאו"ח סי' לו) דמצדד אצדודי בדעת מהר"ם (המובא בב"י סי' רס"ט הנ"ל), והביא דברי התה"ד (סי' קכה), אם מותר להאכיל מצה לקטן בע"פ, והשיב, שאם לא הגיע הקטן לכלל דעת כ"כ שמבין מה שמספרים ביצי"מ =ביציאת מצרים= שרי להאכילו, ואע"פ שאסרו חכמים לאכול מצה בע"פ וקי"ל דלא ספינן ליה איסורא בידים, הרי חילק מהר"ם דה"מ באיסור לאו אבל ביטול מ"ע ספינן ליה בידים, ובזה יישב המנהג שנהגו להטעים התינוקות מן הקידוש בבהכ"נ. וה"נ אין האיסור אלא משום ביטול ופגם המצוה. ע"כ. ותמה עליו הרב קול אליהו הנ"ל, שאיך מלאו לבו לפסוק נגד הרמב"ם דאף בדרבנן לא ספינן ליה בידים. וכ"ש שי"ל שאף מהר"ם לא אמר אלא דמדאו' שרי למספי ליה בידים ולעולם יודה דמדרבנן מיהא אסור וכדעת הרמב"ם. ואפי' את"ל שדעת מהר"ם להתיר אפי' מדרבנן, הו"ל להתה"ד להזכיר ד' הרמב"ם. והרשב"א והר"ן לא התירו אלא להלכה ולא למעשה. ועוד דהתה"ד לא הזכיר סברתם, ונראה שלא שלטא בהו עינא. עכת"ד. ולא ידעתי איך נתפייס לומר דמהר"ם מודה לאסור מדרבנן, והרי התיר להטעים את התינוקות מן הקידוש אף לכתחלה. וגם מה שחשב שכאילו התה"ד פליג על הרמב"ם שאוסר למספי בידים איסור דרבנן, במחכ"ת ז"א, שא"כ מה צורך בכל אריכות דבריו, היה לו להשיב בפשיטות דמכיון שכל האיסור של אכילת מצה בע"פ אינו אלא מדרבנן, ספינן ליה בידים, ואפי' קטן שהגיע לחינוך ומבין סיפור יצי"מ. ועוד דתקשי ליה דברי מרן הש"ע /באו"ח/ אהדדי, דבסי' שמג פסק כהרמב"ם דאסור למספי בידים, ובסי' תעא הובאו דברי התה"ד להלכה בב"י ובהגה. א"ו דהתה"ד מתיר בזה אף לד' הרמב"ם, שאין כאן איסור עצמי, אלא פגם מ"ע (כדי לאכול המצה בליל פסח לתיאבון). וכמ"ש תה"ד. ומכיון שיש שייכות בין ההגדה למצה ומרור, וכדאמרינן לא אמרתי אלא בשעה שמצה ומרור מונחים לפניך, מש"ה כל שאין הקטן מבין סיפור יצי"מ לא החמירו בזה. ובזה ניחא נמי קושית החקרי לב שם (דקכ"ב ע"ד) על מרן הב"י /באו"ח/ סי' תעא שהביא דברי התה"ד להלכה. והוא עצמו בב"י /באו"ח/ (סי' רסט) הוצרך לטעם שיש מחלוקת אם מותר לטעום מקידוש שבבהכ"נ ולהכי לקטנים לא אסרו. וכאן לא שייך טע"ז. ולפי האמור יש גם בזה טעמא מעליא להתיר. (ומצאתי בס' מועדי ה' (דס"ו ע"א) שכ' להעיר על הקול אליהו הנ"ל שלא ראה ד' מהר"ם במקורו. ודחה קושיתו על התה"ד. ע"ש). ועכ"פ מצאנו חברים להרשב"א והר"ן, והם המרדכי בשם מהר"ם, והרוקח. וע"ע בערך השלחן (סי' שמג סק"ב), שהביא דברי רבינו ישעיה הראשון (שבת קלט), שהוכיח משם דאיסור דרבנן ספינן ליה בידים וכדעת הרשב"א והר"ן. ע"ש. נמצינו למדין שאין הרשב"א והר"ן יחידים בזה. וא"כ יש מקום לד' הראנ"ח והכנה"ג שכ' להקל בזה בשעה"ד. והגם דאנן בדידן קבלנו הוראות מרן שפסק להחמיר כד' הרמב"ם ורוה"פ, מ"מ כשהדבר שנוי במחלוקת הפוסקים אם הוא מותר או אסור, שפיר סמכינן להקל למספי בידים מכח ס"ס. וכ"ש בנ"ד שאין איסור מצד המאכל עצמו. וע' בשו"ת התעוררות תשובה ח"ב (סי' קעב). ובכף החיים (סי' תקנא ס"ק קנה). ודו"ק. (ויש מקום לפלפל עוד בההיא דהמרדכי בשם מהר"ם, דשמא דוקא בשבת ויו"ט כ"כ, דמלאכת מחשבת אסרה תורה, וקטן אין לו מחשבה, והוי כדבר שאינו מתכוין דמותר. וכמ"ש כיו"ב בשו"ת הרי"מ מגור (חאו"ח סי' ג). ובשו"ת פרי יצחק ח"ב (ס"ס יג). ובשו"ת דברי יששכר (סי' יט). משא"כ בשאר איסורים. וי"ל לפמ"ש הגרע"א בתשו' (סי' ח). ע"ש. ואכמ"ל).
 
<b>(ה)</b> ובהיותי בזה הוקשה לי לכאורה מההיא דשבת (קלט) כשותא בכרמא עירבובא (כלאים). ופריך מדתניא כישות ר' טרפון אומר אין כלאים בכרם, וחכמים או' כלאים בכרם. וקי"ל כל המיקל בארץ הלכה כמותו בחו"ל. ומשני לפי שאינן בני תורה. רב משרשיא יהיב ליה פרוטה לתינוק נכרי וזרע ליה. וליתן ליה לתינוק ישראל, אתי למסרך. וליתן לגדול עכו"ם, אתי לאחלופי בישראל. ע"כ. ואם איתא למש"כ לעיל, אמאי חיישינן הכא שלא לתת לתינוק ישראל משום דילמא אתי למיסרך, והרי יש מחלוקת בדבר בגדולים, וכ"ש שהלכה כהמיקל בחו"ל. ונראה דדוקא לצורך הקטן שרינן ליה היכא שיש מתירים בגדול אבל לצרכינו אין להקל כלל. וכן מצאתי כיו"ב להרשב"א (יבמות קיד), שהוכיח מההיא דשבת דפרכינן וליתן ליה לתינוק ישראל, דמותר למספי איסורא דרבנן לקטן. ואע"ג דאסיקנא התם דאסור דילמא אתי למסרך, לא שייך ה"ט אלא בדבר שאינו לצורך התינוק, כזריעת הכשות שהיתה לצורך רב משרשיא ולא לצורך הקטן. ע"כ. וכ"כ בתשו' הרשב"א (סי' צב). וכ"ה במאירי (יבמות שם) בשם הרשב"א. וכ"כ הר"ן פ' כל כתבי (קכא). דלא ספינן איסורא דרבנן לקטן אלא לצרכו של הקטן. ע"ש. ואף לדידן דנקטינן להחמיר גם באיסור דרבנן. (וכמסקנת המאירי שם. וכ"ה בריטב"א שם). מ"מ כשיש מחלוקת בעצם האיסור דרבנן, שפיר יש לחלק לדידן בין לצורך הקטן ובין לצרכינו. וראיתי להגאון רעק"א בתשו' (סי' טו), שכ', ותמוהים לי דברי הרשב"א (הנ"ל), שמביא ראיה לדינו דאיסור דרבנן ספינן ליה בידים, מההיא דשבת (קלט). והא התם הוי לצרכינו שאסור וכמ"ש הר"ן פ' כל כתבי. וצ"ע. ע"כ. ולא זכיתי להבין דברי קדשו, דהא הרשב"א גופיה מסיק התם שהתירוץ דילמא אתי למיסרך בא לחדש לנו איסור כשאינו לצורך הקטן. ברם ממאי דפריך המקשן בפשיטות וליתן ליה לתינוק ישראל, קא מוכח שפיר דאיסור דרבנן שרי למספי לקטן בידים. ודברי הרשב"א נכונים מאד. ודעת שפתיו ברור מללו. וצ"ע. עכ"פ מההיא דשבת מוכח אליבא דהאוסרים למספי איסורא דרבנן בידים, דשאני היכא דאיכא פלוגתא, ומעיקר דינא נקטינן כהמיקל, אף שנהגו להחמיר, או שאינם בני תורה, מותר למספי לקטן בידים לצורך הקטן. ואין לומר דההיא דשבת חומרא בעלמא הוא. וכמ"ש הגאון שואל ומשיב תליתאה (ח"א סי' קכ) דהתם נמי חשיב איסורא. ע"ש. ומה שסיים הגרע"א שם, שיש תקנה לטלטל הספרים לבהכ"נ ע"י תינוק, שיקח הספרים לבהכ"נ לצורך עצמו להתפלל ולשמוע קריאת התורה, וממילא יצטרף הגדול עמו להתפלל יחד. ע"כ. לכאו' ק"ק מהגמ' שבת (יג), רשב"ג אומר התינוקות של בית רבן היו מסדרין פרשיות וקורין לאור הנר. ואמרי' עלה, שאני תינוקות הואיל ואימת רבן עליהן לא אתו לאצלויי. הא קמן דאע"ג דאיסור קריאה לאור הנר אינו אלא מדרבנן גזירה שמא יטה, לא שרינן להו לקרות לאוה"נ אלא משום דאימת רבן עליהן. אלמא דאף לצורך התינוק לא שרינן למספי בידים אלא בדבר של אוכל וכיו"ב לצורך התינוק. אבל לא ענין רוחני כקריאה ותפלה. וי"ל. ולכאו' י"ל עוד דעצת הגרע"א הנ"ל א"ש אף להרמב"ם והש"ע שפסקו דלא כהרשב"א והר"ן, ואוסרים למספי בידים איסור דרבנן אפי' לצורך התינוק. והיינו עפמ"ש התוס' פסחים (פח) דלצורך מצוה שפיר דמי. ע"ש. וכ"כ המג"א (סי' שמג סק"ג) בשם רי"ו. והעיר גם מהתוס' פסחים הנ"ל. וכן פסק בש"ע הגר"ז (ס"ס שמג). ומיהו החת"ס בליקוטים ח"ו (סי' יג) כ' שאין ד' התוס' פסחים מוכרחים. וע"ע בהגהות חת"ס. ובלא"ה יש לחלק דשאני התם דבאכילה עצמה שעושה האיסור של אכילת שלא למנוייו, עושה ג"כ מצוה של החינוך לאכול פסח, אבל כאן בשעה שהוא מטלטל את הספר ומוציאו מרה"י לכרמלית, הוא עושה איסור מבלי שום מצוה עמו. וכעין מאי דפריך הש"ס (שבת קלב:) דאימת עדל"ת =עשה דוחה לא תעשה= היכא דבעידנא דמעקר לאו מקיים עשה וכו'. וע"ע בזה בשו"ת בן יהודה (סי' כו). ובשו"ת פרי יצחק ח"ב (סי' יג). ובשו"ת אבן שתיה (סי' יד). ובעתים לבינה על ס' העתים (עמוד רנו). ובתפארת יעקב (ספ"ט דשבת). ע"ד התוס' פסחים הנ"ל. וע' להגאון שואל ומשיב תליתאה ח"א (סי' קיז). ובשו"ת זרע אברהם לופטביר (סי' טו אות כ). ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' יג). ודו"ק.
 
<b>(ו)</b> ודרך אגב ראיתי להגאון ישועות יעקב א"ח (סי' שמג סק"ד), שכ' ל"ר מהגמ' (שבת צ:), דאף בדרבנן לא ספינן ליה בידים, דתנן התם המוציא חגב טהור חי כל שהוא, ר"י אומר אף המוציא חגב חי טמא כל שהוא שמצניעין אותו לקטן לשחוק בו. ובגמ' ות"ק סבר לא, מ"ט דילמא אכיל ליה, א"ה טהור נמי דקעבר משום בל תשקצו אלא דילמא מיית ואכיל ליה. וקשה דילמא שאני טמא שאיסור תורה הוא מש"ה אסור למספי ליה בידים, אבל טהור כיון דאיסור בל תשקצו אינו אלא מדרבנן ליכא איסורא ליתנו לקטן. א"ו דאף באיסור דרבנן אסור למספי ליה בידים. הן אמת שהב"י יו"ד (סי' קטז) נסתפק אם איסור בל תשקצו מה"ת או מדרבנן, אבל רבו האחרונים שפסקו דהוי מדרבנן, וא"כ לדידהו יש ראיה שלא להאכיל איסור דרבנן לקטן בידים. ע"כ. וק"ק שלא זכר שר שכבר עמד בקושיא זו המל"מ (ס"פ יז מהמ"א) ע"ד הרשב"א והר"ן, ותירץ דהסוגיא דהכא פריך למ"ד קא"נ =קטן אוכל נבלות= ב"ד מצווים להפרישו, שאז גם בדרבנן שאין מצווים להפרישו, עכ"פ אסור למספי ליה בידים. אבל למאי דקי"ל דקא"נ אין ב"ד מ"ל, אה"נ דבדרבנן ספינן ליה בידים. ע"ש. והמנחת יעקב (כלל מז אות ב) עמד ג"כ בקושיא זו, וכ' לתרץ דאיסור בל תשקצו הוי מה"ת לדעת הרשב"א והר"ן. ע"ש. וכן הסכים הגאון חקרי לב (חיו"ד סי' קמ), וכ' לדחות דברי המל"מ הנ"ל. ע"ש. (וע' בשו"ת יד אלעזר (סי' קכב) ד"ה הנה על קושית המל"מ וכו'. ובס' אומר לציון (דף צ"א ע"ב). ע"ש). ולפ"ז א"ש קו' החת"ס (חאו"ח סי' פג), עמ"ש הרשב"א בחי' (גיטין נה:), דלפרש"י מותר למספי בידים איסור דרבנן. והרי פרש"י בשבת (צ:) בד"ה דילמא אכיל ליה, ואפי' למ"ד קא"נ אין ב"ד מ"ל מודה הוא דלא יהבינן ליה בידים. ואיסור בל תשקצו הוי רק מדרבנן. ואפ"ה ס"ל לרש"י דאסור למספי בידים. ע"ש. ולפמש"כ בשם האחרונים דאיסור בל תשקצו הוי מה"ת, א"ש ד' הרשב"א אליבא דרש"י. וע' בשו"ת קול אליהו (חאו"ח סי' לו) ד"ה ואעיקרא, שכ' ע"ד רש"י (שבת צ:), ולא ירדתי לסו"ד, דהא אמרי' (יבמות קיד) דבר טליא וטלייתא ולטיילו התם דאי משכחי להו מייתי להו (למפתחות שאבדו בשבת ברה"ר). אלמא דלא חשיב כה"ג ספי בידים. וכ"ש הכא שאינו נותנו בידו אלא בעודנו חי. ודמי לגרמא. עכת"ד. ולפע"ד לא דמי כלל להתם. דשאני התם דלא א"ל ולא מידי לענין הבאת המפתחות, ולא נתנם בידיהם, משא"כ הכא דיהיב ליה בידים, וחיישינן דאכיל ליה, חשיב כאילו ספי ליה בידים. ודמי למ"ש בחי' הרשב"א (יבמות קיד). דהא דתניא לא יאמר אדם לתינוק הבא לי חותם או מפתח, אבל מניחו תולש מניחו זורק, קשה דליפלוג וליתני בדידה ולימא אבל מניחו מביא ברה"ר. וי"ל דקמ"ל רבותא ברישא, דלא מבעיא תלוש וזרוק שאסור משום שאומר לו לעבור אדאורייתא, אלא אפי' לומר הבא לי חותם או מפתח שאינו אומר לו לעבור ממש אדאו' שהרי אפשר לו להביאו פחות פחות מד"א, אפ"ה לא יאמר לו להביא. וסיפא נמי לרבותא דאפי' תולש שהוא עובר מיד אדאו' אינו זקוק להפרישו. ע"כ. נמצא שאפי' לומר להביא שאפשר להביאו לו פחות פחות מד' אמות, חשיב ליה כספי בידים. וה"נ שנותן לו חגב בידים שקרוב הדבר שימות בשעה שהתינוק משחק בו וממעכו קצת. (ובזה א"ש קושית החק"ל (חאו"ח ס"ס קג) בהא דחיישינן דילמא מיית, ולד' רשב"א חשש מיתה הוא רק מדבריהם וכו'. וק"ל). מש"ה שפיר חיישינן ליה שיאכלנו לאחר מותו וקא ספי ליה איסורא בידים. וע' במל"מ (ס"פ יז מהמ"א). ובמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאו"ח ר"ס יג) דאף במעמידו אצל האיסור חשיב כספי ליה בידים. והלום ראיתי בשו"ת מהר"ם שיק (חאו"ח סי' קסג) ד"ה אמנם, שג"כ הקשה כן על פרש"י (שבת צ:). ע"ש. וע"ע בשו"ת מהר"ם בריסק ח"א (ס"ס ק) מ"ש בזה. ואכמ"ל.
 
<b>(ז)</b> והנה כל נושא דברינו בתשו' יביע אומר ח"א (סי' ד) בדין זה להתיר לקטנים מאכלי חלב אחר בשר תוך שש שעות, מיירי שאוכל מאכל חיוני לסעודה. אבל לחלק לתינוקות ממתקים ושוקולד שיש בהם תערובת חלב, בודאי שאין להתיר תוך שש שעות למאכלי בשר. ומיהו גם בזה. נראה שיש מקום לחלק בין תינוק שהוא בר הבנה, לתינוק שאינו בר הבנה. וכמ"ש האו"ה (כלל מח ס"ח) וזת"ד. ולהאכילו בידים אסור אפי' בדבר שאיסורו מד"ס. וכו'. וה"מ בבר הבנה אבל בתינוק מייתי הסמ"ג מהירוש' דע"ז דתינוק יונק מעכו"ם ומבהמה טמאה, ומביאין לו חלב מ"מ ואינו חושש לא משום שקץ ולא משום טומאה. ע"כ. ופי' האבני מלואים (סי' פב סק"א), דר"ל שמותר לתת לו מחלב שחלבו עכו"ם ואין ישראל רואהו, שאיסורו מדרבנן, דרוב חלב טהור הוא. ובאיסור דרבנן ד' הרשב"א והר"ן שמותר להאכילו בידים. ע"כ. ואע"פ שהאו"ה פוסק כהרמב"ם לאסור למספי בידים אפי' איסור דרבנן, מ"מ נחית דרגא להתיר מיהא לתינוק שאינו בר הבנה. וברישא מיירי דוקא בבר הבנה, וכדמסיים וה"מ בבר הבנה. (ובחנם הפליא בס' זר זהב על האו"ה שם (אות ג) ע"ד האב"מ הנ"ל). וה"נ כיון דאיסור דרבנן הוא בתינוק שאינו בר הבנה אין לחוש כלל. וע' במג"א (סי' שמג סק"ב) שכ' בשם הרוקח אשת כהן מעוברת מותרת ליכנס באהל המת, דס"ס הוא, שמא נקבה היא ושמא נפל. ומוכח דאף בתינוק שאינו בר הבנה אסור למספי ליה בידים. ולפי האמור יש לחלק בין איסור דאורייתא כההיא דטומאה באהל המת (וס"ל דטומאת כהנים בזה"ז דאורייתא). ובין איסור דרבנן. וכן מתבאר באבני מלואים הנ"ל. אולם בשו"ת עמודי אש (סי' ד סוף כלל ו) כתב לחלק בזה בין טומאה לשאר איסורים. ע"ש. וע' בשו"ת מהר"ץ חיות (סי' נח) שג"כ מחלק בענינים אלו בין היכא דספי לתינוק בר הבנה. לשאינו בר הבנה. ע"ש. ומכ"ש שדעת הב"ח א"ח (סי' רסט) שמותר למספי בידים לתינוק שלא הגיע לחינוך (באיסור דרבנן). ע"ש. וע' במג"א ומחה"ש (שם סק"א). והנה המג"א (סי' שמג סק"ב) אחר שהביא להלכה דברי האו"ה הנ"ל לחלק בין תינוק שהוא בר הבנה או לאו. סיים, וע' ביו"ד סי' פא ס"ז דמ"מ מזיק לתינוק. עכ"ל. וכ"ה בס' תוספת שבת שם. אולם הדבר פשוט דלא שייך כ"ז אלא בדברים האסורים מחמת עצמם. אבל חלב אחר בשר שהמאכל מצד עצמו הוא היתר גמור לא שייך ד"ז. ושו"ר כן בס' שערי דעה יו"ד (סי' פא סק"ה), שהביא דברי הפר"ח שכ', דאע"ג דקא"נ אין ב"ד מ"ל היינו מעיקר דינא, ומ"מ יפרישהו מפני שמזיק לו בזקנותו, שגורם לו טבע רע, וסופו לצאת לת"ר. ולפי שבזה"ז אין נזהרים בענינים אלו, רוב הבנים יוצאים לת"ר, ורובן עזי פנים שבדור ואין יראת ה' נוגעת בלבבם וכו'. וכ' ע"ז השע"ד, ודבריו דא"ח שראוי מאד ליזהר בזה. ואכן נראה דהיינו דוקא בדברים האסורים מחמת עצמם, אבל דברים המותרים מצד עצמם אלא שהזמן גורם לאיסור כחמץ בפסח, א"צ להפרישו. ע"כ. ולפ"ז בחלב אחר בשר דלא הוי אלא מדרבנן, וגם אין האיסור מחמת עצמו, פשיטא דשרי למספי ליה בידים כשאינו בר הבנה, ואין בזה חשש כלל. וע' בש"ע הגר"ז (סי' שמג ס"ה) שמחמיר אפי' בתינוק שאינו בר הבנה ובדבר שאיסורו מד"ס, לענין למספי ליה בידים. ומ"מ כ' שם (בס"ו), שיש לסמוך ע"ד המקילים למספי ליה בידים איסור דרבנן שהוא לצרכו של תינוק כאכילה ושתיה, אם התינוק צריך לכך. אבל אם א"צ לכך אפי' באיסור מד"ס אין להקל אפי' בתינוק שאינו בר הבנה. שהרי אסור להניקו חלב אמו אחר כ"ד חדש (אם פירש התינוק מלינק) אע"פ שאין איסור זה אלא מד"ס. וכדקי"ל ביו"ד סי' פא ע"כ. ולפ"ז גם לתת לו סוכריות ובסקויטים של חלב אחר בשר אסור אפי' בתינוק שאינו בר הבנה. שהרי גם חלב אמו אין בו איסור מצד עצמו. ומ"מ י"ל דשאני הכא שיש מתירין גם לגדול מיד אחר סילוק שלחן ובהמ"ז. וע' בשו"ת כרם חמר (חאו"ח סי' ב) שכ' להקל בתינוק שאינו בר הבנה. וי"ל ע"ד. וע"ע בשו"ת פרי יצחק ח"ב (סי' יג). ודו"ק.
 
<b>(ח)</b> וראיתי בשו"ת מהרש"ג (חיו"ד סי' עג) שכ', בהא דאמרינן בנזיר (נז:) דאשה מותרת להקיף את הקטן, אע"ג דקי"ל דאסור למספי ליה איסורא בידים, נ"ל משום דעד כאן לא אסרינן למספי ליה בידים אלא בדבר שאין בו צורך לבריאות הקטן ולרפואתו, אבל כל שהדבר הוא לצורך בריאותו, אפי' אינו חולה, מ"מ אין בזה איסור מצד ספי ליה בידים. וראיה לזה ממ"ש ביומא (עח:) התינוקות מותרין בכל העינוים חוץ מנעילת הסנדל שאין בו שייכות לבריאות גוף התינוק. והשתא אמאי שרי הא אסור למספי ליה בידים, ולכל הפחות היה לנו להמתין עד שיהיה לו חשש חולי, אפי' אין בו סכנה. ועכ"ל שכל הדבר לצורך בריאות הקטן לית ביה משום ספי ליה בידים. וכן מוכח באו"ח סי' רסט שמותר להאכילו קודם קידוש. ולפ"ז ה"ה להקיף הקטן לצורך איזה ענין של בריאות גופו, כל דלית ביה איסורא משום לתא דמקיף, וכגון אשה, שפיר דמי. עכת"ד. ותמיהני עליו שנראה שסובר כן גם לגבי איסורי תורה, כגון הקפת הראש. (וע' שו"ת בית יהודה ח"ב ס"ס צה ע"ש.) ואשתמטיתיה דברי הר"ן יומא (ר"פ יוהכ"פ), שכ', דהא דתניא לקמן התינוקות מותרים בכלן חוץ מנעילת הסנדל, היינו שמותר לגדולים לרחצן ולסוכן. והני ודאי לתענוג עבדי להו, ואי ה' עינויים מדאו' קרי ביה לא תאכילום להזהיר גדולים על הקטנים וכו'. ובשלמא אי דרבנן נינהו שפיר, שכל שהוא לצרכו של תינוק אע"פ שהגיע לחינוך מאכילין אותו איסור דרבנן אפי' בידים. אא"א דאורייתא נינהו היכי שרי. עכ"ל. הא קמן דאף הר"ן שמיקל יותר משאר פוסקים ומתיר למספי ליה בידים איסור דרבנן, מודה דבאיסור תורה אע"פ שהוא לצרכו של התינוק אסור למספי ליה בידים היפך חידושו של המהרש"ג. וממילא אכתי לא איפרק מחולשא הא דשרי לאשה להקיף לקטן. +/מלואים/ ע"ע בזה בשו"ת בית אפרים (חיו"ד סי' סב, דפ"ח ע"א) בד"ה ועכ"פ, ובשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' שלז). ובשו"ת אחיעזר ח"ג (סי' פא אות ז).+ ובאמת שעיקר דבר זה מחלוקת הוא בפו', שהרמב"ם (פי"ב מה' ע"ז ה"ה), אוסר בהדיא לאשה להקיף אפי' לקטן. וכ"כ הראב"ד בהשגות שם. וכ' הכ"מ משום דאמרי' (נזיר שם) כולהו שני דרב אדא ב"א לא אקיים זרעא לר"ה, משום שאשתו הקיפה לבניה. וע"ש בב"י (סי' קפא) שהוכיח מד' הרי"ף והרא"ש להתיר אפי' מדרבנן. וע' בהגהות רעק"א יו"ד שם. וע' בשו"ת חקרי לב ח"ב מיו"ד (סי' כט דנ"ח ע"ג) שהביא מחלוקת הראשונים בזה, וכ' שבמקום אחר כ' הטעם דליכא בהא משום ספי ליה בידים שאסור מה"ת. ואף לרמב"ם וראב"ד אינו אסור אלא מדרבנן. ע"כ. ונתכוון למ"ש בשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' סח, דף קטז ע"ב). ע"ש. ועכ"פ אין זה מטעם שכ' המהרש"ג הנ"ל, דסתמא קאמרי, ולא חילקו בין עושה זאת לרפואה, או דרך גילוח בעלמא. וע' בב"י א"ח (סי' תריא) שתי' על קו' הר"ן הנ"ל דאע"ג דה' ענויים איסורי תורה הם, מ"מ הואיל ולא מפרשי בהדיא בקרא, והם דברים המסורים לחכמים, ראו שלא להחמיר על התינוקות בכך, הואיל ואכילה ושתיה דמפרשי בקרא מותר להאכילן ולהשקותן בידים כ"ש שאר דברים כו'. ע"ש. [וע' בשו"ת קול אליהו (חאו"ח סי' לו). ובחקרי לב (חאו"ח סי' קח). וע"ע בפר"ח א"ח (סי' תריא סוף סעיף א). ובספר נחל איתן (פ"א מהלכות שביתת עשור). ובהגהות הגאון מלא הרועים לסוכה (ב:). ע"ש]. ולפ"ז ג"כ נדחית ראית מהרש"ג הנ"ל. וע' שעה"מ (פ"א משביתת עשור ה"ג). ע"ש. ומיהו אין להקשות מד' הר"ן הנ"ל על החילוק שכתבנו לעיל בין דבר האסור מחמת עצמו לדבר שאיסור ד"א גרם לו, שהרי יוהכ"פ נמי האוכל מצד עצמו מותר וכן שאר העינויים והזמן גורם לאסור. וכמ"ש התוס' שבת (יב:). דשאני התם דמיירי באיסורי תורה, ואמרי' בפסחים (מח) ואי אמרת איסור מוקצה דאורייתא מה לי איסור גופו מה לי איסור דבר אחר. ע"ש. משא"כ הכא דבאיסור דרבנן איירינן. וק"ל. גם מ"ש המהרש"ג ל"ר ממ"ש בסי' רסט שמותר להאכילו לפני קידוש, נעלם מעינו הבדולח דברי מרן הב"י שישב על מדוכה זו, ולפי תירוצו מוכח כל בתר איפכא. וכנ"ל. ומה שהוסיף מהרש"ג שם להוכיח ממ"ש הפו' (בסי' תנ), גבי תינוק שצריך להאכילו חמץ, אלמא דליכא איסורא דספי ליה בידים, הואיל וצריך לכך, הא נמי לא שמה מתיא, דהתם מיירי שמאכילו ע"י עכו"ם שהוא אסור רק מדרבנן, ובמקום חולי קצת לא גזרו. וע' פמ"ג (סי' שמג). ובשאר אחרו' שם. וע' בשו"ת קול אליהו (חאו"ח סי' כד) סוף ד"ה וראיתי. וי"ל ע"ד. ואכמ"ל.
 
<b>(ט)</b> אני טרם אכלה לסיים האי פיסקא דדינא, רגע אדבר במש"כ בתשו' יביע אומר בסוף הסימן שם, דשש שעות אלו לאו דוקא שש שעות ממש בדיוק נמרץ, אלא אף שחסר קצת משש שעות (לפחות תוך חצי שעה הסמוכה לסיום השש שעות) שפיר דמי להקל אף לגדולים. ודייקנו כן מלשון הרמב"ם שכ' כמו שש שעות. הן עתה מצאתי למהר"א ארדיט בס' מטה אפרים (דכ"ח ע"ד) שכ', והנלע"ד דמה שהזכירו שש שעות לאו דוקא בכל זמן. ולא דברו הראשונים אלא בזמן שהלילה והיום שוין, דהיינו י"ב שעות הלילה וי"ב שעות היום. ומדוקדק לשון הרמב"ם שכ' כמו שש שעות. כלומר שהוא פחות משש שעות. ומשום דחשיב מסוף סעודה הראשונה עד תחלת סעודה אחרונה, שכיון שהסעודה הראשונה היא בכלל השש שעות נשארה השהיה פחותה משש. ולד' הרשב"א בשם בעל העיטור והרמב"ם שכ' שש שעות מעל"ע, היינו משום דס"ל לחשוב מתחלת סעודה הראשונה עד תחלת סעודה האחרונה. וכו'. ע"ש. אכן בדגול מרבבה (סי' פח) כ', דשש שעות בעינן מסוף סעודה הראשונה עד תחלת סעודה אחרונה. ע"ש. וע"ע בשו"ת משה האיש (חיו"ד סי' יד - טו). ע"ש. וכעת עמד קנה במקומו. +/מלואים/ ובעיקר השאלה מצאתי בשו"ת ארץ צבי תאומים (חיו"ד סי' כב) שג"כ העלה להתיר לתת לתינוק מאכלי חלב תוך ו' שעות לאכילת בשר, והביא ראיות כמש"כ. ע"ש.+ ידידו הדוש"ת ומאחל לו אורך ימים ושנות חיים לעבודת השי"ת הצב"י עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן ד</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אם מותר להגעיל כלי בשר להכשירן להשתמש בהם במאכלי חלב. וכן להיפך להכשיר כלי - חלב לבשר.
 
<b>(א)</b> המג"א (סי' תקט ס"ק יא) כ' וז"ל: ומכאן משמע שמותר בחול להגעיל כלי חלב לאכול בו בשר או איפכא. והעולם נוהגים איסור בדבר, ומ"כ בשם הגאון מהר"ר בנימין מפוזנא ששמע ממהר"ם יפה הטעם למנהג, שאם יעשה כן, לעולם לא יהיה לו רק כלי אחד, ויגעילנו כל פעם שישתמש בו, וזה אסור דילמא אתי למטעי. וכדאיתא בחולין (ח:). והא דשרינן הכא, י"ל שכיון שאין משתמשים בשפוד אלא ע"י ליבון ליכא למגזר. ע"כ. וכ' עליו השעה"מ (פ"ד מהיו"ט ה"ח), ונראה דאשתמיט מניה מ"ש הסמ"ק (סי' קצט) דהגעלת כלים דוקא בכלי שאינו בת יומו, אבל כ"ז שהכלי בן יומו אסור להגעילו. ומיהו דוקא בהגעלה, אבל דרך ליבון מותר אפי' בן יומו. ולהגעיל כלי בשר בן יומו להשתמש בו חלב אסור וכו'. ע"ש. הרי שכ' בהדיא דכלי של בשר שאב"י מותר להגעילו לבשל בו חלב, כדרך שמותר להגעיל כלים האסורים שאב"י. והטעם שכ' בשם מהר"ם יפה. והביא ראיה מחולין. המעיין יראה שאין ראיה משם. ול"נ טעם למנהג שהחמירו על עצמם שלא להגעיל כלי של בשר שאב"י להכשירו לחלב, פן יבא להגעילו כשהוא בן יומו, שאז מדינא אסור, כמ"ש הסמ"ק. ודוקא בכלי איסור לא חששו משום דא"א בלא"ה. משא"כ בכלי בשר שיכול להשתמש בו גזרו שמא יבא להגעיל כשהוא בן יומו. ומה שהתירו ללבן השפוד והכלי שאופין בו פשטידא, שאני התם דאפי' בבן יומו מותר ללבנו כמ"ש סמ"ק. כנ"ל נכון טעם למנהג. ע"כ. והנה כעין דברי הסמ"ק כתב גם הטור יו"ד (סי' קכא), וז"ל: ואין מגעילין הכלי עד שיהיה אינו בן יומו או שיהיה ס' במים שמגעילין בהם, אבל אם הוא ב"י ואין במים ס' כנגדו לא עלתה לו הגעלה. ואפי' הכלי שהגעיל בתוכו נאסר. וכן אם מגעיל כלי של בשר לאכול בו חלב או איפכא צריך שלא יהיה בן יומו. ע"כ. הא קמן דמותר להגעיל כלי של בשר להכשירו לחלב או להיפך, ורק שיהיה אינו בן יומו. ומיהו מ"ש השעה"מ לתת טעם למנהג משום דגזרינן שאב"י אטו בן יומו. לפע"ד איכא למשדי ביה נרגא. שהרי הב"ח שם הקשה ע"ד הטור הנ"ל, דאמאי אסרינן להגעיל כלי בשר בן יומו, והלא נ"ט בר נ"ט דהיתרא שרי אפי' לכתחלה. ותירץ לפמ"ש בהגהת סמ"ק (סי' קצח), דלכתחלה אסרו בזה אפי' מבשר לחלב גזירה אטו כלי של איסור. וגם רבינו הטור כוונתו לאסור בזה לכתחלה דוקא. ע"כ. וכן תירץ הדרישה שם (אות ה). ע"ש. ולפ"ז מאין הרגלים לגזור בכלי בשר שאינו ב"י אטו בן יומו, והלא אפי' בבן יומו עצמו מותר בדיעבד מיהא, משום דהוי נ"ט בר נ"ט דהיתרא. וכל דבדיעבד שרי לא גזרו שמא יבא לטעות או לשכוח. וכמ"ש מרן הב"י יו"ד (סי' ב) בשם הרשב"א. וכ"כ הט"ז יו"ד (סי' צא סק"א). וה"נ אין לגזרו בכלי שאב"י פן יבא להגעיל בן יומו, הואיל ואף בבן יומו בדיעבד שרי. וצ"ע. שוב מצאתי להגאון ערך השלחן ביו"ד (סי' צה ס"ק יג) שהעיר כן ע"ד השעה"מ הנ"ל. והביא עוד מ"ש הרא"ש (פ' כל שעה) דבלא"ה לא גזרינן בהגעלה שאינו ב"י אטו ב"י. ע"ש. ושכן מבואר בתשו' הרא"ש (כלל כ סי' כה) שכ' בזה"ל: וכפות וקערות של עץ שאכלו בהם בשר רותח, מגעילן במים רותחים, ומותר לאכול בהם חלב. עכ"ל. וגם הלום ראיתי בשו"ת חיים של שלום ח"א (ס"ס פד) שכ' להעיר ג"כ ע"ד השעה"מ בזה כאמור. (ומ"ש להעיר עוד, דמה שהביא השעה"מ מהסמ"ק, לא שמה מתיא, דאטו המג"א דינא קאמר, הא לא קאמר אלא מנהגא. ולכן העיקר כהמג"א בשם הלבוש. ע"כ. הנה ממה שהק' המג"א ע"ז מד' המרדכי והש"ע שהתירו כן לגבי ליבון, מוכח דס"ל דמנהג קדום הוא. ומש"ה שפיר קמותיב השעה"מ מד' הסמ"ק. וק"ל.) וע"ע בס' ימי שלמה (דס"ו ע"ד). ודו"ק.
 
<b>(ב)</b> וראיתי להפר"ח יו"ד (סי' צז סק"א), שהביא מ"ש הט"ז בדין מדוכה של בשר שאסור לדוך בה בשמים ותבלין כדי לאכלם עם בשר, גזירה שמא יבא לאכלם בחלב. וכ' ע"ז הפר"ח, שאינו רואה עיקר לדברים אלו, שאין לנו לגזור גזירות מדעתינו בדבר שלא נזכר בתלמוד. ואם באנו לחוש בבשמים, אף אנו נחוש לכלים, ונאסור להגעיל כלי מיוחד לבשר לעשותו של חלב, שהרי אין היכר בכלי, ויש לחוש פן לאחר שירתיח בו חלב ישכח ויבשל בו בשר כמו שנהג עד עתה. א"ו דלא חיישינן. ע"ש. אתה הראת לדעת כמה פשוט לו הדבר להתיר בזה, ולא שמיעא ליה גזירות המג"א והשעה"מ הנ"ל מכיון שאין לנו לגזור גזירות מדעתינו. וע' להחיד"א בשיו"ב (שם סק"ג) שהביא סיוע להפר"ח, מדברי הרא"ש (פ"ב דשבת) שתמה על הגאונים, שאיך יכלו לחדש גזירה אחר התלמוד. ע"ש. והנה כ"כ גם הר"ן בתשו' הריב"ש (סי' שצ) ד"ה ונשוב, שאין לנו אלא מה שאמרו חכמים ולא לחדש גזירות מדעתינו. ע"ש. וכ"כ הריב"ש עצמו (בסי' קכה ורמא). וכ"כ ה"ה (פ"ה מהחו"מ ה"כ). והרדב"ז (פ"א מה' תרומות הכ"ב) אליבא דהרמב"ם. ע"ש. וכ"כ עוד הרבה מגדולי האחרונים והובאו בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח ר"ס טז), אפס קצהו תראה. ע"ש. וה"נ בנ"ד דברי הפר"ח נכונים בטעמן. וכן ראיתי להגרי"מ עפשטיין בערוך השלחן או"ח (סי' תקט סק"י) שכ' להעיר ע"ד המג"א הנ"ל, שבאמת הוא דבר תמוה, דאטו ביכלתינו לגזור גזירות מדעתינו? ועוד דבשבת (טז:) שגזרו חכמים טומאה ישנה בכיו"ב, לא אמרו אלא משום גדר מי חטאת, אבל בלא"ה היתר גמור הוא. עכ"ד. אמנם הגאון מהר"י טאייב בערך השלחן יו"ד (סי' צז סק"ב) העיר ע"ד הפר"ח הנ"ל, ממ"ש המג"א (סי' תקט) שיש לגזור בזה פן יטעה. וכו'. ע"ש. מ"מ הרב עצמו שם (בסי' צה ס"ק יג) הסביר את כוונתו דדוקא בכלי בן יומו יש להחמיר בזה. והעמיד מה שהתיר הרא"ש בתשו' (כלל כ סכ"ה) להגעיל כלי של בשר לחלב דהיינו בכלי שאינו ב"י. ודלא כהשעה"מ שאוסר גם בכלי שאב"י אטו ב"י. ע"ש. וזהו שסיים הערך השלחן (סי' צז סוף סק"ב) ע"ד המג"א, וכן משמע מד' הטור (סי' קכא). וכמש"כ בסי' צה. עכ"ל. ונתכוון למ"ש בעה"ש (סי' צה ס"ק יג), וז"ל בקיצור, והטור סי' קכא כ' אם מגעיל כלי של בשר לאכול בו חלב צריך שלא יהא בן יומו. ואפשר דס"ל דאסור להגעיל כלי ב"י מבשר לחלב אפי' יש ס' במים, משום דא"כ לעולם לא יהא לו אלא כלי א' ויגעילו כל פעם להשתמש בו ואתי למטעי. וכמ"ש המג"א (סי' תקט). וכ"מ מהטור הנ"ל, דגבי כלי של איסור כתב צריך שלא יהא בן יומו או שיהא ששים במים. ואילו גבי בשר וחלב לא כתב אלא צריך שלא יהא ב"י. ע"ש. ומיהו בכלי שאב"י לא גזרו כיון דמותר בדיעבד. עכ"ל. והוצרכתי לבאר כל זה ולהעתיק לשון העה"ש, לפי שראיתי בס' ימי שלמה (דף ס"ו סע"ג) שהעיר ע"ד העה"ש (סי' צז), שאדרבה ד' הטור הם לעזר להפר"ח, שמותר להגעיל כלי של בשר לחלב ולא חיישינן לאחלופי. ע"כ. גם השדי חמד אס"ד (מע' ה אות לו) כ' ע"ד העה"ש (סי' צז) הנ"ל, ושותיה דמר לא ידענא דהיכי משמע ליה מהטור כד' המג"א, שהרי נהפוך הוא שמתבאר בטור שמותר להגעיל כלי של בשר לחלב אם אב"י. ושכ"כ להדיא בשמן המשחה (סי' כב). ומה שציין העה"ש לדבריו שבסי' צה, שנראה ששם כ' דמהטור משמע כהמג"א בשם רמ"י. לא מצאתי כעת. וד' העה"ש צ"ע. ושו"ר בס' ימי שלמה הנ"ל. עכת"ד. ושני המלכים לא ראו מ"ש העה"ש (סי' צה ס"ק יג) שנגידים ידבר להסביר כוונתו בזה. ואגב ריהטיה דהשד"ח לא שזפתו עינו הבדולח. אלא דלפע"ד ק"ל על העה"ש, שהרי המג"א אוסר להגעיל כלי בשר לחלב אף בכלי שאב"י, וכדמוכח ממה שהקשה ע"ז מד' המרדכי והש"ע שהתירו ללבן השפוד והאסכלא, ואם איתא דבשאב"י שרי, מאי קשיא ליה נימא דאינהו מיירי בשאב"י. ועוד שהרי כבר כ' הרמ"א באו"ח (סי' תנב ס"ב) שנהגו שלא להגעיל שום כלי שהוא בן יומו. וע"כ דבכלי שאב"י נמי אסרו איסר. וכמו שהבין השעה"מ בכוונתם. (וכן מוכח ממ"ש הפמ"ג א"א (סי' תקט) שנוהגים להטריף את הכלי של בשר בכדי שיוכל להגעילנו לחלב. ע"ש. ודו"ק.) ועכ"פ דעת הפר"ת והמזמור לדוד (סי' צז) מוכח כהפר"ח שאין לאסור בזה. וכ"כ השד"ח (שם) בשמם. והביא שכן מפורש בהדיא במזמור לדוד (דס"ח ע"ג), שמותר להגעיל כלי בשר לחלב. ע"ש. וע"ע בשו"ת הלל אומר (חיו"ד סי' נא) שכ' להעיר ע"ד המג"א, ממ"ש בשו"ת הרא"ש (כלל כ סכ"ה) להתיר. וכבר קדמו הערך השלחן הנ"ל והעמיד דברי הרא"ש בשאב"י. וכאמור.
 
<b>(ג)</b> וחזי הוית להחתם סופר (חיו"ד סי' קי) שכ', אם מכשיר הכלי לפסח אני נוהג להתיר להחליף הכלים כרצון איש ואיש מבשר לחלב או להיפך. כיון שלא היה ההכשר לכוונת בשר וחלב רק לכוונת חמץ. ובזה אין לחוש למ"ש המג"א. ע"כ. והובא להלכה במשנה ברורה (סי' תנא ס"ק יט). ול"ז שכבר כתב כן להדיא הפמ"ג א"א (סי' תנא סק"ל). וכ' דה"ט משום דלא שייך חששא בפעם א' בשנה ונזהר הוא שלא יבא לטעות. ע"ש. ועמ"ש בזה בשו"ת חמדת משה (חיו"ד סי' מד). וע' בחמדת משה שם שכ' לפקפק ע"ד הפמ"ג (סי' תקט) שכ' שנוהגים להטריף הכלי לפני הגעלתו מבשר לחלב, דהא בכה"ג איכא משום מבטל איסור לכתחלה. ע"ש. וע' בשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' רמא) שהביא מכתבי הגאון בעל דעת קדושים שכ', שמותר להגעיל כלי בשר להכשירו למאכלים המותרים בבשר או חלב, ואין בזה מנהג לאסור. ואם אחר זמן ירצה להשתמש בו חלב מותר ג"כ. וגם מבשר לחלב אם שהה י"ב חודש שלא נשתמש בו כלל מותר. וע"ש. ומבואר מדברי האחרונים הנ"ל שמנהגם כד' המג"א להחמיר שלא להגעיל כלי בשר להכשירו לחלב. ואפי' אינו בן יומו. וע"ע בס' שערי דעה יו"ד (סי' צז סק"א). ע"ש. אולם החיד"א במחב"ר (סי' תקט סק"ב) כ' בזה"ל: ובמקומותינו נוהגים להגעיל כלי חלב שאב"י להשתמש בהם בשר, וכן איפכא, ולא חשו לחומרות אלו. וכ"כ בס' ימי שלמה (דס"ז ע"א). וכ"כ הערך השלחן דבשאב"י נהגו להקל. וה"ד המחב"ר. גם השד"ח שם הביא דברי הפר"ח ופר"ת ומזמור לדוד ושיו"ב הנ"ל דמוכח דלא נתפשט המנהג שהזכיר המג"א בינינו הספרדים. ותמה על הרוח חיים פלאג'י יו"ד (סי' קכא), שה"ד המג"א, שהיה לו להזכיר דברי הרבנים הנ"ל, למען דעת שמנהג זה לא נתפשט בינינו הספרדים, ולא חשחין /חששין/ אנחנא לחששות אלו, וכמ"ש מרן החיד"א במחב"ר. עכת"ד. וכן בכף החיים (סי' תקט) ה"ד המחב"ר. וכבר ידוע שאנו הולכים בעקבות דברי מרן החיד"א ז"ל. וכמש"כ לעיל (בחאו"ח סי' יא אות ד). והוצרכתי לבאר המבואר מפני ששמעתי על חכם אחד שאסר זאת גם לדידן. וכנראה שנעלמו ממנו דברי החיד"א ושאר אחרונים הנ"ל. ומכ"ש לפמ"ש בשו"ת דברי יעקב (סי' מ), שאף לדידהו אינו מנהג ברור, ומה שלא ראינו שנהגו להגעיל מבשר לחלב, היינו משום שדרך בנות ישראל מימים ימימה להיות להם כלים רבים וליחדם לבשר או לחלב. ואין רצונן לטרוח בהגעלה מדי פעם בפעם. וגם אין כולם בקיאות בהגעלה. ומזה נמשך עד שחשבו הנשים בטעות שיש איסור להגעיל מבשר לחלב או להיפך. ומה שיזדמן לפעמים צורך להגעיל מבשר לחלב או להיפך הוי דבר דלא שכיח כלל. ולא שייך מנהג בדבר שאינו מצוי. ולכן הרמ"א מאסף כל המנהגים לא זכר כלל בשום מקום ממנהג זה. וכיון שמבואר בראשונים להיתר נ"ל שאין לחוש לזה כלל. והשואל ע"ז יכולים להתיר לו. עכת"ד. ואם כי יש לפקפק עליו מד' כל האחרונים הנ"ל. ולכן אין להתיר בזה לאלו שנהגו וביחוד בארצות אשכנז. מ"מ לדידן מיהא יש להקל. והרי הוא כמבואר. נהרא נהרא ופשטיה. +/מלואים/ שו"ר להשאגת אריה בפסקי הלכות הנד"מ בס' מדי חודש בחדשו ח"ב (עמוד צג) שפסק להתיר להגעיל כלי בשר לחלב וכן להיפך. ודלא כהמג"א.+ והנלע"ד כתבתי.
<h3>סימן ה</h3>
 
<b>ב"ה.</b> ירושלים. שנת קרית מלך רב לפ"ק. נשאלתי אם מותר להשתמש בנעלים או סנדלים של מת, או צריך לאבדם ולהשחיתם.
 
<b>(א)</b> בספר חסידים (סי' תנד) כ' וז"ל: לא יעשה אדם צדקה בדבר שיש בו סכנה. לאחד ניתנו לו מנעלים של מת, ורצה לתת אותם לעני, אמרו לו ואהבת לרעך כמוך, אלא תמכרם לנכרי שלא יבא לידי סכנה שום יהודי. ויתן המעות לעני. ע"כ. והובא בספר זבחי צדק (סי' קי ס"ק פו), וכ' ע"ז והרבה נזהרים בזה בעירנו (בגדאד). ע"כ. וגם אני שמעתי כמה אנשים שעשו מעשה לאבדם ולחתכם בסכין לחתיכות קטנות, כדי שלא יכשלו בהם אחרים. ובפרט כעת באה"ק דלא שכיחי גוים במקומותינו. ולכאורה קשה על מה שהתיר הס"ח למכרם לנכרי, דאמאי לא חיישינן שמא ימכרם לישראל. והמפרש שם הרגיש בזה, וכ', שימכרם לנכרי שקונה לעצמו שלא ימכרם, אבל אם יש לחוש שיחזור וימכרם לישראל אסור. והובא בזבחי צדק שם. ואכתי לא איפרק מחולשא דהא גבי איסורין לא שרינן למכרם לעכו"ם, אפי' אם נראה לנו שקונה אותם לעצמו, ואין דרכו למכרם, אא"כ הוא דבר שאסור לישראל לקנות ממנו כיו"ב. וכמ"ש ביו"ד (סי' פו ס"י), אין מוכרים ביצת נבלה וטריפה לעכו"ם שמא יחזור וימכרם לישראל. כיצד יעשה יטרפנה בקערה וימכרנה לעכו"ם, שאז ודאי לא יקנה אותם ישראל ממנו. ע"ש. וצ"ע. ולכן היה נראה לומר דאף ר"י החסיד לא אסר משום ודאי סכנה, אלא ספיקא וחששא בעלמא היא. ולמכור לעכו"ם הו"ל ספק ספיקא, שמא לא ימכרנו לישראל, ואת"ל ימכרנו לישראל שמא לא יהיה סכנה בדבר. וכמ"ש כה"ג המג"א (ר"ס תסז) גבי דגן שנטבע בנהר שאסור לקיימו בפסח אלא ימכרנו מעט מעט לגוי קודם הפסח, דה"ט משום דאיכא ס"ס, שמא לא ימכרנו לישראל, ואת"ל ימכרנו שמא יאכלנו הישראל קודם הפסח. ע"ש. (וע' מה שהארכנו בזה בשו"ת יביע אומר ח"א חיו"ד סי' ה). ואע"ג דאשכחן להרדב"ז בתשו' הובאה בשו"ת אבקת רוכל (סי' ריג) דבסכנה לא מהני ס"ס. ע"ש. ה"מ בסכנה טבעית וודאית, אבל סכנה כזאת שאינה אלא דרך סגולה בעלמא שפיר מהני ס"ס. וכמש"כ בס"ד בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' ט אות ח). ע"ש. ודו"ק.
 
<b>(ב)</b> אולם ראיתי בשו"ת עצי הלבנון (סי' מו) שנשאל על מנהג העולם לחתוך המנעלים של מת לחתיכות דקות ומאבדים אותם, שמנהגם זה עוקר הלכה מפורשת דאיסור בל תשחית. והביא ד' ר"י החסיד הנ"ל, ודקדק בדבריו שלא הזכיר מתחלה שאסור ללבוש מנעלים של מת, ותנא היכא קאי. ולכן כתב, שנ"ל שיש ט"ס בדבריו, וצ"ל מנעלים של מתה, וכוונתו למ"ש בחולין (צד) לא ימכור אדם לחבירו סנדל של מתה (של עור בהמה שמתה מאליה. רש"י). בכלל של חיה שחוטה, מפני ב' דברים, אחד מפני שמתעהו, ואחד מפני הסכנה. ופרש"י, שמא מחמת נשיכת נחש מתה והארס נבלע בעור. וזוהי ג"כ אזהרת ריה"ח שלא ימכרנה לישראל אפי' מודיעו שהיא של מתה וליכא גנבת דעת, דאכתי איכא משום סכנה. ולפ"ז נפלה בבירא כל חומרת העולם בזה. עכת"ד. וכבר קדמו בפי' זה מהר"א פוסק (בשם השמועה) בס' כורת הברית (בקונט' נוטפות מור אות נא). אלא שהקשה ע"ז דא"כ אפי' לגוי יאסר מפני גנבת דעת, כדקי"ל (חולין צד) אסור לגנוב דעתו של גוי. ולכן נ"ל שהעיקר כפשוטו. וה"ט כדאמרי' (ברכות נז:) כל דשקיל שכבא מניה מעלי בר ממסאנא וסנדלא. ואין מראין לאדם חלום אלא מהרהורי לבו, ושמא יראה בחלומו שנוטלו ממנו בחזרה ויחוש לסכנה סגוליית. ע"כ. והנה קושיתו נתיישבה בדברי העצי הלבנון הנ"ל דמיירי במודיעו. (וטעמו להס"ח אינו מתאים כ"כ עם מ"ש ר"י החסיד (בצוואותיו אות יג) שאין לקבל שום דבר מן המת בחלום. ובפרט שאין דמיון בין נוטל מן המת, לנטילת המת ממנו). וראיתי להגרי"מ טוקצינסקי (שליט"א) ז"ל בגשר החיים ח"א (עמוד נח) שהביא דברי הס"ח הנ"ל, וכ', ושמעתי מהגאון הרצ"פ פראנק שליט"א, שלדעתו נפל ט"ס בדברי הס"ח, וצ"ל מנעל של מתה. וכברייתא דחולין צד (הנ"ל). ולפ"ז אין מקור כלל למנהג הנזהרין במנעל של מת. וכ' שהיא סברא גדולה. ע"ש. וכיונו לדברי האחרו' הנ"ל. גם הלום ראיתי למהרז"ו לייטער בשו"ת בית דוד (סי' לא) שכתב כן מפי השמועה. ע"ש. וכ"כ עוד שם (בבית דוד סי' קמה), בשם ס' עצמות יוסף. וגם הלום נדפס ס' שאילת משה, וראיתי אליו (בסי' עד), שהביא ג"כ דבר זה בשם העצמות יוסף, דלא מיירי במנעלים של אדם שמת מיתה טבעית, אלא על מקרה שמתה הבהמה מנשיכת נחש. וסיים בצ"ע. ע"ש. וע"ע בס' חסידים (הוצאת מקיצי נרדמים סי' תתת שמד) שכ' כן בהערה, בלי כל ט"ס. ע"ש. נמצא לפנינו כמה גדולים שכתבו לפרש כן בדברי הספר חסידים הנ"ל.
 
<b>(ג)</b> והנה אם כי פשטן של דברים בס"ח אינם מורין כן, ופירוקא לסכנתא לא עבדינן, מ"מ יש מקום עדיין לומר שלא החמיר ריה"ח אלא במנעלים של מת שהיה לבוש בהם במותו, ולכל הפחות שלבשם בחליו אשר מת בו. אבל בלא"ה אין לחוש לזה. וכמ"ש כן בס' גשר החיים (עמוד נח) הנ"ל, בשם ס' משמרת שלום. והסכים לזה הרהמ"ח שם. וצירף לזה לסניף הסברא (הנ"ל אות ב). ע"ש. וכ"כ עוד בשו"ת שאילת שמואל +/מלואים/ שאילת משה+ (סי' עד). ושכן הורה למעשה. ע"ש. גם בשו"ת עצי הלבנון כתב כן מדנפשיה. ע"ש. וע' בס' טהרת המים (מע' ס' אות סב) שהביא דברי הס"ח, וכ' ע"ז, ונסתפקתי אם לקח מנעלים ולא הספיק ללבשם עד שמת דאפשר דהזמנה לגבי סכנה מילתא היא. ויש ל"ר מדקי"ל (סי' שמט) תכריכי ונויי המת אסורים בהנאה, ואפ"ה הזמנה לבד לאו מילתא היא. ע"כ. ואינה ראיה לפ"מ שצידד לומר דבסכנה מיהא מילתא הוא. ואילו התם באיסורא מיירי ולא בסכנתא. ומ"מ לפמ"ש לעיל אין ספק שאפשר להתיר בזה. ואפי' במנעלים שלבשם בעת שהיה בריא אין לחוש. וכ"ש בחדשים דלא חיישינן. והנה בס' חסידים שם (סי' תנט) כתב, כל הניחושים הם כנגד המקפידים, וכדכתיב קפדה בא ובקשו שלום ואין. מכאן דכל דקפיד קפדי בהדיה. ע"כ. וכ"ה בפסחים (קי). וממילא הרוצה לחוש לעצמו אין בידינו כח למנעו משום איסור בל תשחית, דבל תשחית דגופיה עדיף (שבת קמ). אבל מי שאינו רוצה לחוש לזה ודאי שיש לו ע"מ שיסמוך. וכ"ש כשהמנעל לא היה ברגלו בזמן חוליו או פטירתו. והנה אפי' באיסור קטלנית כ' בתשו' הרמב"ם, הובאה בכ"מ (פכ"א מהא"ב הל' לא), שהיו מערימין לקדשה חוץ לב"ד, ואח"כ היו משיאין אותה בב"ד וכותבים לה כתובה. וע"ע בשו"ת התשב"ץ ח"ג (סי' יד). כ"ש בצוואות ריה"ח שאין להם שורש וענף בש"ס ופוסקים. וכבר הארכנו בזה בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאה"ע ס"ס ז). ע"ש. והבאנו שכ"כ החת"ס בכיו"ב. ומה גם שיש דעות האומרים שלא ציוה הר"י החסיד אלא לזרעו. (ומיהו כאן שדבר זה מבואר בספרו ולא בצוואותיו י"ל דלכ"ע הוי. אלא שהפתחי תשו' (סי' קטז סק"ו) הביא דברי הנוב"י בענין שם חתן כשם חמיו, שמובא בס' חסידים סי' תעז, שלא נאמר זה אלא לזרעו. וי"ל.) וביחוד בדין זה שהקדמנו בתחלת דברינו שאף להס"ח אינו אלא ספק סכנה וחששא בעלמא. ע"כ אין להחמיר בזה. הנלע"ד כתבתי והיעב"א.
<h3>סימן ו</h3>
 
<b>ב"ה.</b> פעה"ק ירושלים ת"ו. שבט תשי"א לפ"ק. נשאלתי מאחד שעקר דירתו מביתו המושכר לו, והשאיר איזה מטלטלין שלא היו צריכים לו. ושכר דירה במקום אחר ולא מצא מנוח לכף רגלו, ורוצה לחזור לדירתו הקודמת. אי אריך או לא.
 
<b>(א)</b> הנה בס' הגלגולים בליקוטים (ווילנא תרמ"ו, דס"ד ע"א) כ' בזה"ל, גם אמר מורי ז"ל, שאם ידור האדם באיזה בית ויבוא ממנו לשכון במקום אחר, שלא יחזור לגור באותו בית שיצא ממנו, כי אם אחר שבע שנים שלמות. ע"כ. וכן הוא בס' נגיד ומצוה ריש חלק שני (לובלין תרמ"א, דל"ג ע"א). ע"ש. אמנם בס' דברי יחזקאל להגה"ק משינאווא בליקוטים שבסוף הספר [דקכ"ו ע"ב] כ', וידע כי דבר זה אינו מכתבי האר"י ז"ל, ובס' הגלגולים הישן לא היה רק ל"ה פרקים, ואח"כ עשו פרק ל"ו מליקוטים. ואין ידוע בבירור ממי הם. אך הם מסתמא מגדולי ישראל, ואפשר שלא אמרו כן רק ליחידי סגולה ולבעלי נפש, כי יש דברים שאינו מזיק להמון, ואינו דבר המוזכר בש"ע לכל ישראל. לכן בשעה"ד יש לסמוך על מה שאומרים שאם מניחין יתדות בכותל אפשר להתיר. עכת"ד. אולם יותר נראה שדברי מהרח"ו אלו נאמרו מפי האר"י ז"ל. וכדמוכח בנגיד ומצוה. וכ"כ הגאון מהר"ד פארדו בס' מזמור לדוד (סי' קטז דקי"א סע"ב), וז"ל: יש להוסיף הדברים שהזהיר מרן האר"י זי"ע. וכו'. היוצא מבית א' לא יחזור לדור שם עד שיעברו עליו ז' שנים. ע"כ. וכ"כ הגאון החיד"א בשו"ת יוסף אומץ (סי' לז אות ו) בשם האר"י. ע"ש. ועל כן נהגו בהרבה מקומות לחוש לזה, הואיל ויצא מפה קדוש של רבינו הא"רי ז"ל. וכן נהגו בבגדאד. וכמ"ש בזבחי צדק (סי' קטז ס"ק פד). [וכ"ה בכף החיים שם ס"ק קיט]. והנה אגב ריהטאי לדידי חזי לי מ"ש בשו"ת מקור ישראל (סי' נ), שייחס דבר זה לר"י החסיד בצוואותיו. ע"ש. ובאמת שלא נמצא שם מזה. וכן ראיתי בשו"ת אמרי אש (סי' נט) שהעיר עמ"ש כן הרב השואל בשם צוואת ר"י החסיד, שלא מצא ד"ז בצוואות ריה"ח. וגם בס' חסידים לא ידענו אם נמצא ד"ז. אולם כ"ה בס' הגלגולים וכו'. ע"כ. אמנם ראיתי בספר יסוד יוסף (מרבו של הרב קב הישר, פכ"ג) שכ', קבלה מר"י החסיד, שכל בית שעמד ז' שנים מבלי יושב דירת אדם בו, חלילה לדור שם בן ברית. ע"ש. והובא בשו"ת אפרקסתא דעניא (ס"ס קסח). ונראה שמזה טעו לחשוב שדבר זה מצוואות ר"י החסיד. ומיהו התם ה"ט מפני שהיה בית עזוב לגמרי ושמם מבלי דיורין. ושאיה יוכת שער. וע' ב"ק (כא) ובס' חסידים (סי' תעח). ובצוואות ריה"ח (אות יז). ע"ש.
 
<b>(ב)</b> ותבט עיני להחיד"א בשו"ת יוסף אומץ (ס"ס לז) הנ"ל, שכ', ואומרים העולם שאם הניח איזה דבר בבית הראשון, יוכל לחזור, ולא נמצא ד"ז בדברי גורי האר"י ז"ל. ונ"ל שסמכו עמ"ש בב"ב (קמד) המשיא אשה לבנו הגדול בבית קנאו. ואם הניח אפי' שובך וכיו"ב לא קנאו, שעי"ז גילה דעתו האב שהוא שלו. וה"ה הכא דבמה שהניח בבית הא' גילה דעתו שלא הלך לגמרי ודעתו לחזור. ע"כ. וכיו"ב כ' הגאון מהר"ח פלאג'י בס' רוח חיים (סי' קטז סק"ט), שאחר שהביא דברי החיד"א הנ"ל סיים ע"ז, וקבלה ומנהג בידינו שהחוששים לאזהרת רבינו האר"י ז"ל, בלכתם מן הבית מניחים איזה מסמר או יתד בכותל, ומכוונים בו לומר שדעתם לחזור. וא"כ הו"ל גילוי דעת וכמו שהתנו בפירוש שרוצים לחזור, ובזה אין ספק שמותר. אלא שלפי פשט דברי החיד"א הנ"ל, נראה דאפי' בסתם בלתי כוונה בפירוש לחזור, אם הניח איזה דבר בבנין מהני. אבל בבציר מהכי כיון שמטלטל הוא ויעבור והנה איננו לא מהני. ע"כ. וזה מתאים למ"ש בדברי יחזקאל הנ"ל, שאומרים שאם מניחין יתדות בכותל אפשר להתיר. ומכאן תשובה מוצאת למ"ש הרה"ג מהר"א בן שמעון בס' נהר מצרים (דפ"ו ע"ב), שמה שאומרים המוני העם שאם הניח מסמר אחד בבית די, ליתא, כי חמירא סכנתא מאיסורא, ואין להקל בדבר כל כך. ומה שהניחו מסמר, לא פורש בשום ספר שזה חשוב דבר שדעתו לחזור עליו. ודוקא בדבר שיש בו חשיבות וראוי היה ליטלו והניחו שם אדעתא לחזור מהני. וסיים, פוק חזי מאן גברא רבה דקא מזהר עלה דמילתא הוא רבינו האר"י ז"ל. אשר נהירין ליה שבילי דרקיעא. ושומר נפשו ירחק מזה. ע"כ. והנה לא ראה שכן מפורש בס' רוח חיים להקל גם ביתד או מסמר, כל שעשה כן בכוונה לומר שדעתו לחזור. וכ"כ הדברי יחזקאל הנ"ל. וכ"ה בשו"ת דרכי שלום (סי' לט אות ג). ע"ש. ובדבר שיש בו חשיבות אפשר להקל גם בלי כוונה כלל. וכמו שדייק הרוח חיים מדברי החיד"א. וע"ע להרב המגיה בס' שיורי טהרה (מע' ס אות לא) שהביא דברי הרוח חיים הנ"ל. (ושם סק"י הביא דברי החיד"א הנ"ל.). ולפע"ד ודאי שיש לסמוך ע"ז, ולא שייך לומר בזה דחמירא סכנתא, שמלבד שאין זה מבואר כ"כ בדברי האר"י ז"ל שיש סכנה ממש בדבר, עוד בה שאין זו סכנה טבעית כארס נחש וכיו"ב, רק ענין של סגולה בעלמא, ודלא קפיד לא קפדין בהדיה, אלא דלמיחש מיהא בעי. וכמ"ש כיו"ב בפסחים (קי:) לענין זוגות. וכ"ש בזה שאין לו שורש בש"ס ופוסקים. ולא עדיף מקטלנית, שכ' הרמב"ם בתשו' שהובאה בכ"מ (ס"פ כא מהא"ב), שאין זה אלא ניחוש שיש ברוב בנ"א, שינזקו בהם גופות חלושים, ולכן היו משיאין אותם בב"ד של הרי"ף והר"י בן מיגאש, לאחר שהערימו וקידשו, ושכן עושים מעשה בבתי דין של מצרים. ע"ש. והא דפרכינן (ע"ז ל) פירוקא לסכנתא?, היינו בסכנה טבעית דוקא. ומש"ה כתב החיד"א הנ"ל למצוא סמך למנהג העולם שנהגו להקל כשמניח איזה דבר, ולא אמר שאין לסמוך ע"ז הואיל ומידי דסכנתא הוא, כמ"ש הרב נהר מצרים, וה"ט כמש"כ שאין זה אלא סגולה, ומאי דלא נהוג לא נהוג. וה"נ יש להקל בהניח יתד או מסמר, וכמ"ש מהר"ח פלאג'י מפי הקבלה ושכן המנהג.
 
<b>(ג)</b> ולכאורה עלה במחשבה לפני לומר, שלפ"מ שסמך החיד"א להקל על סוגית ב"ב (קמד) שאם הניח בבית אפי' שובך לא קנאו הבן, ה"נ י"ל דדוקא בביתו הקנוי לו שעשה מעשה גדול לסלק את עצמו מביתו אשר הוא קנין כספו, אין לו לחזור תוך שבע שנים, אבל אם עקר דירתו שגר בה בשכירות, לא חשיבא סילוק כ"כ למנעו מלשוב שם. וכדאשכחן בכנה"ג אה"ע (סי' נט הגה"ט אות ג) שכ', דהא דקי"ל המשיא אשה לבנו בבית קנאו, ה"מ כשהבית היה מוחלט לאב, ואין לאחר שום זכות בבית, אבל אם יש איזה זכות לאחר בבית, כגון שקנאו והתנה המוכר עמו שלאחר עבור כ"ב שנים אם ירצה המוכר לחזור ולקנותו שיתחייב למכרו לו, לא קנאו (הבן). מהרש"ך ח"ב סי' מג. ע"כ. וכ"ש כשהוא בשכירות שלא נאמר דין זה איברא דקי"ל בעלמא (ב"מ נו:) שכירות ליומא ממכר היא. אולם התוס' שם כ' דדוקא גבי אונאה אמרינן הכי דאיכא קרא יתירה דכתיב ממכר. ע"ש. וכ"כ הש"ך חו"מ (סי' שיג סק"א) דבכל דוכתא לא אמרינן הכי. וכ"כ עוד הש"ך (בסי' שלד סק"ב). וע' בשו"ת מקום שמואל (סי' א) ובמחב"ר א"ח (סי' רמו סק"א). ובמקום אחר הארכנו בזה. ועכ"פ בזה לא אמרינן שיקנה הבית השכור לענין שישאר בחזקתו. וה"נ לענין זה לא מחמירינן בשכירות. וקצת סמוכין לזה ממ"ש מהר"י בן משה תלמיד הגאון מהרא"י, בס' לקט יושר (חיו"ד עמוד נ) בד"ה וזכורני כשהיה, שהיה לפעמים קובע דירתו לבית אחר שנה אחת או יותר, ואח"כ היה קובע דירתו לבית הראשון, ועדיין אינו ידוע לי טעמו. ומהר"ר קלמן אמר לי שכל כוונותיו לצער את עצמו בשביל תשובה. עכ"ל. ואיך היה חוזר לדירתו הראשונה לאחר שנה. א"ו דבשכירות היה. ויש לדחות שהיה משאיר איזה דבר, וכמ"ש היוסף אומץ הנ"ל. ובכלל מאן לימא לן שהיו נזהרים באזהרת האר"י ז"ל בזה. וראיתי ברוח חיים פלאג'י (שם) שכ', שאם יצא מהבית הראשון ופרע השכירות לבעה"ב, ותיקן המשכיר את הבית, ורוצה לחזור לדירתו שפיר דמי כל שלא ישב בו אדם אחר. ע"ש. ומשמע שגם בשכירות נוהגת אזהרה זו. וכ"כ בס' נהר מצרים. וכן נראה בשו"ת מקור ישראל (סי' נ). ע"ש. ולפע"ד כשיש עוד טעם להקל, חזי לאצטרופי ה"ט דשכירות להקל בדבר. וע"ע בסמוך.
 
<b>(ד)</b> וחזי הוית בשו"ת אמרי אש (חיו"ד סי' נט) שנשאל בכיו"ב, והביא מקור ד"ז מהאר"י בס' הגלגולים ונגיד ומצוה. והביא דברי החיד"א ביוסף אומץ שהוזכר להלכה בס' זכל"א (ח"ב אות ס). והוא כ' סמך מהש"ע א"ח (ר"ס שעא), שכל שהיה בדעתו לשוב לבית הראשון ולא הסיע דעתו לא מקרי עקר דירתו. וה"נ כיון שהשואל היה דעתו לשוב לשבת באותו בית ויצא שלא מדעתו אולי בזה יודה האר"י להקל. וסיים, והואיל ומשתוקק מעכ"ת לשוב למקומו הראשון יש לו מקום לתלות בזה, ואחרי שיהיה כבר בחזקתו, יתעכב מעלתו מלדור שם שבעה ימים (או ז' שבועות) ויתפלל להשי"ת שיהיו השבעה ימים שנתעכב נחשבים יום לשנה, לחשבם כשבע שנים שאמר האר"י ז"ל. וכההיא דרב כהנא בב"ק (קיז). ושומע תפלה ישמע תפלתו ולא יאונה לו כל רע. עכת"ד. והנה הסמוכים אשר הביא מאו"ח (ר"ס שעא), עיני המעיין תחזינה מישרים שיש מקום לדחותו. ולכאו' ממה שלא התירו האחרו' אלא כשהניח מסמר או יתד בכותל, שעשה מעשה להוכיח כוונתו, משמע דלא מהני מה שלא הסיח דעתו מלחזור. אם לא שנאמר דמיירי באופן שהסיח דעתו מלחזור לאחר שעקר דירתו. הלא"ה אפי' מסמר קבוע אין צריך. אלא כל שדעתו עדיין לחזור ולא נתייאש מזה רשאי לחזור. וכ"כ בשו"ת נהרי אפרסמון (חיו"ד סי' קלו) בד"ה ומ"ש מע"כ. ע"ש. אולם האמרי אש עצמו לא סמך ע"ז לגמרי אלא כשהוציאוהו בעל כרחו, אבל ביוצא לדעת אינו חוזר. וכ"כ בנהרי אפרסמון הנ"ל בשם שו"ת אבני צדק (חיו"ד סי' מז). ע"ש. (וע"ע בנהרי אפרסמון שם שג"כ כ' להקל באם הניח איזה דבר בבית הראשון.) והוסיף ע"פ האמרי אש הנ"ל, שיתפלל שיחשבו לו ז' ימים לשבע שנים. ע"ש. וע' חגיגה (ה:) ואותי יום יום ידרשון, לומר לך כל העוסק בתורה יום א' בשנה כאילו עסק כל השנה כולה. ע"ש. ולפעד"נ שבשכירות מיהא אפשר להקל אם היה בדעתו לשוב ולא הסיח דעתו ממנו, אפי' לא הניח שום דבר. וכן מצאתי בדרכי תשובה (סי' קטז ס"ק נד) בשם הרב מילי דחסידותא שכ', שי"ל שכל החשש הוא רק בבית של עצמו אבל כשהיה דר בו בשכירות קיל. ע"כ. וכבר הבאנו לעיל סמך לזה. הן אמת כי בשו"ת יין הטוב (חיו"ד ס"ס ט) העיר ע"ד הרב מילי דחסידותא הנ"ל, דאדרבה נ"ל שאם הבית הוא שלו קיל טפי ויכול לחזור. ודלא כהרב מילי דחסידותא. ע"ש. הנה אה"נ שאם הבית שלו, ולא יצא מרשותו, שאינו מסלק את עצמו מלדור בו, אפי' השכירו לאיש אחר בינתים, רשאי לחזור לדור בתוכו. אולם אם מכר את הבית שלו, וסילק עצמו ממנו, ובודאי דחמיר מאם היה אצלו בשכירות דוקא ויצא ממנו לבית אחר. שאין בזה סילוק כל כך. ולכן דברי הרב מילי דחסידותא נכונים, שמעמיד את דברי האר"י בסילק עצמו לגמרי מן הבית אשר הוא מקנת כספו. אבל אם היה בשכירות מצי למיהדר תוך שבע שנים. וק"ל.
 
<b>(ה)</b> והנה בנ"ד שהשאיר קצת מטלטלין שם בצאתו מן הבית, דעת מהר"ח פלאג'י ברוח חיים הנ"ל דלא מצי למיהדר. ולכאו' יש להעיר קצת ממ"ש בב"ב (קמד) שאפי' הניח עציצא דהרסנא לא קנאו הבן. מר זוטרא אנסביה לבריה ותלא ליה סנדלא. רב אשי אנסביה לבריה ותלא ליה אשישא דמשחא. ע"ש. אלמא דאף במטלטלין שפיר דמי. אכן יש לחלק דשאני התם שנתנם מתחלה לשם כך. משא"כ כשהשאיר מטלטלין שאינם צריכים לו מסתמא אפקורי מפקר להו. וזכה בהם המשכיר. ע' בחו"מ (סי' שיג ס"ג). וכ"כ הרב נהר מצרים. אולם בדרכי תשובה (סי' קטז ס"ק נד) כ' בשם הרב מילי דחסידותא, שהמנהג להקל אם נשאר בבית מטלטלין. ואולי גם יתד קבוע שנשאר מועיל ובפרט אם נתנוהו בשביל כך. [והאחרונים לא התירו ביתד קבוע אלא כשהניחו בכוונה לשם כך]. ע"ש. ובצירוף הטעם דהכא איירינן בשכירות אפשר שיש לסמוך על זה להקל. ויש להוסיף עוד טעם להקל בנ"ד, מפני שלא עבר שנה מיום שעזב את דירתו. וכתב בס' דברי יחזקאל [דקכ"ו ע"ב], שאם עדיין לא מלאה שנה תמימה אין חשש כלל. כי כן מקובל שבתוך שנה מותר לחזור לדירתו הראשונה. ע"כ. וכ"ה בשו"ת דרכי שלום (סי' לט אות ג). ע"ש. ודבר זה נעלם מעיני הרה"ג מהר"א בן שמעון בס' נהר מצרים (דפ"ז ע"א) שכ', ועכ"פ מה שאומרים העולם שאם חוזר תוך י"ב חדש לביתו הראשון אין בכך כלום, לא מצאתי זאת בשום ספר. ואין לעשות אוקימתות וחילוקים בדבר של סכנה, כל שלא נמצא כתוב בספרן של צדיקים. ע"כ. ולפי האמור דברי העולם בזה יש להם ע"מ שיסמוכו. ומכ"ש שנלוו לזה בנ"ד שהשאיר מטלטלין וגם אינו אלא בשכירות ולא קנין כספו. ע"כ סמוך לבו לא יירא. וטוב שישהה ז' ימים לאחר שהחזיק בבית, ויתפלל שיחשבו לו כשבע שנים, ואח"כ יעבור לשכון כבוד בתוכו. וכמ"ש האמרי אש ונהרי אפרסמון הנ"ל. הנלע"ד כתבתי.
<h3>סימן ז</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אם מותר בזה"ז להכנס למרחץ או לאמבטיא בלילה ולעמוד ערום לאור הנר או לאור החשמל.
 
<b>(א)</b> בפסחים (קיב:) ג' דברים צוה ר' יוסי בר"י את רבי, אל תעמוד בפני הנר ערום וכו'. כדתניא העומד בפני הנר ערום הוי נכפה, והמשמש מטתו לאור הנר הויין לו בנים נכפין. ע"כ. ולכאורה נראה שהקפידה מצאה מקום לנוח כשעומד סמוך ממש לנר, אבל רחוק קצת ומשתמש לאורו לא חיישינן. ולכן אמרו אל תעמוד בפני הנר ערום. ולא לאור הנר. וכה"ג כ' הרא"ש (פרק במה מדליקין סי' ו) דהא דאמר רב אסי אסור להרצות מעות כנגד נר חנוכה, הא קמ"ל דאף תשמיש עראי של גנאי כהרצאת מעות אסור, לפי שידיו סמוכות לנר לעיין בהם יפה. וכן משמע לישנא דקאמר כנגד נר חנוכה, ולא קאמר אסור להרצות מעות לאור נר חנוכה. ע"כ. (וע' בט"ז סי' תרעג סק"ג). וכרגע נראה לי שו"ת ראשי בשמים (חאו"ח סי' ו), וראיתי שכ' באמת לדייק כן מלשון בפני הנר, דדוקא בסמוך לו ממש קפדינן, ואע"ג דבמס' דרך ארץ רבה, פ' בתרא איתא העומד ערום לאור הנר ולאור הלבנה דמו בראשו. ומשמע שכל שמשתמש לאורו אסור, מ"מ נקטינן כש"ס דידן. ע"כ. ולכאורה יש סיוע ג"כ לדבריו דלא קי"ל כההיא דמס' ד"א, ממ"ש הרמ"א בדרכי משה א"ח (סי' תרסד אות ב) בשם רד"א, שיש נוהגים לעמוד ערומים לאור הלבנה בליל הושע"ר, ופושטים איבריהם ואצבעותיהן לאורה, ואם נמצא שלם הוא סימן טוב. ואם יחסר צל ראשו בנפשו הוא. ואם יחסר צל אחד מאצבעותיו סימן לאחד מקרוביו. יד ימין סימן לבניו ויד שמאל לבנותיו. ע"ש. ולא חששו להא דמס' ד"א שאסור לעמוד ערום לאור הלבנה, וה"ט מפני שבש"ס דידן הושמט דבר זה, אלמא דלא קי"ל הכי.
 
<b>(ב)</b> וראיתי בשו"ת מקור חיים (חאו"ח סי' ה), שנשאל ג"כ על מה אנו סומכים ללכת בלילה למרחץ. והא קי"ל העומד בפני הנר ערום הוי נכפה. וכ' שי"ל דדוקא גבי העומד ערום סמוך לנר חששו חכמים. ולכן דייקו העומד בפני הנר ערום, דהיינו בפניו ממש. והמשמש מטתו לאור הנר, שאף לאורו אסור. ושוב דחה תי' זה ממ"ש במס' ד"א העומד לאור הנר ערום. ולכן כ' ליישב באופן אחר דהנה כ' המג"א (סי' רמ ס"ק כב), בשם ס"ח סי' תקט, שחסיד א' היה משמש ערום, משום דאמרי' (כתובות מח) האומר אי אפשי אלא אני בבגדי והיא בבגדה יוציא ויתן כתובה. ולכן י"ל שכוונת הגמ' שאסרה לעמוד בפני הנר ערום, היינו דוקא בעת שרוצה לשמש, מדסמיך הגמ' ענין זה לתשמיש המטה. וז"ש העומד בפני הנר ערום הוי נכפה, אפי' כיבה הנר לפני התשמיש. והמשמש מטתו לאור הנר היינו שלא כיבהו. ע"כ. ולפע"ד במכ"ת אין תירוצו מחוור. חדא דהגמ' הביאה לפני זה מה שציוה ר' יוסי בר"י לרבי אל תעמוד בפני הנר ערום, ולא הזכיר מענין תשמיש כלל. ומסייע ליה מדתניא דהוי נכפה. וכן בההיא דמס' ד"א רבה (פי"א) לא נזכר בזה ענין תשמיש. אלמא דלא מיירי בשעת תשמיש דוקא. ועוד דלדבריו מה הוצרך לומר אח"כ והמשמש מטתו לאור הנר. והלא כבר עבר על האיסור קודם התשמיש בעמדו לפני הנר ערום. ואף דקמ"ל דבניו הויין נכפין, מ"מ משמע דאיהו גופיה פלט מעונש נכפה. ואמאי, הא בכלל מאתים מנה. ששתים רעות עשה. ובלא"ה ההיא דס' חסידים אינו דבר מוסכם, וכבר המג"א שם שדי בה נרגא, מדאמרי' במדרש (ויק"ר פכ"א סי' ז), דברים שהקב"ה שונאם, המשמש מטתו ערום. (והובא בתוס' נדה יז). ובעץ יוסף על המדרש שם, הביא מ"ש הז"ר, דההיא דכתובות (מח) קמ"ל, ששוכב עמה בקירוב בשר ועכ"פ הכתונת ילבש. ע"ש. ומיהו בס' נזירות שמשון (סי' רמ) הביא מס' התיקונים (תיקון כח) שצריך שיהיו שניהם ערומים בשעת תשמיש מבלי שום חציצה. ע"ש. וכ"כ בכה"ח (שם ס"ק ס). ע"ש. וצ"ע. ועכ"פ תי' המקו"ח, לא נהירא וכמבואר. ולהכי מחוורתא כדשנינן מעיקרא דדוקא בפני הנר ממש הקפידו ולא ברחוק ממנו. וכ"כ בס' תיו יהושע (סי' כא סי"ז) בשם האחרונים. ע"ש.
 
<b>(ג)</b> והנה באו"ח (ס"ס רעה) בהגה, כ' הרמ"א בזה"ל, נהגו לכסות הקטנים שלא יהיו ערומים בפני הנרות משום ביזוי מצוה. וכ"כ הרוקח. ע"כ. והא"ר (שם ס"ק יד) הקשה בשם הפרישה, דהא בלא"ה אסור לעמוד בפני הנר ערום מפני הסכנה דהוי נכפה. ותי' הא"ר שיש לחלק דבש"ס משמע דאיירי בגדול. והכא בקטן. ע"כ. אולם בס' תוספת שבת שם (ס"ק טז) כתב, ואין זו קושיא, שכבר אמרו בכ"ד דעכשיו נשתנו הסגולות והטבעים שהיו בזמן הש"ס. וגם הכל לפי טבע הארצות וכמ"ש המג"א (סי' קעג) לענין אכילת בשר אחר דגים. וקמ"ל הכא דמשום ביזוי מצוה אסור. עכת"ד. ולפ"ז ניחא מה שנהגו ללכת לבית המרחץ בלילה ועומדים ערומים לאור הנר. מפני שאין דבר זה נוהג בזה"ז כגון זוגות ושיבתא שאינם מצויים בזה"ז. וכמ"ש התוס' יומא (עז:) וחולין (קז:). ועכ"פ במקום צורך מצוה כגון לטבילה או להתרחץ לכבוד שבת אפשר לסמוך ע"ז. וכיו"ב כ' בס' מאורי אור (חלק באר שבע דט"ו סע"ב), דלא שייך לאסור לעמוד בפני הנר ערום לצורך. ומעשים בכל יום בטבילת לילה. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת שלמת חיים (חיו"ד סי' לג), לענין מה שנוהגים לטבול קודם אור היום ומוכרחים לעמוד ערומים בפני אור הנר. והשיב הגרי"ח זוננפלד ז"ל, שהרי פשוט שהנשים טובלות לאור הנר דוקא כדי שיעיינו, ולכן כל מה שצריך לטבילה אין קפידא. ע"כ. ובצירוף מ"ש התוספת שבת הנ"ל דבזה"ז אין להקפיד על כך, שפיר סמכינן להקל לצורך טבילה וכיו"ב. ומצאתי להגאון משאוול בשו"ת זכר יהוסף (חאו"ח סי' כח) שנשאל ג"כ בזה, וכ' דלא שייך לומר דהאידנא דדשו בו רבים שומר פתאים ה'. כההיא דשבת (קכט:) ויבמות (עב) ובכ"ד. דכל הני במידי דהוי משום מצוה. והוי בכלל שומר מצוה לא ידע דבר רע. וכמ"ש המרדכי לענין מים שלנו של מצות מצוה שלא לשפכן בשביל מת. והובא באו"ח (סי' תנה). אלא נראה פשוט שאין איסור רק בפני הנר ממש שחומו מזיקו וקשה לחולי, אבל לא כשנהנה מאורו מרחוק. מדלא אמרו לא יעמוד לאור הנר ערום. ועוד שהרמב"ם השמיט ד"ז לגמרי ואפשר שסובר שנשתנו הטבעים גם בזה. עכת"ד. וכיו"ב כ' בשו"ת שם אריה (חיו"ד סי' כז) דה"ט דהרמב"ם והטוש"ע שהשמיטו הרבה דברים שנאמרו בש"ס שיש בהם משום סכנתא, דס"ל דבזה"ז לא חיישינן להו. וכמ"ש ג"כ מהרש"ל ביש"ש (פ' כל הבשר). ע"ש. וע"ע במש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד ר"ס ט). ע"ש. אולם בעיקר מ"ש דלא שייך שומר פתאים ה' אלא במקום מצוה. לכאו' ל"מ כן בשבת (קכט:) גבי הקזת דם בע"ש דקאמר כיון דדשו ביה רבים שומר פתאים ה'. ופרש"י, שהורגלו בו מפני דוחקן, שיהיו סמוכים לסעודת שבת, שכבוד שבת בדגים גדולים, ושני לדם דג (ע"ז כט:). ע"כ. אלמא דמשום דוחקא בעלמא עבדי הכי. וה"נ בנ"ד במקום צורך. ובפרט לכבוד שבת שהוא מצוה (שבת כה:). ואף בההיא דמים שלנו שאין לשפכן בשביל מת כשהם של מצת מצוה, יש מקילים גם לכל ימי הפסח. וא"צ להיות מצוה גמורה. ועמש"כ בס' יביע אומר (חיו"ד סי' כג אות ד - ה). איברא דבשו"ת צרור הכסף (חיו"ד סי' ו) כ' דבמילתא דסכנתא יש להחמיר גם במקום מצוה ולא אמרינן שומר מצוה לא ידע דבר רע. וראיה ממ"ש בס' חסידים שלא ישא בת אחותו, אע"פ שרז"ל אמרו שמצוה לישא בת אחותו. ע"ש. אולם כבר תמה על ראיתו הגר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' צא). ע"ש. וע' בשו"ת שם אריה (סי' כז) הנ"ל. ובס' חזון עובדיה (סי' טו). ע"ש.
 
<b>והנה</b> בשו"ת תה"ד (סי' ריא) גבי איסור קטלנית, כתב, דאפשר דסמכי עלמא על האו"ז (שמיקל קצת להנשא לשלישי), ולא חיישינן לספק חששא. כמו שאין אנו נזהרין מכמה מילי דאזהירו רבנן עלייהו משום חשש סכנה. ומשום דשומר פתאים ה'. וכמ"ש בשבת (קכט:). ומיהו צ"ע אי שייך למימר ה"ט דשומר פתאים ה' לת"ח שהוא יודע ומכיר בדבר וכו'. ע"ש. וכן העלה בשו"ת פרי השדה ח"ג (סי' קנט ס"ב) שליודע מחששת חז"ל צריך ליזהר בנפשו וירחק מזה ולא סמכי' עמ"ש שומר פתאים ה' בכה"ג. ע"ש. וכ"כ בפשיטות החיד"א בס' יוסף אומץ (סי' לז). ע"ש. ומיהו בנ"ד שי"א שנשתנו הטבעים והסגולות הדר הוה ליה כספיקא וחששא בעלמא. ושפיר י"ל בזה שומר פתאים ה' אף לת"ח. וכמ"ש בשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (חאה"ע ס"ס יא), דדוקא בחשש גמור אמרי' הכי, משא"כ לגבי בת כהן לת"ח, אף שי"ל שמא אינו ת"ח ככל הצורך, ועוד דרב כהנא חייש להכי, מ"מ תספיק הטענה דשומר פתאים ה' בכיו"ב. וראיה מיבמות (עב) גבי מילה ביומא דעיבא שנאמר גם לת"ח וכו' ע"ש. [וע"ז סמכתי להלכה ולמעשה להקל לת"ח בן ישיבה לשאת בת כהן. בצירוף מ"ש החות יאיר (סי' ע), שאין לנו ע"ה שדברו בו חכמים לענין זה. וכמו שאין לנו דין ע"ה שנאמרו בו ששה דברים בפסחים (מט:). ע"כ. והובא בפ"ת אה"ע (סי' ב סק"ט). וכן מצאתי להגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת טוב טעם ודעת תליתאי ח"א (ס"ס רסג), שפסק בסכינא חריפא, דבזה"ז ליכא ע"ה הנזכר בש"ס פסחים (מט:) שאסור להשיא בת כהן לע"ה. ע"ש. גם בשו"ת מהר"ם שיק (חאה"ע סי' ו) כ', דאע"ג דקי"ל ביו"ד (סי' רמג ס"ב) שאין לנו דין ת"ח בזה"ז, ובפרט בחורים הלומדים שעדיין בודאי לא הגיעו למדרגת ת"ח, ומ"מ בודאי דלא הוו בכלל ע"ה ואין בו איסור לישא כהנת. ונ"ל דמעליותא נמי איכא לישא בת כהן. וכמ"ש השבו"י ח"א (סי' קמד) דנהי דת"ח לא הוי בזה"ז, מ"מ צורבא מרבנן מיהא הוי. ואף להברכ"י חו"מ (סי' טו) דפליג על השבו"י בזה, מ"מ נ"ל דבודאי בחור מופלג ויר"ש יוכל לישא כהנת ויעלה זיווגו יפה ויתברך וכו'. ע"ש. הן אמת כי השד"ח באס"ד מע' אישות (סי' א אות לו) הביא לנו דברי הרב חינא וחסדא ח"ב (דרכ"ח ע"ג) שכתב, שמדברי הפוסקים רוא"ח נראה דאף בזה"ז איתיה להאי דינא דע"ה לא ישא כהנת. אלא ששמע מחכם אחד שבספר אחד כ' דבזה"ז מותר, שאין דין ע"ה בזה"ז. וסיים ע"ז, כל זמן שלא ראיתי הספר הנ"ל וראיותיו אנא דאמרי לא שנא. ע"כ. והעיר ע"ז השד"ח מד' החו"י הנ"ל שנראה שנעלם מעיני החנא וחיסדא. ע"ש. ובאמת שלפעד"נ דאה"נ דדעת הפוסקים שהביאו להלכה הך דינא דע"ה לא ישא כהנת שייך גם בזה"ז, לגבי החפשים הרשעים הנמצאים בזה"ז, דמלבד דאיסורא איכא להשיא בתו לאדם חפשי המחלל ש"ק וכו', שהוא חשוד על כל התורה, ובועלה בזמן נדתה. ועוד ספי לה כמה איסורי בידים. וע"ז יכון מאמרם ז"ל (פסחים מט:) רמ"א כל המשיא בתו לע"ה כאילו כופתה ומניחה לפני ארי. ע"ש. +/מלואים/ וכן ראיתי הלום בשו"ת לבושי מרדכי מה"ק (חאה"ע סי' יח). וכן בשו"ת ויאסוף שלמה (חאה"ע סי' כ - כב) שפסקו להחמיר. ע"ש. וע"ע בשו"ת מנחת יצחק ח"א (סי' יוד). ודו"ק.+ וז"ש הגאון הנוב"י מה"ת (חאה"ע ס"ס עט). וז"ל: ותמיהני על רוב העולם, שלתת בתם לע"ה הוא פשוט אצלם להיתר, ואין מי שחושש להמנע מזה, נגד דחז"ל שאמרו שהוא כאילו כופתה ומניחה לפני הארי. ולהתחתן עם צורבא מרבנן, אלא ששם החתן כשם חמיו, הם שואלים ע"ז. ולא תהא תורה שלמה שלנו כצוואה בעלמא. ע"כ. וע"ע בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' צו). ע"ש. בכה"ג אם בת כהן היא, סכנתא נמי איכא, קוברה או קוברתו. (ויש במשמעות לשונם ז"ל איבוד נשמה, וגוף נמי לא פלט.) ולפ"ז נתישבו ג"כ ד' החו"י שבודאי לא כיון על החפשים הארורים המסיתים והמדיחים, שלא יהיה עליהם דין ע"ה הנאמר בש"ס, שבמה זכו הללו להפלותן לטובה. ובצדק אמרו ז"ל עליהם (פסחים מט:), גדולה שנאה ששונאין עמי הארץ לת"ח יותר משנאה ששונאים העכו"ם את ישראל, ונשותיהן יותר מהן. השי"ת יחיש לגאלינו גאולה שלמה ולהצילנו מידם. אמן. הדרינן לנישואי בחור בן - ישיבה עם כהנת, שמפורש יוצא להקל מפי כמה גדולים. והסומך עליהם ישכון בטח ושמ"ר].
 
<b>(ד)</b> ניהדר אנפין לנ"ד דמפורש יוצא בס' תוספת שבת (סי' רעה), דהאידנא לא שייכא סגולה זו שאמרו העומד בפני הנר ערום דמו בראשו. והן אמת שאין ראיה כ"כ מדברי הרמ"א (שם), ואף אם לא נרצה לחלק בין גדולים לקטנים, כמו שמחלק הא"ר הנ"ל, מ"מ י"ל בפשיטות דכוונת הרמ"א להזהיר שלא ילכו הקטנים בגילוי ערוה בפני נרות שבת משום ביזוי מצוה, הגם שהם לבושים החלוק. ואילו העומד בפני הנר ערום לא שייך אלא בערום לגמרי. וע' למהר"ח פלאג'י בכף החיים (סי' ל אות יט), שהביא מ"ש הרמ"א (ס"ס רעה), וסיים, ובלא"ה סכנה היא לעמוד בפני הנר ערום אפי' שאינו נר של שבת. ע"כ. וכ' עליו הרה"ג מהר"א מני בזכרונות אליהו ח"א (עמוד קכט), ולפע"ד כוונת רמ"א לאסור גם בגילוי ערוה דוקא. וכמו שנוהגים ללפף הילדים בלילה, שמסירים הבגדים שלהם עד טבורם וכו', ומשום סכנה לא שייך אלא בערום לגמרי. עכת"ד. וכ"כ בשו"ת זכר יהוסף (ס"ס כח) בשם תורת שבת. ע"ש. וכ"כ מהר"י סופר בכה"ח (ס"ס רעה). ולא זכר מהנ"ל. ועכ"פ מסתיין שדעת הרב תוספת שבת להקל. ואפשר עוד דבחשמל קיל טפי. (בפרט לפמ"ש הזכר יהוסף דה"ט משום חום הנר שמזיק. וי"ל). ובצירוף כל הסברות הנ"ל שצדדנו להקל נראה לפע"ד שהרוצה להקל יש לו על מה שיסמוך. והמחמיר תע"ב. והנלע"ד כתבתי.
<h3>סימן ח</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אם מותר לקנות לילדים קטנים בובות העשויות תבנית אדם. ואם יש חילוק בין בובות העשויות תבנית אדם שלם בכל חלקי גופו ואיבריו, להעשויות תבנית חצי גוף העליון פנים וצואר עד החזה. או העשויות תבנית אדם הנראה מצד אחד דוקא בעין אחת ואזן אחת וחצי חוטם ויד אחת ורגל אחת.
 
<b>(א)</b> ראשית כל נבאר בס"ד ההיתר בדין קניית הבובות העשיוות /העשויות/ תבנית חצי גוף העליון. הנה בתוס' ע"ז (מג:) ד"ה שאני. כ' בזה"ל, ויש שהיו רוצים להחמיר וכו' שלא לחגור אותם רצועות שיש בהם צורת אדם בולטת. אמנם יש סמך להתיר מתוך הלכות גדולות, שמעמיד ההיא דא"ל שמואל לרב יהודה סמי עיניה דדין, בצורת דרקון, דהתם שייך חשדא טפי מבאחריני. כדתנן (ע"ז מב:) מצא כלים ועליהם צורת דרקון יוליכם לים המלח, ואנדרטי דקא חייש לחשדא היינו משום שהיה צלם דמות אדם כל גופו בידים ורגלים. עכ"ל. וכ"כ הרא"ש שם (פ"ג סי' ה) בה"ל: והאי דאסרינן צורת אדם ודרקון דוקא בגולם שלם אבל צורת הראש בלא גוף שלם מותר דלא תעשון אותי דרשינן. וגם חשדא ליכא אם אין כל הדמות שלם. ע"כ. וכן מבואר במרדכי (פ"ג דע"ז סי' תתלט), שכ', דשאני אנדרטי שהיה בו צורת כל הגוף בידים וברגלים אבל כשאין בו צורת כל הגוף מותר. וסיים, ומיהו אמת הוא שאסור לעשות צורת אדם בולטת. ומ"מ צורת אדם שצובעים בסדינים בצבעים ורקמה מותר, שאין שם פרצוף שלם. ע"כ שיטת ה"ר פרץ. עכ"ל. וכ"ה באגודה (פ"ג דע"ז סי' לח). ע"ש. אמנם הסמ"ג (לאוין כב) כ' וז"ל, כתב מורי, דהא דחיישינן באנדרטי לחשד, לפי שהוא צלם גמור ויש לו כל הגוף, אבל פרצוף אדם לבדו לא מצינו שיהא אסור. ואומר אני שאין להקל בזה, מאחר שאין כאן ראיה ברורה. עכ"ל. אולם גם הטור יו"ד (סי' קמא) הביא דברי א"א הרא"ש להקל בזה כנ"ל. וז"ל מרן בש"ע (שם ס"ז). יש מי שאומר שלא אסרו בצורת אדם אלא דוקא בצורה שלימה בכל איבריה, אבל צורת ראש לבד או גוף בלא ראש אין בה שום איסור לא במוצא ולא בעושה. הגה, וכן נוהגין. ע"כ. והדבר ידוע דכל כה"ג שכותב מרן איזו הלכה בשם יש מי שאומר ולא הביא שום חולק, דעתו לפסוק כן לדינא. ומה גם לפ"מ שנתבאר לעיל דרוה"פ ס"ל להקל בזה לענין שהייה.
 
<b>(ב)</b> ותבט עיני בשו"ת מהרי"ט (חיו"ד ס"ס לה) שהביא דברי הרא"ש שמיקל בזה, וכ' להוכיח להיפך מזה מדברי רבו מהר"ם מרוטנברג בתוס' יומא (נד:) שכ', דאף דפרצוף אדם לחודיה אסור, הוצרך הכתוב לאסור דמות החיות, שהם ד' פרצופין, אדם אריה שור ונשר, לעבור עליו בשתים, משום פרצוף אדם ומשום ד' פרצופין בהדי הדדי. ע"כ. ואם איתא להא דהרא"ש, משום פרצוף אדם לא מחייב אם לא יהא גוף האדם שלם, וגוף החיה לא היתה תמונת האדם, שהרי יש להם ד' כנפים וכף רגליהם ככף רגל עגל. וכן הר"ן תירץ באופן אחר, דד' פנים בהדי הדדי לא מחייב משום לא תעשון אותי, לפי שאין זה צורת אדם שהרי יש לו ד' פנים. ולמדנו מזה דמהר"ם והר"ן חולקים על הרא"ש בדין זה. ובאיסור דאו' דע"ז אזלינן לחומרא. ע"כ. ולפע"ד יש להעיר ע"ז, שהרי גם התוס' ע"ז (מג) ד"ה לא תעשון אתי, כתבו בזה"ל, וא"ת כיון דפרצוף אדם לחודיה אסור אמאי אצטריך לאסור דמות ד' פנים בהדדי ת"ל דאיכא דמות אדם. וי"ל לחייב אף כשמצא פרצוף אדם לחודיה והשלים ד' פנים. א"נ לעבור עליו בב' לאוין. ע"כ. וכ"ה בתוס' ר"ה (כד:). אלא ששם הוסיפו עוד תירוץ כהר"ן הנ"ל דכי איכא שאר פרצופין עם אדם שרי טפי. ע"ש. והרי מבואר ברבינו ירוחם (נתיב יז חלק ה) בשם התוס', דמותר לעשות צורת ראש בלא גוף שלם. ע"ש. ולדברי מהרי"ט הנ"ל יהיו התוס' סותרים את עצמם בזה. בשלמא מההיא דהתוס' ע"ז (מג:) סוד"ה שאני, י"ל שלא התירו כשאין גוף שלם, אלא לענין שהייה. אבל לעשות י"ל דאסור. וכ"כ להדיא בשו"ת שאלת יעב"ץ ח"א (סי' קע) בכוונתם. אף שמביאורי הגר"א (סי' קמא ס"ק לב) לא משמע כן. ע"ש. אבל מדברי רבינו ירוחם בשם התוס' קשיא. (וע"ע להלן (אות ה). ובשו"ת דעת כהן (סי' סה). ע"ש.). ולכן נראה לומר שהואיל וכל הד' פרצופין של החיות נזכרו על שם האדם, וכדכתיב ביחזקאל (פ"א פסוק ה), ומתוכה דמות ארבע חיות וזה מראיהן דמות אדם להנה. לכן גם פרצוף אדם אשר בחיות ישנו בכלל לא תעשון אותי. והכנפים ושינוי תבנית כפות הרגלים, אינם מורידים אותו מאיסורו. וכה"ג כ' המאירי (ע"ז מג) וז"ל, חוץ משני פרצופין (שאסורים), והם צורת ארבע חיות הנזכרות במרכבה בדפוס אחד, או צורת אדם אפי' לבדו הואיל וארבעתן נזכרו על שמו כמ"ש עליהם דרך כלל ודמות אדם להנה. והעיר הרה"ג המו"ל מהר"א סופר נ"י, שבא לאסור צורת אדם עם כנפים ורגל עגל כאדם של ד' חיות. ע"ש. וכן ראיתי בשו"ת אזני יהושע (ס"ס יג) שהעיר על המהרי"ט הנ"ל, שאין ראיתו מכרעת כלל מד' מהר"ם מרוטנברג והר"ן הנ"ל. ע"ש. ולא ביאר כוונתו, ואולי ר"ל כמש"כ. ומכ"ש שי"ל בפשיטות ששינוי תבנית כף הרגל אינו כדאי להתיר צורת אדם. והכנפים אינם אלא תוספת בעלמא, ואין נגרע מצורתו הכללית דבר. וע' בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' קעא), סיוע לזה. וניחא בזה גם מ"ש התוס' (ר"ה כד:) ד"ה לא תעשון אתי. מיהו קשיא דפרצוף אדם להודיה /לחודיה/ תיפוק ליה מכרובים שעל הכפורת. וי"ל דלא מקרו שמשיי. ע"כ. ומאי קושיא הא הכרובים שעל הכפורת היו פורשי כנפים למעלה. וכבר עמד בזה הרה"ג מהר"א סופר הנ"ל בהערה לשם (עמוד קנד אות ד). ולפמש"כ ניחא קצת. וק"ל. והנה בנחל אשכול על ס' האשכול ח"ג (עמוד קלג) כ' לתרץ קו' התוס' והר"ן הנ"ל, דאצטריך לאסור דמות ד' פנים אפי' בצורה שוקעת. ואילו צורת אדם אינה אסורה אלא בבולטת. וכמ"ש הרמב"ם (ספ"ג מהע"ז) לחלק בין צורת אדם לצורת חמה ולבנה ומלאכים. ע"כ. והגאון מנחת חינוך (מצוה לט) העיר ג"כ בזה, וכ' להוכיח מדברי התוס' שלא תירצו כן, שגם במלאכים לא אסרו אלא בצורה בולטת ולא בשוקעת. (ע"כ). והעיר על הכ"מ שהשוה דעת הרמב"ם להתוס'. ע"ש. וכ"כ הגאון אור שמח (ספ"ג מהע"ז). ע"ש. וכבר קדמם בזה הגאון מהר"ש אלאגזי בס' לחם סתרים (ע"ז מג:) בתד"ה והא ר"ג. ע"ש. וע"ע בס' פרי האדמה ח"ג (ד"א רע"ד) מ"ש בזה. ואכמ"ל. וע' בט"ז (סי' קמא סק"ז). ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> ומה שהקשה עוד המהרי"ט, עמ"ש הרא"ש דליכא חשדא אם אין כל הדמות שלם, מדתנן (ע"ז מא) מצא תבנית יד או תבנית רגל הרי אלו אסורים מפני שכיוצא בהן נעבד. ומוקי לה שמואל התם (ברע"ב) בעומדין על בסיסן. פי' שמושבן רחב וניכר שנעשו לכך מתחילה, שאל"כ שברי צלמים הם. אלמא דעובדין לאיברים. וכ"ש עיקר הכרת פנים דהיינו פרצוף פנים עם החוטם. ע"כ. ובאמת שגם הבית מאיר (סי' קמא ס"ז) עמד בקושיא זו מדנפשיה. ותירץ עפמ"ש הטור דבזה ניכר שמתחילתו נעשה כך לעבדו. ע"ש. משא"כ בצורת פנים לבד שי"ל שנעשה לשם נוי. וכן תירץ בפשיטות בשו"ת אזני יהושע (ס"ס יג). ותמה ע"ד המהרי"ט בזה. ע"ש. וכעין זה כ' השבילי דוד (סי' קמא ס"ק יב), שלא אסרו תבנית יד אלא בידוע שנעבד דקאי על אלילים בודאי. ע"ש. וע' בעה"ש (שם ס"ק יב) שתי' לקו' מהרי"ט דתבנית יד מיירי כשאינו על הכלים, אבל בכלים דלנוי הוא לא חיישינן אלא לפרצוף שלם. ע"ש. ואין צורך בזה. וגם דעת הפוסקים המתירים בצורת פנים לבד אפי' כשאינו על הכלים. ומ"ש עוד מהרי"ט שם, ותו אי בעינן גולם שלם, לא הו"ל לאסור בצורה בולטת שאינו גולם שלם, ומדאסרינן בחותמו בולט אלמא לאו גולם שלם בעינן. עכ"ל. לא זכיתי להבין דברי קדשו, שהרי מבואר בהרא"ש שם. דלא אסרינן בחותמו בולט אלא בגולם שלם, וכ"ה בתוס' ע"ז (מג:) ד"ה שאני. ומהיכא פשיט"ל להגאון ז"ל כל בתר איפכא עד שמקשה להרא"ש מזה. וכן מצאתי בשו"ת אזני יהושע (שם) שהפליא מאד על מהרי"ט בזה. גם מ"ש עוד המהרי"ט, ועוד פרצופות המקלחות מים בכרכים, מסתמא פרצוף פנים לבד הן, שעושים ע"פ הצנור שמקלח מפיו. עכ"ל. וכוונתו למ"ש בפ"ק דע"ז (יב) פרצופות המקלחים מים לכרכים לא יניח פיו על פיהם וישתה מפני שנראה כמשתחוה לע"ז. ופרש"י, דר"ל פרצופות אדם חלולים ונכנס סילון מים לאחוריהם לתוכן ויוצאים דרך פיהם. ע"כ. וראיתי בלחם סתרים ע"ז (מג סע"א) בתוס' סד"ה לא תעשון אתי, שהקשה ג"כ עמ"ש התוס' שם ומיהו אותם צורת אדם שצובעים בסדינים בצבעים ורקמה מותרים כיון שאין להם פרצוף שלם אלא חצי פרצוף. דהא בפ"ק גרסינן פרצופות המקלחים מים לא ישתה אדם מהם. ומשמע שאף שאין הגוף שלם אסור. ושו"ר כן בתשו' מהרי"ט. והוה מצינן לתרוצי דהתם איירי לענין איסור ע"ז, שנראה כמנשק לע"ז, והכא לענין איסור לא תעשון בעינן שיהא גוף שלם. אולם מלשון הרא"ש שכ' דליכא משום חשדא מוכח דאין חילוק. ע"כ. (וק"ק על מה שרצה לחלק בין איסור ע"ז לאיסור לא תעשון אתי, דא"כ למה התירו התוס' לגמרי, ולא אסרו משום חשדא דע"ז.) ולפע"ד יש להעיר ממ"ש הרמב"ם (פ"ג מהע"ז ה"ח), פרצופות המקלחות מים בפני עבודה זרה לא יניח פיו על פיהם וישתה, מפני שנראה כמנשק לע"ז. ע"כ. וכ"ה בטוש"ע /יו"ד/ (סי' קנ). וע' בב"ח שם שכ"כ בה"ג ושכן עיקר. ולפ"ז נראה פשוט דאף בשאר פרצופים של בהמה חיה ועוף יש לאסור, דהואיל וקיימי קמי ע"ז, אכתי חיישינן למראית העין שנראה כמנשק לע"ז. (ומ"ש השלחן גבוה (בסי' קנ סק"ג) להתיר בשאר פרצופות של בהמה חיה ועוף, הואיל ופסקו הרמב"ם והטוש"ע שמותר לצור אותם אפי' בצורה בולטת, כ"ש שמותר לשתות מהם פיו על פיו כיון שאינן נעבדים. ודוקא בפרצוף אדם חיישינן. ע"כ. לפע"ד דבריו תמוהים, שהרי לשון הרמב"ם והש"ע מורה שהפרצופות מונחים מול פני עבודה זרה ממש, וממילא יש לחוש בכל הפרצופים. וזה ברור. ועכ"פ אף לדידיה י"ל דמיירי בפרצוף שלם עם כל הגוף.) ומעתה שפיר חיישינן להא גם בפרצופות בלי גוף. וכן מצאתי בס' פרי האדמה ח"ג (ד"א ע"ג), שדחה בפשיטות קו' הלחם סתרים הנ"ל, ותמה מאד עליו מד' הרמב"ם הנ"ל, דמוכח דמיירי שיש שם ע"ז ממש, והרואהו מרחוק סובר שמנשק לע"ז ולא משום הפרצוף גופיה. ע"ש. וע"ע בשו"ת אזני יהושע שם מ"ש בזה. וכנראה שכיון למש"כ. ע"ש. סוף דבר כל ראיות המהרי"ט ז"ל נגד הראשונים ומרן הש"ע אינם מכריעות כלל. והרי הוא כמבואר. והלום מצאתי בשו"ת שואל ומשיב קמא ח"ג (סי' עא) שדרך קסתו לדחות ראיות מהרי"ט הנ"ל. ע"ש. וכן ראיתי להגאון קרבן אליצור (דל"ו ע"ד) שכתב ג"כ לדחות ראיות מהרי"ט הנ"ל. ע"ש.
 
<b>(ד)</b> וחזי הוית להרב שלחן גבוה (סי' קמא ס"ק כח), שהביא דברי מהרי"ט בתשו' הנ"ל, וכתב, שאף מרן שלא העיר בזה בב"י, לא נכחד מעיניו שיש חולקים בזה על הרא"ש והטור, הלא הם מהר"ם מרוטנברג והר"ן, ולכן כתב בש"ע דין זה בשם יש מי שאומר בלשון יחיד, לומר שמכיון שרבותיו של הרא"ש חולקים עליו, למיחש מיהא בעי באיסור דאורייתא. ע"כ. ובאמת שכבר נתבאר לעיל שאין דברי מהרי"ט מוכרחים בזה, לעשות את מהר"ם מרוטנברג והר"ן חולקים על הרא"ש. ויותר הי"ל להשו"ג להעיר מד' הסמ"ג שכ' שאין להקל בזה. והובא בש"ך. ומ"ש מרן ד"ז בשם יש מי שאומר כן הוא דרך מרן לכתוב כיו"ב גם בהלכה פסוקה שאין שום חולק עליה. וכמ"ש הסמ"ע בחו"מ (סי' טז סק"ח). והחיד"א בברכ"י א"ח (ר"ס תרעב). וכ"כ הרבה אחרונים וקבצם כעמיר גורנה השד"ח בכללי הפו' (סי' יג אות כב). ודון מינה ואוקי באתרין. וכן ראיתי בשו"ת בית דוד (חיו"ד סי' עה) שכ', דמה שאנו מקיימין המנורות שיש בהם דמות ראש אדם בולטת, אף שמהרי"ט אוסר, משום שכבר נהגו כן מזמן קדמון כדברי מרן ז"ל. ע"ש. וכ"ש לפמ"ש העה"ש (סי' קמא ס"ק יב) שאף מהרי"ט לא כתב אלא לענין איסור עשייה דהוי מדאו', אבל במוצא או לענין שהייה דהוי משום חשד ע"ז, אפשר שגם הוא מודה דבעינן כל הגוף, הלא"ה מותר. ע"ש. [ולפע"ד ל"מ כן מראית מהרי"ט מדין מצא תבנית יד או רגל]. וע"ע להגאון ישועות יעקב (סי' קמא) שג"כ מחלק בין איסור עשיה לשהייה בעלמא. ע"ש. (ובפרט לדעת הפו' דס"ל דאיסור שהייה אינו אלא מדרבנן. אלא דלא נפקא מפלוגתא דרבוותא. וע' בביאורי הגר"א (ס"ק כא). ע"ש.) אולם באמת גם לענין עשיה העיקר כדעת הרא"ש והטור ומרן, שבצורת אדם שאינה שלמה יש להתיר. שמצאנו חברים רבים לסברתם. וכמ"ש ג"כ רבינו ירוחם בשם התוס'. וכ"ה דעת המרדכי. ומ"ש בשו"ת שאלת יעבץ ח"א (סי' קע) להחמיר בזה נגד הרא"ש, כשנעמוד על דבריו ונביאם בכור המבחן נראה שאין דבריו מוכרחים כלל. וכאשר עיני המעיין תחזינה מישרים. וכן דעת הגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' קעא) להקל בזה כדעת מרן בצורה שהיא ראש בלי גוף. ע"ש. וכ"פ בשו"ת אזני יהושע (סי' ג). ע"ש.
 
<b>(ה)</b> וכן בקדש חזיתיה להש"ך (סי' קמא סוף ס"ק כה) שכ', ונראה שכל צורות שאסרנו אינם אסורים אלא בצורה שלימה ממש, כגון צורת אדם בשתי עינים וחוטם וכל הגוף. אבל לא חצי הציור כדרך קצת המציירים צד אחד של הצורה, שזה אינו אסור. כן נ"ל. ע"כ. והסביר כוונתו בשו"ת נהרי אפרסמון (סי' קיח), דקמ"ל הש"ך שאף אם עושה צורת אדם שלם בכל גופו, רק שמציירו על צד אחד כדרך שמציירים כן כ"פ שהצורה אינה עומדת נגדינו פנים אל פנים, ולא נראה מן הצורה רק עין אחת וחצי חוטם ואזן אחת ויד ורגל, שג"ז לא נקרא צורה שלימה ומותר. עכת"ד. ולפ"ז מ"ש הש"ך (בס"ק לב) שהמחמיר בכל זה תע"ב. (לחוש לדעת הסמ"ג שאוסר בצורת ראש לבד.) היינו דרך חומרא בעלמא, אבל מעיקר הדין משרא שרי. הן אמת שראיתי בשו"ת זרע אמת ח"ג (סי' קה) שכ', דאין כוונת הש"ך בזה בכל הגוף ממש, רק על הפרצוף לבד. ולא נחית השתא (במ"ש צורת אדם שלם בכל גופו) להתיר כשהפרצוף שלם ואין הגוף שלם, שזה תלוי במחלוקת שהביא אח"כ בס"ק לב הנ"ל. ע"כ. וכן נראה בקיצור ש"ע (סי' קסח ס"ב). מ"מ אף הזר"א מודה שבצורת אדם שלם מצד אחד שפיר דמי, וקיל טפי מפרצוף הראש לבד בב' עינים וחוטם שלם, וכמ"ש הזר"א שם ואפשר ג"כ דנקט בכל הגוף לאשמועינן רבותא שאפי' אם יהיה כל הגוף בחצי ציור, דהיינו כמו שמציירים במטבעות שעושים צד אחד של הצורה, אינו אסור. ע"כ. [וע' בזר"א שם שכ' שלזה כיוונו התוס' ע"ז (מג) סוד"ה לא תעשון אתי, מיהו אותן צורות אדם שצובעים בצבעים וכן ברקמה מותרים, כיון שאין להם פרצוף שלם אלא חצי פרצוף. דהיינו שעשויות מצד אחד. ע"ש. וקדמו הכנה"ג (בסי' קמא הגהב"י אות נה). ע"ש. ולפ"ז א"ש קושית השואל ומשיב קמא (ח"ג סי' עא) על המהרי"ט, שלא זכר מדברי התוס' הנ"ל דס"ל כהרא"ש שכל שאין פרצוף שלם מותר. ע"כ. והבין הרב בכוונת התוס' דר"ל שאין כל הגוף שלם רק פרצוף הפנים. ולפמ"ש הכנה"ג והזר"א בכוונתם לק"מ, די"ל שהכוונה שהצורות הללו היו רק מצד אחד. אולם בלחם סתרים (ע"ז מג) הבין כהשו"מ דר"ל פרצוף פנים בלא גוף ולהכי שרי. וכדעת הרא"ש. ובזה נתחזקה הערתינו לעיל (אות ב) ע"ד מהרי"ט, שלדבריו יהיו התוס' סותרים את עצמם. ע"ש. ודו"ק]. וכן מוכח בבית לחם יהודה (סי' קמא סק"ח) שהביא דברי הש"ך להלכה, דבחצי ציור כאותם המציירים צד אחד מותר. אע"פ ששם (סק"ט) ה"ד מהרי"ט שמחמיר בראש בלי גוף. ע"ש. וע"ע בס' בית יהודה עייאש (דקט"ו ע"ג) שהביא דברי הש"ך הנ"ל להלכה. ע"ש. והגם שהכנה"ג (הגה"ט אות כב) הביא דברי הש"ך, וכ' ע"ז, ואני מגמגם בזה דאפ"ה איכא למיחש לחשדא. אך בהגהות ב"י אכתוב בס"ד שמדברי התוס' מוכח כהש"ך. עכ"ל. ושם בהגב"י (אות נה) סייע להש"ך מהתוס' ע"ז (מג) הנ"ל. (וע"ש שהביא דברי רבו המהרי"ט הנ"ל. ומ"ש הוא ז"ל בזה.) לפע"ד העיקר לדינא שאפשר להתיר בזה. והמחמיר לעצמו מתורת חסידות תע"ב. והמיקל יש לו ע"מ שיסמוך. וע' בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' קעא). ובשו"ת דעת כהן (סי' סה). ודו"ק.
 
<b>(ו)</b> ומעתה הבא נבוא לנ"ד. הנה כבר נתבאר שיש מקום להקל בקניית בובות העשויות תבנית חצי גוף העליון בב' עינים וב' אזנים וחוטם שלם וצואר וידים. וכמו כן אפשר להקל באותם העשויות כאדם המצוייר מצד אחד, בעין אחת וחצי חוטם ויד אחת ורגל אחת, אע"פ שהן שלמות מכף רגל ועד ראש. ופש גבן לברורי אם אפשר להקל גם באותם העשויות תבנית אדם שלם בכל חלקי גופו ואיבריו. והנה בשו"ת מהרי"ט (חיו"ד סי' לה) בד"ה ומסתייעא נמי, כתב, דמ"ש הרמב"ם שאסור לעשות צורת אדם לנוי, היינו בדבר קבע, שיטעו לומר שיש בהם ממש. לאפוקי דרך עראי לפי שעה כגון לשחק בהם או להתלמד שרי. דלא אתי למטעי בהו. ולפי דרכנו למדנו שאותם פרצופות שעושים לתינוקות לשחק בהם, וכן אותם שעושים המשחקים לשחק בהם, הואיל ולאו בדרך קבע עבידי שרו. עכ"ל. וכיו"ב ראיתי עוד בשו"ת פרי השדה ח"ג (סי' לח), שנשאל אם מותר לסחור בחנות באלו הצורות הנקראות בובות. והביא ממ"ש ביו"ד (סי' קמא ס"ג) המוצא כלים ועליהם צורת חמה ולבנה או דרקון, אם הכלים מכובדים כגון שיראים נזמים וטבעות אסורים שבודאי נעשו לשם ע"ז. ואם הם מבוזים כגון כוסות ששותים בהם מותרים, שלא נעשו אלא לנוי. וה"נ הבובות שעיקר עשייתן לתינוקות לשחוק בהם ודרכן לגוללם בטיט ואשפה ובכ"מ מלוכלך ומטונף הוו כמבוזים שאין דרכם לעבדם וממילא ליכא חשדא. ושוב הביא דברי המהרי"ט הנ"ל. ע"ש. ולכאו' יד הדוחה נטויה לחלק בין צורות שע"ג כלים להנעשים בפני עצמם. ומ"מ נראה שמכיון דהתם ליכא חשדא כיון שמבוזים הם ה"נ ליכא חשדא. דזיל בתר טעמא. וכדאמרי' בע"ז (מד:) שע"ז שאינו נוהג בה מנהג אלהות שעומדת ע"פ הביב ומשתינין בפניה, אין לה דין ע"ז. ע"ש. וה"נ בבובות. וכ"מ קצת בתוס' ע"ז (מב:) ד"ה המוצא כלים. שאין חילוק בין אם היא לבדה או ע"ג הכלים. ע"ש. אלא דאכתי איכא למידק, ממ"ש התוס' ע"ז (מג:) ד"ה והא רב יהודה דאחרים עשו לו. דה"ט שאסור להשהותו פן יחשדוהו לומר שהוא עשאו ועבר על לא תעשון אתי. ע"ש. וה"נ איבעי לן למיחש לחשדא דעשייה, שבזה אין חילוק בין מכובדים למבוזים. אולם כד דייקת פורתא לק"מ, דהא כ' התוס' שם, דהא דמשני בגמי שאני רב יהודה דחותמו בולט היה, ר"ל ולא היה משום חשד עשייה אלא משום חשד ע"ז. ומשמע דלפי המסקנא לא חיישינן לחשדא דעשייה. ובביאורי הגר"א (סי' קמא סוף ס"ק כא) נראה שאיסור השהייה הוא משום חשד דעשייה. וע' במקור מים חיים שם שהעיר עליו מד' התוס' הנ"ל שלפי האמת לא חיישינן אלא משום חשדא דע"ז. ע"ש. וכן מצאתי להגאון הנצי"ב בס' העמק שאלה (סי' נז אות ג), שאחר שהאריך בזה סיים בזה"ל, היוצא מזה דהתוס' והרמב"ם והרמב"ן והר"ן כולהו ס"ל דלא חיישינן לחשדא דעשיה. וכן דעת רבינו (השאילתות) ובה"ג. והכי נהוג להשהות אפילו צורת אדם שלם. ומשום דבזה"ז ליכא חשדא דע"ז כמ"ש הר"ן ובביאורי הגר"א ס"ק יח. ע"כ. וכיו"ב כ' הגאון נחל אשכול על ס' האשכול ח"ג (ס"ס נ), שלפי מ"ש רבינו ורוה"פ אין איסור תורה אלא בעשייה, יש ללמד סניגוריא על חכמי ישראל שלא מיחו בעשירי עם שיש להם בחדרי משכיותם תנורים עם צורת אדם בולטת, שכיון שכל האיסור הוא משום חשד ע"ז, ולא היתה גזירה כללית, שהרי התירו בנשיא לפרקים ולהתלמד, ובזה"ז שאפי' גוים אין עובדים לצורת אדם ליכא חשדא וכמ"ש כה"ג התוס' (ביצה ו) ושו"ר כן בחכמת אדם כלל פה (וע"ש בבינת אדם סי' פט). ע"כ. וע"ע בשו"ת בית דוד (חיו"ד סי' עד). ובמ"ש על דבריו בשו"ת תפארת אדם (ס"ס לו). ובס' קהל יהודה (סי' קמא). וע"ע בשו"ת אזני יהושע (סי' יג). ובשו"ת פרי השדה ח"ב (סי' סו). ובשו"ת זקן אהרן ח"ב (סי' מז). ע"ש.
 
<b>(ז)</b> כלל העולה שהנוהגים לקנות בובות לילדיהם הקטנים לשם שחוק ושעשוע, יש להם על מה שיסמוכו. ובכ"ז טוב להחמיר שלא לקנות בובות העשויות תבנית אדם שלם בכל חלקי גופו ואיבריו, רק חצי גוף העליון, או כאותם הנראות מצד אחד דהיינו עין אחת וחצי חוטם ויד ורגל. ומכללן של דברים יש ללמוד דה"ה לסחור בהם למכור ולקנות מותר. אבל אין להקל בעשייתן. ואותם בתי חרושת העושים זאת לכתחלה מאן לימא לן דברצון חכמים עבוד. והשואל על זה לעשות מעשה לכתחלה מורים לו לאיסור. ואע"פ שהגאון מהרי"ט מיקל בזה אף בעשייה, קשה לסמוך על דבריו לעשות מעשה לכתחלה, כיון שהוא איסור תורה. ומ"מ אין למחות בחזקה בידי המקילים. הנלע"ד כתבתי. והשי"ת יעב"א.
<h3>סימן ט</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אודות הכותבים אגרות ומכתבים לחבריהם, וכותבים התאריך למנין הנוצרים, אם יש למחות בידיהם משום ובחוקותיהם לא תלכו. או אין בזה איסור גמור מן הדין.
 
<b>(א)</b> בטרם תחיל האר"ש /הארש/ אבא העיר והיתה לבאר כי אין הדבר ברור כלל שמנין הנוצרים הוא ללידת ישוע הנוצרי יש"ו. שהרי לפי מ"ש רז"ל בסוטה (מז) ובסנהדרין (קז:), יש"ו היה חי בזמנו של יהושע בן פרחיה, אשר דחאו בשתי ידים. [ואם כי הושמטו דרז"ל אלו מהש"ס מאימת הצנזורא, נדפסו בשלימות בספר קבוצת ההשמטות (קראקא תרנ"ד.) ע"ש]. ותלמידי יהושע בן פרחיה הם יהודה בן טבאי ושמעון בן שטח. ותלמידיהם שמעיה ואבטליון. ותלמידיהם הלל ושמאי (פ"ק דאבות וחגיגה טז) והלל נהג נשיאותו לפני חורבן הבית ק' שנה. (שבת טו). והחרבן היה בשנת ג"א תתכ"ח. וכמ"ש בע"ז (ט:) ובפרש"י והר"ח שם, שבשנת ד' אלפים מלאו קע"ב שנים לאחר החרבן. וכ"ה בתוס' שם. והיא שנת ס"ט למספרם. (וכידוע שיש להחסיר מנין חיים ממנין הנוצרים לדעת שנת החורבן.) נמצא שהרבה שנים לפני תחלת מספרם כבר מת יש"ו. וכ"כ הראב"ד בס' הקבלה (עמוד נג) וז"ל, כותבי זכרונות ישראל אומרים שיהושע בן פרחיה הוא רבו של ישו הנוצרי, וא"כ הוא בימי ינאי המלך היה. וכותבי זכרונות אוה"ע אומרים כי בימי הורדוס נולד ובימי ארקילוס בנו נתלה. ומחלוקת גדולה היא, שהפרש גדול יש ביניהם יותר ממאה ועשר שנים. ומזכירי אוה"ע מסיימים דבריהם ואומרים שבשנת נ"ב למנין שטרות נולד [צ"ע. ע' ע"ז ט וראה באבן ספיר (חדרי תימן פכ"ט)]. ולאחר ל"ג שנה נתלה כו'. והם טוענים כן לומר שלא עמד הבית ומלכות ישראל אחר תלייתו אלא מעט. ומסורת אמת יש בידינו מן הש"ס שלא החליפו שום דבר כי יהושע בן פרחיה ברח למצרים בימי אלכסנדר הוא ינאי, ועמו ישו הנוצרי. וקבלת אמת בידינו, כי בשנת ד' לאלכסנדר נולד וכו' ונתפש והוא בן ל"ו שנה. ע"כ. וכ"כ בס' האשכול (עמוד יח) שאותו האיש יש"ו נצלב קל"ה שנה קודם החרבן. ע"ש. והר"י אברבנאל בס' מעיני הישועה כ', שאין אמת במה שאומרים שישו הנוצרי מת מ"ב שנה קודם החורבן. שהרי מצינו בש"ס שיש"ו היה תלמיד ר"י בן פרחיה, אלא קודם החרבן קנ"א שנה יצא מעולמו. והנוצרים אומרים שמת מ"ב שנה קודם החורבן כדי לתלות החרבן בעון הריגתו. ע"כ. והובא בנחל אשכול שם. ובס' סדר הדורות (ג"א תק"ס) העתיק ד' היוחסין שיש"ו נולד אז בימי יהושע בן פרחיה כי היה תלמידו, וסיים, ובשלשלת הקבלה כ' שאין זה ישוע הנוצרי שהיה בזמן ב"ש וב"ה כמו ע' שנה קודם החרבן. וכ' בס' נצחון ששנים היו, ואותו שמאמינים בו עמי אירופה היה בימי הלל. עכת"ד. אולם מדברי הראב"ד האשכול מוכח להדיא שאחד היה ומחלוקת היא בין חכמי ישראל לחכמי אוה"ע. ודלא כמ"ש ג"כ הגאון יעב"ץ בהגהותיו לע"ז (יז) דתרי הוו. וע"ש. איברא דאף התוס' סנהדרין (לז:) ד"ה מיום, כתבו, שכאשר היו רואים צורך שעה היו חוזרים ללשכת הגזית (לדון דיני נפשות אף בתוך מ' שנה לפני החרבן). כי ההוא עובדא וכיוצא בו. ונראה שכוונתם לתליית יש"ו הנוצרי. ולכאו' תמוה שלא העירו מהגמ' דמוכח שהיה בימי יהושע בן פרחיה. וראיתי בהגהות הרש"ש שם שעמד בזה. גם צ"ע מההיא דשבת (קד:) בעל סטדא בועל פנדירא. בעל פפוס בן יהודה הוא. אמו מרים מגדלא שער נשיא היא. [ונדפס בקבוצת ההשמטות הנ"ל]. ובתוס' חגיגה (ד סע"ב) מבואר דמרים מגדלא שער נשיא אמו של יש"ו היתה. ופפוס בן יהודה היה בימי ר"ע בזמן החרבן (ברכות סא:). ומכאן סמך להאומרים ששני יש"ו היו. וע' להרשב"ץ במגן אבות (פ"א מט"ו) שהביא דברי חכמי אוה"ע שאו' שיש"ו היה בימי ר"ג הזקן. ובספרו קשת ומגן כ' עוד בזה. וכעת אמ"א. ועכ"פ ראיתי לכותבי היסטוריא החילוניים הנמשכים אחר סופרי חכמי אוה"ע שכתבו שישו הנוצרי נולד ד' שנים לפני מנין הנוצרים. וכ"כ באוצר ישראל ח"ה (ערך ישו עמוד רעז). וכ' ומזה ראיה כי מספר השנים שנוהגים הנוצרים אינו למספר שנת לידת ישו הנוצרי. וכ"כ עוד שם (ערך כרונולוגיא עמוד רצא). שמנין הנוצרים הוא למלכות הרומיים ולא ללידת ישו. ע"ש.
 
<b>(ב)</b> ומעתה הבא נבא לנ"ד, כי נראה שאם כותבי התאריך הלועזי אינם חושבים בכוונה מכוונת שמנין זה ללידת אותו האיש, רק לפי שכן נוהגים העולם הבקיאים יותר בתאריך האזרחי, (ובפרט במקומות שגם משרדי הממשלה מונים למספר הנוצרים.) אין בזה איסור משום ובחקותיהם לא תלכו. הואיל ובאמת דעת רז"ל היא שאין מספרם מתאים ללידת ישו הנוצרי, וטעות הוא ביד החושבים כן. ואף את"ל שהואיל ונראה שכוונת הנוצרים במספרם זה היא ללידת אותו האיש, כל מי שכותב התאריך הלועזי בתר דידהו אזיל. מ"מ הואיל ואין כוונתו אלא לכתוב התאריך המפורסם יותר אין בזה איסור משום ובחקותיהם לא תלכו. וכמ"ש מרן הב"י יו"ד (סי' קעח) בשם מהר"י קולון, שאין לאסור משום ובחקותיהם ל"ת אלא בא' מב' חלקים, הראשון הוא הדבר שאין טעמו נגלה כדמשמע לשון חק. וכמו שפרש"י והרמב"ן פ' קדושים, שכיון שהוא עושה דבר משונה שאין בו טעם נגלה אלא מפני שהם נוהגים כן אז נראה ודאי כנמשך אחריהם ומודה להם, שאל"כ למה יעשה כדבריהם התמוהים ההם. וכ"מ בסמ"ג וכו'. והשני הוא דבר ששייך בו פריצות וכו'. ונהגו בו העכו"ם וכו'. וא"כ בכתיבת התאריך הלועזי, דאיכא מילתא בטעמא, שהוא עושה כן לרוב פירסום התאריך למי שהוא בן ברית ולמי שאינו בן ברית. ולא שייכא טענת מהריק"ו הנ"ל דאמאי עושה כמעשיהם התמוהים. בודאי שאין כאן איסור משום ובחקותיהם ל"ת. והרמ"א בהגה (שם) הביא להלכה ד' מהריק"ו הנ"ל דדוקא בדבר שנהגו למנהג וחק ואין טעם בדבר, חיישינן לאיסור זה, דאיכא למיחש ביה משום דרכי האמורי ושיש בו שמץ ע"ז מאבותיהם. ע"ש. וע"ע בשו"ת דברי חיים מצאנז (חיו"ד סי' ל). ובשו"ת בית שערים (חיו"ד סי' רלו). ע"ש. ומכאן תשובה מוצאת למ"ש היפה ללב ח"ה חיו"ד (סי' קעח סק"ג), שאין לכתוב זמן שנוהגים הגוים משום ובחקותיהם ל"ת. ואע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר ממ"ש בפסיקתא פ' בלק, ובגוים לא יתחשב שאין ישראל מחשבונן של גוים. ע"כ. ולפי האמור נראה דלא שייך בזה ובחקותיהם ל"ת. ומההיא דפסיקתא אפי' זכר לדבר ליכא.
 
<b>(ג)</b> איברא דחזי הוית להגאון מהר"ם שיק (חיו"ד סי' קעא), שנשאל אודות מי שחקק על מצבה בלעז, וכתב פרט השנה כמו שאוה"ע מונים להנוצרי. וע"ז יצא במחאה נמרצה שהרי בית הקברות הוא כחצר השותפים, ואין רשאי להעמיד שם דבר שחבירו מקפיד עליו. ואיך העיזו להעמיד שם מצבה כזו, בלא רצון הגבאים הח"ק. וכ"ז על עצם הדבר ששנו לשון המצבה ללעז, אבל מה שהוסיפו לכתוב מספר השנים כדרך החדשים ג"כ בלשון לעז, זוהי עבירה כפולה ומכופלת שמספר החדשים שלהם אינם מכוונים למספר בני ישראל. גם מה שסיימו במספר השנים למספר הנוצרי, לדעתי זהו איסור דאורייתא דכתיב ושם אלהים אחרים לא תזכירו, ואחז"ל דמכאן שאסור לומר לחבירו המתן לי בצד ע"ז פלונית. וה"נ המונה למספרם עובר על איסור זה, כיון שע"י המנין עולה על זכרונו מחשבת איסור. ע"ש. אולם לפמש"כ לעיל שאין חשבון זה מכוון ללידתו של אותו האיש, לפ"ד רז"ל, נראה שאין בזה גם משום ושם אלהים אחרים לא תזכירו. ובלא"ה יש להעיר לפמ"ש הר"א ממיץ בס' יראים (סי' עה) וז"ל, ונ"ל שאינו אסור להזכיר אלא שם הניתן לאליל לשם אלהות, שנתנו לו שם דמשמע אלהות, אבל שם הדיוטות כגון כרע בל קרס נבו, אע"פ שעשו אותן אלוהות, מאחר שלא ניתן השם לשם אלהות ואינו נשמע אלהות ואדנות מותר. וה"ט משום דכתיב ושם אלקים אחרים לא תזכירו בשם אלהות הקפיד הכתוב. עכ"ל. (וע' בס' ווי העמודים שם.) וכיו"ב כ' המרדכי (ספ"ק דע"ז) בשם ראבי"ה, דדוקא בימיהם ששם ע"ז משמע לשון שררות ואלהות, אבל היכא שהקדשים שלהם נקראים בשמות של בנ"א אין קפידא בהזכרתם, והכתוב מוכיח כן ושם אלקים אחרים לא תזכירו. עכ"ל. וע"ע בהגמ"י (ספ"ה מה' ע"ז). וכ"ה בדרכי משה יו"ד (ס"ס קמז). ולפ"ז הדבר ברור שאין כל איסור בספירת התאריך הלועזי, משום ושם אלקים אחרים לא תזכירו, אף אם היה אמת שהוא קשור עם לידתו של אותו האיש. +/מלואים/ הנה בעה"ש (סי' קמז סק"א) העיר שכל הפוסקים חולקים ע"ז. ע"ש. ומ"מ לדינא יש לפקפק על המהר"ם שיק מטעמים אחרים שהבאנו בפנים. ומ"מ למעשה בודאי שאין ראוי לעשות כן. ובמצרים היו נוהגים לכתוב תאריך לועזי על המצבות. ולא אריך למעבד הכי. וע' בשו"ת שערי צדק (חיו"ד סי' קנה) שאסר בזה מטעם ובחקותיהם לא תלכו. וכבר כתבנו בפנים שאין סברא זו מוכרחת. וע"ע בשו"ת שערי צדק (סי' קצט). ובשו"ת פרי השדה ח"א (סי' ג). ודודאי השדה (סי' יט).+ וכן ראיתי לידי"נ הגר"ש טנא שליט"א בספרו הנכבד ברכת שלמה (ספ"ה מה' ע"ז דק"א ע"א) שהעיר לנכון ע"ד המהר"ם שיק הנ"ל מד' הגמ"י. ע"ש. ודפח"ח. ולכאורה סמוכין לדברינו ממה שנוהגים לחשוב השעות לפי השעון האירופי שמתחיל מחצות הלילה, ואין פוצה פה ומצפצף, אע"פ שאומרים העולם שהוא ללידת משיחם, ולא חששו בזה למ"ש ושם אלקים אחרים לא תזכירו. אלא ודאי דכל כה"ג לא חיישינן. וה"נ מוכח מהכא דליכא בהכי משום ובחקותיהם לא תלכו.
 
<b>(ד)</b> וכן בקדש חזיתיה לרבינו הש"ך דעביד עובדא בנפשיה באגרת שכתב לפילוסוף אחד, והיא לו נדפסה בס' קריה נאמנה (עמוד עח), שסיים שם בתאריך הלועזי: ג' פברואר /אלף שש מאות וששים/. גם בשו"ת מהר"ם פדואה (ס"ס לו) סיים: כתבתי היום יום ו' ג' יוניו ש"ו. וכן סיים שם (ס"ס עז): היום ב דצמברש. ע"ש. (אלא שיש מקום לחלק בין מנין החדשים הנוצרים למנין השנים. אע"פ שהגאון מהר"ם שיק חושש לאסור גם במנין החדשים. וכנ"ל.) וכן ראיתי להגאון מהר"ש איגר באגרתו ששלח להגאב"ד דברעסלוי בלשון אשכנז, וסיים: פוזנא /אחד/ יוני /חמשת אלפים שש מאות ושתים/ (תר"ב). והיא לו נדפסה באגרות סופרים (עמוד סו). וכן עשה מעשה רב הגאון החת"ס באגרתו ששלח אל הממשלה, שנדפסה באגרות סופרים (עמוד קה). שסיים בתאריך הלועזי: /שמונה/ נובמבר /אלף שמונה מאות עשרים ואחת/. ואילו היה בזה איסור ממש לא היו כל הרבנים הנ"ל עושים מעשה להקל. הן אמת כי החת"ס עצמו בדרשותיו בס' תורת משה (פר' בא) בפסוק החודש הזה לכם, כ' וז"ל, אנו מונים לב"ע ולא כאותם חדשים מקרוב באו שכותבים בריש מגילתא מנין לידת משיח הנוצרי, וכותב וחותם עליה שאין לו חלק באלקי ישראל, אוי להם כי גמלו לנפשם רעה. בתורת ה' מאסו, וחכמת מה להם. ע"כ. אולם נראה שכוונת הגאון ז"ל היתה כלפי המשחיתים המשכילים הסכלים. אשר שינו שמותם ולשונם ומלבושיהם להדמות לעכו"ם. וגם בכתיבתם התאריך הלועזי טינא היתה בלבם במחשבת זדון. אבל אם יש צורך מסחרי וכדומה לכתיבת התאריך הלועזי, בשביל פרסום הדבר והכרתו גם למי שאינו בן ברית שפיר דמי. ולכן גם באגרת החת"ס שהיתה מיועדת לשלטונות המכירים אך ורק בתאריך הכללי, הוצרך לכתוב להם לפי מנין הנוצרים. אבל במצבות וכיו"ב ודאי שאין ראוי לכתוב תאריך לועזי. וכ"כ בשו"ת פרי השדה ח"א (סי' ג). ע"ש. ואפי' באגרות הרשות אם אין צורך בדבר אינו נכון לעזוב מנינו לב"ע ולכתוב למספר הנוצרים. וכמ"ש הגט פשוט (סי' קכז סוף סק"ל) וז"ל, ואפי' באגרות חול יראה שיש ליזהר שלא יכתבו אלא לב"ע. לאפוקי מה שראיתי באגרות הבאות מהלועזים היושבים בארץ לועז, שמונין כמנין הנוצרים בשמות החדשים ובמנין השנים ואין נכון לעשות כן. עכ"ל. אבל איסור ממש לא שמענו. ולכן אין צורך למחות בהנוהגים כן מתוך שיגרא בעלמא. ובפרט בחו"ל. שכל משרדי הממשלה ואילי המסחר והתעשיה מונים למספרם. אך יש להעיר להם שלא יקראו את החודש ינואר החודש הראשון, או פברואר השני. וכו'. וכן בכתיבה. אלא יש לבחור הרע במיעוטו שיקראום בשמותם המפורשים. וכמ"ש הרמב"ן (פר' בא) וז"ל, וטעם החדש הזה לכם ראש חדשים, שימנוהו ישראל חודש הראשון. וכן ממנו ימנו כל החדשים שאחריו שני ושלישי עד תשלום השנה בי"ב חדש וכו'. ע"ש. וכן ראיתי בשו"ת גנזי יוסף (סי' קו) שהעתיק דברי רב אחד בתל תלפיות שהעיר בזה. ושם הביא עוד דברי רב גדול א' בהמאסף (שנה יא סי' י) שג"כ הביא ד' הרמב"ם הנ"ל, וסיים, ואיככה מזכיר איש ישראל היום והחדש למספר העמים? ובפרט מספר השנים למספר העמים? ואם במסחר נאלצים גם היראים לנהל פנקסיהם כמספר העמים, הנה אין שעה"ד ראיה. והוי כסימנא בעלמא. אבל שלא לצורך מסחר הס כי לא להזכיר. עכת"ד. נקוט מיהא דאף היראים אינם נזהרים בזה לצורך מסחר וכיו"ב. וע' בהשמטות הגנזי יוסף שם שהביא לשון החת"ס בתורת משה הנ"ל.
 
<b>(ה)</b> הן עתה נדפס שו"ת הלל אומר להרה"ג ר' הלל פוסק ז"ל, וראיתי אליו (בחיו"ד סי' סה) כי בסופה ובשערה דרכו נגד המקילים בזה. ולדעתו הוא איסור גמור. והביא קצת מד' האחרו' ומכללם החת"ס בתורת משה שכ' להזהיר ע"ז. ע"ש. ואין דבריו מוכרחים. ובפרט מה שחשש מדעתו לאסור משום לתא דושם אלקים אחרים לא תזכירו. (וכבר קדמו המהר"ם שיק סי' קעא וכנ"ל). כבר הוכחנו לנכון שאין לחוש גם משום זה. (ואגב, מ"ש שם שיש להתחיל בכל מכתב ב"ה וכנהוג משנים קדמוניות. אם כי גם מנהגינו כן, מ"מ שמעתי בשם החזון איש זצ"ל שהיה מפקפק בזה. וכן ראיתי להגאון הראגצובי בשו"ת צפנת פענח (סי' קצו) שפלפל בדין מחיקת אות אחת מן השם, בירוש' (פ"ב דסוטה ה"ד). וסיים, לכן נצרך להזהר שלא לכתוב תיבת ב"ה על ראשי המכתבים. ע"כ. ואכמ"ל.) וע' בשו"ת יין הטוב (חאו"ח ס"ס ח) שכ', שבהיותו בבבל מחה באיזה חכמים שחקקו בחותמת החברה שלהם מנין השנה ההיא לחשבון הנוצרים. ותיקנו המעוות תיכף. והביא שם ד' המהר"ם שיק והיפ"ל ח"ה הנ"ל. ע"ש. ולעומתו ראיתי בס' כל בו הל' אבילות בח"א (עמוד שפא) שהעלה להקל בזה. והביא שהרמ"א בתשו' (סי' נא) כ', בשנת אלף ותקמ"ו בחדש דצמבר למספרם. וכ"כ בשו"ת חות יאיר (סי' קפד) בתוך דבריו אלף תכ"ח למספרם. וכן מהר"י יוזפא בס' יוסף אומץ כ', אלף ותקפ"ג למספרם. וכן הגרעק"א באיגרות סופרים כ', /חמש/ ספטמבר /אלף שמונה מאות שלושים ואחת/ למספרם. וכן בשו"ת חת"ס ח"א מאה"ע (סי' מג) כ' כן כמה פעמים. ע"כ. והניף ידו שנית בכל בו ח"ב (עמוד קמז) שמ"ש החת"ס בתורת משה להזהיר ע"ז, מפני שאז חשב שמספר זה יש לו שייכות ללידת משיחם. ובאמת שאין לו שום שייכות לזה. וכמ"ש באוצר ישראל. ולכן גם הוא חזר מזה, וכ' בתשו' למספרם ובכל ספרי התנ"ך ופוסקים רוא"ח נדפס מנין השנים גם למספרם ואין פוצה פה ומצפצף. ע"ש. וגם אנכי הרואה בכמה מעשה ב"ד שבחו"ל שכותבים התאריך הלועזי המתאים ליום וחדש ושנת התאריך העברי. ולכן העיקר לדינא שאין בזה שום איסור מן הדין. והמקילים בזה יש להם ע"מ שיסמוכו, אולם מהיות טוב אל תקרי רע, וכל שאין צורך גדול, יש לכתוב החדשים והשנים למספר בני ישראל. ובפרט פה בארצנו הקדושה. וכשיש צורך בדבר טוב לכתוב מלבד למספרם גם לבריאת עולם. והנלע"ד כתבתי.
<h3>סימן י</h3>
 
<b>לידידי</b> היקר האברך המופלג חו"ב הרה"ג ר' אליהו שרים שליט"א. אבן יקרה בישיבת פורת יוסף. אחדשה"ט באה"ר. אודות שאלתו אם אפשר להקל להלכה ולמעשה בכתם, הנמצא על בגדים צבעוניים אף בחלוק וכתונת הסמוכים לבשר. וכן אם אפשר להקל בזה גם בימי הספירה של ז' נקיים. והנני להשיבו כאשר עם לבבי בס"ד.
 
<b>(א)</b> עיקרא דהאי מילתא בנדה (סא:). ת"ר בגד צבוע מטמא משום כתם, ר' נתן בר יוסף אומר אינו מטמא משום כתם, שלא תיקנו בגדי צבעונים לאשה אלא להקל על כתמיהן. (פרש"י, שאין הכתם ניכר בו כמראה דם גמור.) תקנו מאן תקנינהו, אלא שלא הותרו בגדי צבעונים לאשה אלא להקל על כתמיהן, וכדתנן בפולמוס של אספסינוס גזרו על עטרות חתנים ועל האירוס, בקשו לגזור על בגדי צבעונין, אמרי הא עדיפא כדי להקל על כתמיהן. ע"כ. וז"ל הרמב"ם (פ"ט מאה"ב ה"ז) כלי צבעונין אין חוששין לכתם הנמצא בהן. לפיכך תקנו חכמים שתלבש האשה בגדי צבעונין כדי להצילה מדין הכתמים. ומרן הכ"מ הקשה דאמאי כתב רבינו תקנו חכמים והא במסקנא לא קאי הכי. ותירץ שי"ל דס"ל לרבינו דאף דמעיקרא לא ידע מאן תקנינהו, השתא דאמרינן דבפולמוס של אספסינוס נשאו ונתנו בדבר, איכא למימר שאז תקנו כן. ע"כ. והכו"פ בתפא"י (סי' קץ סק"י) כ', די"ל דקשיא ליה לרמב"ם למה התירו בגדי צבעונין לטהר אשה לבעלה והא אמרי' בב"ב (ס:) מיום שחרב בהמ"ק דין הוא וכו', ומיום שפשטה מלכות הרשעה שגוזרת עלינו גזרות קשות ורעות ומבטלת ממנו תורה ומצות, ואין מנחת אותנו ליכנס לשבוע הבן וא"ל לישוע הבן, דין הוא שנגזור על עצמינו שלא לישא אשה ולהוליד בנים ונמצא זרעו של א"א כלה מאיליו, אלא הנח להם לישראל מוטב שיהיו שוגגים ואל יהיו מזידין. (פר"ש, שיהו שוגגין, במה שלוקחים נשים שאינם סבורים שיש איסור בדבר. ואל יהיו מזידין, דמשום שלא יכלו לעמוד בה יבטלוה ונמצאו מזידין, הילכך לא גזרינן. עכ"ל.) ומשמע דלולא זאת לא היו משגיחים על ביטול פו"ר, וא"כ למה בטלו גזירה הראויה לגזור בשביל קצת חשש מיעוט פו"ר. וכיו"ב כ' המרדכי ביבמות (סה) לדייק מהגמ' ב"ב הנ"ל שאין [לכוף] לגרש אשה בזה"ז אפי' שהתה עשר שנים בלי בנים. וע"כ צ"ל שקודם לזה היתה תקנה קדומה שעל האשה ללבוש בגדי צבעונין, ולכן לא רצו לעקור תקנה זו בפולמוס של אספסינוס וכו'. ע"כ. ונראה דמרן הכ"מ לא שמיעא ליה האי תירוצא כלומר לא ס"ל, ולשיטתיה אזיל שכ' בתשו' ב"י אה"ע (דיני נישואין סי' יד), והדבר ברור שעילה ביקש לקיים המנהג שנהגו שלא לכוף להוציא, והלואי שיוכל להציל עצמו בכך, שהרי הוא כנגד כל הפוסקים שפסקו לכוף על פו"ר =פריה ורביה= ועוד שהרי חכמי הש"ס היו אחר חרבן הבית וכתבו שכופין על פו"ר, ולא חשו לההיא דב"ב (ס:) דדין הוא שנגזור על עצמינו שלא לישא אשה. ועוד דאפי' מי שאמר דין הוא שנגזור ע"ע כו', לא אמרה לקושטא דמילתא אלא דרך התאוננות, דהא מסיים בה אלא הנח להם לישראל כו', וכיון שלא גזרנו על עצמינו נשאר הדין במקומו. ע"ש. ועוד שהרי כל זה בזמן גזרת מלכות הרשעה שלא ימולו את בניהם, הלא"ה הדר דינא דמצות פו"ר. וכן העיר בביאורי הגר"א אה"ע (סי' א סק"י). ע"ש. (ודלא כהכו"פ שם שקיצר מאד, וכתב ד"ז על מיום שחרב בהמ"ק וכו'. והשמיט מ"ש בסיפא מיום שפשטה מלכות הרשעה וכו'.) ולכן מצאתי להגאון חת"ס (חיו"ד סי' קסא), שאחר שכ' להסביר דעת רבינו שמחה, דס"ל שלא הקילו בכתמים שבבגדי צבעונים אלא לטהרות, אבל לבעלה אסור, עפמ"ש בב"ב (ס:) דין הוא שנגזור על עצמינו שלא לישא אשה ולהוליד בנים, ולכן כ' המרדכי (יבמות סה) שאין לכוף על פו"ר בזה"ז. ושוב כתב דרוה"פ פליגי על המרדכי, וה"ט דס"ל שלא אמרו אלא לאותו הדור הקרוב לחורבן בהמ"ק, אבל אח"כ שהקילו האומות עולם מעלינו, חזר הדין לכוף על פו"ר וכו'. ע"ש. ובתוס' ב"ב שם כ', תימה דהכתיב פרו ורבו. ושמא על אותן שכבר קיימו פו"ר קאמר. ומ"ש זרעו של א"א כלה, היינו שלא יולידו אלא בן ובת. ע"כ. ופליגי על המרדכי יבמות הנ"ל. וכן העיר בתשו' ב"י והגר"א שם. ולולא דמסתפינא הו"א דהא דקאמר דין הוא שנגזור על עצמנו שלא לישא אשה ולהוליד בנים, ר"ל שלא לשאת אשה בת בנים דוקא, אבל לעולם צריך לשאת אשה (שאינה בת בנים, כגון בת ארבעים, כההיא דב"ב (קיט:). וע"ע בתוס' סוטה (כד) ע"ש.) בכדי להנצל מיצה"ר. ואף לטמאת הנשים ע"י כתמים שבבגדי צבעונים, יש קצת קולא שגורמים להביא את בעליהן לידי הרהורים רעים ושז"ל =ושכבת זרע לבטלה=. וכמ"ש בתשו' האחרונים. ומש"ה לא גזרו. וע"כ הוצרך הכ"מ ליישב ד' הרמב"ם באופן אחר. וע"ע בערוך לנר (נדה סא:) שהוסיף, שכן מדוייק בגמ' הא עדיפא כדי להקל על כתמיהן, דר"ל דכן תקנו, וא"ש דברי הברייתא דקאמר שלא תקנו וכו', וא"צ להגיה שלא הותרו. ע"ש.
 
<b>(ב)</b> והנה הרמב"ן בהלכות נדה (פ"ד ה"ו) פסק כת"ק להחמיר, שאפי' היו כלי צבעונין מכיון שהדם ניכר בהן טמא. ע"ש. אולם הר"א אב"ד בס' האשכול (עמוד קג), והרשב"א בת"ה (בית ז ש"ד), פסקו להקל כר"נ. וכן דעת הארחות חיים יו"ד (עמוד קכד). וכ"פ המאירי (נדה סא:). גם הרא"ש שם הביא מחלוקת הרמב"ם נגד הרמב"ן, וסיים ובכתמים שומעים להקל. עכ"ל. וכ"פ הטור /ביו"ד/ (סי' קצ). ובב"י הביא ד' הרשב"א בת"ה הקצר שכ', דהמחמיר תע"ב. ע"ש. אבל בהגמ"י (פ"ט מהא"ב אות ו), הביא דברי רבינו שמחה שפסק להקל כר' יוחנן בן יוסף ודלא כת"ק, וכתב, דההיא קילותא לא נאמרה אלא לענין טהרות, שלא יטמא הבגד לטהרות הנוגעים בו, אבל האשה טמאה לבעלה, מדלא קאמר בגד צבוע אין מקבל כתמים כלשון המשנה. וכ"כ ראב"ן כדברי ר' שמחה, שאפי' היו כלי צבעונין מכיון שהכתם ניכר בהן טמא. עכ"ל. והנה בראב"ן (סי' שכא) לא נזכר כלל ד"ז עם דיני כתמים. וכן העיר באבן שלמה שם. ע"ש. אולם לפע"ד נראה דט"ס הוא בהגמ"י, וצ"ל רמב"ן במקום ראב"ן. שכן הוא בהל' נדה לרמב"ן הנ"ל באותו הלשון ממש. (מלבד שבהגמ"י כ' שהכתם ניכר בהן במקום שהדם). [וכן הובאו דברי רמב"ן, בהגמ"י (שם אות א), לענין כתם הנמצא על בשרה שאינו מטמא עד שיהא כגריס. והוא לפנינו בהלכות נדה להרמב"ן שם (אות ג). - וכן בהגמ"י (שם אות ח) הביא דברי רמב"ן שאם נמצא על בשרה מחגור ולמעלה טהורה אם לא שנזדקרה. והוא בהלכות נדה שם (אות ז - ח). - וכן בהגמ"י (שם או תל /אות ל/) העתיק לשון הרמב"ן כשם שתולה וכו', והוא לפנינו בהלכות נדה שם (אות ל - לא). וכן בכ"ד שם]. ועכ"פ הואיל והרמב"ם והאשכול והרשב"א והאו"ח והמאירי והרא"ש והטור כולם פסקו כר' נתן בן יוסף להקל גם לבעלה, נקטינן כוותייהו נגד הרמב"ן ור' שמחה, כיון שרוה"פ מקילים. וכ"ש באיסור כתמים דרבנן. וכ"פ מרן בש"ע /ביו"ד/ (סי' קצ ס"י) שאם נמצא כתם על בגד צבוע טהורה. וכ' הרמ"א ע"ז, לפיכך תלבש האשה בגדי צבעונין כדי להצילה מכתמים. וכ"כ מהריק"ש.
 
<b>ולפ"ז</b> יש להעיר עמ"ש הגאון דגול מרבבה (ביו"ד שם) לתמוה על מרן והרמ"א שלא הביאו שום חולק בזה, שהרי בהגמ"י כ' בשם ראב"ן ור' שמחה שלא אמרו כן אלא לענין לטהר הבגד אבל האשה טמאה. וכיון שגם רמב"ן מחמיר כמ"ש בב"י, קשה להקל נגד ג' עמודי עולם. ע"כ. וכיו"ב כ' בס' חדרי דעה יו"ד (סי' קץ). ואנא דאמרי אטו רבותא למחשב גברי, והא רובא דרבנן קמאי נקטי לקולא. ולא אמרו חכמים בכתמים להחמיר אלא להקל (נדה נח:). וכ"ש אי נימא סמי מכאן דעת ראב"ן, ולא נשארו רק רמב"ן ור' שמחה שהחמירו בזה. וכבר ראיתי להגאון תשובה מאהבה ח"א (סי' קסג) שכ', שמכיון שרוה"פ רוא"ח כולם עונים כאחד שאין חוששין בזה משום כתם בודאי שאין להחמיר. (ומש"ש שהראב"ן לשטתיה לפמ"ש המרדכי (יבמות סה) בשם ראב"ן שאין לכוף על פו"ר, כדאמרי' בב"ב (ס:) דין הוא שנגזור על עצמינו שלא לישא אשה ולהוליד בנים וכו'. לפמש"כ לעיל איכא למשדי נרגא בהכי.) ע"ש. ומצאתי להחיד"א בשיו"ב יו"ד (סי' קצ סק"ד), שהביא דברי מהר"ד קורינאלדי בהגהותיו כת"י, שכ' לתמוה על מרן, שלא השגיח בדברי הגמ"י שדין זה אינו אלא לענין טהרות ולא להתירה לבעלה. וכתב שחלילה לסמוך על מרן בזה. וכ' עליו החיד"א, ול"נ שאין כאן תימה, שהרמב"ם ושאר פוסקים פליגי על ר' שמחה וראב"ן, ומש"ה נקט להקל בכתמים דרבנן. ופשוט. ע"כ. והניף ידו שנית בספרו טוב עין (סי' יח אות צח) ע"ד הדגמ"ר הנ"ל, שכבר כתב בשיו"ב (הנ"ל) דה"ט דמרן והרמ"א, משום דהפוסקים פליגי על הגמ"י ורמב"ן, ופסקו לקולא משום דכתמים דרבנן. ע"ש. וכן דעת הגאון מעיל צדקה (סי' סב) להקל בזה. והובא להלכה בסדרי טהרה (ס"ק כא). וכן פסק עוד הסד"ט (שם סוף ס"ק לו). וכן דעת החות דעת (שם סק"ט). ע"ש. וכן פסק בשו"ת אדני פז (סי' כ). [אלא דמש"ש שדין זה מוסכם מכל הפוסקים בלי שום חולק, תמוה, דהא קמן דעת רמב"ן ור' שמחה להחמיר בזה]. וכן העלה החת"ס (חיו"ד סי' קסא). והחמדת שלמה (סי' כ). והובא בפ"ת (סי' קצו ס"ק יב). וכן פסק בגר"ז בש"ע (סי' קצ ס"י). והמלבושי טהרה בבמ"ח (סי' קצ סכ"ו). והחכ"א (כלל קיג ס"ט). והערוך השלחן (סמ"ד). ע"ש. ולאפוקי ממ"ש המסגרת השלחן יו"ד (סי' קצ ס"י). שאע"פ שדעת מרן והרמ"א להקל, וכ"ה פשט הגמ' והן רבים עתה המתירים, למעשה צ"ע. ע"כ. ולפע"ד לא שבקינן פשיטותא דרוב הפוסקים רוא"ח =ראשונים ואחרונים=, ופסק מרן שקבלנו הוראותיו מפני ספקו של המסגה"ש. וכ"ש בדין כתמים דרבנן. וכ"פ בשו"ת ערוגת הבושם (חיו"ד סי' קכו). ושכן הלכה רווחת בישראל לפסוק להקל בזה כד' מרן ורמ"א. ע"ש. וכן העלה בשו"ת ברית יעקב (חיו"ד סי' נח). ובשו"ת בית שערים (חיו"ד סי' רסא). ובשו"ת נהרי אפרסמון (חיו"ד סי' קנח). ע"ש. וכ"פ הצמח צדק מליבאויטש בפסקי דינים (דף רנ"ג ע"א). ע"ש.
 
<b>(ג)</b> וראיתי להגאון חת"ס (חיו"ד סי' קסא) הנ"ל שכ', דאף דלדינא קי"ל כהרמ"א שכ' לפיכך תלבש האשה בגדי צבעונין כדי להצילה מכתמים. ונהי דתקוני לא מתקנינן כהרמב"ם, מ"מ אין מוחים בידם ג"כ, אך זהו דוקא בבגד העליון, אבל בבגד הסמוך לבשר כחלוק וכתונת לא שמענו. וכ"מ ממ"ש בנדה (סא:) שבפולמוס של אספסינוס בקשו לגזור על בגדי צבעונין של אשה, והניחום לטהרת כתמיהן. והדבר פשוט שלא היה מקום לגזור על בגדי צבעונין אלא בבגד העליון אבל למטה כגון כתונת שהיא תחת הבגדים אין מקום לאסור שאינו אלא מלבוש הזיעה. וממילא לא מצינו שנמנו להתיר. וכיון שלא מצינו היתרו מפורש י"ל מסברא שלא התירו אלא בבגד העליון, אבל ללבוש חלוק צבוע סמוך לגוף ממש לטהר כתמים מנא לן. עכת"ד. ולפמ"ש הכו"פ בתפא"י אליבא דהרמב"ם, שתקנה קדומה היתה ללבוש בגדי צבעונין להציל מכתמים, ובפולמוס ההוא לא רצו לעקור התקנה, לפ"ז אדרבה בחלוק התחתון שמצויים בו כתמים יותר מהעליון, נשארה התקנה הקדומה להקל, ואף בפולמוס ההוא לא עלה על דעתם לגזור ע"ז. ואיך שיהיה הדבר ברור שאין זה משמעות הפוסקים רוא"ח שלא חילקו בזה בין בגד העליון לתחתון. וכ"כ להדיא בשו"ת אדני פז (סי' כ). ע"ש. וכבר ראיתי להגאון מהרש"ק בשו"ת טוב טעם ודעת תליתאי (ח"ב סי' סב), שכ' וזת"ד, ומ"ש רו"מ בשם החת"ס שרק בבגד העליון יש להקל ולא בחלוק עצמו, הנה ידידי אל ישמע לו בזה, שהרי לא כ' שום ראיה ע"ז רק מסברא בעלמא, ותימה עליו שהרי ש"ס מפורש הוא שלא אמרו בכתמים להחמיר אלא להקל, והוא בא להחמיר מסברא בעלמא, והא בכל דוכתא הלכה כת"ק ולא כיחידאי, וכן פסק הרמב"ן באמת, ואילו הרמב"ם והרשב"א והרא"ש פסקו להקל כר"נ דהיינו כיחידאי וכו'. ולכן ה"נ לדינא בכתמים שומעים להקל כפסק הש"ע, ובכל ענין טהור. עכת"ד. ואע"פ שיש מקום לפלפל בדב"ק (וביחוד במ"ש ל"ר =להביא ראיה= לזה מהגמ' דפריך תקנו מאן תקנינהו, ואם איתא לחילוק החת"ס, הו"ל לתרץ שתקנו שתלבוש למעלה מן החלוק בגדי צבעונין, ולא החלוק עצמו. וע"כ שאין חילוק בזה ובכל ענין טהור. ע"כ. ולפע"ד אינו מובן, דאכתי איכא למיפרך מאן תקנינהו ללבוש בגד העליון בגדי צבעונין, שהיכן מצאנו תקנה זו. וצ"ע.) מ"מ לדינא יפה כיון. וכ"כ בשו"ת מראה יחזקאל (סי' נ) וז"ל, גם מ"ש מעלתו לחלק בין בגד עליון לתחתון כו', לא ירדתי לסוף דעתו, שמאחר שבגד צבוע אינו מקבל כתמים, מה חילוק יש בין בגד עליון לתחתון. וכבר כ' המנח"י בתורת השלמים, שבמכוון שינה הרמ"א מלשון הרמב"ם, ולא כ' שחז"ל תקנו כן, שרק דרך עצה טובה היא, שאם רצונה שלא לקלקל את עצמה תלבש בגד צבוע שאינו מקבל כתמים. ע"כ. והובא בס' פתחא זוטא (סי' קצ ס"ק כא). ע"ש. (והפתחא זוטא שם הביא מ"ש בשו"ת בית שלמה ח"ב מיו"ד (סי' לג) בהגה, שמסתפק בדעת החת"ס אם כוונתו רק לענין לכתחלה שלא תלבש בגדי צבעונין הסמוכים לגוף, או שגם בדיעבד לא מהני. וע"ש מ"ש בזה.) גם הלום ראיתי להגאב"ד דק"ק בויסק בשו"ת זכרון יעקב (סי' טו), שכ' ע"ד החת"ס הנ"ל, שדבר תמוה הוא לחדש מה שלא נמצא בפוסקים, ולסמוך על משענת קנה רצוץ, ומה לי בגד עליון או תחתון, הואיל וא"א לעמוד על מראה הכתם מפני הצבע שתחתיו. ואין בראית החת"ס כדאי לחלוק על כל הפוסקים. ע"ש.
 
<b>(ד)</b> איברא דחזי הוית להרב שבילי דוד (סי' קצ סק"ד) שכ', שנ"ל ראיה להחת"ס ממ"ש (נדה נח:) לדברי אין קץ, שאין לך אשה שטהורה לבעלה, שאין לך כל מטה ומטה שאין בה כמה טיפי דם. ואם איתא תקח סדין צבוע, א"ו דלא מהני אלא בבגד עליון שנראה יותר דמעלמא קאתי ולכך הקילו משא"כ בתחתון ובסדין ששוכבת עליו. ע"כ. ואינו מוכרח, דהתם קפריך הכי משום דרובא דעלמא נוהגים להשתמש בסדינים לבנים. וע' בשו"ת מהרי"ץ דושינסקי (ס"ס עה) שכ', שפשט הלשון ברמב"ם ובש"ע נראה דאף בחלוק יש להקל, ודלא כהחת"ס. ודיוק החת"ס יש לדחות שכיון שאין גזרה לחצאין אם היו גוזרים על בגדי צבעונין היה הכל אסור אפי' בגד תחתון וע"כ לא אסרו כלל. וכ"פ בתשו' מראה יחזקאל (סי' נ) דפשיטא שאין לחלק בין בגד עליון לתחתון. ומ"מ הואיל ונפק מפומיה דהחת"ס, והמראה יחזקאל לא ראה דבריו, ראוי לחוש להוראתו בקדושה וללמד בתוך ביתו. ומ"מ אין למחות נגד פשט ד' הרמ"א. עכת"ד. אולם הגאון מהרש"ם ח"א (סי' פא) כ', שנ"ל שאין לחוש כלל לחומרת החת"ס בזה. וכ' להוכיח כן מטעמו של רש"י (נדה סא:) דה"ט שאין האודם ניכר בהם, וכן מד' שאר פוסקים מוכח שאין חילוק בזה. ובכל גוונא יש להקל. ע"ש. וע' בשו"ת לבושי מרדכי מה"ת (חיו"ד סי' צ). ע"ש. ובאמת שכן עיקר להקל כדברי הפוסקים רוא"ח. ואע"פ שראיתי בשו"ת ערוגת הבושם (חיו"ד סי' קסו) שכ', ואף שטעמו של החת"ס לא זכיתי להבין, ומסתימת כל הראשונים ואחרונים לא משמע כן, מ"מ צריכים אנו לכוף ראשינו לקבל דבריו. ע"כ. אנן בדידן לא חזי לן ה"ט להחמיר מדעתינו בכתמים דרבנן. וע"כ העיקר כדברי הגאון מהר"ש קלוגר והמראה יחזקאל והזכרון יעקב והמהרש"ם שהקילו בזה. ותו לא מידי. וכן מוכח בשו"ת מהר"ש גרינפלד (חיו"ד סי' עד). ע"ש.
 
<b>(ה)</b> פש גבן לבאר אם מצאה כתם על בגד צבוע תוך ז' נקיים אם יש להקל בזה. והנה ידוע מ"ש הרמ"א /ביו"ד/ (סי' קצו ס"ט) י"א דבג' ימים הראשונים של ימי הספירה אם מצאה כתם, אין תולין אותו להקל כמו שתולין בשאר כתמים, דג' ימים הראשונים צריכים להיות נקיים לגמרי (מרדכי והגמ"י) אבל אח"כ דינו כשאר כתם. וכן נוהגין. ודוקא כתם שיש בו כגריס ועוד, הלא"ה תולה בכינה אפי' בג' ימים הראשונים. (תה"ד). ע"כ. וכ' הפ"ת (שם ס"ק יב), ע' שו"ת חמדת שלמה (סי' כ) שהעלה שאם נמצא הכתם ע"ד שאינו מקבל טומאה לא חיישינן לה אפי' בג' ימים הראשונים. כיון דדבר שאינו מקבל טומאה לא הוי בכלל גזרת כתמים. וכ"מ מד' הגמ"י וסה"ת שלא כתבו אלא דתוך ג' ימים לא תלינן, אלמא דהיינו במידי דבעי לתלות, דאז שפיר אמרינן דמסתבר טפי לתלות בגופה. אבל בדבר שאינו מקבל טומאה דלאו מטעם תלייה אתינן עלה, דהא אפי' בדקה קרקע עולם וישבה עליו טהורה. וה"ט דכיון דבלא הרגשה חזיא לא גזרו חכמים ע"ז, א"כ אף תוך ג' ימים מאי מהני דמעינה פתוח סוף סוף בלא הרגשה קא חזיא. ושו"ר בשו"ת מעיל צדקה (סי' סב), שמדבריו נראה פשוט להתיר כתמים הנמצאים בבגד צבוע אף בתוך ג' ימים. עכ"ל הפ"ת. אולם אנכי הרואה בשו"ת אדני פז (סי' כ), שכ' שאף בלובשת בגדי צבעונין, אם מצאה כתם בג' ימים הראשונים, אין תולין בשום דבר, כיון שהוחזקה במעין פתוח. אבל לאחר ג' ימים הראשונים אם תמצא כתמים, אכתי נחשבים כנקיים, כיון שאין בגדי צבעונין מקבלים כתמים, חזו לאצטרופי אותם הימים עם ג' ימים הראשונים שלא ראתה, וטובלת בסוף ז' ימים. עכת"ד. ולא נחית לסברת החמד"ש לחלק בין היכא דתלינן או לא. ומצאתי בחפישה להרבה אחרונים שכ' להחמיר בזה. זה יצא ראשונה, השערי דעה יו"ד (סי' קצ), שאחר שהאריך הרחיב בזה, סיים להלכה, שמכיון דהרמב"ן ור' שמחה כ' להחמיר בדין כתם בבגד צבוע, וגם הרשב"א שהיקל, סיים והמחמיר תע"ב. וגם הדגמ"ר כ' שהקשה להקל נגד ג' עמודי עולם. וכן מוכח מד' התוס' נדה (טו) ד"ה אמר רב, שהקשו דאמאי לא מוקי ביומא (ו) שמא תמצא כתם שמטמאה את בועלה אף לרבנן. ואם איתא דבגדי צבעונין מצילים, הרי יש תקנה שתלבש בגדי צבעונין. א"ו דס"ל שאין להתיר. ולכן די להקל במה שמפורש בדברי המחבר והרמ"א בימי טהרתה, אבל בג' ימים הראשונים נראה דאין להקל. עכת"ד. [ויש לדחות ראיתו מהתוס', לא מבעיא להחת"ס דבבגד התחתון חיישינן, וכן תי' הפתחא זוטא (סי' קץ). אלא אף להחולקים על החת"ס, עדיפא מניה משני התוס' שם שהיא תבדוק חלוקה קודם פרישתו וכו'. א"נ משום שמואל דקאמר התם מכאן ולהבא. ותרי שינויי מגו תלתא נקטי]. וכן ראיתי בשו"ת נהרי אפרסמון (חיו"ד סי' קנח) שכ', דמסתברא כוותיה דהשערי דעה הנ"ל. וכן העלה שם לדינא. ע"ש. וע"ע בשו"ת פרי השדה ח"ד (סי' מט). ע"ש.
 
<b>(ו)</b> וכן בקדש חזיתיה להרב מראה יחזקאל (סי' נ) שכ' וזת"ד, ומה שהורה מעלתו שתלבוש בגד צבוע להצילה מכתמים, הס מלהזכיר, כי לא התירו ד"ז רק באשה שעומדת בחזקת טהרה, משא"כ באשה זו שבחזקת טומאה עומדת ומעינה פתוח ומוחזקת לראות כתמים מגופה, בודאי שאסור לה לעשות איזה פעולה להעלים עין. דהוי כמבטל איסור לכתחלה דלא מהני אף באיסור דרבנן. כדאי' ביו"ד (סי' צט ס"ו). ע"כ. והובא בפתחא זוטא (סי' קץ). וכן חשש לזה בשו"ת לבושי מרדכי מה"ת (חיו"ד סי' צ). ע"ש. ומוכח מדבריו שבימי ליבונה אף בדיעבד אינו מציל מכתמים כשנתכוונה לכך. ואפי' לאחר ג' ימים, הואיל ובחזקת טומאה עומדת. וכן מבואר בשואל ומשיב רביעאה (ח"ג סי' מג), וז"ל בקיצור, ומ"ש להקל בכתם בבגד צבוע, היינו דוקא מה שנוגע לדיני כתמים, דכתמים דרבנן והם אמרו והם אמרו. אבל בז' ימי ספירה, דאמר רחמנא ואחר תטהר שלא תהיה טומאה מפסקת ביניהם, פשיטא דבכה"ג מקרי הפסק. וגם בספירת נקיים עכ"פ לא הוי בדיקה. ע"כ. ולפע"ד יש להעיר ע"ד המראה יחזקאל דס"ל דבימי ליבונה קיימא בחזקת טומאה, ממ"ש הרמב"ן בחי' לנדה (ה), דבדיקת ההפסקה שהיא מעלה אותה מטומאה לטהרה ומוציאה אותה מחזקת טומאה לחזקת טהרה צריכה להיות בדיקה מעולה שאין אחריה שום ספק, אבל בדיקת השבעה כיון שפסקה להעמידה בחזקת טומאה בבדיקה כל דהו סגיא. ע"ש. וכ"כ בשמו הרשב"א בחי' לנדה (שם), ובתורת הבית (בית ז שער ה), שבכל ימי הספירה בחזקת טהרה עומדת. וכ"ה בחי' הר"ן (נדה ה). ובהמאירי (שם). וכ"ה בב"י (סי' קצו). וכן העלה החות דעת (סי' קפז סק"ה). ודחה דברי הנוב"י בזה. ע"ש. וע"ע בשו"ת אבן שתיה (סי' נה) מ"ש בזה. ע"ש. גם מ"ש המראה יחזקאל דאיכא בכה"ג משום אין מבטלין איסור לכתחלה, לכאו' יש לחלק בפשיטות, דשאני התם שנקרא עליו שם איסור והוא מערבו בידים כדי לבטלו. אבל הכא שלא גזרו חכמים על כתם הנמצא בבגדי צבעונין, ומעולם לא נקרא עליו שם איסור, ובשעה שלובשת בגדי הצבעונין טהורה היא ואכתי לא חזיא, בכה"ג לא שייך כלל דין מבטל איסור לכתחלה. וגדולה מזו כ' הט"ז א"ח (סי' תרכו סק"ב), שמותר להרבות בתערובת החמץ קודם פסח לבטלו בששים ואפי' לכתחלה, וכגון בלח בלח דליכא משום חו"נ =חוזר ונעור=, וה"ט כיון שהוא קודם זמן האיסור. וכמ"ש המרדכי (פ"ק דסוכה) לגבי עירוב סכך מחובר בתלוש. ע"ש. ואע"פ שאין זה מוסכם להלכה. וע' בתה"ד (סי' קיד) ובפו"כ (סי' קמו). ובטור א"ח (סי' תנג) ובאחרונים שם. שאני התם דחמץ שמו עליו. א"נ משום דזמן ממילא קאתי, אבל הכא מאן יימר שתמצא כתם. (וכה"ג בדין דשיל"מ =דבר שיש לו מתירין=, ביו"ד סי' קב ס"ב). וע' בעה"ש יו"ד (סי' צט סק"ו) שספק איסור מותר לבטלו בידים וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת חקרי לב ח"א מיו"ד (סי' נג). ע"ש. [וע' בשו"ת דבר משה תאומים (סי' נו) ע"ד הנוב"י הנ"ל, שהגאון דו"ז מהר"ח הכהן ס"ל דבחזקת טהרה הויא בתוך ז"נ =ז' נקיים=, ונתווכח עמו הנוב"י (סי' סג), והוא סייע למו"ז מד' הרמב"ן שבב"י סי' קצו הנ"ל].
 
<b>(ז)</b> שוב מצאתי בשו"ת ברית יעקב (חיו"ד סי' נח), שהשיב עמ"ש הרב השואל, שאף למ"ד בגד צבוע אין בו משום כתמים, י"ל דהיינו דוקא היכא שהאשה הולכת תמיד בבגדי צבעונין, אבל ללבוש לכתחלה בגדי צבעונין ליום א' או ללילה א' כדי שלא תטמא משום כתם י"ל דהוי כמבטל איסור לכתחלה. ע"כ. וע"ז השיב הברית יעקב, שהדבר פשוט להתיר גם בזה, ולא דמי כלל להא דאין מבטלין איסור לכתחלה, דשאני התם דהאיסור ידוע בבירור, אבל כתמים דקי"ל שאין בזה משום קביעת וסת, ולא חיישי' ליום מציאת הכתם כמו שחוששין לראיה, וכמ"ש הב"י /ביו"ד/ (סי' קצ) בשם ראב"ד, וליכא אלא חששא דאיסורא, ובבגדי צבעונין לא גזרו משום כתם, לא הוי בכלל מ"ש אין מבטלין איסור לכתחלה. ועוד דשאני התם דחיישי' שאם יבטל האיסור יאכלנו בלי ביטול, אבל בבגדי צבעונין שלא גזרו בהן כלל, וה"ט כפירש"י שאין האודם ניכר בהן, לא חיישי' שמא יתירו כתמים לעולם וכו'. וסיים עוד הברית יעקב שם, שאף בימי ליבונה יכולה ללבוש בגדי צבעונין, ואפי' בג' ימים הראשונים, ולא דמי למ"ש /ביו"ד/ בסי' קצו שאין תולין בג' ימים הראשונים בכתם שהוא יותר מכגריס, דשאני התם דבעינן לתלות בדם צפור או בדם מכה, מש"ה לא תלינן בהכי בג' ימים הראשונים, אבל הכא דלאו משום קילותא דתלינן מעלמא אתי הוא, אלא שלא גזרו חכמים בבגדי צבעונין משום כתם, אפי' בג' ימים הראשונים אינה חוששת. [וזכה לכוין בגדלו להחמדת שלמה (סי' כ) הנ"ל]. עכת"ד. והנה מה שהתיר גם בלובשת בגדי צבעונין ליום אחד כדי להציל מכתמים, זה נגד מ"ש הפתחי תשו' (סי' קצ ס"ק כב) וז"ל, כ' בס' עמודי כסף כת"י, נראה דדוקא שתלבש תמיד, אבל כדי להציל בימי נדתה ובימי ליבונה לא. וי"ל ג"כ דבג' ימים הראשונים אין תולין. ע"כ. וע"ע בשו"ת בית שערים (סי' רסא) שג"כ הסכים מסברא דנפשיה למ"ש העמודי כסף דבעינן שתלבש תמיד. ושו"ר בפ"ת. ע"ש. +/מלואים/ וע' שואל ומשיב רביעאה (ח"ג סי' מג) שמחמיר בבגדי צבעונין תוך ז' נקיים. אך בשו"ת שאלת יעקב (סי' קיז) כ' שאפי' תוך ג' ימים הראשונים לז"נ שפיר דמי מעיקר הדין. וע"ע שם סי' קיח. וע' בשו"ת עטרת שלמה (חיו"ד סי' כד) שמקל בכתם פחות מכגריס בג"י הראשונים, כיון שלא נכלל בגזרת כתמים כלל. ע"ש. וע' בשו"ת באר חיים מרדכי ח"ג (סי' לז). ובשו"ת שערי צדק (חיו"ד סי' קנב). ובשו"ת נפש חיה (חיו"ד סי' נח). ע"ש.+ וע"ע להלן בסמוך. ועכ"פ אשכחן דליכא בכה"ג משום מבטל איסור לכתחלה, ומחלק לנכון ביניהם, אך בחלקות ישית למו. גם הלום מצאתי בשו"ת זכרון יהודה גרינואלד ח"ב (ס"ס נג), שג"כ כ' להעיר על המראה יחזקאל, דבכה"ג ליכא משום מבטל איסור לכתחלה, דדמי להגעלה דלא הוי כמבטל איסור אלא מבער האיסור לגמרי, וה"נ בבגדי צבעונין שעוקר גזרת כתמים לגמרי. ע"ש. אבל הר"ן פ"ב דע"ז (לג:), הוכיח שלא נאסר לבטל איסור לכתחלה, אלא להמתכוין לבטלו כדי ליהנות ממנו, שאל"כ היאך הכשירה תורה כלי מדין בהגעלה, והרי הוא מבטל האיסור הבלוע בהן במים שהוא מגעילן וכו'. ע"ש. וכ"כ בשו"ת הריב"ש (סי' שמט). ע"ש. ועכ"פ אתה הראת לדעת שראית המראה יחזקאל מדין מבטל איסור לכתחלה נדחה קראו לה האחרונים ז"ל. (ומ"מ דעת הזכרון יהודה שם להחמיר בג' ימים הראשונים בבגד הסמוך לבשר, ורק אחר ג' ימים אפשר להקל גם בבגד הסמוך לבשר. ע"ש.). וע"ע בשו"ת זכרון יעקב (ס"ס טו), שג"כ כתב דלא שייך בזה משום מבטל איסור לכתחלה, דהו"ל כהיתר בהיתר דשרי לבטולי בידים. ע"ש.
 
<b>(ח)</b> וחזי הוית להגאון ר' ברוך פרנקל באמרי ברוך (סי' קצ) שכ', דצ"ע לד' מרן והרמ"א שמקילים בכתם בבגד צבוע, מאי דעתם, אם גם בימי הליבון מותרת ללבוש בגדי צבעונים. ומשמעות הפו' שבימי הליבון צריכה שתלבוש בגד בדוק ולבן. וע' לקמן /ביו"ד/ סי' קצו ס"ג וס"ו ובש"ך שם. ע"כ. וכיו"ב כ' החכ"א (כלל קיז ס"ח) וז"ל, ונ"ל שאע"פ שכתבנו לעיל כלל קיג ס"ט שאשה יכולה ללבוש בגדי צבעונין כדי להציל מכתמים, היינו בימי טהרתה שהיא בחזקת טהורה, אבל בז' נקיים אלו יהיו לבנים כדי שאם תראה עוד יהא ניכר בחלוקה. ומ"מ אין עיכוב אף אם תלבש צבעונין. ע"כ. ולפמש"כ לעיל שאף בימי הז' נקיים הויא בחזקת טהורה, רשאית ללבוש בגדי צבעונין אף בימי הספירה. ואפשר דאף הרב"פ והחכ"א מודים שאם מצאה כתם בבגד צבוע יש להקל בדיעבד. וצ"ע. וראיתי בשו"ת ערוגת הבושם (סי' קסו) שנשאל אם אפשר להקל ללבוש בגדי צבעונין בימי טוהר להציל עצמה מכתמים שרואה בימים ההם, והביא דברי הפ"ת (סי' קץ) בשם עמודי כסף (כצ"ל), דדוקא ללבוש תמיד, ולא רק בימי ליבונה. וכתב ע"ז, והנה טעמו לא איתפרש, ואפשר לומר לפמ"ש רש"י ואין הכתם נראה בבגד צבוע כדם גמור, א"כ בכה"ג הוי כמבטל איסור דאורייתא לכתחלה. ולפ"ז בימי טוהר כיון דבלא"ה דעת כמה פו' דאיסור דרבנן שאין לו עיקר מה"ת מותר לבטל לכתחלה, נהי דהרמ"א /ביו"ד/ בסי' צט לא פסק כן, מ"מ בכה"ג דהוי רק מחומרת הגאונים שהנהיגו שלא לבעול על דם טוהר, היה מקום להקל. ומ"מ לענין דינא כיון שעדיין לא טבלה לא שייך ד"ז כלל, דהא קי"ל כב"ה דבימים וטבילה תליא רחמנא, וכיון שכל הנשים שלנו יולדות בזוב, ליכא דין ימי טוהר כי אם אחר שכבר טבלה פעם א' אחר לידה. וכמ"ש הנוב"ת (סי' קיג). וכ"ש לפמ"ש הח"ס דבבגד תחתון חיישינן אף שהוא צבוע כו'. ע"כ. ויש להעיר קצת בדבריו, דמ"ש דהוי כמבטל איסור דאו', הוא קשה לשמוע, דהא עיקר דין כתמים דרבנן כיון דלא ארגשה. ונוסף ע"ז שהרי כ' רמב"ם (פ"ט מהא"ב =מהלכות אסורי ביאה= ה"ב) שטומאת כתמים היא מספק שמא כתם זה מדם החדר בא. והקשה הכ"מ, דהא הוי ס"ס, שמא מגופה בא שמא לא מגופה, ואת"ל מגופה ספק מן החדר ספק מן העליה. ותי' דאעפ"כ החמירו בו חכמים משום דאיסור חמור הוא. ע"ש. (ולפ"ז י"ל קו' התי"ט (פ"ח מנדה מ"ג) דאמאי לא הוי סד"א ולחומרא. ותי' דה"ט מפני שלא הרגישה. ולפי האמור י"ל עוד דהו"ל ס"ס ולקולא, אלא דחכמים החמירו. וע' שו"ת ברית יעקב (סי' נח). ע"ש.) נמצא דאיכא תרתי דרבנן, חדא דלא הרגישה, ועוד דאיכא ס"ס. והו"ל כדבר שאין עיקרו מן התורה. וכמ"ש להדיא הבית שמואל אה"ע (סי' כח ס"ק נב). ע"ש. וא"כ לא הוי הכא כמבטל איסור תורה. ומיהו לכאורה בכ"ז יש מקום למ"ש המראה יחזקאל דהו"ל כמבטל איסור לכתחלה דאסור, משום דאף באיסור דרבנן שאין לו עיקר אין מערבין אותו בידים לבטלו, ורק אם נפל מעצמו מותר להוסיף על התערובת עד ס' ולבטלו. והכא דמי למערבו בידים. ומ"מ כבר נתבאר לעיל דלא שייך הכא שום דמיון לביטול איסור לכתחלה. ולפ"ז אף לפ"מ שהעלה דמכיון דלא טבלה לא חשיבי ימי טוהר, מ"מ מותר ללבוש בגדי צבעונין, וכמ"ש ג"כ החמדת שלמה והברית יעקב שיש להקל גם בג' ימים הראשונים, הואיל ומעיקרא לא גזרו כלל בבגדי צבעונין. [וע' בשו"ת ערוגת הבושם (חיו"ד סי' קפב), בד"ה וראיתי. ואין דבריו מוכרחים]. אע"פ שראיתי בשו"ת מהרי"ץ דושינסקי (ס"ס עה) שכ' להחמיר בזה בימי ליבונה. ע"ש. לפעד"נ שמכיון שכל חומרת המרדכי והרמ"א /ביו"ד/ (בסי' קצו) בג' ימים הראשונים, אינו מדינא אלא חומרא בעלמא הוא. וכמ"ש הרמ"א עצמו בדרכי משה (שם). [וע' בש"ע יו"ד סי' קצ סמ"א וסמ"ד ובאחרונים שם]., וע' בש"ך שם. וגם הסדרי טהרה (שם ס"ק לג) כ' שדבר זה אינו אלא מחומרת האחרונים. ע"ש. וכן הוא בשו"ת צמח צדק הישן (סי' סה). ע"ש. ע"כ הרוצה להורות להקל גם בג' ימים הראשונים ללבוש בגדי צבעונין בכדי לתלות בהם הכתמים, יש לו כמה אשלי רברבי לסמוך עליהם. הלא הם המעיל צדקה והחמדת שלמה והברית יעקב דכולהו ס"ל להקל בזה. וגם הפ"ת ה"ד החמדת שלמה בשתיקה. וכן מוכח בשו"ת הגרע"א מה"ת (ס"ס לד). ע"ש. וכן מצאתי להגאון מהרש"ם ח"א (סי' פא) שהאריך להקל בזה גם בימי ליבונה. והסביר ג"כ דבימי הספירה בחזקת טהורה קיימא. ושכ"כ האמרי אש (סי' עא) והביא דברי הרמב"ן. ע"ש. וע"ע שם (בסי' פב) דלא הוי כעושה ספקא דרבנן בידים. והוכיח כן מכמה פוסקים. ע"ש. ואעיקרא בדין סד"ר בידים ולכתחלה יש הרבה פוסקים דס"ל להקל. וע' בשו"ת בנין שלמה (ס"ס יג) שכ' להוכיח דסד"ר לקולא אפי' לכתחלה שרי, מברכות (כה) ספק מי רגלים אפי' באשפה מותר לקרות ק"ש, משום דהוי סד"ר. ע"ש. וי"ל קצת דשאני מי רגלים שהקילו הרבה באיסורן, וכמ"ש הרשב"א בחי' לברכות (כה) שלא גזרו כשעומד בתפלה שיצטרך להפסיק. והובא להלכה בב"י א"ח (סי' עח). וע' בש"ע א"ח (ס"ס צ) ובאחרונים שם. וע' בס' מאורי אור (חלק באר שבע, ד"ח ע"א). ע"ש. ובלא"ה י"ל דשאני התם דהוי ספק במציאות, אבל הכא דהוי ספק בפלוגתא דרבוותא לא עבדינן בידים. וע' הר"ן מגילה (כג) בדין מפטיר עולה למנין שבעה. ע"ש. וע' זב"צ (סי' קי ס"ק קמט וק"נ). ובשו"ת שערי עזרה (חיו"ד סי' יט). ובשו"ת שם משמעון מנשה (דנ"ח ע"ב והלאה). ובשו"ת בית נפתלי (סי' כד) ובשו"ת בית ידידיה (סי' יב). ובספרי הכללים. ואכמ"ל.
 
<b>(ט)</b> סיומא דהאי פיסקא שמותר לאשה ללבוש לכתחלה בגדי צבעונין בימי טהרתה להציל עצמה מכתמים, ואין חילוק בזה בין בגד עליון לסדינים וחלוק וכתונת שהם בגדים הסמוכים לבשר ממש. ואפי' בימי ליבונה דהיינו בתוך השבעה נקיים, מותר לה ללבוש בגדי צבעונין להציל עצמה מכתמים, (ואם נמצא כתם על חלוקה אינה סותרת הז' נקיים.) ומיהו בג' ימים הראשונים של הז' נקיים, אע"פ שמן הדין אפשר להקל, בעל נפש יחוש בזה לעצמו. ומיהו אם נוהגות להמתין ז' ימים לפני הז' נקיים אין להחמיר בזה. וכמ"ש הגאון רב"פ (סי' קצו), והובא להלכה בערוך השלחן (שם סל"ד), דהני נשי דידן שמתחילים לספור ביום ו' לראייתה, כיון שעברו ג' ימים תולין גם בג' ימים הראשונים של הז"נ. וכתב הערוה"ש שם, שכמדומה שעכשיו אין המנהג אצל בעלי הוראה כשבאות לשאול על כתמיהן, להשאל באיזה מהימים הן עומדות, ולכאורה היה להם לשאול אותן על כך אולי היא בג' ימים הראשונים שאין תולין בדם צפור ודם מכה וכה"ג. ולפמש"כ אתי שפיר המנהג. עכת"ד. וע"ע בתורת השלמים (ס"ק יג). ובשו"ת בנין דוד (סי' נו). ע"ש. ויש להוסיף עוד, שאם סופרת ז' נקיים על ראיית כתם בבגדה וכיו"ב, אף בג' ימים הראשונים יכולה ללבוש בגדי צבעונין, ואם נמצא בהם כתם אינה סותרת, וכעין מ"ש בתורת השלמים (ס"ק יד), דבספירת ז"נ על כתם, גם בג' ימים הראשונים יכולה לתלות בדם צפור ודם מכה. וכ"כ הדגול מרבבה והחדרי דעה והערוך השלחן ובס' פתח הבית שם. וע"ש. וכן העלה בשו"ת בנין דוד (סי' נו.) ובשו"ת דבר משה תאומים (סי' נו). וע"ש. וכ"ש הכא דקיל טפי דמעיקרא לא גזרו בבגדי צבעונין, ולאו משום תלייה בד"א הוא. הנלע"ד כתבתי והשי"ת יעב"א. ידידו הד"ש באה"ר עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן יא</h3>
 
<b>לכבוד</b> ידידי הרב הגאון הישיש וכו' מהר"ר ישראל זאב מינצברג שליט"א. מו"צ פעה"ק ירושת"ו. אחרי עתרת החיים והשלום וכט"ס. ע"ד תורה באתי. במש"כ הדר"ג נ"י להעיר עמש"כ בספרי יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' טו), בענין דעת מרן המחבר (בסי' קצו סי"א), שיום ה' לראייתה הוא היום הראשון לספירתה, והרמ"א הוסיף יום אחד, וסיים וכן נוהגין בכל מדינות אלו. ואין לשנות. ויש נשים ספרדיות שמשפחתן נוהגות כד' הרמ"א אם מועיל התרה. ומני"ר העיר מדברי המג"א או"ח (סי' תקנא סק"ז) שכ', אם האבות נהגו כיש פוסקים דס"ל להחמיר באיזה ענין, אינו מועיל התרה, שכבר קבלו אבותיהם כדעה ההיא. אבל לאלו הנשים שמוסיפות עוד יותר מה' ימים, י"ל דקלקלתן תקנתן, ויש להם התרה שינהגו מעתה כדעת מרן המחבר מאחר שהן ספרדיות. עכת"ד.
 
<b>(א)</b> והנה לדבר הזה יסלח נא הדר"ג נ"י, שאין זה ענין לדברי המג"א הנ"ל, דהמג"א מיירי במקום שכולם (או רובם ככולם) נהגו כדעת איזה פוסק להחמיר בדבר מסויים, וכמבואר במקורן של דברים בפסחים (נ:), בני בישן נהגי דלא אזלי מצור לצידון במעלי שבתא, אתו בנייהו קמי ר' יוחנן, אמרו ליה אבהתין אפשר להו אנן לא אפשר לן, אמר להו כבר קיבלו אבותיכם עליהם, שנא' שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך. והכי פסקינן ביו"ד (סי' ריד ס"ב). אבל משפחות אחדות מתוך עיר גדולה שנהגו איזה מנהג על עצמם להחמיר כדעת איזה פוסק, ואין המנהג כן באותה העיר, אע"פ שרשאים המיעוט לנהוג לחומרא, דלא דמי למ"ש מרן ביו"ד (שם), שהבאים מחוץ לעיר לדור שם הרי הם כאנשי העיר וחייבין לעשות כתקנתן, ואף בדברים שהיו אסורים בהם בעירם מפני מנהגם, ואין מנהג העיר שבאו לדור בה לאסור, הותרו בהם, כל שאין דעתם לחזור. ע"כ. שי"ל כמ"ש בשו"ת מהרשד"ם (חיו"ד ס"ס קצג), שכל מה שחששו לזה באומרם (פסחים נ:) אל ישנה אדם מפני המחלוקת, אינו אלא במנהג שאין בו שום איסור מצד הדין, אבל הכא כיון דלהרמב"ם איכא איסורא, מי שרוצה להחמיר תע"ב. ועי"ל שלא אמרו אל ישנה אדם מפני המחלוקת, אלא בהולך ממקום למקום, ואפי' דעתו להשתקע שם, משום דמ"מ בני העיר מקפידים כשרואים אותו נוהג היפך מנהגם. אבל בן עיר שרוצה להחמיר על עצמו באיזה דבר, אין בני העיר מקפידים עליו במה שמחמיר על עצמו היפך מנהגם להקל. ע"ש. וכן הובא לדינא בשו"ת דברי יוסף אירגאס (סי' מה דצ"ג סע"ב). ע"ש. מ"מ הואיל ומיעוט הוא שנהגו להחמיר בודאי דמהני להו התרה כשירצו להשוות מנהגם לרוב בני העיר. וכיו"ב כ' הכנה"ג ביו"ד (סי' ריד הגה"ט אות מז), בשם הרב משא מלך (בתורת המנהגות חקירה ד), שדוקא במנהג שנהגו בני העיר בכללן לעשות גדר וסייג לתורה חייבים הבנים לנהוג כן, משא"כ ביחידים שקבלו על עצמם חומרא ונהגו בה אין בניהם חייבים לנהוג באותו מנהג. ושכ"כ בתשו' כ"י למהר"א קפסאלי. ובתשו' מהרימ"ט. עכת"ד. וכ"כ הפר"ח א"ח (סי' תצו מנהגי או"ה אות ז). ע"ש. (וע"ע בשו"ת חות יאיר סי' קכו). וה"נ לגבי הנוהגים איזו חומרא כל שאינם אלא יחידים רשאים להתיר מנהגם ע"י שאלה. וכן מבואר להדיא בשו"ת דברי יוסף אירגאס (ס"ס מה). ובשו"ת דבר משה ח"א (חיו"ד סי' לג) ד"ה איך שיהיה. ע"ש. (וע' במג"א ס"ס תרכד). וע"ע בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד ס"ס רטו). ובתשו' מהר"ם בנעט בשו"ת הר המור (סי' יא). ע"ש. ודו"ק. (ב) וכל זה אני אומר לדברי הדר"ג שבנה יסוד על דברי המג"א (סי' תקנא סק"ז). והנה ז"ל המג"א שם. ובמקום שנהגו איסור בכל משא ומתן (לגמרי) צריך התרה. ע' ביו"ד סי' רי"ד. אבל במקום שנהגו למעט כל משא ומתן, לא מהני התרה, כיון שיש פוסקים דס"ל הכי, כבר קבלו אבותיהם כדעת ההיא. ובסי' תקנ"ד משמע שממעטין בכל משא ומתן. ע"כ. אך סברת המג"א בזה אינה מוסכמת. כי מרן ביו"ד (סי' ריד) סתם תחלה להקל, וזת"ד: שאם נהגו איסור בדברים שהם מותרים ויודעים שהם מותרים, הוי כאילו קבלום בנדר וצריכים התרה, ויפתחו בחרטה על שנהגו כן לשם נדר. אבל הנוהגים איסור בדברים המותרים מחמת שסוברים שהם אסורים, לא הוי כקיבלום בנדר ומותרים לגמרי. ויש מי שאומר, שאם טועה ונוהג איסור בדבר המותר, נשאל ומתירין לו בשלשה כעין התרת נדרים. ואם יודע שהוא מותר ונהג בו איסור אין מתירין לו כלל, דהוי כאיסורים שאסרתן תורה שאין להם היתר לעולם. ע"ש. ואין ספק שדעת מרן להקל בזה, וכדקי"ל בכל דוכתא סתם וי"א הלכה כסתם. וכ"כ בשו"ת דבר משה (חיו"ד סי' לב). ובשו"ת זרע אמת ח"א (סי' סט). ע"ש. וכן הרמ"א בהגה סיים, והמנהג כסברא הראשונה. וע"ע בפר"ח (סי' תצו במנהגי או"ה אות א) שהביא דעות הפוסקים בזה מערכה לקראת מערכה, ואף שרוה"פ אוסרים הכריע בכחו הגדול להקל בזה, וכמ"ש סתם מרן בש"ע. ע"ש. וכן פסק הגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' צד), אודות מה שנהגו בעירו איזמיר וכל סביבותיה שלא לאכול אורז בפסח, שהואיל והענין שנהגו בו איסור משום גדר וסייג הוא (מחשש תערובת חטה), והוא חומרא בעלמא, בודאי דשרי ע"י התרה. ע"ש. וכן פסק בשו"ת רב פעלים ח"ג (חאו"ח סי' ל). ע"ש. ולפ"ז ק"ק על המג"א דנקיט בפשיטות לחומרא כד' היש מי שאומר הנ"ל (וראיתי להמחצית השקל שם שנתעורר בזה, ודחק לומר דס"ל להמג"א בד' הב"י כד' היש מי שאומר. ע"ש. וזה אינו כנ"ל.) ומיהו מקום יש בראש ליישב ד' המג"א, לפמ"ש הפר"ח (סי' תצו) הנ"ל, להקשות מד' מרן עצמו ביו"ד (סי' רכח סכ"ח), שאם היתה ההסכמה גדר לרבים או סייג לתורה ולדבר מצוה אינם יכולים להתיר. ומוכח התם דר"ל שאף ע"י התרה לא מהני. וכ' הערך השלחן (סי' ריד סק"ב), שיש לתרץ ד' מרן, עפמ"ש מהרשד"ם (סי' קכא) לחלק בזה בין יחיד לציבור. ואפשר שזוהי ג"כ דעת מרן ז"ל. ע"כ. ולפ"ז אף המג"א שהחמיר ברבים איירי, כמבואר בלשונו. מש"ה כתב דלא מהני התרה. ברם אכתי לא איפרק מחולשא, מה שהצריך התרה בנהגו איסור לגמרי שהוא מנהג בטעות. וכמ"ש הב"י שם. ובזה לסתם מרן א"צ התרה כלל. ומה גם כי בשו"ת דבר משה (חיו"ד סי' לב) לא שמיעא ליה כלומר לא סבירא ליה החילוק בין רבים ליחיד בדעת מרן. ע"ש. וכן הוא דעת מהר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים הנ"ל. ואפשר דה"ט דמרן בסי' רכח משום דקבלת איסור ע"י הסכמה חמירא טפי. וע' בשו"ת ישא איש (חאו"ח סי' ג). ע"ש. וע"ע בשו"ת מילי דעזרא (סי' ו). ובשו"ת הר המור (סי' יא). ע"ש.
 
<b>(ג)</b> איברא דחזינא לגאון הפר"ח (סי' תצו מנהגי או"ה אות ב), שהביא דברי מהרשד"ם (חיו"ד סי' מ) שכ', דדוקא בדברים המותרים לכ"ע ונהגו בהם איסור הוי כנדר שיש לו התרה. אבל בדבר שיש בו מחלוקת, ובמקום אחד נהגו כדברי האוסרים, לא מהני התרה. שהרי לא קבלו עליהם איסור מחודש כדי שיראה כנדר, כיון שהוא דבר האסור ועומד לדעת הסוברים כן. והסכים לזה הפר"ח שם. אא"כ נתמנה להם רב מובהק שנראה לו להקל בדבר, שאז יוכל להורות להקל בדבר שאין לך אלא שופט שבימיך. וסיים, ודין זה יתכן בדורינו לחד בדרא או לתרי בדרא. עכת"ד. גם בהגהות מהריק"ש (סי' ריד ס"ב) פסק כן להלכה כד' מהרשד"ם. וע"ע בכנה"ג (סי' ריד הגה"ט אות יא) שכן הסכים הרב משא מלך (תורת המנהגות סי' א). וכן הסכים רבו מהרי"ט בתשו' כת"י. ע"ש. וע"ע בשו"ת הלק"ט ח"א (סי' קג). ובשו"ת נוב"י מה"ת (חיו"ד ס"ס סו). ע"ש. [הן אמת שהפר"ח עצמו (שם סוף אות ח) כ' להוכיח מד' הירוש', שאע"פ שי"ל שאותו מנהג נתיסד עפ"ד ר' יהודה, מ"מ התירו רבי. ע"ש. הנה זה נמשך לשיטתו שכ' דחד בדרא מצי להקל ולבטל המנהג בזה]. ולפ"ז נתיישבו לנכון דברי המג"א הנ"ל, שכיון שיש פוסקים דס"ל שצריך למעט בכל מו"מ לא מהני להו התרה. וזה מבואר יותר בלשונו. (אלא שגם בזה לא נתיישב מ"ש המג"א דבנהגו איסור בטעות צריך התרה. וכנ"ל.) וכן מוכח עוד במג"א (סי' תקלד סק"ה). ע"ש. ובאמת שגם סברת מהרשד"ם אינה מוסכמת, וכמו שסיים בעצמו שמדברי הר"ן (פ"ד דפסחים) לא משמע כן. והכנה"ג שם כ' דמהרש"ך ח"א (סי' קעח) חולק על רשד"ם בזה. ושכן דעת מהר"א חסון בתשו' שהובאה במשפט צדק (סי' לב). ע"ש. וע"ע בשו"ת דבר משה (חיו"ד סי' לב), שהסביר מ"ש מהרשד"ם שמדברי הר"ן אין נראה כן, מאין דייק כן. וסיים, שבמקום דוחק גדול עשה מעשה להתיר מר אביו (בעל כרם שלמה) עם שני רבנים והתיר את נדרו ע"י פתח וחרטה. כיון שהרשד"ם עצמו כותב שהר"ן לא ס"ל הכי. ע"ש. וע"ע בברכ"י (סי' תנג סק"ט) שכ' בשם רבו הנחפה בכסף ח"א (דף קנה), שמי שנהג לאכול מצה שמורה משעת קצירה כל ימי הפסח, ורוצה לבטל מנהגו, העיקר הוא דסגי בהתרה דחרטה. עכת"ד. וכן פסק מהר"ח פלאג'י בשו"ת לב חיים ח"ג (סי' קטו), ודחה דברי הפר"ח שסובר שאפי' התרה אין צריך, שמכיון שדעת הרי"ף ודעימיה להצריך שימור משעת קצירה כל שבעה, והוא לגדר וסייג משום חשש חימוץ, אין מקום להקל בלא התרה. ושכבר חלק על הפר"ח בזה הגאון מהר"ח אבולעפייא בס' מקראי קדש (דף ר ע"ב). ושכ"כ החמ"י. ע"ש. הא קמן דאע"ג דסברת הרי"ף ודעימיה להחמיר, שפיר דמי לבטל המנהג ע"י התרה. ולפחות כשהמנהג הוא של יחידים שפיר דמי לבטלו ע"י התרה. ומעתה בנ"ד לא מבעיא לדעת החולקים על רשד"ם הנ"ל, דמהני התרה להנוהגות להמתין יותר מארבעה ימים לפני ז' נקיים, אע"פ שמנהג זה יסודתו בהררי קודש, בדברי התרומת הדשן והרמ"א (סי' קצו). אלא אף להרשד"ם וסיעתו שנראה שהם הרבים, י"ל דבנ"ד שאין התה"ד והרמ"א אוסרים מעיקר הדין להתחיל לספור ז"נ עד שיעברו ה' ימים או יותר, ורק הביאו את המנהג של הנוהגים כן, ואין לזה שום יסוד בש"ס ובראשונים לאסור איסר מעיקר דינא, בודאי דמהני התרה לזה. ומכ"ש שאין המנהג לדידן אלא בקצת משפחות, דפשיטא דמהני התרה לבנותיהם שרוצות להפסיק ממנהגן. וכ"ש כשהן חושבות שהוא דבר חמור וצריך לעשות כן מצד הדין, דהו"ל כמנהג בטעות ואפי' התרה א"צ. וע' למהר"ש גרמיזאן בשו"ת משפטי צדק (סי' ע), במי שנהג לעמוד בברוך שאמר ובויברך דוד ורוצה לחזור בו אם צריך התרה, והביא דברי רבינו ירוחם שכ', שהנשבע שלא יעשה כך מטעם שהיה סבור שהוא איסור גדול, ואח"כ נודע לו שאין בו איסור כ"כ לא חלה השבועה כלל, כי היתה בטעות. ודייק מזה, דכ"ש לגבי מנהג בדבר שיש בו איסור, אלא שאינו כ"כ איסור כמו שחשב. ואצ"ל אם היה מותר גמור. דהו"ל מנהג בטעות וא"צ התרה לפמ"ש הרמ"א והלבוש שהמנהג כסברא הראשונה. וה"נ בזה שנהג לעמוד בב"ש שנודע לו אח"כ שאינו חייב מן הדין אלא מנהג חסידים הוא א"צ התרה. ורק אם ידע שהוא מותר מן הדין וקבלו עליו כתפלה תלוי במחלוקת הנ"ל אם מועיל התרה. (ולסתם מרן מהני התרה.) וטוב להתנות שיהיה בלי נדר. וכמ"ש ב"י סי' ריד. עכת"ד. וה"נ בזה שיש אפי' אנשים שחושבים שאסור לפחות מששה ימים או משבעה ימים קודם ספירת ז"נ, וכ"ש נשים שנהגו כך משנים קדמוניות, ואין כאן אלא מנהג קלוש, (שאפי' לגבי הארבעה ימים שפסקם מרן, דעת הרבה פוסקים להקל מכמה טעמי תריצי, וכמש"כ באורך בשו"ת יביע אומר שם.) בודאי דמהני התרה, ואפשר שאפי' התרה א"צ. אלא דמהיות טוב אל תקרי רע, ויתירו לו בשלשה. ואפי' לדעת הרשד"ם וסיעתו ליכא למיחש למידי. ומצאתי עוד בשו"ת דבר משה (חיו"ד ס"ס לג) שהעלה שאף הרשד"ם לא החמיר אלא באופן שרוב הפוסקים מחמירים או לפחות מחצה על מחצה, אבל כשרוב הפו' מקילים מהני התרה דהא קי"ל דאזלינן בתר רובא. וכ"כ להדיא מהרשד"ם בסוף התשו' שם. ע"כ. וכ"כ בשו"ת שם משמעון מנשה (חאו"ח סי' יא). ושכ"כ הרב מטה אשר. והרב פני אהרן. ע"ש. וכ"כ בס' ויאמר יצחק ח"א (דק"ז ע"א). וע"ע בשו"ת מילי דעזרא (סי' ו). ומינה לנ"ד דמרן ז"ל פסק כדברי רוב הפו' המתירים בארבעה ימים לפני הז"נ, ודאי שהנוהגים להחמיר כמ"ש תה"ד ורמ"א, מהני להו התרה לחזור לדברי מרן שקבלנו הוראותיו. וע' בשו"ת ישכיל עבדי ח"ב בקו"א (חיו"ד סי' ח אות ז). ע"ש.
 
<b>(ד)</b> ולכאורה יש להעיר עוד בזה לפמ"ש הרמב"ם (פי"א מהא"ב הט"ו) וז"ל: וזה שתמצא במקצת מקומות וכן תמצא בתשובות למקצת גאונים, שיולדת זכר לא תשמש עד סוף מ', ויולדת נקבה אחר פ', ואע"פ שלא ראתה דם, אין זה מנהג, אלא טעות הוא באותן התשובות, ודרך אפיקורסות באותן המקומות. ומן הצדוקים למדו ד"ז. ומצוה לכופן כדי להוציא מלבן ולהחזירן לדברי חכמים שתספור ז"נ בלבד. ע"כ. ומבואר שאע"פ שנמצא כן בתשו' הגאונים, לא אמרינן שמא לגדר וסייג נהגו כן, אלא תלינן המנהג בטעות. ויש ללמוד מכאן שאם לא נודע לנו שהמנהג נוסד לגדר וסייג תלינן ליה בטעות ומבטלינן ליה. אולם לכאורה זה סותר למ"ש הרשב"א בחי' לחולין (יח:) וז"ל, ועדיין ק"ל דמנ"ל דר"ז מודה דמשום חומרא נהגו כן דילמא מטעא טעו. ולפיכך נ"ל שכל מה שנהגו איסור, ואין אדם יודע עיקרו של מנהג האיסור אם מחמת טעות או מחמת חומרא, נשאל ואין מתירין לו, דדילמא משום חומרא הוא, עד שנודע שעיקרו מחמת טעות היה וכו'. ע"ש. וכ"ה בתשו' הרשב"א (סי' צח). והובא בפר"ח (סי' תצו סעיף ג). וכ"ש כשיש פוסק אחד שאומר כן שאולי נהגו על פיו להחמיר. וראיתי למהריק"ו (שרש קמד), שכ', אשר שאלת על מה שנהגו הלועזים שאין היולדת טובלת תוך מ' לזכר ופ' לנקבה. אמת הוא כי המנהג רחוק בעיני כמו שהרחיקו הרמב"ם (הנ"ל). ואע"פ שי"ל שכיון דדמיה טהורים מדינא דהש"ס, אם נתירנה לבעלה בספירת ז"נ, יבא להתיר גם כשתראה. ואם יתירו יולדת יבאו להתיר גם בשאר נשים. מ"מ לענ"ד דהרחקה יתירה היא דהוי גזרה לגזרה שלא הוזכרה בש"ס. ומ"מ מאחר שכתבת שפסקני אחד הנקרא תניא כ' שאפשר שהראשונים שהחמירו בזה בקעה מצאו וגדרו בה גדר כו'. וגם כתבת שהלועזים עושים כל עניניהם ע"פ אותו הפוסק, אמינא דאי תניא תניא. ומה שכתבת דהרמב"ם מיירי דוקא במקומות הסמוכות לקראים, אינו נלע"ד, שאין דרכו לסתום אלא לפרש, ובכל ענין דיבר. והרי כתב שכן נמצא בתשו' הגאונים, ואפ"ה לא מסיק אדעתיה (הרמב"ם) דמנהג קדמון הוא לעשות הרחקה יתירה. א"ו דס"ל דאפי' להרחקה ולסייג אין לנהוג כן, דחומרא דאתי לידי קולא הוא, מאחר שהוא ממנהג הצדוקים. עכת"ד. והובא קצת בב"י /ביו"ד/ (סי' קצד). וכ' ע"ז, ונראה דהיינו דוקא לאותם לועזים שהיו נוהגים בכל שאר הדברים ע"פ אותו פוסק, הלא"ה מודה מהרי"ק דמוציאין מלבן כד' הרמב"ם. וסיים הב"י, שנ"ל טעמו של הרמב"ם שלא חשש לזה, משום שאע"פ שאפשר לגזור כן, כל שלא נודע לנו שגזרו כן, אנו תולין הדבר בטעות, כיון שהוא דבר רחוק שיהיו כ"כ פרוצות, עד שיצטרכו לגזור גזירה רחוקה כ"כ. וזהו טעמם של התוס' (חולין קיא) שכ', שהנוהגים ליזהר מלחתוך כחל בסכין של בשר, הבל הוא. ולא חששו לו' שמא בקעה מצאו כו'. עכת"ד. (וע"ע בב"י א"ח ס"ס פח בשם רי"ו). ומתוך דבריהם נראה דדוקא התם שהגזירה רחוקה מאד, וכמ"ש הב"י שהוא דבר רחוק שיהיו כ"כ פרוצות וכו'. הלא"ה לא תלינן המנהג בטעות. וכד' הרשב"א הנ"ל. (והשוה לזה ד' התוס' חולין, שגם שם, גזירה רחוקה היא בחלב שחוטה דרבנן ובצונן, ואפי' בשפוד אחד עם בשר מותר לצלותו.) ולאפוקי ממה שראיתי בשו"ת כפי אהרן (חיו"ד סי' א, דכ"ז ע"ג), שכ' להוכיח מד' מהריק"ו וב"י שכל בסתמא אמרינן דמנהג טעות הוא, וכמו שכ"ה דעת הרמב"ם. וזה שלא כדעת הרשב"א והטור ודמש"א ורש"ל דסתם מנהג תלינן בסייג וגדר. ע"ש. ולפע"ד אף מהריק"ו וב"י מודים בדבר. וכדמוכח מלשונם הזהב. וכ"כ לדינא בשו"ת זרע דוד (חיו"ד סי' ט). ע"ש. ושו"ר כן להדיא בשיו"ב יו"ד (סי' ריד סק"ב) בשם מהר"ש עמאר, שהוכיח מד' מרן הב"י הנ"ל דסתם מנהג תלינן ליה בגדר וסייג. ורק כשהמנהג גרוע אנו תולין אותו בטעות. ע"ש. וכ"ה בעה"ש (שם סק"א). ולפ"ז נראה שאם נהגו להמתין ששה ימים או שבעה ימים קודם ז"נ, דחשיב מנהג גרוע, וכמ"ש בביאורי הגר"א (סי' קצו ס"ק לג), בטולי מבטלינן ליה אף בלי התרה. ויש לדחות.
 
<b>(ה)</b> אולם מ"מ נראה שע"י התרה מיהא אין להחמיר כלל, כשנהגו להמתין יותר מארבעה ימים קודם ספירת ז"נ, כיון דאיכא ס"ס להקל, שמא מנהג טעות הוא, ואת"ל דחשיב מנהג לגדר וסייג, שמא הלכה כהפוסקים דס"ל דאף בכה"ג מהני התרה. (אפי' כשמנהג כל המקום להחמיר. ע' לעיל אות ד). וכמ"ש הכנה"ג (סי' רטו הגב"י אות א), בשם מהרש"ך ח"א (סי' קעח) דעבדינן ס"ס כה"ג. ע"ש. וכ"כ הגאון מהר"ם בן חביב בשו"ת קול גדול (סי' נב). ע"ש. וה"ט דס"ל דחומרת הרשב"א הנ"ל דתלינן ליה במנהג לסייג וגדר, אינו אלא מספק. ואע"ג דהאי מילתא הויא מדרבנן משום בל יחל כדאי' בנדרים (טו:). וע"ע בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' יא אות כד, וסי' טז אות ח). מ"מ חשש הרשב"א להחמיר מספק. וכמ"ש מהרשד"ם (חיו"ד סי' נג) דאע"ג דהוי מדרבנן מחמירינן בספקו. והו"ד =והובאו דבריו= בעה"ש (סי' ריד סק"א). (ובזה ניחא קושית מהר"ח פלאג'י בשו"ת נשמת כל חי (חיו"ד סי' מז) ע"ד המהרש"ך מדברי הרשב"א הנ"ל. ע"ש. ודו"ק.). ומכ"ש בנ"ד ולדידן דאזלינן בתר הוראות מרן, והוא ז"ל פסק דסגי בהמתנת ד' ימים קודם ז"נ, דתלינן למנהגם בטעות או בסיבה אחרת (כגון שממשיכות וסתן גם אח"כ). וכבר ידוע שכל מנהג שלא הוקבע ע"פ חכמים שתקנו כך אינו חשוב מנהג. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' מ אות יד). וע"ע בשו"ת תעלומות לב ח"ד (סי' לא) בד"ה עוד. ע"ש. וע' בשיו"ב (סי' ריד סק"ב) הנ"ל דמסיק בשם מהר"ש עמאר, שאם יש שום צד או הוכחה לתלות המנהג בטעות תולין, כיון שדבר זה קל ששרשו מדרבנן. והוכיח כן ממה שהתיר רבי את בית שאן (וי"ל.). וכ' ע"ז מרן החיד"א ז"ל, ודברי הרב שרירין וקיימים. וזה שנים קודם ראותי דברי הרב קיימתיו מסברא והתרתי איזה מנהגים שנתפשטו, והקרוב אלי שנהגו כן בחשבם שהוא אסור. עכ"ל. (וע"ע בשו"ת תשובה מאהבה ס"ס לח). וכן מסיק הגר"ח פלאג'י בשו"ת נשמת כל חי (סי' מז) הנ"ל, דלדינא כיון שיש ס"ס במידי דרבנן אזלינן להקל (ע"י התרה). ע"ש. וע"ע למהר"ש מנשה בשו"ת שם משמעון (חאו"ח סי' יא), שהאריך הרחיב בזה כיד ה' הטובה עליו, והעלה שאף בספק אחד אזלינן לקולא בהאי מילתא. ושאף רשד"ם יודה לזה. עש"ב. וכן אני מורה ובא בס"ד להנוהגים איזה חומרות יתרות בפסח, כגון שלא להשתמש בכלי זכוכית שהשתמשו בהם בחמץ בשאר ימות השנה. ולא ידעו שדעת מרן ז"ל /בא"ח/ (בס"ס תנא) שא"צ הכשר כלל דלא בלעי ולא פלטי, וחשבו שהם אסורים מן הדין, ובאו לנהוג כן בא"י אתריה דמרן ז"ל. וע' בב"י /ביו"ד/ (סי' ריד) שכ', שאם אבותיהם היו יודעים שהוא מותר ואסרו עצמם בו, ובניהם החזיקו במנהג אבותיהם וסוברים שמדינא אסור, הו"ל כההיא דבני בישן, דאיתא התם, אי אתה רשאי להתירם בפניהם ממילא בלא התרת נדר. ומיהו ע"י שאלת חכם ופתח דחרטה מתירים להם כשאר נדרים. ע"ש. ואע"פ שמהרשד"ם (חיו"ד סי' מ) ס"ל דל"מ התרה. הרי סיים שאין כן דעת מהר"י קארו (הנ"ל). ע"ש. ואנן בדידן אזלינן בתר הוראות מרן. וכ"כ בשו"ת ישכיל עבדי ח"ב בקו"א (חיו"ד סי' ח אות ז). ע"ש. ומכ"ש כשבאו לשכון כבוד באה"ק אתריה דמרן ז"ל שיש מקום לומר דאפי' התרה א"צ. שהרי כ' הגאון מהר"י פראג'י בשו"ת מהרי"ף (סי' נט דנ"ד רע"א), דהא דאזלינן בתר רובא דוקא במקום שאין להם מארי דאתרא, אבל באתרא שיש להם רב שנהגו לסמוך עליו בכל מה שפוסק בדיני התורה, דברי אותו הרב הוקבעו כהלכה למשה מסיני שאין בה שום מחלוקת, ואפי' יש רבים שחולקים עליו. והזז מדבריו אפי' מקולא לחומרא הרי הוא כאילו זז מדברי תורה ומזלזל בכבוד רבם. ע"כ. (והתם קאי במקומותינו שנהגנו לפסוק כהרמב"ם ומרן). ודון מינה ואוקי באתרין. וכן מתבאר להדיא מד' מרן הכ"מ (פ"א מתרומות סוף הי"א). ועוד שכיון שהרבה נוהגים להקל בזה כד' מרן באה"ק, וממילא לא שייך פורץ גדר המנהג אלא במקום שהמנהג שם קבוע ומוסכם בין הכל, הלא"ה אין בזה חשש. וכמ"ש כיו"ב הט"ז ביו"ד (סי' קצד סוף סק"ג). והנוב"י קמא (חיו"ד סי' נד), ע"ש. ומ"מ ע"י התרה מיהא יש להקל בודאי, ומ"ש הגרי"ח בשו"ת רב פעלים ח"ג (חאו"ח סי' כט) להחמיר במנהג זה של כלי זכוכית בפסח לבני בבל, ולק"ק עמארא הבאים מבבל. ע"ש. היינו דוקא באתרייהו, ואפי' בעיר חדשה, אזלי' בתר דוכתא דאתו מיניה. וכמ"ש בב"מ (פג:), ובנמק"י שם בשם הרשב"א והר"ן. ע"ש. מש"אכ בא"י שאף הוא ז"ל יודה להקל מיהא ע"י התרה. [ובלא"ה נלע"ד שמה שהחמיר הרב פעלים שם דלא מהני התרה בכה"ג, עפ"ד מהרשד"ם וסיעתו, חומרא יתירה היא, דלדידן דאזלינן בתר הוראות מרן שפיר דמי להקל ע"י התרה. כיון שההולכים לעיר עמארא כולם או רובם רוצים להקל בזה, ואין רצונם להמשיך בחומרא זו. וכ"ש שכבר נהגו בעיר עמארא להקל בשטיפה בלבד כד' מרן, היה די להצריכם התרה בכדי להמשיך במנהגם להקל, ולא לבטל מנהגם בהחלט. ובמק"א כ' עוד בזה. ואכמ"ל]. וע' שו"ת משה האיש (חיו"ד סי' כה). וי"ל ע"ד. ע"ש.
 
<b>(ו)</b> אמור מעתה דבנ"ד נמי דאיכא ס"ס להקל שמא מנהג טעות הוא ואפי' התרה א"צ, ושמא הלכה כמ"ד דבכל גוונא מהני התרה. ועוד דהא בפסחים (נ:) אמרינן, בני חוזאי נהגו דמפרשי חלא מארוזא, א"ר יוסף ניכלה זר באפייהו דילמא אתי לאפרושי מן החיוב על הפיטור. ע"ש. ומוכח מהכא דמנהג שיוצא ממנו איזה קלקול לא חשיב מנהג כלל. וכ"כ בשו"ת דברי יוסף אירגאס (ר"ס מה) בתנאי החמישי, שלא נחשב מנהג אלא באופן שלא ימשך ממנו שום צד קלקול ואיסור, או הפסד מצוה, הלא"ה אין עליו תורת מנהג כלל, ויכולים לבטלו בלי התרה. ע"ש. וא"כ ה"נ דאיכא מניעת מצות פו"ר, [וכמ"ש בשבת (נה:) מתוך ששהו את קיניהם שלא הלכו אצל בעליהן מעה"כ כאילו שכבום. וכן סיים הרמ"א /ביו"ד/ (ס"ס קצו) לגבי מנהג השוהות ז' ימים לפני ז' נקיים, שהמיקל נשכר להקדים עצמו למצוה]. וגם צד קלקול של הרהורי עבירה הקשים מעבירה, שאם מידי עבירה יצאו מידי הרהור לא יצאו בשהייתם זמן ממושך, ואתו לידי הוצאת שז"ל. וכ"ש לבחורים אשר אונם בשרירי בטנם וע"י התגברות יצרם עליהם צפויים ועלולים להכשל באיסור נדה ח"ו. ומרעה אל רעה יצאו ומה גם בזה"ז שהפרוץ מרובה מאד בעוה"ר. וכבר חששו לזה כמה אחרונים. וכיפי תלו לה בד' הט"ז אה"ע (סי' קיט). וכ"כ הדב"ש אבוהב הובא בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' פא). ע"ש. וע"ע בשו"ת נוב"י קמא (חיו"ד סי' נד) בענין ארבעים ושמנים ליולדת, שכ', ובלא"ה מי מעיד שמנהג זה לא נהגוהו הנשים מעצמן או מפי חבירתן, בלא הסכמת חכמי העיר. ועוד כי לדעתי אם היה בידי לכתוב לכל המקומות שנוהגים כן, שיתאספו להתיר להם מנהג זה, היה נחשב בעיני למצוה. כי לפי מה ששמעתי באים באשכנז ע"י מנהג זה לכמה מכשולים בעוה"ר, ובמקום שיש לחוש למכשול עבירה לא שייך לומר אי אתה רשאי להתירן בפניהן. וכמ"ש להדיא בפסחים (נ:) ניכלה זר באפייהו וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת תשובה מאהבה ח"ג (סי' שסו). ע"ש. וכ"ז שייך בנ"ד. ואין לחלק בזה בין שהייה של זמן מרובה כגון מ' ופ' ליולדת, לנ"ד דהוי זמן מועט, שהרי מצינו לכמה אחרונים שכ' להדיא כיו"ב גם לענין זמן מועט. וכ"כ בעקרי הד"ט (סי' כב אות ז). ובשו"ת השיב משה (ס"ס מד). ובשו"ת יהודה יעלה קובו (חיו"ד סי' יט). ע"ש. וע"ע בשו"ת מעט מים (סי' עט) שכתב כן באורך גם לנ"ד. ע"ש.
 
<b>(ז)</b> עכ"פ אפריון נמטייה להדר"ג נ"י שסייענו בדין הנשים (הספרדיות) הנוהגות להמתין ששה או שבעה ימים קודם ז"נ שיכולות להשאל על מנהגן, ויעמדו על עיקר הדין, כמ"ש מרן המחבר להמתין רק ד' ימים לפני ז"נ. אולם מכל הני טעמי תריצי דכתיבנא לעיל, אני על משמרתי אעמודה, שיש להתיר מצד הדין גם להנוהגות לחכות ה' ימים קודם ז"נ, שאם יש להם צורך לבטל מנהגן ולעמוד על עיקר הדין להמתין רק ד' ימים קודם הז' נקיים, רשאות להשאל על מנהגן ע"י חרטה, (על שלא אמרו בפירוש בלי נדר כשנהגו להחמיר, וכעצת מרן הב"י א"ח (ס"ס קסא), שראוי להתנות בכל דבר שאדם רוצה להחמיר על עצמו, שאינו מקבל עליו ד"ז בתורת חובה אלא בתורת רשות. ע"ש.) ומכ"ש כשיש חשש מכשול ותקלה, שהבעל קל ופרוץ מרובה, שמצוה לפתוח להן בחרטה ולהודיען עיקרי ההלכה. ויש לי עוד הרהורי דברים בזה על מי שכתב לפקפק על המיקל בזה ובסופה ובשערה דרכו, ובמקום אחר השבנו מלחמה שערה בס"ד. ואכמ"ל. וכבר ראיתי בשו"ת דברי מלכיאל ח"ה (סי' קב) שכ', ואנו נוהגים להקל, שאם פסקה בטהרה ביום ד' לראייתה, שתתחיל למנות מיום ה' ואילך ז"נ, ואפי' שמשה, וכעיקר הדין ביו"ד (ס"ס קצו), כשרוב האנשים באים מעסקם לביתם רק ליום שבת. ובפרט בעת הזאת שנתרבו קלי הדעת אשר יקשה עליהם להמתין הרבה. וכן אני מורה להקל במקום שיש דבר מצוה. ובפרט שאצלינו יש בזה חומרות רבות, שעשו כל הנשים לספק זבות, וכן חששו שמא תשמש בבין השמשות. ואיכא ספיקי טובא. עכת"ד. וכן נלע"ד להקל כד' מרן דס"ל דלא גזרינן לא שמשה אטו שמשה. ושכן המנהג. וכן פסקו בשו"ת פני אהרן (סי' ד). ובשו"ת מעט מים (סי' עט). ובס' משחא דרבותא (סי' קץ דע"ה ע"א). ע"ש. ואפי' נהגו להחמיר בכל ענין, רשאות (הספרדיות) לבטל מנהגן, ע"י התרה, ויעמדו על עיקר הדין שלא להמתין כלל אם עברו ד' ימים מעת שימושה. ובפרט בראיית כתם ודם בתולים. [ואפי' שמשה יש להקל ע"י רחיצה וקינוח יפה יפה, ועי"ז תוכל להתחיל מיד לספור ז"נ. וכדעת מרן (ס"ס קצו)]. וכמש"כ כ"ז בעניותי בשו"ת יביע אומר שם. [וברור מאד שלא הותר כל זה אלא לאשה שפסק דם וסתה לאחר ג' וד' ימים, שאז תוכל להפסיק בטהרה כדת ביום הרביעי לעת ערב, ואח"כ תספור ז"נ החל מיום החמישי. אבל כל זמן שלא הפסיקה ראייתה, בודאי הגמור שעליה להמתין עד שתוכל לפסוק בטהרה כדת וכהלכה. (ואפי' נמשכת ראייתה יותר משבעה ושמונה ימים.) ולא רפרף אדם מעולם להקל בזה ח"ו. ואע"פ שזה פשוט מאד הוצרכתי להודיע הידוע לחומר האיסור]. הנלע"ד כתבתי. והיעב"א. ידידו הדוש"ת באה"ר הצב"י עובדיה יסף ס"ט
<h3>סימן יב</h3>
 
<b>ב"ה.</b> קהיר. כסליו תש"י לפ"ק. נשאלתי באשה שע"פ פקודת הרופא הניחה רטיה (המוכנה ומיוחדת לכך בבית המרקחת) על הגב שלה, ורטיה זו אי אפשר להסירה כלל עד כעבור שלשה חדשים ויותר מיום שהודבקה, שאז לאחר שעלתה לה ארוכה תפול הרטיה מאליה. ואם יתאמצו להסירה, מלבד שזה יגרום לכאבים עצומים, יש גם חשש לניתוק העור והבשר עם הרטיה, מחמת רוב דביקותה. ובכן עמדה ושאלה כדת מה לעשות בהגיע זמן טבילתה, אם רטיה זו חוצצת, ובדלית ברירה תיאלץ לדחות טבילתה עד שתיפול הרטיה, או יש מקום להתיר לה לטבול בזמנה, ואין ברטיה זו משום חציצה.
 
<b>(א)</b> המרדכי פ"ב דשבועות (סי' תשמח) כ' בשם ר"י בתשובה, גבי הא דאמרינן (נדה סז) ריבדא דכוסילתא עד תלתא יומי לא חייצי (פי' דרכן של מכות הקזת דם להעלות גלד, ובתוך ג' ימים גלדן רך ומחובר והוי כגוף הבשר ולא חייצי. רש"י.) מכאן ואילך חייצי. והיינו משום שנעשה יבש ונדבק בדוחק על הבשר. ואפי' אם יצטער אם יסיר הגלד מע"ג המכה או האבעבועות שחין, שאין דעתו להסירו עתה, וקרוי אינו מקפיד, מ"מ רגילות הוא להסיר הכל או שתמתין עד שתתרפא ותוכל להסירו בקל. ע"כ. וכ"ה בס' התרומה (סי' קג). ע"ש. ומרן הב"י /ביו"ד/ (סי' קצח) ד"ה דם יבש, הביא דברי המרדכי הנ"ל, וכ', שכ"כ הסמ"ג. והוסיף בשם הסמ"ק, שהרגילו הנשים להסיר מעליהן כל גרב ושחין, אע"פ שמן הדין לא היה צריך, לפ"ז אין לאסור מלטבול אשה שיש לה חטטין בראשה. ע"כ. וכ"ה בארחות חיים יו"ד (עמוד קמז) והובא בבדה"ב שם. ולמדנו מדבריהם שכל שיש צער בנטילתו, ואין דעתו להסירו עתה, קרוי אינו מקפיד, ומן הדין אינו חוצץ. אלא שהנשים הורגלו להסיר הגרב דרך חומרא בעלמא. ואע"ג דתנן (פ"ט דמקואות מ"ח) רטיה שע"ג המכה חוצצת. וכ"פ ביו"ד (סי' קצח ס"י). צ"ל דהתם מיירי ברטיה של אספלנית, קלה כמות שהיא, שדרך להחליפה תדיר, אך אם יום או יומים תעמוד, ואח"ז מסירים אותה להחליפה בתחבושת חדשה. ומש"ה הו"ל מיעוטו המקפיד עליו שחוצץ, כיון שאפשר להסירה בנקל. משא"כ גרב ואבעבועות שמצטער בנטילתן, ולכן אין דעתו להסירן, אינו חוצץ מן הדין, שקרוי מיעוטו שאינו מקפיד עליו. וכיו"ב כ' הב"ח א"ח (סי' קסא). עמ"ש הטור שם, רטיה שע"ג המכה חוצצת לנט"י, דמיירי שאין שם אלא קצת מיחוש, וחיישינן שיסירנה בתוך הסעודה וכו'. ע"ש. וה"נ מתני' הנ"ל מיירי שאפשר להסיר הרטיה בנקל. אבל ברטיה דנ"ד ששוהה עליה ימים שיש בהם ירחים, ובתוך הזמן א"א להסירה מבלי כאבים גדולים י"ל שאינה חוצצת, דהו"ל כמיעוטו שאינו מקפיד עליו שאינו חוצץ. ואדרבה מקפדת היא להשאיר הרטיה עליה. ודמי למ"ש המרדכי והסמ"ג וסה"ת וסמ"ק והאו"ח הנ"ל שכיון שמצטערת היא להסיר הגרב, קרוי אינו מקפיד עליו. והכא אפי' חומרא ליכא, שא"א להסירה כי יגדל הכאב מאד. (ולא דמי לצער קל שבגרב.) ולהמתין עד שתפול הרטיה, לא אריך למעבד הכי, כיון ששוהה זמן ארוך עם הרטיה. משא"כ בנידון המרדכי שהיא שהייה לימים אחדים. וכן מצאתי להגאון פחד יצחק למפרונטי (ערך אשה רואה דם), בדין אשה שיש לה חולי נפילת הרחם, והרופאים צוו עליה לתת טבעת ברחם, והעלה שאינה חוצצת לטבילה. ולא דמי לרטיה שע"ג המכה דקי"ל שחוצצת, דשאני התם שצריך להסירה מדי יום ביומו להחליף אותה משא"כ הטבעת הנ"ל. וכן דעת הגאון אבי עד שר שלום באזילה ז"ל להלכה ולמעשה. ע"ש. והובאו דבריו בקיצור בעקרי הד"ט (סי' כב אות ז). וביתר ביאור בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' מו). ובשו"ת מהרי"ד (חיו"ד סי' יג). ע"ש.
 
<b>והנה</b> מרן הב"י /ביו"ד/ (ר"ס קצח) כ' בשם הרשב"א ור' ירוחם, שכל שרובן מקפידות חוצץ אפי' במי שאינה מקפדת. וכ"ה דעת הטור שם. ובדברי הרמב"ם יש לדון דמשמע שהכל תלוי בקפידתה של זו (הטובלת), שאם אינה מקפדת אע"פ שדרך שאר נשים להקפיד אינו חוצץ, דבתר דידה אזלינן בין להקל בין להחמיר. וצ"ע. ע"כ. והמאירי פ"ט דמקואות (עמוד צה), פירש בזה מחלוקת ר' אליעזר וחכמים (בפ"ט דמקואות מ"ג), דר"א דאמר אחד האיש ואחד האשה כל המקפיד עליו חוצץ ושאינו מקפיד עליו אינו חוצץ, ס"ל שהכל תלוי בהקפדתו בין איש ובין אשה והכל הולך אחר הפרטים לפי ענינם. ואין הלכה כן, אלא אחר הסתם אנו דנין, וכל שמן הסתם אדם מקפיד חוצץ אף לזה שאינו מקפיד. ע"ש. וכ"כ להדיא הרשב"א בתורת הבית (שער ז דף קצ.). ע"ש. וכ"ה בס' צמח צדק בפסקי דינים (דף רעו ע"א). ובמשנה אחרונה (מקואות שם.) וכ"פ מרן בש"ע /ביו"ד/ (סי' קצח ס"א). וע' בשו"ת זכות אבות קורייאט (סי' כד אות י). ע"ש. ומ"מ נראה דשאני רטיה דנ"ד שמכיון שגם בנ"א אחרים אילו היו במצב כזה שזקוקים לרטיה כזו, בודאי שלא היו מקפידים ע"ז, מש"ה לא שייך לומר הכא בטלה דעתה אצל כל אדם. והו"ל אינו מקפיד עליו שאינו חוצץ. ודמי למ"ש בזבחים (צח:) דם על בגדו חוצץ, ואם טבח הוא אינו חוצץ. רבב על בגדו חוצץ, ואם מוכר רבב הוא אינו חוצץ. וכ"פ ביו"ד (סי' קצח סי"ז) ע"ש. וע' בב"י שם שכ' בזה"ל, ואע"ג דשאר נשים שאינן צובעות דרכן להקפיד, ולעיל כתבתי שכל שדרך הנשים להקפיד בו, אע"פ שזו אינה מקפדת, חוצץ. י"ל דשאני הכא שגם שאר נשים שהם בני אותה אומנות אינן מקפידות. וה"ה והוא הטעם לטבח ומוכר רבב דאע"ג דשאר אינשי קפדי, כיון שכל בני אותה אומנות לא קפדי לא חייץ. עכ"ל. ודון מינה ואוקי באתרין. וכן י"ל לענין גרב ושחין הנ"ל. וע"ע בס' קהלת יעקב מקרלין בתשו' (ד"ז ע"א). ע"ש. ומכל זה תשובה מוצאת למ"ש הגר"ש קלוגר בשו"ת קנאת סופרים (דנ"ד ע"ד), וז"ל, ומ"ש רו"מ שהגרע"א נסתפק אם מחמת צער נחשב אינו מקפיד, לדידי הדבר פשוט שבגוף האדם תליא מילתא אם הוא מקפיד או לא, ואינו תלוי במה שדרך בנ"א להקפיד, רק בדידיה תליא מילתא. וכמשמעות לשון הש"ס, ד"ת רובו ומקפיד עליו חוצץ, ולא אמרו ודרך בנ"א להקפיד, רק אמרו רובו ומקפיד, משמע דבשלו הן שמין ולא בשל סתם בנ"א וכו'. וכ"מ באו"ח (סי' קסא) במי שכותב תדיר שאין הדיו חוצץ. עכ"ל בקיצור. ואשתמטיתיה להגאון ז"ל דברי כל הפוסקים הנ"ל. והראיה מאו"ח אינה ראיה, דהו"ל כההיא דיו"ד (סי' קצח סי"ז) שבני אומנותו אינן מקפידים. וכמ"ש הב"י הנדל. ודברי הגר"ש קלוגר צע"ג.
 
<b>(ב)</b> וכן בקדש חזיתיה להפנים מאירות ח"ב (סי' קמז) שנשאל בדין אשה שחלתה וא"ל הרופאים שאין לה תקנה אא"כ תעשה סממנים שיסבכו את שערותיה, הנק' קאלטונס בלע"ז, והיינו שמפזרים בראשה סמים כתושים כמו קמח ועי"ז השערות מסתבכים, וכשמדיחים במים הסמים הנ"ל א"א לשערות להסתבך והחולי חוזר וניעור. ונפשה לשאול הגיעה איך תעשה ותתנהג בזמן שרוצה להטהר ולטבול מטמאתה. והביא דברי המרדכי סוף הל' נדה, שאותן נשים שיש להם תסבוכת בשערות הנקרא ולקושטייש שנעשה להם בלילה ע"י שד, וסכנת נפשות לגלחן, לא חייצי, דכיון דלא מצי לגלחן משום סכנה הוי רביתייהו הכי. וכדאמרי' ביבמות (עח) עובר היינו רביתיה אע"ג דלאו ירך אמו הוא. וכו'. וכ' דה"נ לנידונו י"ל דהיינו רביתה א"נ דהו"ל מיעוט שאינה מקפדת עליו. ואע"פ שאינו ברור לנו דבר זה שקליעת שערותיה עי"ז מעלה ארוכה ומרפא למחלתה, כדי שנאמר היינו רביתה, או שאינה מקפדת, ומאן יימר לן שתרופה זו בדוקה וכו', מ"מ צריכין אנו לומר שמכיון שאם יארע לאשה אחרת חולי כזה ורופא מומחה אומר שא"א לה להתרפאות אלא ע"י תרופה זו לא היתה מקפדת עליה א"כ הוי בכולן אינה מקפדת, ולכן במיעוט שערות שאינן אלא מדרבנן יש להקל. אבל ברוב שערות דהו"ל ספקא דאורייתא אין להקל. ע"ש. וכיו"ב כ' הגאון זכרון יוסף (חיו"ד סי' י), בדין אשה ששמו לה הרופאים טבעת של שעוה לתוך רחמה, לצורך רפואה, ואם תנטל ממנה יגדל כאבה מאד ויש גם חשש סכ"נ בדבר. שאין טבעת זו חוצצת, כיון שאינה מקפדת עליה. ואע"פ שמקפדת להסירה בשעת לידתה אין בכך כלום, ול"ד למ"ש ראב"ד דטבעת מהודקת באצבע חוצצת מפני שמקפדת להסיר אותה בשעת לישה, דשאני התם דמקריא מקפדת לפעמים, שגם עתה אי מתרמי לה עיסה ללוש כמה פעמים ביום מסירה אותה ממנה, משא"כ בכה"ג דמקפדת רק בשעת לידתה. ודמי למ"ש הטוש"ע /ביו"ד/ (סי' קצח ס"ו) דשער אותו מקום בפנויה אינו חוצץ, ואע"פ שלאחר זמן תנשא לאיש ותהיה מקפדת, מ"מ השתא מיהא אינה מקפדת. וכן מי שאומנותו שוחט וקצב וצבע (שם סי"ז). אע"פ שבשבת וברגל מקנח ידיו ומקפיד עליו, מ"מ כיון דעכ"פ עכשיו אינו מקפיד אינו חוצץ. וכ"ש אשה זו כו'. ע"כ. ומינה לנ"ד נמי אע"ג דליכא סכנתא, מ"מ זיל בתר טעמא דמסיים הזכרון יוסף הנ"ל שכל שעכשיו אינה מקפדת, אע"פ שלאחר זמן מקפדת אינו חוצץ. ואע"פ שאין זמן רב בין עתה ובין זמן קפידתה, הו"ל כטבח שמקפיד לנקות עצמו בשבת או ברגל. והנה בסדרי טהרה (סי' קצח ס"ק יט) הביא דברי הפנים מאירות הנ"ל, ופקפק עמ"ש שגם שאר נשים אילו היה להם חולי כזה לא היו מקפידות על כך ע"פ הגדת רופא מומחה. וכ', דסברא קלושה היא. ועוד דא"כ ברטיה שע"ג המכה (דסעיף יו"ד) נמי נימא הכי, שהרי כל בנ"א שיש להם מכה נותנים רטיה ע"ג מכתן. וכן באגד שע"ג המכה וקשקשים שע"ג השבר (דסעיף כג) נימא הכי. וע"כ צ"ל דשאני נידון המרדכי בקליעת שערות שע"י שד שסכנה הוא להסירן. משא"כ בהא דאגד וקשקשים שאפשר להסירן לפי שעה. וה"נ קליעות אלו של קלטאנס מאן לימא לן שיש סכנה להסירן. ואולי כיון שהיא דואגת פן תשוב לחליה הוי אינה מקפדת. וצ"ע. (ומ"מ כ' שם שד' הפמ"א נכונים לדינא.) עכת"ד. ונראה שאף לדבריו בנ"ד שא"א להסירה לפי שעה מפני שיגרום לה כאבים עצומים יש להקל ולחשבה כאינה מקפדת. וכ"כ להדיא הגאון מהרש"ם ח"א (ס"ס מו) בדין אשה שעשו לה הרופאים טבעת של עצם בתוך רחמה והזהירוה להחזיקה שם ששה חדשים בלי הפסק. וה"ד הפמ"א והסד"ט הנ"ל דחשיבא כאינה מקפדת. וכ' דהכא א"א להסירה לפי שעה כיון שמוזהרת היא ע"ז מפי הרופאים ולכן חשובה אינו מקפיד עליו. ע"ש. וה"נ גרימת מכאובים רבים בודאי דחשיבא אינה מקפדת. ולא דמי כלל לרטיה שע"ג המכה וכנ"ל. וכ' בס' האשכול (עמוד קנג) שכ', רטיה שע"ג המכה חוצצת אפי' היא מעט, שרוב בני אדם מקפידים ואינם מניחים רטיה. עכ"ל. ולכאו' הוא סותר קצת למ"ש הפמ"א שגם שאר נשים אילו היה להם חולי כזה וכו'. וכטענת הסד"ט הנ"ל, שהרי רוב בנ"א מניחין רטיה ע"כ מכתן. ומצאתי בשו"ת חלקת יואב (חיו"ד סי' ל) שהעתיק ד' האשכול בזה"ל, דרוב בנ"א אין מניחין רטיה אף שיש להם מכה. וכ' ע"ז, שלכאורה זהו היפך החוש. וגם מצד הסברא אינו מובן כלל, למה יהיה נקרא מקפיד ברטיה. ואף שמצפה ועומדת שתתרפא המכה, מ"מ לא יהיה בזה חציצה, כמו בית הסתרים דפנויה דקי"ל אינו חוצץ (מקואות פ"ט). אע"פ שעומדת ג"כ להנשא ואז תהיה מקפדת. מ"מ לא משגחינן אלא על עכשיו. ודוקא בטבעת שעל ידה חוצצת, משום שאפשר שיזדמן לה תיכף עיסה ללוש. משא"כ בדבר שיבא לאחר זמן. ולכן נ"ל דטעם הרטיה משום שעומד להחליף הרטיה בכל עת, תוך שבעת ימים וכו'. ע"ש. וטענותיו על האשכול מדין בית הסתרים דפנויה. וכו'. הן הן דברי הפמ"א הנ"ל. אולם מה שהבין מד' האשכול דהיינו אף שיש להם מכה אין מניחין רטיה, וטען ע"ז שהוא היפך המציאות. אינו מוכרח, שי"ל שהאשכול לא ס"ל כסברת הפמ"א שאילו אחרים במצב כזה לא מקפידים חשוב כאינו מקפיד. וכמ"ש הסד"ט ע"ז דסברא קלושה היא. וע"ע בשו"ת בנין ציון החדשות (סי' נז) שנראה כמסכים להסד"ט בזה. ע"ש. אולם הגאון מוהר"א שמואל מראסיין בשו"ת עמודי אש (סי' א אות צב והלאה) כ' להחזיק דברי הפמ"א. ע"ש. וע"ע בשו"ת בנין עולם (סי' מב) שכ' ג"כ להקל בזה. ודלא כהסד"ט. ע"ש.
 
<b>(ג)</b> ותבט עיני להגאון שואל ומשיב תנינא (ח"ג סי' קח), שנשאל בדין אשה שהיה לה כאב שינים מפני שהיה לה נקב בשינים, והרופא סתם הנקב בעופרת, וא"ל שתסירנו משם כעבור ג' חדשים, מה תעשה לטבילת מצוה. והשיב דלא שייך כאן דין חציצה, כיון שעושה זאת לרפואה, ובודאי שאינה מקפדת. ואע"ג דרובא דעלמא מקפידות, מ"מ כיון שעושה כן לרפואה, בלי ספק כ"ע נמי אם היו צריכים לכך ח"ו, היו עושים כן, ואיך שייך לומר בטלה דעתה בדבר שיש צורך לעשות כן לרפואה, וראיה ברורה לזה מדתניא בתוספתא הובאה בהר"ש (סוף מקואות), הנכנס לו חץ בירכו רבי אומר אינו חוצץ, וחכ"א ה"ז חוצץ. בד"א בשל מתכת אבל בשל עץ ה"ז חוצץ. ואם קרם עליו העור מלמעלה הכל מודים שאינו חוצץ. ופי' הר"ש, דה"ט משום דבשל מתכת עיילי ביה מיא טפי משל עץ שאינו נדבק כ"כ עם הבשר. א"נ בשל מתכת איכא סכנה טפי כשמוציאו ודבר שאינו מקפיד אינו חוצץ. ע"כ. וכ"כ המרדכי. וקשה שמה בכך דאיכא סכנה בשל מתכת ואינה מקפדת, הא רובא דעלמא מקפידים, וניזיל בתר רובא. אלא ודאי שאנו צריכים לדון אם היו אנשים ונשים במעמד הלז אם היו מקפידים. וא"כ מזה ראיה ברורה שכל שצריך לרפואה ועשה כן לרפואה א"צ להסירו. וזו ראיה נפלאה לפע"ד. עכת"ד. והנה בעיקר סברתו כבר הבאנו מחלוקת הפמ"א עם הסד"ט בזה. (והש"מ כיון לדעת הפמ"א בזה, והסד"ט כ' דסברא קלושה היא.) אולם בראיתו מהתוספתא איכא למשדי בה נרגא, שעד שמסתייע מסברת רבי דס"ל שחץ של מתכת אינו חוצץ, אדרבה היה מקום להוכיח כל בתר איפכא מסברת חכמים דס"ל דחוצץ, אע"פ שיש בו חשש סכנה בהוצאתו ומקפיד עליו שלא להוציאו. אלמא דס"ל דאזלינן בתר רובא דעלמא לחשבו כמקפיד עליו וחוצץ. ואנן נקטינן כרבנן. וכמבואר בהמאירי (סוף מקואות) וכן באו"ז הגדול ח"א (סי' שסג אות י). [ושם הובאו ד' הר"י מסימפונט שכ' ככל דברי הר"ש הנ"ל]. וכ"נ מסתימת כל הפוסקים שלא חילקו בין חץ של מתכת לעץ, וכתבו בסתם דבנראה מבחוץ חוצץ כסת"מ (סוף מקואות). וכ"פ הטוש"ע /ביו"ד/ (סי' קצח סי"א). וכמ"ש הש"ך שם (ס"ק יז). ע"ש. וא"כ לכאורה מוכח מכאן היפך סברת הפמ"א והשו"מ. וכבר ראיתי להסד"ט (סוף ס"ק כו) שכ', וגם מדין זה דחץ יש להוכיח לכאו' שאפי' ביש לה צער בנטילתו לא מקרי מיעוטו שאינו מקפיד עליו. ודלא כהמרדכי וסה"ת שכ' גבי גרב ושחין דחשיב מיעוטו שאינו מקפיד מטע"ז, דהא גבי חץ נמי מצטערת בנטילתו ואפ"ה חוצץ. ומיהו בודאי שלא יהיו דבריהם היפך משנה ערוכה. וע"כ דס"ל לחלק בין דבר היוצא מן הגוף עצמו כגרב ושחין, ובין דבר אחר החוצץ, דבהאי אפי' מצטער חוצץ. עכת"ד. וכעין חילוק זה כ' הגאון חת"ס ח"ו (ס"ס פב), דע"כ לא התיר הפמ"א אלא בסמים שהם עצמם אינם חוצצים אלא שע"י דיבוק השערות חוצץ, אבל ע"י שעוה שהשעוה עצמה חוצצת, ולא שייך לומר היינו רביתא, פשיטא שחוצץ. ואין להקל בזה כלל. ע"כ. וכ"כ בשו"ת השיב משה (סי' מד) ד"ה ולפי. ולפ"ז בנידון השו"מ דהעופרת שסותמת השן היא גוף זר ואינה מגופה י"ל דחוצצת. [ומיהו הכתב סופר (חיו"ד סי' צא) כ' שסברת הסד"ט הנ"ל דחוקה ורחוקה היא בעיניו. וע"ע בשו"ת עזרת ישראל (סי' צא) מ"ש בזה]. אלא דלפע"ד יש לדחות ראית הסד"ט ממתני' דחץ, משום שי"ל שכל שנראה מבחוץ מקפדת היא עליו להוציאו, וכמ"ש הסד"ט שם בשם הרמב"ן, וברצונה להוציאו מיד, ובלי זה היא מצטערת יותר. וכן ראיתי בערך שי יו"ד (יס' /סי'/ קצח סי"א) שדחה כן ראית הסד"ט. וכ"כ בשו"ת בית שערים (חיו"ד ס"ס רעה). ע"ש. וכיו"ב ראיתי בשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (בחיו"ד סי' קנח סוף אות ז) שכ' דשאני חץ שכל זמן שהוא תחוב חוששת היא שיקלקל את המכה מאד והכרח הוא להסירו בהקדם, מש"ה הו"ל מקפיד עליו וחוצץ. ע"ש. וכיו"ב ממש כ' הגאון כתב סופר (חיו"ד סי' צא) בד"ה אלא דראיתי, שאף שבהוצאת החץ מכאיב מאד מ"מ מקפיד עליו להוציאו שלא יכאב לו תמיד ויגרום לו יסורין ממושכים כ"ז שתחוב בו החץ. ומכ"ש בירכו שמכאיבו ומעכבו בהליכתו וביתר תנועותיו כו'. ע"ש. אבל גרב ושחין שלא איכפת לה כ"כ במניעת הסרתם, מחמת הצער הכרוך בהסרתם, מוותרת ואינה מקפדת להוציאם. ומש"ה אין בהם חציצה. וה"ה בסתימת העופרת שבשן דלא איכפת לה בו י"ל שאינה חוצצת. ועכ"פ ראית השו"מ הנ"ל נדחה קראו לה. והן אמת שראיתי בשו"ת זכרון יוסף (חיו"ד סי' ט) שג"כ הביא ראיה ממתני' דחץ לדין טבעת שבתוך הרחם שכיון שאינה נראית אינה חוצצת, דה"נ איכא סכנה בהוצאתה. ע"ש. והיאך מייתי ראיה מדרבי הא קי"ל כרבנן דפליגי עליו וס"ל דאף חץ של מתכת חוצץ. [ומצאתי בס' האשכול בנחל אשכול (עמוד קנו) שהשיג עליו בזה]. מיהו י"ל דס"ל להזכרון יוסף דבהא גופא קמיפלגי רבי ורבנן. דרבנן ס"ל דליכא שום חשש סכנה בהכי, וכמו שבאמת הדבר מצוי להוציא חץ מתוך ירך אדם בלי כל סכנה. ואף רבי לא קאמר אלא שיש בזה חשש רחוק של סכנה וחייש למיעוטא דמיעוטא. וכ"כ להדיא הגרע"א בתשו' (סי' ס), ליישב דעת הזכרון יוסף הנ"ל. וע"ש. אבל ראית השו"מ מעיקרא דדינא פירכא דצערא מיהא איכא לכ"ע. ועד שמביא ראיה מדרבי להקל, טפי הי"ל להוכיח מדרבנן דקי"ל כוותייהו להחמיר.
 
<b>ומיהו</b> אחר העיון אמרתי ליישב קצת דעת הגאון השו"מ, דס"ל דבהא קמיפלגי רבי ורבנן, דלרבי כיון שיש לו צער גדול בהסרת החץ עד שהוא קרוב לסכנה, מעדיף הוא להשאירו למרות שסובל יסורין עי"ז, ומש"ה ס"ל דאינו חוצץ. אבל רבנן סוברים דאדרבה מעדיף הוא להוציאו ולסבול יסורין פעם אחת בהסרתו, מלהשאירו ולסבול עי"ז יסורין ממושכים כל זמן שהוא עוד תחוב בו. אכן לולא זאת לכ"ע ס"ל שאינו חוצץ הואיל ויש לו צער בהסרתו. ומש"ה שפיר מייתי השו"מ ראיה להקל אף אליבא דהלכתא. וכעין זה ראיתי להכתב סופר שם, שכ' ליישב דעת מר אביו החת"ס (סי' קצב), שהוכיח מהא דחץ דבמקום סכנה לא מקרי קפידא. [וכ"כ עוד החת"ס שם ס"ס קצג]. והא אנן קי"ל כרבנן. [ולא זכר מד' הזכרון יוסף והגרע"א הנ"ל]. ויישב הכת"ס דקסבר דר' ורבנן פליגי בטעמא אחרינא, דרבנן ס"ל דאזלי' בתר רובא דעלמא שמקפידים להוציא החץ של מתכת, מפני הכאבים הרבים הנגרמים כל זמן שהחץ תחוב בו. ורבי סבר דאזלינן בתר דידיה שאינו מקפיד עליו ומשאירו תחוב, בחששו מפני הסכנה הכרוכה בהוצאתו. אבל היכא דהרוב אינם רוצים להוציאו מחשש סכנה גמורה י"ל דבזה כ"ע מודו להקל. עכת"ד. וע"ע כיו"ב בשו"ת תשורת שי (סי' שב). ע"ש. ובזה ג"כ נתישבו דברי הגאון שואל ומשיב הנ"ל. [וע' בשו"ת פני מבין חיו"ד סי' קמד. ודו"ק]. ומ"מ אין מזה ראיה גמורה, שיש לפרש אחרת בדעת רבי ורבנן. וכנ"ל. וע"ע להשו"מ שם שאח"כ הביא מחלוקת הפמ"א והסד"ט, והפליא על הסד"ט שהחמיר כ"כ במיעוט כזה שאינו אלא מדרבנן. וע"ש. והנה אע"פ שהסד"ט והזכרון יוסף כתבו דוקא במקום חשש סכנה חשיב אינו מקפיד, אבל במקום צערא בלבד י"ל שחוצץ. וכ"נ מד' החת"ס הנ"ל. מ"מ נראה דהעיקר לדינא להקל בזה גם במקום צער לבד וכדברי השו"מ הנ"ל. וכ"כ הכתב סופר שם. וכן מצאתי להגאון הנצי"ב בשו"ת משיב דבר (חיו"ד סי' לו) שכ', ומ"ש הסד"ר שלא התיר המרדכי בקלטאנס אלא כשנעשה ע"י שד שסכנה הוא להסירן, משא"כ כשאין סכנה דומה לרטיה שע"ג המכה שחוצצת, אינו נראה כלל, דמה לי חולי שיש בו סכנה או אין בו סכנה, כל מחלה וכאב קשה לסבול, ועושים לה רפואה בכל מה שאפשר. ולא דמי לרטיה שע"ג המכה, שאינה אלא לשעה, משא"כ מחלה פנימית שאין דרכה לסור אלא ע"י קליעת שערותיה. ואפי' היינו יודעים שבמשך איזה זמן יפול הקאלטון וזהו אות שנרפאת, מ"מ בעת שהקאלטון עליה הויא רביתא בהכי שיהיו כל שערותיה גוש אחד וכו'. ע"ש. וכן דעת הגאון ר"א רגולר בשו"ת יד אליהו (סי' לח) בד"ה ומ"ש עוד. ע"ש. ולפ"ז ה"נ בנ"ד שהרטיה מונחת על גבה למצוא רפאות תעלה למחלתה הפנימית, אע"פ שאין בה סכנה, כל שבהסרתה יש כאב גדול, אמרי' דהיינו רביתא ואינה חוצצת. וע' בחכ"א (כלל קיט ס"ז) שכ', וצ"ע ברטיה שא"א להסירה, דמאי שנא מפילץ לייז בסימן הקודם דהיכא דא"א להסירן אין חוצצין. וכן ברטיה אינה מקפדת. ע"כ. ושם (ס"ה) רצה להתיר בקאלטונס אפי' ברוב שערות (דהוי רובו המקפיד להגאונים שהשערות נחשבים בפני עצמן.) דמסתמא כל הנשים שיש להם חולי כזה אינן מקפידות על כך דומיא דמוכרי רבב בסי' קצח סי"ז. אולם לא עצר כח לחלוק על הפמ"א והסד"ט דס"ל דברוב שערות חוצץ אף בדיעבד. ע"ש. וע' בשו"ת שאל האיש (חיו"ד ר"ס ה). ע"ש. ועכ"פ במיעוטו דהוי מדרבנן כבנ"ד נראה ודאי להקל. וע' בשו"ת שבט סופר (חיו"ד סי' עו), ובשו"ת משיב דברים (חיו"ד סי' קיח). וי"ל ע"ד. וע' בשו"ת דברי מלכיאל ח"ה (סי' קח) שכ' להחמיר בדין הרטיה כל שהמכה עתידה להתרפאות וכו'. ע"ש. ואין דבריו מוכרחים. ודו"ק.
 
<b>(ד)</b> וראיתי בשו"ת חלקת יואב (חיו"ד סי' ל) שהגביל זמן להנחת הרטיה שחוצצת, שאם עתיד להחליפה תוך ז' ימים חוצצת. אבל אם יש הכרח להשהותה ז' ימים ומעלה אינה חוצצת. וכדקי"ל באו"ח (סי' שיז) דקשר המתקיים פחות מז' ימים לא מקרי קשר כלל, וקשר המתקיים ז' ימים חשיב של קיימא מדרבנן ופטור אבל אסור. ומה"ת אינו מתחייב אא"כ דעתו להשאירו לעולם. ומכיון דקשר לז' ימים הוי קשר של קיימא מדרבנן, במיעוטו המקפיד דהוי רק מדרבנן יש להקל. שהרי מבואר בעירובין (קד) גבי בוזקין מלח ע"ג הכבש, דכל דמבטל ליה לא הוי חציצה. והואיל ומדרבנן בטל לגבי גופה כל שהוא לז' ימים ומעלה, והואיל וחציצת מיעוטו הויא רק מדרבנן, שוב מהני מה שהוא ביטול מדרבנן. איברא דמ"מ י"ל דשייך למגזר במיעוט כה"ג אטו רובו, כיון דברובו דהוי מה"ת אינו מועיל ז' ימים. אולם לפעד"נ שכל שברצונה שתהיה הרטיה דבוקה על גופה בשעת טבילה אינה חוצצת מה"ת וכו'. ע"ש. ולפע"ד יש להעיר בזה שאם באנו להשוות דין חציצה לקשר של קיימא בשבת, הרי כ' הפמ"ג (סי' שיז מש"ס סק"א) דדוקא להרא"ש יש חילוק בין זמן לזמן. אבל להרי"ף והרמב"ם אין חילוק בזה, דלא חשיב קשר של קיימא אלא כשעושהו לעולם. אבל לזמן אפי' חצי שנה מקרי אינו של קיימא ומותר (אם אינו מעשה אומן). וכ"כ הפמ"ג (שם בא"ה סק"ג). וכ"ה במשנ"ב שם, ומרן ז"ל פסק בש"ע כשיטת הרי"ף והרמב"ם. ומעתה אפי' במיעוטו דהוי מדרבנן אין להקל, כיון דגבי שבת לא חשיב בר קיימא כלל אפי' מדרבנן. הן אמת דבש"ע הגר"ז (שם ס"ב) כ' אליבא דהרמב"ם, שאפי' קשר שאינו עומד להתקיים לעולם אלא יום אחד וי"א ז' ימים חשיב קשר של קיימא. ע"ש. וכן מתבאר בשלטי הגבורים (פ' אלו קשרים). וכבר העיר בזה הקצות השלחן (סי' קכג, בדה"ש אות ג). ע"ש. ולפ"ז הרי ביותר מז' ימים חשיב של קיימא וחייב מה"ת (אם היה מעשה אומן), ומסתברא דלגבי חציצה בטבילה לא איכפת לן כלל במעשה אומן, וא"כ אין לגזור משום רובו, כיון דאף לגבי רובו מהני ז' ימים, הואיל ומה"ת בטל לגופה, כמו שמתחייב לגבי שבת. וע"ע בשו"ת בנין שלמה (חאו"ח ס"ס מט). ע"ש. ועוד דאף לסברת הרא"ש כ' הב"י שם בשם רי"ו, שקשרים העשויים לעמוד ימים חצי שנה או שנה זהו קשר של קיימא שחייבים עליו חטאת. ושכ"כ הגאון מהרי"א שכל שעומד יותר מז' ימים חייב עליו חטאת. ע"ש. וכ"ז שלא כדברי החלקת יואב הנ"ל שכותב בפשיטות דבעינן לעולם. וצ"ע. שו"ר שגם האבני נזר (חיו"ד סי' רסה) כ', שאם הסתימה היא עכ"פ למשך ז' ימים, לא מקרי מיעוט המקפיד. ומדמה זאת לדין קשר של קיימא בשבת. והובא בשו"ת חלקת יעקב (סי' קלח אות ב). וע"ע בחלקת יעקב (סי' קלט) מ"ש בזה. ע"ש. וגם עליהם תעבור כוס התימה כנ"ל. וצ"ע. גם מ"ש החלקת יואב הנ"ל, שכל שברצונה שתשאר הרטיה דבוקה על גופה בשעת טבילה אינה חוצצת מה"ת, לכאורה לפ"ז י"ל שאם החציצה היא במיעוטו אינה חוצצת כלל בזה, דגזרה לגזרה לא גזרינן. ומד' הפו' משמע להיפך. וכידוע ממ"ש הראב"ד בבעל הנפש, שהטבעת שבידה חוצצת, מפני שא"א שלא תעבירנה בשעת לישה או בשעה שאופה ומבשלת. נמצא שאע"פ שאינה מקפדת על הטבעת שבידה בשעת טבילה הואיל ומקפדת היא להסירה באיזה זמן חוצצת, הגם שהיא רק מיעוטו. ודברי הראב"ד הובאו להלכה בספרי הפוסקים הרא"ש והרשב"א והמאירי (נדה עמוד רצד). וע' מחצית השקל (סי' קצח סק"ו) בד' הגר"ש מוילנא. ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> וחזי הוית למהר"י דנציג בשו"ת מהרי"ד (חיו"ד סי' יג), שנשאל בדבר אשה שנצטוותה מפי הרופאים לתת טבעת לתוך הרחם למשך ששה חדשים בלי הפסק, אם מותרת לטבול בעת שהטבעת בגופה. והביא ההיא דעירובין (קד) בוזקין מלח ע"ג הכבש בשביל שלא יחליקו. ואמרי' התם דאי מבטל ליה לא הוי חציצה. והוסיף, שאע"פ שאינו מבטל לעולם אלא לזמן, ג"כ הוי ביטול. וכדאמרי' בסוכה (ד) גבי תבן ובטלו דהוי ביטול. ופרש"י, שבטלו לז' ימי החג. וכ"ה בהרא"ש שם. וה"נ לענין חציצה אמרינן הכי. עכת"ד. אולם יש להעיר עליו, שלא זכר שר מדברי ה"ה (פ"ד מה' סוכה הי"ג) שכ' וז"ל: ויש מי שכ' דעפר לא בעי ביטול אלא כל שאין עתיד לפנותו כל ז' ימי החג סגי. ודעת רבינו כדעת ההלכות דבעי ביטול גמור. וכן עיקר. ופירוש בטלו שדעתו להניחו שם לעולם, ופי' אין עתיד לפנותו היינו תוך ז' ימי החג. ויש בזה פי' אחר. וזה עיקר. ע"כ. וכ"ה דעת הר"ח וראבי"ה בהרא"ש (סוכה ד) דס"ל דבעינן ביטול לעולם. וכן מצאתי בשו"ת יד אליהו רגולר (סי' לח) שאדרבה הוכיח מכאן דבעינן ביטול לעולם. ע"ש. אולם בב"י (סי' תרלג) הביא דברי הרא"ש והר"ן דס"ל דסגי בביטול לז' ימי החג. וסיים, אבל ה"ה כ' שדעת הרי"ף והרמב"ם דביטול צריך להיות בדעתו להניחם שם עד עולם. ואינו יודע מנין לו לפרש כן בדבריהם. עכ"ל. ודעת רוב האחרונים להקל בזה מעיקר הדין. וכמ"ש המשנ"ב וכה"ח (בסי' תרלג ס"ד, ובסי' שנח ס"ג), בשם הלבוש והדרישה והא"ר והגר"ז ושו"ג. ע"ש. וע"ע בשו"ת כנסת יחזקאל (סי' ב עד סי' ו). ולפעד"נ שאף הר"ח וראבי"ה וה"ה שמצריכים ביטול לעולם, היינו דוקא התם שיכול להמלך בכל יום ולקחתו משם, משו"ה לא חשיב ביטול כה"ג. אבל הכא שע"פ צווי הרופאים אינה מסירתה לתקופה ממושכת, וג"כ יש לה כאב גדול בהסרתה, שפיר חשיב ביטול לכ"ע. ואין צורך שתהיה מונחת שם עד עולם. וע"ע בס' עמק ברכה הנד"מ (עמוד ע). ע"ש. ולכאורה יש לחלק עוד בין ההיא דסוכה דהוי לענין מחיצה דאורייתא, להכא דהוי מיעוטו שאינו אלא מדרבנן. אכן בתה"ד (ס"ס עה) כ', והיה נראה לחלק דאפי' להר"ח וראבי"ה, גבי טלטול שבת דהוי מדרבנן מודו להקל. דמסתמא לא פליגי אההיא דפ' חלון דמהני ביטול לאותו שבת, כמו דבר שאינו ניטל. אמנם בתוס' פ' חלון מוכח דאין לחלק בזה. ע"ש. וע' בחי' הרמב"ן (ב"ב יט:) בד"ה אינו ממעט. ע"ש. וראיתי בשו"ת עולת יצחק (סי' ס דכ"א ע"ב), שהביא מ"ש הקהלת יעקב מקרלין [בתשו' חיו"ד סי' ז ד"ז ע"ב], שכל שאין בדעתו ליטלה משם לא הוי חציצה. וראיה מעירובין (קד) גבי בוזקין מלח ע"ג הכבש, דאי מבטלו אינו חוצץ. [וכד' החלקת יואב הנ"ל]. וע"ז השיב, דשאני התם דליכא קפידא כולי האי, משא"כ בגוף האדם דאיכא קפידא. ורטיה תוכיח שחוצצת אע"פ שהיא לרפואה. ושוב הביא ההיא דסוכה (ד) שנחלקו הפו' אי בעינן ביטול לעולם. ואילו ברטיה לא מצינו חילוק בזה אם א"ל רופא מומחה שלא תסירנה לשבוע או חודש וכו'. אם לא שנאמר שבאמת כן הוא הדין גם ברטיה שאם א"ל רופא שלא תסיר הרטיה שבוע או חודש משום סכנה, ג"כ אינה חוצצת, לד' הפו' דס"ל דסגי בביטול לשבוע אחד. ובסו"ד העלה להקל בטבעת שבתוך הרחם בכל ענין. דלא מקרי קפידא כיון שמוכרחת לזה, וכל הנשים שיש להם חולי זה נותנים טבעת ברחם, ודמי לטבח וצבע וכו'. עכת"ד. ובאמת שכבר כתבנו לעיל שאין ראיה מדין רטיה שחוצצת, דהתם מיירי ברטיה שדרך להחליפה יום יום. וכמ"ש הפחד יצחק. וכ"כ בתשו' מהרי"ד שם. וכבר כתבנו לחלק בין ההיא דסוכה לנ"ד. וכן ראיתי להגאון מליבאוויטש בשו"ת צמח צדק (חיו"ד סי' קנח אות ז) שהאריך ג"כ בההיא דסוכה (ד) וכ' לחלק ביניהם דשאני הכא דמיעוטו הוי מדרבנן. וה"ד התה"ד ועוד פו' בזה. וכ' שכיון שמצטערת היא להסיר הקאלטענש חשיבא כאינו מקפיד עליו. ודמי למ"ש לצבע ואומן ומוכר רבב שא"א להכחיש שכאשר הדם או הרבב עליו הוא קצת צער בשבילו, ועכ"ז מאחר שאנו יודעים שאין דרך בני אומנות זו להקפיד ע"ז, נקרא אינו מקפיד עליו. וה"נ בקאלטענש. ע"ש. וע"ע בשו"ת בנין עולם (חיו"ד ס"ס מב), שג"כ דימה דין זה הקאלטנש לההיא דצבע ומוכר רבב שאינו מקפיד אע"פ ששאר האנשים מקפידים. וה"נ הכא אילו כל הנשים היו צריכות לכך ג"כ לא היו מקפידות. וכעין מ"ש התוס' (שבת צב:) ד"ה ואת"ל אנשי הוצל כו'. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין. וע"ע בשו"ת כת"ס (חיו"ד סי' צא) שאף המקפיד להסיר הרטיה לאחר זמן לא הויא חציצה, כיון שעד הזמן ההוא אינו מקפיד להסירה. ושוב מצא שכ"כ בשו"ת זכרון יוסף (סי' ט ויו"ד). ע"ש. (וע' להלן אות ז). וכ"פ בשו"ת דברי יששכר (סי' צ). ע"ש.
 
<b>(ו)</b> אולם ראיתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"ג בהל' נדה (סי' קצח ס"י) שכ' וז"ל, נשאלתי באותה רטיה שהמציאו הרופאים, שצריכה להיות על גבה ג' וד' חדשים רצופים ואח"כ נופלת מעצמה, אבל בתוך הזמן הזה אי אפשר בשום אופן להסירה משם כ"א בקריעת עור ובשר עמה. ואשה אומרת שכבר רגילה ברטיה זו ואינה מקפדת כלל, והורתי שהמשנה ששנינו הרטיה שעל המכה חוצצת אינה זזה ממקומה, ולא חילק ולא בילק שמענו. וגוף תשובתי שפלפלתי בזה איננה תחת ידי ונשארה ביד השואל. ושמעתי שהשואל שאל אחרי להגאון בעל אור חדש ולהרב הגדול ר' ניסן שידלוב ולהרב הגאון מהר"ל פישלס זלה"ה וכלם הסכימו עמי שחלילה להקל. עכ"ל. וכן פסק בקיצור ש"ע (סי' קסא ס"ד). ע"ש. כל קבל דנא חזי הוית בשו"ת דברי חיים מצאנז ח"ב (חיו"ד סי' סה) שנשאל בזה, והעלה שמותרת האשה לטבול ולא הויא חציצה, וכ' שחומרא יתירה החמיר הסד"ט כיון דהוי מיעוט שאינו מקפיד. והנה מפורש להדיא בטור א"ח (סי' קסא) דרטיה שאינו מקפיד עליה אינה חוצצת לנט"י, ורק בטבילה החמירו. אך באם אינה מסירה אותה בשום פעם וכמעט סכנה הוא להסירה בודאי דלא הוי חציצה. וכמ"ש בזכרון יוסף (סי' י). ולכן אם אפשר בקל להסיר הרטיה בלא חשש כאב בודאי תסירנה, ואם חוששת לסכנה ולכאב גדול ח"ו, סגי שתדיח היטב במקום הרטיה במים חמים מה שאפשר ותטבול, ולא הוי חציצה כלל. ע"כ. ומבואר מסוף לשונו הטהור שאף אם אין סכנה רק כאב גדול ג"כ אפשר להקל. ומה שחילק בין נט"י לטבילה, הנה כיו"ב כ' בס' התרומה (סי' עט) וז"ל גלדי מכה שהיא יבשה ואינו מקפיד או גלד לח שמצטער עליו אינו חוצץ, דבנט"י לא החמירו. ופסקו הרמ"א באו"ח (סי' קסא ס"ב). וע' בא"ר שם סק"ט שדייק מזה, דמשמע שאם מצטער עליו אף כשמקפיד אינו חוצץ. ושכן משמע ביש"ש. ע"כ. ולכאורה הרי גם בטבילה כ' כמה אחרונים שאם יש צער בהסרתו אינו חוצץ, ומאי איריא נט"י. ונראה דכלפי מ"ש המרדכי וסה"ת (הנ"ל אות א) דאף שהגלד לאחר שלשה אם מצטער בהסרתו אינו חוצץ מן הדין, שקרוי אינו מקפיד, מ"מ נוהגים להחמיר להסירו ע"ש. וכ"כ הפו' שמהר"ק היה מצריך את אשתו להסיר כל גרב אע"פ שהיה כואב לה מאד והיה רואה זאת בעצמו. וכ"ה בט"ז (סי' קצח ס"ק יד). מ"מ בנט"י כה"ג לא החמירו, שכיון דמדרבנן הוא העמידוהו על עיקר הדין. וע' במאמר מרדכי (סי' קסא סק"ט), שנ"ל ברור שכל שמצטער אם מסירו קרוי אינו מקפיד, שהרי אדרבה מקפיד הוא אם יסירנו, ורוצה שיהיה שם. ע"ש. וע' במעדני יו"ט נדה בהל' מקואות (ר"ס כו אות נ). ע"ש. עכ"פ עלה בידינו שהגאון מצאנז ס"ל להקל בנ"ד. ודלא כהתשובה מאהבה ואחוזת מרעהו הנ"ל. וע' בשו"ת מהר"ש ענגיל (סימן י) שהביא מ"ש הדב"ח הנ"ל להלכה. ע"ש. וכן בשו"ת אמרי יושר ח"א (סי' קצה) העיר ע"ד התשובה מאהבה שהחמיר בזה, שמדברי הדברי חיים נראה להקל בזה. ע"ש.
 
<b>(ז)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון כתב סופר (חיו"ד סי' צא) שנשאל בנ"ד, והשיב להתיר מתרי טעמי תריצי, (א) שכל לרפואה אינו מקפיד עליו ואינו חוצץ דכל מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא, ולא דמי לרטיה שע"ג המכה שחוצצת, דהתם לפעמים מסירים אותה כדי לראות אם נרפאת המכה או לתקן הרטיה. וכיון שלפעמים מסירים אותה, הכניסוה בכלל מקפיד עליו וחוצץ, אבל בנ"ד שאין מסירין אותה כלל עד שתפול מאליה וזוהי סימן לרפואתה לא מקרי חציצה. (ב) שמכיון שא"א להסיר הרטיה בלי כאב גדול, עד שיש חשש שבהסרתה יקרע העור והבשר עמה, אין בזה חציצה, כדמוכח במרדכי וסה"ת וסמ"ק. וסיים, ובהיות כי מיעוט המקפיד אינו אלא חומרא מדרבנן ושקו"ט האחרונים ללכת בספקו להקל בקצת דברים לולא דאוקמה בחזקת טומאה היה נ"ל לסמוך ע"ז להקל להלכה אבל איני מחליט בזה למעשה. ושו"ר בתשובה מאהבה שכ' להחמיר בנ"ד. ומאחר שכבר הורו זקנים אלו להחמיר בנ"ד, אע"פ שאין אתנו יודע על מה אדניהם הטבעו, ולא נתגלה לנו טעמם ונימוקם, בכל זאת חס לי להורות להקל נגדם. עכת"ד. והנה אם כי דעת הגאון היתה להקל להלכה, נסוג אחורנית בראותו דברי הרב תשובה מאהבה הנ"ל. (ובשו"ת שאל האיש (חיו"ד ר"ס ה) הביא בקצרה דעת הכת"ס הנ"ל להקל.) אולם בראותינו שהדברי חיים מצאנז הורה להקל להלכה ולמעשה, ויש לנו סמוכים דאורייתא לדבריו מד' הפוסקים רוא"ח אורויי מורינן לקולא. וכן מבואר בשו"ת זרע אמת ח"ב (סי' פו) שכל שמקפדת להסירו משום צערא דידה אינו חוצץ. דחשיב אינו מקפיד עליו. ודמי להני נשי שצובעות ידיהן שאינו חוצץ. ע"ש. וכן מצאתי לרבינו הגרע"א בתשו' שבסו"ס דרוש וחידוש ח"א (דק"ג ע"א), שכ', דבמיעוטו אף שאין סכנה אלא צער בלבד, מקרי אינה מקפדת עליו ואינו חוצץ. ע"ש. וכן העלה להקל למעשה הגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת קנאת סופרים בהשמטות לס' מי נדה (סי' כ דנ"ד ע"ד). וכן מתבאר בשו"ת תשורת שי ח"א (סי' שב). ובשו"ת בית שערים (חיו"ד ס"ס רעה). ובשו"ת חמדת משה (סי' פד). ובס' באר מרדכי (דפ"ב ע"ב). ע"ש. ומעתה הואיל ורבו האחרונים המקילים בזה הא ודאי דשפיר סמכינן עלייהו, ובפרט באיסור דרבנן דהיינו במיעוטו. ואע"פ שהתוס' (עירובין ד) הבינו מפרש"י שם שלא נאמר מיעוטו שאינו מקפיד אינו חוצץ אלא בשערו ולא בבשרו, ומוכח דהויא חציצה מדאו'. ומדברי החת"ס (חיו"ד סי' קצג) נראה שחושש לשיטת רש"י בזה. וכ"כ בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ג (סי' י). ובח"ז (סי' ר). ע"ש. אולם אנכי הרואה בחי' הריטב"א (עירובין ד:) שכ' וז"ל, אבל נראה שלא נתכוון רש"י לכך אלא לאשמועינן דבשערו לבד משערינן רוב ומיעוט וא"צ לשער ברוב הגוף והשער. וכדעת הגאונים ז"ל. ודלא כד' הרמב"ם. ע"כ. וכ"כ הישועות יעקב והערוך השלחן (בר"ס קצח) אליבא דרש"י. ע"ש. וכן מבואר להדיא בס' הפרדס (דף ד ע"ב) וז"ל: שמעינן ממסקנא דשמעתא במס' נדה, דרוב שערו קשור אחת אחת אפי' אינו מקפיד חוצץ, א"נ מיעוט בשרו ומקפיד חוצץ וכו'. ושאר כל דבר הנמצא בבשרה סמוך לטבילה אם מקפדת בו צריכה לחוף ולחזור ולטבול פעם שניה וכו'. וכדתנן זה הכלל כל המקפיד עליו חוצץ, ושאינו מקפיד עליו אינו חוצץ. עכ"ל. וא"כ בודאי דנקטינן כר"ת וכל הפוסקים דההלכה נאמרה גם על בשרו שבמיעוטו שאינו מקפיד אינו חוצץ. וע' בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' ז). ובשו"ת עזרת ישראל (סי' צא). ע"ש.
 
<b>(ח)</b> ואשר כתב הכת"ס דהואיל ואיכא חזקת טומאה אין להקל בספקא דרבנן של מיעוטו המקפיד. הנה המג"א (סי' קסא סק"ז) כ' וז"ל, ואם הוא טבח ומוכר שומן ויש דם ושומן על ידו מבעיא לן בזבחים (צח:) ולא אפשיטא. ונ"ל דבטבילת נדה אזלינן לחומרא ובנט"י לקולא. ע"כ. וכ' עליו השבו"י ח"א (סי' סט), וזה אינו, כיון דמיעוט המקפיד עליו אינו חוצץ אלא משום גזרה אטו רובו המקפיד עליו בדרבנן אזלינן לקולא. ע"כ. וכן הסכים לזה הגאון זכרון יוסף (חיו"ד סי' י). [ועל יתר דברי השבו"י, ע' בשו"ת דברי יששכר (סי' צ). ע"ש]. אולם הפתחי תשו' (סי' קצח ס"ק טז) הביא דברי הזכרון יוסף בשם השבו"י, וכ' ע"ז, וצ"ע כעת דהא באתחזק איסורא לא אמרינן ספקא דרבנן לקולא כמ"ש לעיל (סי' קי כללי ס"ס או תכ). וה"נ אתחזק איסורא דטומאת נדה. וצ"ל דס"ל כהפר"ח דס"ל סד"ר =ספיקא דרבנן= לקולא אף במקום חזקת איסור. וכבר כתבתי שם שאין הלכה כן. עכ"ל. ואשתמיטתיה להפ"ת דברי השבו"י עצמו בח"ב (ר"ס סט) וז"ל, ע"ד הבשר שנתבשל ואינו יודע אם נמלח, האי מילתא כבר אמורה בד' הט"ז (סי' סט ס"ק כד) שיש להכשיר מטעם ספקא דרבנן לקולא. וכבר השיג עליו הנה"כ, וכן הסכמתי בספרי מנחת יעקב (כלל א ס"ק טו) שכיון דאתחזק איסורא באיסור דם יש להחמיר. וכן כתבתי בספרי סולת למנחה, ודלא כהפר"ח שם שמסכים לד' הט"ז. וכן בס' בית הלל פסק לאסור. עכ"ל. הא קמן שדעת השבו"י דסד"ר בדאתחזק איסורא לחומרא. ודלא כהפר"ח. וכן מתבאר עוד בשבו"י ח"ב (ס"ס עח). ע"ש. ולכן נראה לחלק בזה בין ספקא דדינא לספק במציאות. דבספק במציאות החזקה מכרעת להחמיר. משא"כ בספקא דדינא כההיא דטבח ומוכר רבב אין חזקת איסור משנה את הדין. וממילא הדר הו"ל ככל סד"ר ולקולא. וכמו שמצינו כיו"ב בתוס' ב"ב (לב:) ד"ה והלכתא, דבתרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ואוקמי ארעא בחזקת מרא קמא, אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן, לא שייך כולי האי למימר אוקמה אחזקת מרא קמא כו'. ודוחק הוא. ע"ש. והמשנה למלך (פ"ב מה' טומאת צרעת ה"א) כ' ג"כ, דלא שייך לומר אוקי גברא אחזקתיה אלא בספק דמציאות, משא"כ היכא דמספק"ל היכי אגמריה רחמנא למשה לא שייך לומר אוקי גברא אחזקתיה, דאטו מפני חזקתו של זה משתנה מאי דאגמריה רחמנא למשה. וחילוק זה הוא נכון בעיני. עכת"ד. וכ"כ הגרע"א בתשו' (סי' לז). והביא שכ"כ הכנה"ג יו"ד (סי' יח הגה"ט אות ג, וסי' כה הגה"ט אות ג). ושכן דעת השלטי הגבורים (פ"ג דחולין) בשם הר"ז. אלא שמדברי הר"ן פ"ק דקידושין (ה:) שכ' דבנתן הוא ואמרה היא אוקמה אחזקת פנויה. ע"ש. ל"מ כן. וכמו שסיימו התוס' ב"ב הנ"ל דדוחק הוא לחלק בזה. וסיים, אולם לעומת זה עשינו סמוכים הרבה דלדעת כמה רבוותא לא אזלינן בכה"ג בתר חזקה. עכת"ד. וע"ע בשו"ת חקרי לב ח"א מיו"ד (סי' קיא). ע"ש. ומעתה צדק מאד השבו"י (סי' סט) שכ' דאזלינן לקולא בסד"ר כה"ג, ומשום דחזקת איסור בכה"ג אינה מכרעת. ומינה נמי לנ"ד, דאף אי יהיבנא ליה להכת"ס שלא יצא דבר זה מידי ספק, מ"מ אין חזקת איסור מכרעת בזה, והדר הו"ל סד"ר ולקולא. וכן מצאתי להפמ"ג א"ח (סי' קסא א"א סק"ז) שכ', ויש לראות דהא מיעוט המקפיד דרבנן הוא והו"ל למיזל לקולא אף בטבילה. (ואמאי כ' המג"א להחמיר בטבילת נדה.) וכ"ת אוקמיה אחזקה, הא בורכא דבספיקא דדינא לא שייך אוקמיה אחזקה וכמ"ש בפריי ליו"ד ובס' שושנת העמקים. וכו'. וצ"ע. עכת"ד. ואין לכחד שכמה אחרונים פסקו להחמיר בטבח ומוכר רבב ומהם בס' בית הלל (סי' קצח סק"ב). [ולשטתיה אזיל בסי' סט שפסק דבספק נמלח אזלינן לחומרא משום חזקת איסור דם, וס"ל דאף בספקא דדינא מהניא חזקה. כד' הר"ן הנ"ל]. וכ"ה בסדרי טהרה (ס"ק לד). ובמלבושי טהרה (סכ"ג). ובערוך השלחן (ס"ק מד). מ"מ בשערי דעה (סק"ה) כ', שמכיון שלא הביאו הטור והמחבר והרמ"א דין זה שנזכר ברמב"ם (שהוא ספק). נראה דס"ל דאזלינן בספקא דרבנן לקולא. וע"ש. (וע' בסד"ט (ס"ק נב). ובערך שי (סי"ז). ואכמ"ל). ומכ"ש שבעיקר הדין בסד"ר היכא דאתחזק איסורא מבואר בהדיא בחי' הרשב"א והריטב"א (נדה סא:) ד"ה כיון דנתקיה נתקיה, דכל סד"ר לקולא אפי' אתחזק איסורא. וכ"ה בהמאירי שם. והלום ראיתי להשבו"י עצמו בח"ב בקונט' הספקות (ס"ק לו) שהאריך למעניתו בד"ז, והוכיח במישור מד' הרמב"ם והרשב"א דסד"ר לקולא אפי' אתחזק איסורא. ושכן נ"ל להלכה. אולם למעשה צ"ע. ושוב בהגה שם סיים, ועכשיו ראיתי שגם הפר"ח בכלל טז כיון לדברי והשיג על הש"ך. ויש לסמוך ע"ז להלכה ולמעשה. (וכ"ה במנח"י בכללי הספקות ובסולת למנחה שם. והובא ג"כ בס' עמודי אש (סי' ז ס"ק יג) להעיר מזה על הפ"ת (סי' קצח הנ"ל. ע"ש.) וע"ע בזבחי צדק ח"ב (סי' קי ס"ק קכד) ובכה"ח שם כללי ס"ס ס"ק לא), שהביאו דברי רוב האחרו' המקילים בסד"ר היכא דאתחזק איסורא. וכ' הפמ"ג שכ"ה דעת מרן ז"ל. ע"ש. וע' בשו"ת יד יצחק ח"א (סי' רמט). ובשד"ח (מע' ס כלל מד.) ע"ש. סוף דבר שיש לנו הרבה צדדים להקל בזה, אף אם לא יצא הדבר מידי ספק. ומכ"ש לפמש"כ לעיל שדעת רוב האחרונים להקל בזה. ויסודותם בהררי קדש ממקורות נאמנים. הא ודאי דשפיר יש לנו ע"מ לסמוך להורות היתר בדבר.
 
<b>(ט)</b> איברא דחזיתיה להגרי"ח בשו"ת רב פעלים ח"ב (חיו"ד סי' כב), שהביא דברי הדב"ח מצאנז והגרע"א והגרש"ק להקל בנ"ד. ושוב תבריה לגזיזיה עפ"ד התשובה מאהבה והכתב סופר. ובכ"ז מסיק בנידונו להקל. מפני שלא החמירו הגאונים שבס' תש"מ הנ"ל, אלא ברטיה שהיא מונחת באופן זמני, אבל בנידונו שהוא דבר תמידי והכרחי אינה חוצצת. ע"ש. וכנראה מדבריו שחושש לדברי התשובה מאהבה. גם בשו"ת פרי השדה ח"ב (סי' נ) נשאל באשה שנתנה רטיה ע"ג מכתה, והוזהרה מהרופאים שלא להסירה, והיא כבר מונחת יותר משמונה חדשים, ועי"ז אינה יכולה לטבול. והעלה להלכה שכל שיש לה צער בהסרתה אינה חוצצת. ושכן העלה הגאון השיב משה (סי' מד), בענין אשה שיש לה גרב, וכואב לה ביותר בנטילתו. והעלה להקל. וה"נ בנ"ד. ושוב ראה מ"ש הכת"ס הנ"ל, וכ' לחלק דשאני הכא שאין לה זמן קצוב, ומי יודע אם תתרפא, והבעל רוצה לגרשה, וקשים גירושין וכו'. ולכן העלה להקל בנידונו. ע"ש. וע"ע בשו"ת פרי השדה ח"ד (סי' קמג). ע"ש. גם בשו"ת יד יצחק ח"ב (סי' סד) חשש להקל בזה נגד דברי התשובה מאהבה והכת"ס הנ"ל. ע"ש. וע"ע בשו"ת לבושי מרדכי ח"א (חיו"ד סי' קכו) שנשאל בזה, ואחר שהביא דברי הכת"ס והדב"ח הנ"ל, כתב, ומעתה אם יש איזה סכנה בנ"ד להסיר הרטיה, ודאי שהסומך על הדב"ח לא הפסיד, בפרט בשעה"ד ולשמור מן מכשול כה"ג. ואחר החיתום הוסיף, אחרי כתבי זאת בא לידי שו"ת אבני צדק, וראיתי שם בשם הקרבן ראשית, בדין אשה שיש לה מכה בידה שקורין פיסטל והיתה בתוכה קטנית, ונעכר כאבה להוציאה משם, והשיב שאין בה משום חציצה. וכמ"ש בגידולי טהרה ובאמרי אש בדין סתימת נקבי השינים. עכת"ד. וע"ע בשו"ת לבושי מרדכי שם (סי' קכה) מ"ש בזה. ע"ש. וע' בשו"ת שאל האיש (חיו"ד סי' ה) בדין סתימת נקבי השינים, שהעיר בזה מדין רטיה שהיא לרפואה, ואם אינה יכולה להסירה, דעת החכ"א (כלל קיט ס"ז) להתיר. וכן דעת הכת"ס (סי' צא) להתיר ברטיה שאינה יכולה להסירה. וה"נ בסתימת נקבי השינים. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהרש"ג (חיו"ד סי' לא). ובשו"ת אהל אברהם הכהן (סי' ס). ובשו"ת רב פעלים ח"ד (חיו"ד סי' יג). ע"ש. ודו"ק.
 
<b>(י)</b> ואנה ה' לידי ספר שו"ת בני יהודה כת"י, להרה"ג מהר"י מסלתון ז"ל, אב"ד פה מצרים, וראיתי אליו (בחיו"ד סי' ג) שנשאל בנ"ד, והורה הלכה למעשה להתיר. וחילק ג"כ בין רטיה שע"ג המכה דתנן דחוצצת, דמיירי שאפשר להסירה בנקל, לרטיה דנ"ד שמקפדת מאד שלא להסירה. ונסתייע ג"כ מדברי החיים וחסד מוסאפיא (סי' לד) שכ', שכיון שהרופא ציוה אותה לחגור הרצועה, ואם תסירנה יכבד חליה, הו"ל שעה"ד =שעת הדחק= וכדיעבד דמי, ומותר לה לטבול כן לכתחלה בלי שתסיר הרצועה, ולא גזרו ברפויה אטו אינה רפויה אלא באינו מקפיד אבל במקפיד שלא להסירה שפיר דמי. ע"כ. וה"נ בנ"ד דהו"ל שעה"ד גמור, ושרינן לה לכתחלה לטבול. ושוב הביא דברי הכת"ס שהחמיר בזה למעשה. ובכל זאת העלה להקל בהיות ורטיה זו נתפשטה מאד בזה"ז, ואם נבא להחמיר יבאו לידי קולא בעון שז"ל וכו'. והוסיף להסתייע ממ"ש האחרו' להקל בדין שן תותבת כל שיש צער להסירי /להסירה/. ומינה לנ"ד. עכת"ד. ויש להשיב על ראיתו מהחיים וחסד, דשאני התם דמיירי ברפוי, ומן הדין אינו חוצץ, אלא שהרמ"א /ביו"ד/ (ר"ס קצח) החמיר בזה אטו אינו רפוי. (וע' בסד"ט סק"ו שכ' דחומרא זו אינה מדינא דהש"ס או מהראשונים אלא מחומרות האחרונים). ומש"ה שפיר כ' החיים וחסד להקל במקפדת שלא להסירו. (וע' בעקרי הד"ט חיו"ד סי' כב סוף אות ז). אבל במיעוט המקפיד שהוא מגזרת רז"ל, י"ל שאין להקל בזה אפי' מקפיד אותה שעה שלא להסירו, כל שיש זמן שהוא מקפיד עליו, וכמ"ש הראב"ד גבי טבעת וכיו"ב. וע' בפתחי תשו' ס"ק יג. ובשו"ת תפארת אדם (סי' נד). ע"ש. ומ"מ לדינא יפה כיון במה שפסק לקולא. וכמ"ש ג"כ שהחומרא בזה מביאה לידי קולא, שע"י דחיית זמן הטבילה יבאו בעליהן לידי הרהורים רעים מלי כריסיה זני בישי. ומה גם בזה"ז אשר פשתה מספחת הפריצות, ויבאו לידי שז"ל. והמחמיר בזה יצא שכרו בהפסדו. וכבר חששו לזה רבנן בתראי, הלא הם, בשו"ת אהל יוסף מולכו (ס"ס מ). ובשו"ת מעט מים (סי' עט). ובשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' פא). ועוד. אשר על כן על משמרתי אעמודה להורות להקל בדבר. וכאשר הורה גבר חכם בעוז מהר"י מסלתון ז"ל הנ"ל.
 
<b>(יא)</b> וכעת בבואי אל חצרות ה' פעה"ק ירושת"ו והראני אותו ואת נוהו תלי"ת, ראיתי לידי"נ הרב הגאון המפו' ר' עובדיה הדאיה שליט"א, בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (חיו"ד סי' טז), שנתבקש מאת מהר"י מסלתון לבא בהסכמה עמו להתיר בנ"ד, ואסיפא דמילתא מסיק הישכיל עבדי שם, שבודאי דברי הרב תשובה מאהבה שמחמיר בזה לא נאמרו אלא לדורותם, שהיו מטים אוזן קשבת ושומעים לקול מורים, ולא היה חשש תקלה. לא כן בדורות אלו אשר רבו המתפרצים, ואם נבא להוסיף חומרות יבאו ח"ו לפרוץ גדר להכשל באיסור כרת של נדה. ולכן עלינו לכוף ראשינו לסמוך ע"ד הגרע"א והקנאת סופרים שהעלו שאף במקום צער ורפואה הו"ל כאינו מקפיד ואינו חוצץ ואף שהם דברו לענין בית הסתרים, מ"מ הדב"ח מצאנז כתב כן גם לגבי רטיה דנ"ד. וכ"פ מהר"ש ענגיל ח"ו (סי' יג). וכ"נ מד' מהרש"ם (ס"ס מו). (באופן דבהסכמה עלה עם הרה"ג השואל מהר"י מסלתון הנ"ל שפסק להקל בזה.) עכת"ד. והנה לא יכלתי להאריך עוד ולהשתעשע בד"ק, דמגמר בעתיקא קשה מחדתא. רק זאת אגיד כי לדידי חזי לי אגב ריהטאי בדברי הישכיל עבדי שם, שבתחלה הביא מ"ש מהר"י מסלתון להביא ראיה מדין צבע שצובעות הנשים דקי"ל (סי' קצח סי"ז) שאינו חוצץ. וכ' ע"ז הרב ישכיל עבדי, דאי מהא לא איריא, דשאני צבע שאין בו ממשות. משא"כ ברטיה כהא דנ"ד שמעכבת המים לעבור לבשר, מש"ה י"ל דאף במיעוט שאינו מקפיד יש להחמיר. ע"כ. ובאמת שראיה זו לא דידיה היא, אלא מהחיים וחסד (סי' לד). וכ"ה בשו"ת זרע אמת ח"ב (ס"ס פו). ובשו"ת קהלת יעקב מקרלין (דף ז ע"ב). ע"ש. ודחיית הישכיל עבדי במח"כ ליתא. וכבר הרחבנו הדברים בשו"ת יביע אומר ח"ב (חיו"ד סי' יג אות ב) שדברי הש"ע הנ"ל מיירי גם בצבע שיש בו ממש. והוכחנו כן בראיות מהראשונים. והבאנו דברי הפני אריה (סי' ו), שתמה על הב"ח שחשב לומר דמיירי בצבע שאין בו ממשות, וכ' עליו, שבמחכ"ת שגה מאד בזה כו' ודבריו תמוהים, שהדבר ברור שהמיעוט שאינו מקפיד אפי' יש שם ממשות אינו חוצץ. וכדתנן במקואות (פ"ט). ובכ"ד. ע"ש. ושכן דעת הט"ז והש"ך ושאר אחרונים להקל גם ביש בו ממשות. ע"ש. ומעתה קמה וגם נצבה ראית החיים וחסד הנ"ל. ועכ"פ לענין דינא אף הישכיל עבדי הורה להקל גם למעשה. וגם הלום בא לידי ס' טהרת ישראל, וראיתי אליו (בסי' קצח ס"ק מג), שכ', שהרוצה להקל ברטיה דנ"ד שחוששת לסכנה מעט וכאב גדול אין לערער עליו. רק שתדיח היטב במים חמים במקום הרטיה ככל מה שאפשר. וגדול כח הטהרה לבעלה. והסתמך על הדב"ח מצאנז. ע"ש. ונראה שאפי' אין סכנה רק כאב גדול יש להקל כמבואר בדברי חיים שם. וכ"כ להדיא בשו"ת אמרי יושר ח"א (סי' קצה). וע"ע בשו"ת ציץ אליעזר ח"ד (סי' ט). ע"ש.
 
<b>(יב)</b> מסקנא דדינא בהא סליקנא ובהא נחיתנא, שאם חל זמן טבילתה בעוד שהרטיה צריכה להשאר עליה תקופה ממושכת, מותר לה לטבול עמה, ואין לחוש לחציצה, ובלבד שתדיח אותה היטב במים חמים ככל מה שאפשר. אבל אם נשארו אך ימים אחדים להורדת הרטיה (או נפילתה של הרטיה מאליה), נכון להמתין ולחוש לדברי המחמירין שלא תהיה שום חציצה בעת טבילתה. הנלע"ד כתבתי. +/מלואים/ כעת נדפסו הטורים אל המקורות ושם בטור יו"ד ח"ב בקונט' הר צבי מהגרצ"פ פראנק שליט"א נשאל בזה, והעלה ג"כ להקל, וכדברי המהרש"ם. ע"ש. והוא תנא דמסייע לן להלכה.+ והשי"ת יצילנו משגיאות ומתורתו יראנו נפלאות. ויאיר עינינו בתוה"ק אמן. עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן יג</h3>
 
<b>עמדתי</b> ואתבונן במצות מפני שיבה תקום, אם הוא בן ששים שנה או בן שבעים שנה.
 
<b>(א)</b> תנן (ספ"ה דאבות) בן ששים לזקנה בן שבעים לשיבה. והרשב"ץ במגן אבות (שם) בד"ה בן מאה, כ' בזה"ל: ויש ללמוד ממ"ש בן ס' לזקנה בן ע' לשיבה, דין מדיני התורה, כי לדברי אונקלוס שתרגם מפני שיבה תקום, מן קדם דסבר באורייתא, וזהו יניק וחכים, א"כ והדרת פני זקן נדרש לזקן אשמאי, ר"ל בור, וכשהגיע לששים הרי הוא זקן וחייבים לעמוד מפניו. ולדברי איסי בן יהודה שדורש יניק וחכים מן והדרת פני זקן, שאין זקן אלא מי שקנה חכמה, ומפני שיבה כל שיבה במשמע, א"כ אינו חייב לעמוד מפני זקן שלא למד חכמה עד שיהיה בן שבעים, שאין קרוי איש שיבה אלא בן שבעים. עכ"ל. ולפ"ז למאי דמסקינן בקידושין (לג) דהלכה כאיסי בן יהודה, ע"כ שיבה הוי בן ע' שנה. וכ"כ הרא"ש (פ"ק דקידושין סי' נג), דהואיל וס"ל לאיסי בן יהודה כל שיבה במשמע אפי' זקן אשמאי, ע"כ דדריש זקן זה שקנה חכמה ליניק וחכים וכר"י הגלילי. וכן הלכה, דאריו"ח הלכה כאיסי בן יהודה. ומבן שבעים נקרא שיבה. וכ"פ הטור /ביו"ד/ (סי' רמד). וכ' הב"י, שכ"ה גם בהגמ"י בשם סמ"ק, ובשבולי הלקט. ומשנה שלימה שנינו בן ע' לשיבה. ע"כ. וכ"כ הר"א ממיץ בס' יראים (סי' לו) וז"ל, וכמה שיבה כדתנן בן ע' לשיבה. ע"כ. וכ"פ מרן בש"ע שם: מצוה לקום מפני שיבה דהיינו בן ע' שנה. ע"כ. וכ"כ בארחות חיים יו"ד (עמוד לח). ובצידה לדרך (מאמר' א כלל ד פי"ח). ולא חששו הפו' הנ"ל לדברי התרגום אונקלוס, אי משום דקי"ל כגמרין. וכמ"ש הר"ן פ"ק דקידושין. אי משום דס"ל כמ"ש הרמב"ן בפי' עה"ת (פר' קדושים), שיתכן שאף דעת אונקלוס כד' הגמ', אלא דס"ל דאתא זקן וגלי על שיבה שבכללו כל השיבות בין שיבת התורה בין שיבת הימים. ע"ש. ולפ"ז אף אונקלוס יודה דבעינן שיהיה בן ע' שנה.
 
<b>(ב)</b> אולם בברכי יוסף (סי' רמד סק"ד) כ' בשם רבינו האר"י ז"ל, שכל שהוא בן ששים שנה מצוה לקום מפניו. ולכאורה היה נראה דס"ל כשיטת האונקלוס הנ"ל, דזקן בשנים ילפינן מקרא דוהדרת פני זקן, ובן ס' לזקנה. וכמ"ש הרשב"ץ הנ"ל. ומשום שנראה מד' הזוה"ק ח"ג (פ' קדושים דפ"ז ע"ב) דקאי בשיטת אונקלוס, דקאמר התם, מפני שיבה תקום, שיבה דאורייתא סתם. ע"ש. ושוב מצאתי להגאון מנחת חינוך (ס"ס רנז) שכ"כ בדעת האר"י ז"ל. (מבלי להזכיר ד' הרשב"ץ והזוה"ק.) אולם אחר העיון במקורן של דברים, בשער המצות (פ' קדושים), נראה שלא מן השם הוא זה. שהרי כ' שם, והנה מי שהוא זקן מששים שנה ומעלה אפי' שאינו ת"ח צריך לקום מפניו, אבל בפחות מששים א"צ לקום מפניו, אא"כ הוא שקנה חכמה, ולכן ר"ת מפני שיבה תקום הוא מש"ת, כי משתין שנין ואילך נקרא שיבה. עכ"ל בקיצור. וכן הוא בשער הליקוטים (פ' קדושים). ובנגיד ומצוה (ריש חלק ב). ע"ש. וכמה פעמים חזר שם על הלשון זקן זה שקנה חכמה. ומבואר דמפרש למאי דכתיב זקן היינו ת"ח, ומשתין שנין ואילך נקרא שיבה. ודלא כמתני' דאבות דתני בן שבעים לשיבה. ולא ס"ל להאר"י ז"ל כפי' האונקלוס (לדעת הרשב"ץ). ומכאן תשובה מוצאת גם למ"ש בס' חדרי דעה (סי' רמד) דמ"ש בכתבי האר"י שצריך לעמוד מפני בן ששים, נראה שהולך ע"ד הרי"ף שפסק כת"ק דיניק וחכים לא, ודוקא זקן וחכם, וכבר הקשו על הרי"ף, דא"כ ל"ל חכמה ת"ל משום זקנה, ומשו"ה פי' האר"י דמקרא דשיבה דכל שיבה במשמע היינו דוקא בן ע', והכא בחכם סגי בזקנה שיהיה בן ס'. וכדתנן התם בן ס' לזקנה. עכ"ל. ומדברי האר"י הנ"ל סתירה גלויה לדברי החדרי דעה הנ"ל, שמבואר להדיא בד' האר"י ז"ל דמי שהוא בן ס' אפי' שאינו ת"ח צריך לקום מפניו. ושלא כמ"ש החדרי דעה דבבן ס' בעינן נמי שיהיה ת"ח. וגם מ"ש דהאר"י ס"ל כהרי"ף דיניק וחכים לא, (והוא היפך דעת רוה"פ =רוב הפוסקים= שפסקו דאפי' יניק וחכים.) הא נמי ליתא, דמבואר בדברי האר"י הנ"ל שאף מפני יניק וחכים צריך לעמוד. וכמו כן יש להעיר עמ"ש בשו"ת ברכת יוסף (חיו"ד סי' נו), וזת"ד, ע"ד קושיתם במ"ש בסידור רבינו האר"י ז"ל לקום מפני בן ס' שנא' והדרת פני זקן, והא בש"ס ופו' אי' דשיבה בן ע', וזקן זה שקנה חכמה. הנה כוונת רבינו דקי"ל כאיסי בן יהודה דכל שיבה במשמע דהיינו עם הארץ, וזה בבן ע' שנה. אמנם מי שאינו ע"ה, וגם אינו מופלג בחכמה יותר משאר העם, אלא שלמד מקרא ופירושיהם, א"צ לקום מפני זה עד שיהיה בן ס', שאז דינו כיניק וחכים דהיינו שמופלג בחכמה יותר משאר העם. וכמו ששיבה היא בן ע' שנה כמבואר בספ"ה דאבות, כן מבואר שם בתוי"ט בשם הריטב"א דגרסי' בן ס' לחכמה. ולכן בן ס' אף שאינו בן תורה המופלג משאר העם אלא שאינו ע"ה ג"כ צריך לקום מפניו, דהוי בכלל והדרת פני זקן זה שקנה חכמה. כנ"ל ד' האר"י ז"ל ע"פ הנגלה. וסוד ה' ליריאיו. עכת"ד. ומדברי האר"י הנ"ל מבואר להדיא דיליף לה מדכתיב מפני שיבה תקום, ומששים שנה ואילך נקרא שיבה. ולא כמ"ש הברכת יוסף דה"ט משום דהוי בכלל והדרת פני זקן כיון שיצא מכלל ע"ה. ומוכח ג"כ מד' האר"י שאין חילוק בזה בין יודע ספר לע"ה גמור דכל שיבה במשמע וכל שהוא בן ס' צריך לקום מפניו. וגם הסבר הברכת יוסף דחיק ואתי מרחיק שמעמיס כן בפירוש והדרת פני זקן מי שיצא מכלל ע"ה, וכדין יניק וחכים, ואשר תחסר החכמה ישלימו השנים. וכל זה אינו במשמע. +/מלואים/ כעת ראיתי בשו"ת חת"ס (חיו"ד סי' רלג) בתוך התשובה, שהביא תי' זה בשם הגאון השואל, וכ' לדחותו. ע"ש.+ ואף האר"י ז"ל נגידים ידבר שהוא מטעם שיבה. וכאמור.
 
<b>(ג)</b> ואשר אחזה ליישב ד' האר"י ז"ל, דס"ל כמ"ש בתיקוני הזהר (תיקון כא דמ"ח ע"א), לית שיבה פחותה משתין וכו', ועליה אתמר בן חמשים לזקנה. ע"ש. ובביאור הגר"א לס' התיקונים (וילנא תרכ"ז דס"ג ע"ב) כ' ע"ז, דפליג על יהודה בן תימא דאמר בן ס' לזקנה בן ע' לשיבה. והתיקונים מדלג בן חמשים לעצה. ע"כ. וע"ע בס' בן יוחאי (שער ז מענה צו), שהביא השגת הגאון יעב"ץ על התיקונים הנ"ל, שהוא דבר זר ותמוה, וכאילו לא ידע המשנה דבן נ' לעצה ובן ס' לזקנה. ותי' ע"ז הרב בן יוחאי, דלפמ"ש התי"ט שם דגירסת הריטב"א בן ס' לחכמה, בודאי דאיפוך נמי גירסא דבבא קמאה וגרסי בן נ' לזקנה. ע"ש. ולפ"ז א"ש נמי לשון הזהב של רבינו האר"י שכ' כי משתין שנין ואילך נקרא שיבה דסמך לו על התיקונים הנ"ל. ומ"מ הפוסקים ס"ל כמתני' דיהודה בן תימא. וכדאיתא נמי בגמ' ב"ב (עה) א"ר אחא בר יעקב אין תהום חוזר לאיתנו עד ע' שנה שנא' יחשוב תהום לשיבה, ואין שיבה פחותה משבעים. ע"כ. וממילא כיון שהגמ' חולקת על התיקוני - הזהר, הלכה כהגמרא. וכמ"ש מרן הב"י באו"ח (סי' כה). וכ"כ האחרונים שם. והנה ראיתי להרב בן יוחאי שם, שכ', שמדברי התוס' שבת (כה) ד"ה כרת, מבואר שגם להירושלמי היתה כך הגירסא במשנה בן חמשים לזקנה. ע"ש. ועיינתי שם וראיתי דמוכח להיפך, וז"ל התוס', ומיהו בירוש' (פ"ב דבכורים) קאמר דכרת אינו מגיע לחמשים, ומפיק לה מאל תכריתו את שבט הקהתי כו', אמרה תורה עשו להם תקנה שלא ימותו בעבודתן קודם חמשים, וכתיב אל תכריתו, משמע דכרת היינו שמת קודם חמשים. ומיתה האמורה בתורה דקאמר התם, (כ"ה לשון הירוש' שם: לששים מיתה האמורה בתורה.) היינו שמת עד ששים, דכתיב במדבר הזה יתמו ושם ימותו, ולא נגזרה גזירה אלא על בני כ' שימותו קודם ארבעים, וקרי לה מיתה. ע"כ. הא קמן שאם מת בין חמשים לששים חשיב מיתה בידי שמים, ואילו בן חמשים לזקנה, לא הוה חשיב ליה מיתה ביד"ש שבאה לעונש על דברים שבמיתה, ומוכח מזה דהירושלמי גריס בן ששים לזקנה וכגירסתנו. ודלא כהזוהר. וכן ראיתי בשו"ת אבני נזר (חאה"ע סי' מה) שאחר שהאריך לבאר דברי הירוש' פ"ב דבכורים הנ"ל (שהובא בתוס' שבת כה), כ' דאף להגמ' דידן דפליג על הירוש' בחמשים עד ששים וס"ל דהוי מיתת כרת, מ"מ אחר ששים הויא מיתת כל אדם, כמ"ש התוס' שם שאין למיתה ביד"ש זמן קבוע וכו'. ולכן מ"ש רמ"א (אה"ע סי' ט) דבזקן אין לחוש לקטלנית, היינו כששלמו לו ששים, וכדקי"ל באבות בן ששים לזקנה, דהיינו ששים שלמים, כמו בן י"ג למצות. ודור המדבר דכתיב בהו ושם ימותו לא היו ששים שלמים וכו'. ע"ש. וכ"כ בשו"ת פרשת מרדכי (חאה"ע ר"ס טז). ובשו"ת בית אב ח"ז (סי' לד). ע"ש. (ודע דמ"ש בירוש' לשמונים מיתה של זקנה שנא' ואם בגבורות פ' שנה, אינו ענין להכא. וק"ל.) והנה לשון הרמב"ם (פ"ו מת"ת ה"ט), מי שהוא זקן מופלג בזקנה אע"פ שאינו חכם עומדים לפניו. ע"כ. וכ"ה במאירי (קידושין לב:). ונראה ג"כ שכוונתם לבן שבעים, וכמ"ש במלכים א' (א יח) על דוד, והמלך זקן מאד, וכל חייו שבעים שנה. ואע"פ שי"ל שקפצה עליו זקנה, וכמ"ש כה"ג בתענית (ה:) על שמואל, לא מסתבר לומר כן בהאי קרא, דדרשי' מניה בסנהדרין (כב) באותה שעה קינחה בת שבע בי"ג מפות. ע"ש. (והגם שרד"ק פי' שקפצה עליו זקנה. איהו ז"ל לא אזיל התם לפי דרשת רבותינו. ע"ש.) וה"נ הכא זקן מופלג היינו בן שבעים, שעברו עליו עשר שנים לאחר שנות הזקנה. ואינו כההיא דגטין (כח) כיון דאפליג אפליג. ופשוט. וכה"ג בב"ב (קכ) והוא דמופלג בזקנה. ומוכח בט"ז (ס' רמד סק"י) דמופלג היינו בן ע'. וכן מבואר להדיא בטור /ביו"ד/ (ר"ס רמד) שכ' וז"ל, שמ"ע לקום מפני כל חכם וכו', וכן מפני שיבה שהוא מופלג בזקנה דהיינו בן ע'. ע"כ. ובודאי שכן יש לפרש בד' הרמב"ם והמאירי הנ"ל, שילמד סתום מן המפורש. וכן מתבאר ממה שסיים עוד הרמב"ם שם, ואפי' החכם שהוא ילד עומד בפני הזקן המופלג בזקנה, ואינו חייב לעמוד מלא קומתו אלא כדי להדרו. ע"כ. והועתק לדינא בש"ע /ביו"ד/ (סי' רמד ס"ז). וברור דלהש"ע שכ' (בס"א) דשיבה הוי בן ע', גם כאן החכם עומד בפני בן ע', אלמא דבן ע' חשיב מופלג בזקנה. וק"ל.
 
<b>(ד)</b> ובהיותי בזה ראיתי להטור שהעיר בדברי הרמב"ם הנ"ל שכ' שאינו חייב לעמוד מלא קומתו אלא כדי להדרו, דהא מחד קרא ילפינן זקן וחכם, וכמו שצריך לקום מפני חכם מלא קומתו כך צריך לקום מפני הזקן מלא קומתו. וכ' שאפשר דדוקא ילד חכם שצריכין לנהוג בו ג"כ כבוד, אין לו להתבזות לקום מפני זקן, אלא יעשה לו הידור. אבל כל אדם צריך לקום מפני הזקן מלא קומתו אף לרמב"ם. ע"כ. וכן הובא בכ"מ שם. וכן מוכח בש"ע (ס"ז) וכ"ה בש"ך שם. ובאמת שמגוף הכתוב יש להכריע כן, דכתיב מפני שיבה תקום, נמצא שעיקר קימה נאמרה בזקן. אלא שנראה כוונת הטור להוכיח מד' הרמב"ם שכ' (ברפ"ו מת"ת) כל ת"ח מצוה להדרו ואע"פ שאינו רבו. ומאימתי חייבין לעמוד מפניו, משיקרב לד' אמות. עד שיעבור מכנגד פניו. ע"כ. מכיון שהרמב"ם עצמו מודה שצריך לעמוד מפני חכם, ה"ה לזקן בשנים שעיקר קימה נאמרה בו. ואני תמה ע"מ שראיתי להמאירי (קידושין לב:) שכ', זקן מופלג שאינו חכם אין חייבין לעמוד מפניו מלא קומה, אלא שמ"מ מצוה להדרו שנא' מפני שיבה תקום והדרת. ואפי' יניק וחכים מצוה עליו להדר הזקן המופלג, ואפי' היה זקן אשמאי, ר"ל בור וע"ה. ע"כ. והלא מקרא מלא דיבר הכתוב מפני שיבה תקום. (וכן בביאורי הגר"א יו"ד שם העיר מל' הכתוב לראיה למ"ש הטוש"ע.) ומד' המאירי שם קודם לכן מוכח דצריך לעמוד מלא קומה לפני ת"ח. ואיך יגרע ממנו הזקן בשנים לענין זה. ובאמת שדברי הרמב"ם מוכיחים כמו שמסיק הטור בכוונתו שהתחיל בל' רבים עומדים לפניו. וסיים בלשון יחיד ואינו חייב לעמוד מלא קומתו וכו'. אלמא דאדסמיך ליה קאי דהיינו בת"ח בחור. ואיך שיהיה דברי רבינו המאירי צל"ע. שוב ראיתי בערוך השלחן (סי' רמד סק"י) שכ', שאע"פ שנתבאר שצריכים לקום קימה גמורה מפני זקן או ת"ח, כמדומה שאין המנהג כן, שלפני ת"ח קמים מלא קומה ולפני זקן מופלג אין קמים רק עושים לו הידור. והאריך הרחיב להביא סמוכין לקיים המנהג. עש"ב. וכן מצאתי בשו"ת כנסת יחזקאל (סי' ז די"ד ע"ב) ד"ה ואל, שכ', דהא דאמר ר' יוחנן הלכה כאיסי בן יהודה דאפי' זקן אשמאי, היינו דוקא לעשות לו הידור, משא"כ לענין קימה הלכה כר"י הגלילי. וכן אביי ורבא דעבדי עובדא בזקן אשמאי, היינו רק הידור בעלמא ולא עמידה וקימה. ע"ש. ואילו היו רואים דברי המאירי היו ששים לקראתו, שהוא תנאי דמסייע להו. ומ"מ נלע"ד שאין זה מחוור לדינא, שהואיל ונקטינן כאיסי בן יהודה דקרא דמפני שיבה תקום כל שיבה במשמע, מאן פלג לן בין קימה להידור. וכן מתבאר מד' הר"ן פ"ק דקידושין. ע"ש. וע"כ דוקא ילד חכם אינו חייב לקום מלא קומה מפני זקן בשנים, אלא די לו בהידור בעלמא, משא"כ שאר אינשי דעלמא חייבין לעמוד מלא קומה מפני זקן אשמאי שאינו רשע. וזה ברור.
 
<b>(ה)</b> והנה ראה ראיתי לקצת אנשים שאינם עומדים מפני חכם אלא עושים קצת הידור, ואילו מפני זקנים בשנים עומדים מלא קומתם, וכנראה שחשבו שכן הוא משמעות הכתוב מפני שיבה תקום, מלא קומה, והדרת פני זקן, הידור לת"ח זה קנה חכמה. שא"צ קימה ממש רק הידור. וליתא, שכבר הבאנו לשון הרמב"ם (פ"ו מת"ת) שכ' שחייבין לעמוד מפני ת"ח. וכן פסקו הטוש"ע /ביו"ד/ (ר"ס רמד), שמ"ע לקום מפני כל חכם, וכן מצוה לקום מפני שיבה. ואדרבה הטור כ' ללמוד שצריך לעמוד מלא קומה מפני זקן בשנים, מדין חכם שצריך לעמוד מפניו מלא קומתו. וכן מבואר בשאילתות (סי' קא) שכ', ומחייב בר ישראל למיקם מקמי רבנן וכו'. ע"ש. וכ"כ בארחות חיים יו"ד (עמוד לח). וכן מוכח בתוס' קידושין (לב:), שהקשו לר' יוסי הגלילי דס"ל דשיבה בעינן חכמה בהדה, שיבה דכתב רחמנא למה לי, כיון דכתיב והדרת פני זקן דהיינו אפי' יניק וחכים, כ"ש שיבה וחכים. דמי גרע אם הוא זקן בהדי חכם. ע"ש. ואם איתא נימא דהא קמ"ל קרא שצריך לעמוד מפניו מלא קומתו, ואילו מקודם שיגיע לשיבה היה די לו בהידור בלבד. א"ו דכיון דאמרינן בגמ' התם דדרשינן מפני שיבה תקום והדרת, תקום והדרת פני זקן, אלמא דקימה והידור אתרוייהו קאי, ה"נ לדידן דקי"ל כריה"ג דאפי' יניק וחכים, שפיר דרשינן לעמוד מלא קומה גם מפני חכם. וע' בתוס' ב"מ (סא) והא דאמרינן בקידושין (לב:) גבי חכם שמחל על כבודו כבודו מחול, דאפ"ה הידור בעי להו למעבד ליה. ופירש"י, הידור, לנוע מעט כאילו רוצה לעמוד מפניו. היינו הידור בלשון חכמים. שלשון תורה לחוד ולשון חכמים לחוד. כדאי' בחולין (קלז:). ע"ש. אולם מצאתי בשער המצות (פר' קדושים), ובס' נגיד ומצוה ריש ח"ב (דל"ג ע"א), שכ', והנה כפי גדרם כן ראוי לכבדם, כי אריך אנפין נקרא שיבה ונאמר בו קימה, ובזקן נאמר בו הידור לבד, ובאשה נאמר ויראת מאלקיך יראה בלב, וא"צ לא קימה ולא הידור. ע"כ. ולכאו' מלבד שנראה זה היפך כל הפוסקים הנ"ל, עוד יש להעיר ממ"ש בזוה"ק פר' קדושים (דפ"ז ע"ב), מפני שיבה תקום, דבעי ב"נ למיקם בקיומא מקמי ס"ת וכו'. כגוונא דא בעי ב"נ למיקם בקיומיה לקמיה דת"ח בגין דאיהו קאים בקיומא קדישא עילאה וכו'. ע"ש. ומוכח שצריך לעמוד מלא קומה מפני ת"ח כדין ס"ת. ויש לדחות שהאר"י ז"ל מפרש דברי הזוה"ק ברבו מובהק. וכדאשכחן כה"ג בב"ק (מא:) את ה"א תירא לרבות ת"ח. וכ' התוס', וא"ת מפני שיבה תקום למה לי תיפוק לי' מהכא. וי"ל דהכא ברבו מובהק. כדתנן מורא רבך כמורא שמים. ע"ש. וע' בגמ' מכות (כב:) כמה טפשאי הנך אינשי דקמי מקמי ס"ת, ולא קיימי מקמי גברא רבה. ומוכח בהר"ן (קידושין לג:) דסמכינן אקרא דמפני שיבה תקום וכו'. ומיניה ילפינן קימה מפני ס"ת, שאם מפני לומדיה עומדים מפניה לא כ"ש. ע"ש. ומפני ס"ת צריך לקום מלא קומתו, וז"ל הרמב"ם (פ"י מס"ת ה"ט) כל הרואה ס"ת כשהוא מהלך חייב לעמוד מפניו, ויהיו הכל עומדים עד שיעמוד זה שהוא מהלך בו כשיגיענו למקומו, או עד שיתכסה מעיניהם, ואח"כ יהיו מותרים לישב. ע"כ. וכ"פ הטוש"ע (סי' רפב ס"ב). וא"כ אף מקמי גברא רבה צריך לעמוד מלא קומה. אלא דהתם ע"כ מדין רבו מובהק קא יליף, שהרי א"צ לעמוד מפני ת"ח אלא תוך ד' אמות. ואילו מפני ס"ת צריך לעמוד כמלא עיניו כדין רבו. וכן מתבאר בכ"מ שם. וע"ע בס' קרית ספר להמאירי (מאמר ד' חלק א). וכן מצאתי להדיא בפמ"ג א"ח (סי' קמא מש"ז סק"ג). ע"ש. וע' בהר"ן ובחי' מהרי"ט ופני יהושע קידושין (לג:). ודו"ק. ומ"מ נראה שהעיקר כד' הפוסקים שחייבים לעמוד מלא קומה מפני ת"ח, כמו שכן הוא לגבי זקן בשנים. +/מלואים/ שו"ר בארחות חיים יו"ד (עמוד לט) שכ' דמפני חכם קצת (שאינו מופלג לא בחכמה ולא בזקנה) פטרו לעמוד מפניו, מיהו נכון לעשות לו הידור. ע"ש. וע' בש"ך יו"ד (סי' רמד ס"ק יא) שעכשיו נהגו שלא לקום אלא מפני ראש ישיבה ואב"ד. ע"ש. ולא יעשה כן במקומינו, וחלילה לנו לזלזל במ"ע של תורה. ובפרט בזה"ז שנתמעט מאד כבוד התורה בעוה"ר. וכל המכבד את התורה גופו מכובד עה"ב. וכ"כ בשו"ת שלמת חיים (חיו"ד סי' נט - ס.) וע"ש.+ ואין לזוז מדברי הפוסקים להקל במ"ע של תורה.
 
<b>(ו)</b> ותבט עיני בשו"ת חקרי לב ח"ב מיו"ד (בשיורי א"ח סי' ז ד"ה ע"א), שהביא מ"ש הפוסקים (בסי' רמד) דזקן היינו בן ע' שנה, והקשה מזה עמ"ש האר"י ז"ל בליקוטי תורה דחיוב קימה לזקן היינו מבן ס' שנה. וכ' שנ"ל ראיה לדבריו ממ"ש בב"ר (פ' חיי שרה) ואברהם זקן. ר' יצחק פתח וגם עד זקנה ושיבה אלקים אל תעזבני, לא היא זקנה לא היא שיבה (בתמיה). אלא שאם נתת לי זקנה תן לי שיבה עמה. ופי' רש"י, שיבה, הדרת פנים. והק' היפ"ת שם דהתנן בן ס' לזקנה בן ע' לשיבה. ונדחק לומר דר"י פליג אמתני' דאבות. ואין צורך בזה, שי"ל דדוקא בלשון חכמים יש הפרש בין זקנה לשיבה, אבל בלשון הכתוב הכל אחד. ומש"ה יפה כ' האר"י ז"ל דהא דכתיב מפני שיבה תקום היינו בן ס'. וכו'. ע"ש. ולפע"ד אין זו ראיה כלל. דכוונת המדרש להקשות דכיון דכתיב שיבה (בקרא דוגם עד זקנה ושיבה אלקים אל תעזבני) ל"ל לומר זקנה, הא בכלל מאתים מנה. שבכלל שבעים יש ששים. (ואע"ג דבקרא אמרינן לא זו אף זו אפי' בשתי תיבות, וכמ"ש השד"ח (מע' ל אות ב). מ"מ כשהתיבה הראשונה נכללת בכלל השניה, כהכא שבכלל שבעים יש ששים, לא שייך לזא"ז. וכמ"ש התוס' יומא (כג רע"א). ובב"מ (עט סע"ב). ע"ש.) וכן ראיתי בחי' רד"ל בב"ר שם שפי' כן כוונת המדרש. עוד כתב החק"ל שם, שכן מוכח עוד ממ"ש התוס' קידושין (לב:) ד"ה מאי וז"ל, ומיהו קשה דא"כ מאי קאמר אי ס"ד כדקאמר ת"ק ליכתוב רחמנא מפני שיבה וזקן תקום, אדרבה לא ליכתוב אלא זקן, דהא אמר זקן בלא שיבה זקן ממש משמע (ולא יניק וחכים). ואם איתא מאי קשיא להו, הא אי הוה כתיב זקן לבד היה חייב לקום מפני זקן בן ששים שנה, משא"כ השתא דכתיב שיבה דבעינן שבעים. א"ו דזקנה ושיבה בלשון הכתוב אחד הם. ולפ"ז צדקו דברי האר"י הק' ז"ל. ושוב תמה החק"ל ממ"ש בב"ב (עה), אמר רב אחא ב"י אין תהום חוזר לאיתנו אלא עד ע' שנה שנא' ישוב תהום לשיבה. ואין שיבה פחותה משבעים. הרי שאף בלשון הכתוב אין שיבה פחותה מע' שנה. ושוב ראה מ"ש בתיקונים (דמ"ח) שאמרו בן נ' לזקנה. וא"כ צ"ל דמס' שנה ומעלה הוי שיבה, לד' הזה"ק, וכדברי האר"י ז"ל. ע"כ. והנה למאי דמסיק להוכיח מב"ב (עה) שאף בלשון הכתוב שיבה בן ע', יש לדחות ראית החק"ל מתוס' קידושין (לב:), ע"פ דרכו שבכתוב אין הפרש בין זקנה לשיבה, אולם הדבר להיפך מדרכו ז"ל, ותרוייהו הוו בן שבעים. ומש"ה שפיר מקשים התוס' הנ"ל. ומ"מ הרשב"ץ (ספ"ה דאבות) שחילק ביניהם בדין קימה, י"ל דאה"נ יתרץ קו' התוס' קידושין, כמ"ש החק"ל. איך שיהיה גם החק"ל מסיק כדברינו הנ"ל דהאר"י ז"ל ס"ל כתיקוני הזוהר. [וק"ק שלא העיר יותר ממ"ש בתיקונים שם לית שיבה פחותה מששים]. ומכיון דהש"ס פליג ע"ז, וכדאיתא בב"ב (עה), הלכה כתלמוד דידן. וא"צ לקום מפני זקן פחות מע' שנה. וכן מצאתי להגאון האדר"ת בהסכמה לס' חשבון פרטי המצות (ירושלים תרס"ד, בהערות שבראש הספר אות ה), שכ', שנ"ל פשוט שממ"ש הגר"א שהתיקוני זהר חולק על המשנה דאבות, משמע שדעתו שההלכה כהמשנה. והן אמת שחובה עלינו לקבל ד' הזוה"ק והאר"י, מ"מ צ"ע אם יש להחמיר בזה גם כשיתבטל ממצוה אחרת. ודלא כהרהמ"ח שכ' בשם ספר א' שהפוסקים לא ידעו דרך הנסתר, ושרא ליה מריה לאותו מחבר שדיבר עתק על כל הפוסקים. ובאמת שהלכה רווחת בישראל שבמקום שהקבלה חולקת על הגמ' הלכה כהגמ'. עכת"ד. אמנם המחבר שם השיג ע"ד האדר"ת, שנ"ל להיפך, שהגר"א בא לפסוק כהזוהר, משום דמתני' דאבות אינה סת"מ, אלא דברי בן תימא ואין הלכה כמותו. וגם מר' יוחנן (דב"ב עה) אין ראיה דרשב"י פליג גם עליו. עכת"ד. וליתא. דבכה"ג נקטינן כהאמוראים, שלא נעלם מהם דברי התנאים, שבודאי שידע רב אחא ב"י (ומש"ש רבי יוחנן נמשך בטעות אחר הגאון האדר"ת שכ"כ.) דברי רשב"י ופליג עליה, ופוסק כמתני' דאבות. וגדולה מזו כ' התוס' (גיטין ו:). וכבר האריך בשו"ת התעוררות תשובה ח"ב (סי' כט) להוכיח, שהדבר פשוט מאד שבכל כיו"ב הלכה כדברי הנגלה, ושלא כדברי המתעקשים מאוד לומר שדבר שנמצא בספר הזהר דוחה כל שיטות הפוסקים. ע"ש. ויש להמליץ ע"ז מ"ש החת"ס (חאו"ח ס"ס נא), שכל המערב דברי קבלה עם ההלכות הפסוקות, חייב משום זורע כלאים. פן תקדש המלאה וכו'. ע"ש. וכיו"ב כ' בדרשות הר"ן (דרוש ה) שהאמת הוא כמו שאנו יכולים להשיג בשכל אנושי ואף שהשי"ת יודע שאינו כן, מ"מ לא בשמים היא. והובא בשו"ת מהרי"ץ דושינסקי (ס"ס ב). ע"ש. וע"ע במש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' כה אות יד). ע"ש.
 
<b>(ז)</b> והלום ראיתי בס' יפה ללב ח"ג יו"ד (סי' רמד סק"ב) שכ', דלפמ"ש הפרישה דתקום והדרת קאי גם על זקן שלפניו וגם על שיבה שלאחריו, צ"ל שמפני זקן היינו בן ס' שנה, כדתנן (ספ"ה דאבות) בן ס' לזקנה. וק"ק על הברכ"י (סק"ד) שכ', דהאר"י ז"ל כ' שמצוה לקום מפני בן ס'. וביאור הטעם ע"ד האמת. ע"ש. ואמאי לא כ' שגם ע"ד הפשט מצוה לקום כדפרישית. עכת"ד. ודבריו תמוהים, חדא שלא היה צריך להזכיר זאת בשם הפרישה, שתלמוד ערוך הוא בידינו בקידושין שם, ועוד דהא מפרשינן זקן זה שקנה חכמה. וא"כ לא קאי על זקנה בשנים. ומה ענין זה לההיא דבן ס' לזקנה. וא"כ פשוט מאד דע"פ הפשט א"צ לקום בפחות משבעים שנה. וכמ"ש להדיא כל הפוסקים ומרן בש"ע. ויותר היה לו להעיר ע"פ הפשט לפ"מ שתרגם אונקלוס מפני שיבה ת"ח, והדרת פני זקן היינו זקן ממש, ובן ס' לזקנה. וכמש"כ לעיל בשם המנחת חינוך. וכ"כ גם התורה תמימה (פר' קדושים). ובמנ"ח פסק כן למעשה וכד' האר"י ז"ל. אולם כבר כתבנו בשם הר"ן, דקי"ל כהגמ' דידן דפליגא על התרגום אונקלוס. ומכ"ש לפמ"ש הרמב"ן דאף אונקלוס יודה לזה. גם הלום ראיתי אחרי רואי להיפה ללב חלק ה' יו"ד (סי' רמד סק"ג) שכ', דבזקן בן ע' חייב לקום מלא קומה, אבל כשהוא בן ס', שהוא זקן, וכמ"ש בספ"ה דאבות, או בן נ' להתיקוני הזוהר (תיקון כא), א"צ לקום ממש אלא יעשה לו הידור, כדכתיב והדרת פני זקן. ע"כ. והנה לא שמענו מעולם מי שיחמיר להדר פני זקן בן נ'. ועוד דהואיל ופי' רז"ל והדרת פני זקן, היינו שקנה חכמה, וכבר כתבנו לעיל שצריכים לקום מפני ת"ח מלא קומה, משום דדרשינן תקום והדרת פני זקן, ממילא מאן פלג ליה בין זקן בן שבעים לזקן בן ששים או חמשים, לענין קימה או הידור. וע"ע בס' בניהו על התיקונים (דק"א ע"ב) שכ' ליישב ד' התיקונים דלא פליג אמתני' דאבות. ע"ש. איך שיהיה אנן בדידן נקטינן כהש"ס דידן שא"צ לקום אלא מפני זקן בן שבעים שנה. וכן נראה דעת מהר"י עייאש בשו"ת בית יהודה ח"א (חיו"ד סי' כח) שכ', נלע"ד בפשיטות דחייבין לקום מפני זקנה אם היא בת שבעים שנה. וכן מפני חכמה אפי' היא ילדה אע"פ שפטורה מת"ת וכו'. ע"ש. [וע' במנחת חינוך (סי' רנז אות ג), דלדידן דפסקינן כאב"י דאפי' זקן אשמאי בודאי שחייב לעמוד מפני אשה זקנה וכו', וכל הדינים שצריך חכם בודאי דלא שייכי באשה אף שהיא חכמה שלמדה תורה כיון שאינה מצווה וכו'. ע"ש. נמצא שמחלק בזה בין זקנה לחכמה. וע' למהר"י עטייא בס' זרע יצחק (דפ"ח ע"ד), מ"ש בזה. ע"ש. והנה בהלק"ט ח"א (סי' קנד), העיר מד' ס' חסידים (סי' תקעח), שכ' להדיא מפני שיבה תקום וכו' ואפי' זקנה. ואף נשים תקומנה וכו'. ע"ש. אכן העולם נוהגים כד' האר"י ז"ל בשער המצות (ר"פ קדושים) שכ', ובאשה נאמר ויראת מאלקיך, היינו יראה בלב, וא"צ לא קימה ולא הידור. ע"ש. ונכון להחמיר כד' הס' חסידים הנ"ל. ובענין אשת חבר כתבנו במק"א בס"ד]. וכ"פ בחיי אדם (כלל סט) ובקיצור ש"ע (סי' קמד ס"ב) דשיבה היינו בן שבעים שנה. ע"ש.
 
<b>(ח)</b> המורם מכל האמור דקימה מפני זקן בשנים היינו מגיל שבעים שנה ומעלה. והמחמיר לקום מפני זקן בן ס' שנה, כד' האר"י ז"ל, תע"ב, ואפי' בבהכ"נ ובשעת קס"ת =קריאת ספר תורה= וק"ש וכיו"ב. ע' בברכ"י (סי' רמד סק"א). ומיהו נראה שאף שיש להחמיר מפני זקן שהוא ספק בן שבעים שנה או לא, דספקא דאורייתא לחומרא, מ"מ בספק בן ששים א"צ להחמיר. וע' בתוספת חיים על הח"א (כלל סט אות ד) שכ"כ בפשיטות דספק בן שבעים הו"ל ספקא דאו' ולחומרא. ומ"ש בשו"ת שלמת חיים (חיו"ד סי' סב), להעיר ע"ז, ממ"ש בב"מ (ו:) עשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק. וה"נ נימא שיבה ודאי אמר רחמנא ולא שיבה ספק. ע"ש. י"ל דמ"מ החמירו חכמים לעמוד מפני ספק שיבה. וכדאשכחן בכל האיסורים שאסרו את ספיקן לד' הרמב"ם דסד"א =דספיקא דאורייתא= לחומרא מדרבנן. והסביר החות דעת (סי' קי, בית הספק בתחלתו), דחזיר וחלב ודאי אסר רחמנא ולא ספק. וחכמים אסרו הספקות. ע"ש. וה"נ הכא החמירו לעמוד מפני ספק שיבה. אלא שי"ל שכל שלא מצינו כן מפורש בש"ס ופוסקים, מוקמינן ליה אדאו'. וכדאמרי' בקידושין (עג) ממזר ודאי דלא יבא הא ספק ממזר יבא ולמה אמרו שתוקי פסול מעלה עשו ביוחסין. ע"ש. ויש לחלק. ועמ"ש הגרי"ח זוננפלד שם להשיב ע"ז. וע"ע להגאון הראגצ'ובי בתשובתו אל המחבר בסוף הספר (עמוד נח). ע"ש. והשי"ת יעב"א.
<h3>סימן יד</h3>
 
<b>עמדתי</b> ואתבונן בס"ת שנמחקו בו קצת אותיות, ובכללן אותיות ראשונות משם הוי"ה ברוך הוא, אם מותר להעביר קולמוס לתקנם. או יש להקפיד ולומר דאותיות השם צריך שיהיו כסדרן.
 
<b>(א)</b> במתני' דמגילה (ח:) אין בין ספרים לתפלין ומזוזות אלא שהספרים נכתבין בכל לשון, ותפילין ומזוזות אינן נכתבות אלא אשורית. ולכאורה קשה, דאמאי לא קאמר נמי דספרים כשרים אף שלא כסדרן, ותו"מ אינם כשרים אא"כ נכתבו כסדרן. וכדתניא במכילתא (ומייתי לה התוס' מנחות לד סע"ב) כתבן שלא כסדרן יגנזו. ומכאן ראיה למ"ש הגנת ורדים (חאו"ח כלל ב סי' יב), שכתיבת האזכרות שבס"ת ג"כ צריך להיות כסדרן. ע"ש. ומש"ה לא פסיקא ליה לתנא דמתני', משום דאף בס"ת משכחת לה דבעינן כסדרן. וכבר עמדו בראיה זו להגו"ר בשו"ת באר יצחק (חיו"ד סי' כא). ובחי' הרש"ש למגילה (ח:). ע"ש. אולם יש להעיר ע"ז, ממ"ש הגנת ורדים עצמו (שם ס"ס יב), שזה שהתירו לכתוב הספרים בלשון יוני, אין שמות הקודש בכלל היתר זה, והיו נכתבים בלה"ק ובאותיות הקדש, ורק שאר התורה היו כותבים בלשון וכתב יוני. שאם אין אתה אומר כן איך יתרגמו שמות הקדש בלשון יוני, בפרט שם הוי"ה שהוא נעלם מאד ועמוק עמוק מי ימצאנו. עכ"ל. וכ"כ בשו"ת אבן שתיה (סי' נט). ע"ש. וא"כ אכתי הו"ל לשנות דאיכא בינייהו שלא כסדרן, ואי משום שמות הקודש שאף בס"ת צ"ל כסדרן כתו"מ, הרי גם לענין אשורית כן הוא, ולא נמנע התנא מלהזכיר שיש ביניהם ד"ז. [וע' בשו"ת מהרש"ם ח"ה (סי' ט) שכ' דאף שמות הקדש נכתבים בכל לשון. וכ"ה בשו"ת באר יצחק שם]. ולכן נראה לדחות קו' זו לפמ"ש בס' שלחן מלכים (דף קא ע"ב) בשם קסת הסופר, שלדעת הרדב"ז (סי' ש"י) פיסול שלא כסדרן אינו אלא מדרבנן. ע"ש. וכן חשב לומר הגאון ממונקאטש בס' אות חיים (סי' לב סק"א) בדעת הרדב"ז הנ"ל. [אלא דלא קאי הכי במסקנא. וע"ע בס' תורת חיים סופר (סי' לב סק"א) מ"ש בזה. ע"ש]. וע"ע בפמ"ג מש"ז (ר"ס סד). ובישועות יעקב (ר"ס לב). ובשו"ת שם משמעון פאללאק (חאה"ע סי' כ). ע"ש. והא דיליף לה מרן הב"י /בא"ח/ (סי' לב) בשם מהר"י אסכנדרני, מקרא דכתיב והיו בהוייתן יהו. וכ"ה בש"ע (שם סכ"ג). וע"ע בט"ז (ר"ס לב). י"ל דאסמכתא בעלמא הוא. וא"כ ה"ט דלא חשיב לה במתני', משום דלא חשיב אלא מילתא דהויא מדאו' וילפינן לה מקרא. וכמ"ש המהרש"א (מנחות לב) בכוונת ד' התוס' שם. משא"כ פיסול שלא כסדרן דהוי רק מדרבנן. איברא דרוב אהחרונים /האחרונים/ ס"ל דפיסול שלא כסדרן הוי מה"ת. ומ"מ י"ל דהוא מהל"מ, ולא מקרא דוהיו דאצטריך לדרשא אחרינא. וכמ"ש להדיא המבי"ט בקרית ספר (ספ"א מה' תפילין). וכן צידד בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאו"ח סי' ג אות ב). וכ"כ בשו"ת דברי יעקב (סי' כח). ע"ש. ולא חשיב במתני' אלא מילתא, דנפקא לן מקרא. אבל מילתא דאתיא מהל"מ =מהלכה למשה מסיני= לא קתני. וכמ"ש מהרש"א (מנחות לב) הנ"ל. ע"ש. ולכאו' עוד היה נ"ל לומר שפיסול שלא כסדרן לא פסיקא ליה לתנא דמתני' לגבי תפילין, שהרי כמה פו' סוברים להכשיר פרשיות של תפלין של ראש שנכתבו שלא כסדרן. וכמ"ש בעל העיטור (הל' תפילין דנ"ו סע"ב). וכ"כ בשו"ת הרשב"ש (סי' תרלב) בשם הר"ף בהגהות עמודי גולה (סמ"ק), שדעת רבינו יחיאל שאין לחוש בסדר כתיבת פרשיות של ראש, שהם ד' קלפים. וכ' הרשב"ש, שכן הוא מעשים בכל יום שהמוצא פרשה אחת פסולה בתש"ר =תפילין של ראש= מחליף אותה בלבד. ונ"ל שמנהג זה אליבא דהלכתא הוא כו'. וכבר היו כאן רבנים גדולים מקטלוניא וארגון, ולא שמענו מי שיאמר לנהוג חומרא בכך להחליף כל ד' פרשיות, אא"כ נמצא הפיסול באחרונה וכו'. וכן נ"ל מלשון הרמב"ם דלא פסלינן שלא כסדרן אלא בשל יד וכו'. ע"ש. והן אמת שאין כן דעת מרן הב"י /בא"ח/ (סי' לב). וע' במחב"ר ובדעת תורה א"ח (ר"ס לב). מ"מ בהא מיהא י"ל שהפיסול בפרשיות תש"ר שלכ"ס הוי רק מדרבנן. ומיהו אכתי הו"ל לתנא למינקט שלא כסדרן, שגם בתש"ר פוסל תיבות שנכתבו שלכ"ס בפרשה אחת. וראיתי בשו"ת מוצל מאש (סי' ב) שעמד בקושיא זו, דאמאי לא חשיב במתני' פיסול שלא כסדרן שנוהג בתו"מ ולא בס"ת. ותירץ דלא תנן אלא מילתא דחידושא דאיכא בין ס"ת לתו"מ, אבל שאר דברים כגון שלכ"ס שאין בו חידוש לא קתני. ע"ש. ולפע"ד אינו מחוור. שהרי יש ראשונים שחולקים על עיקר דין שלא כסדרן. ומהם הראב"י אב"ד בס' האשכול (הל' תפילין ר"ס כח). וכ"נ דעת הר"ן בתשו' (סי' לט). ע"ש. וע' בשו"ת אבני נזר (חאו"ח ס"ס ט) שכ', שפיסול שלכ"ס אינו פיסול ברור, שדעת כמה פו' להכשיר. ע"ש. והגאון מפלאצק בשו"ת משיבת נפש (סי' ח), חשף זרוע קדשו להוכיח בראיות להכשיר שלכ"ס בתפלין ומזוזות, וכ' שלא פסלו במכילתא אלא כשהם כתובים לפנינו פסוק המאוחר לפני הפסוק המוקדם ממנו. ובכה"ג גם בס"ת פסול. ומש"ה לא חשיב במתני' דמגילה (ח:) שיש בין ס"ת לתו"מ דין שלכ"ס. ע"ש. וע"ע בביאור הלכה (ר"ס לב) בשם התוס'. והגם דלדינא אין לנו לזוז מדברי רבותינו בעלי הש"ע, וכן נקטי כל גדולי האחרונים. וע"ע בחזון איש או"ח (סי' ה). ע"ש. מ"מ אין להרחיק לכת ולומר שדין זה פשוט ואין בו שום חידוש.
 
<b>(ב)</b> וראיתי להגאון חתם סופר (חאו"ח סי' ח) ד"ה הנה, שנתעורר ג"כ בקושיא זו, דאמאי לא חשיב דאיכא בין ס"ת לתו"מ =לתפילין ומזוזות= דין פיסול שלא כסדרן. ותירץ שהנה אין לנו ראיה שיהיו נכתבין כסדרן, וכן שיהיו נכתבים בלה"ק ואשורית, אלא מדכתיב והיו בהוייתן יהו, והיינו בין הויית כסדרן בין הויית לשונם, והוי כאילו שנינו אין בין ס"ת לתו"מ אלא שהספרים א"צ להיות בהוייתן, משא"כ תו"מ שבהוייתן יהו. ונכלל בזה לשונם וסדרם, והשתא נמי דנקט אשורית, חדא מנייהו נקט, וכ"ש אידך. שהרי לענין קריאת פרשיות ק"ש למפרע פסול לכ"ע, מדכתיב והיו בהוייתן יהו. (ברכות יג) ואיכא למ"ד שא"צ בלה"ק דכתיב שמע בכל לשון שאתה שומע. (שם). וא"כ בכתיבה דפסול בשאר לשונות כ"ש דבעינן שיהיו בהוייתן לענין כסדרן. ע"כ. +/מלואים/ וע' בשו"ת תפארת אדם אשכנזי (סי' ז) שג"כ הק' מאי דלא חשיב במתני' (מגילה ח:) אין בין ס"ת לתו"מ, וכו', דא"ב שלא כסדרן. ותי' דהוי רק מדרבנן. ע"ש. ונעלם ממנו מה שהבאתי בפנים. וע' בשו"ת הריטב"א (סי' קמב) שכ' דהא דלא חשיב במתני' דמגילה (ח:) אות א' מעכבן, משום דאף בס"ת כ"ה. ול"ל אין בין לאו דוקא, אא"כ מפורש בש"ס.+ אכן בשו"ת צמח צדק מליבאוויטש בשער המילואים (סי' ג) כ' לתמוה עמ"ש מרן הב"י ללמוד דין שלכ"ס מדכתיב והיו בהוייתן יהו, שלא ידע מהיכן הוציא דרשא זו. ובמכילתא ששם מקור ד"ז לא יליף לה מהאי קרא כו'. ע"ש. אולם אחרונים רבים קיימו מדנפשייהו כתירוץ החת"ס הנ"ל, שממנו מוכח כמ"ש הב"י, ומכללם הגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (חאו"ח סי' ג אות ב). ע"ש. וכ"כ בשו"ת באר יצחק (חיו"ד סי' כא). ובשו"ת חיים של שלום ח"א (סי' טו). ובשו"ת מתת ידו ח"א (סי' ד). וכ"כ הגאון נחל אשכול על ס' האשכול ח"ב (עמוד פד). ע"ש. [וע' טורי אבן (מגילה ט) ד"ה תו"מ מ"ט כו'. ובשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' קלג, דף רסד סע"ב והלאה) ובפני יהושע (ברכות יג). ובשו"ת משיבת נפש (סי' ח). שעמדו בהא דפריך בברכות (יג) ורבנן הכתיב והיו, ואמאי לא משני דאצטריך לכסדרן. ע"ש. ואכמ"ל]. והנה בתפארת ירושלים (פ"א דמגילה) כ' לתרץ קו' זו אליבא דמ"ד מוחקין לה מן התורה, והתם בעי כסדרן (סוטה יז:). ומש"ה אף בס"ת בעינן כסדרן. וכבר הקשה ע"ז בהגהות פורת יוסף (מגילה ח:), שהרי במגילת סוטה בעינן שיהיה ג"כ בלה"ק וכמ"ש הרמב"ם (פ"ג מה' סוטה). וא"כ היכי קתני שהספרים נכתבים בכל לשון. ע"ש. וע' בהגהות הרש"ש ובשו"ת באר יצחק שם. [וכן בשו"ת שדה יצחק חיות סי' יט]. עוד תירץ בשו"ת מוצל מאש (סי' א), דלא חשיב במתני' אלא דבר הנראה לעין אחר הכתיבה (אשורית או לשון אחר), אבל שלא כסדרן אינו ניכר לעין. ואף שהרמב"ן הקשה דאמאי לא חשיב עיבוד לשמה, דבס"ת בעינן לעיכובא ובתו"מ לא בעינן. ותירץ דחומרי דתו"מ קחשיב ולא קוליהון. ואמאי לא משני דה"ט מפני שאינו ניכר לעין אי הוי לשמה או לא. וכמו שהקשה כן הגרע"א בתוס' (פ"ק דמגילה אות י), ע"ד המוצל מאש הנ"ל. אכן י"ל דחד מתרי טעמי נקט. וע"ע בחי' הריטב"א מגילה (ז:) ד"ה אין בין. ובשו"ת מחזה אברהם די בוטון (סי' ט אות ז). ע"ש. ובלא"ה אין לדקדק כ"כ בזה, לפמ"ש התוס' במגילה (ח) בד"ה אין בין, דאשכחן דתנא ושייר אע"ג דקתני אין בין ע"ש. וכ"ה בתוס' שבת (סג.). ע"ש.
 
<b>(ג)</b> ומימי חרפי אמרתי להביא ראיה שצריך לכתוב האזכרות כסדרן מדאמרינן במגילה (יז) תנא וכן בהלל. (שאם קראו למפרע לא יצא). מנלן, אמר רבה דכתיב ממזרח שמש עד מבואו מהולל שם ה'. (ופרש"י, כשם ששקיעת וזריחת החמה לא יהפכו, כך מהולל שם ה', ולא למפרע.) רב אויא אמר דכתיב יהי שם ה' מבורך (ופרש"י, כהוייתו יהא הלול השם וברכתו כסדרו.) ומוכח דשם ה' בעינן שיהיה נכתב כסדרו, וילפינן מהכא דאף הלל צריך לקרותו כסדרו. ומשמע דלעיכובא קאמר, דהא בהלל הקוראו למפרע לא יצא. אולם אחר התבוננות נראה שאפשר לפרש כוונת רש"י במ"ש כהוייתו יהא היינו על ההלל, (וכאילו אמר בהוייתו יהא, וכמ"ש במגילה (שם רע"ב) לגבי ק"ש והיו בהוייתן יהו.) שצריך להיות הלול השם וברכתו כסדרו של ההלל, כפי שמסודר בספר תהלים. וביחוד לפמ"ש בירוש' (רפ"ב דמגילה), א"ר אבין עוד היא אמורה (ההלל) על הסדר, בצאת ישראל ממצרים לשעבר. לא לנו לדורות הללו. אהבתי כי ישמע לימות המשיח. אסרו חג בעבותים לימות גוג ומגוג. אלי אתה ואודך לעתיד לבא. ע"ש. (ומכאן מוכח שאף אם היפך פרשיות ההלל לא יצא. ולא דמי לק"ש שאינם סמוכים בתורה. וכדמוכח בש"ע /בא"ח/ (ר"ס סד). וכן מצאתי להפר"ח (ס"ס תכב). וכ"ה במשנ"ב שם.) ואין כוונת רש"י כלל על הויית שם ה'. וע' בס' שפתי חכמים על מגילה (שם), שכ' על פרש"י הנ"ל, הנה ידוע ששם הוי"ה יש לו י"ב צירופים, וא"כ הרי הוא משתנה בצירופיו. וצ"ל דהואיל וילפינן ההלל (בערכין י) מדכתיב השיר יהיה לכם כליל התקדש חג, ומשמע דפסח עיקר זמן אמירת ההלל. וצירוף חודש ניסן הוא השם כסדרו, להכי מוקמינן ההיקש על חודש זה שצריך לקרות ההלל כסדרו. ע"כ. משמע שהבין כוונת רש"י במ"ש כהוייתו יהא על הויית שם ה'. וגם הלום מצאתי בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' רסח), שהביא ראיה להגו"ר דבעינן כתיבת השם כסדרו, מהגמ' מגילה (יז) ופרש"י הנ"ל. (וכ' שהיא ראיה גדולה.) וכ"כ בשו"ת שדה יצחק חיות (סי' יט). ובס' חדרי דעה על יו"ד (סי' רעו ס"ג). וכ"כ הגאון הנצי"ב בס' מרומי שדה בחי' למגילה (יז.) ע"ש. +/מלואים/ הנה הלום ראיתי שכ"כ גם בשו"ת מהריא"ז ענזיל (סי' נט). ופשיט"ל דבעינן כסדרן בשם ה'. ע"ש.+ גם בשו"ת דברי יהודה (חיו"ד סי' יג) הביא ראיה זו, וכ' שאין לומר כוונת רש"י על ההלל עצמו שא"כ היל"ל בהוייתו יהא (ולא כהוייתו יהא בכ"ף) וכדאמרינן התם והיו בהוייתן יהו. א"ו שכוונת רש"י שצריך לכתוב אותיות השם כסדרן. ע"ש. ולפע"ד קשה, דא"כ מהיכא פשיט"ל להגמ' דכתיבת שם ה' צ"ל כסדרן, עד שנלמוד הלל ממנו. אטו תנן לה במתני' או בברייתא מכח הלכה למשה מסיני? א"ו שהכוונה על ההלל עצמו, ואין הפרש בין לשון כהוייתו יהא ללשון בהוייתו יהא. ולכאו' גם לדבריהם י"ל שאין הכוונה על כתיבת שם ה' כסדרו, אלא שיהיה כתוב לפנינו בסדר נכון ולא מהופך, ר"ל שלא יהיה כתוב הה"א לפני יו"ד, והה"א לפני הוא"ו. (וכן גם קריאתו כסדרו בלי היפוך אותיות). [ושו"ר כך בשו"ת מהרש"ם ח"ה (סי' ט). ע"ש]. אולם אם זוהי כוונת רש"י מאי רבותא דשם ה', הרי דבר זה נוהג בכל התיבות. א"ו דמיירי על סדר כתיבתו. אלא שיש לפרש כמש"כ לעיל. (ודברי השפתי חכמים הנ"ל רחוקים בכוונת רש"י. ולמטוניה יל"פ על מציאות ה' היה הוה ויהיה, כסדר עבר הוה ועתיד. ועמ"ש המלבי"ם בארצות החיים (סי' ה). וע"ע בשו"ת רב פעלים ח"ב (סוד ישרים סי' יא). ע"ש.) ומ"ש עוד המהר"ם שיק להביא עוד ראיה לזה ממ"ש הרמב"ם (פ"ט מכלי המקדש ה"ב), במעשה הציץ, שחופר את האותיות מאחריו עד שבולטות האותיות בפניו. והשיג עליו הראב"ד, שאינו חופר אלא מכה בדפוס. ולפי הנ"ל י"ל דבדפוס א"א לצמצם וכיון שבס"ת אם כ' אזכרה שלא כסדרן פסול, ה"נ בציץ בעינן כסדרן ולכן א"א לעשות בדפוס וכו'. ע"כ. הנה יש סיוע לזה מד' המג"א (סי' לב ס"ק נז), דבתפילין ומזוזות פסול הדפוס משום דא"א לצמצם, ופעמים שנדפס אות השני קודם האות הראשון, והו"ל שלא כסדרן. ע"ש. (וע' להלן בסמוך). ומ"מ מוכח מד' המג"א שם דבס"ת לא חיישינן להאי טעמא, אלמא דס"ל דלא בעינן בס"ת כסדרן גם באזכרות. ובההיא דהציץ כבר כ' מרן הכ"מ ליישב בענין אחר. ע"ש. והמהר"ם שיק עצמו סיים, דמ"מ א"א לומר דבעינן כסדרן ושיהא אסור לתקן האותיות הראשונים של ה', שזהו נגד משמעות כל הפוסקים וכו'. ולכן נלע"ד שרשאי לתקן כל אותיות השם. ודלא כהגו"ר. ע"ש.
 
<b>(ד)</b> ותבט עיני בשו"ת אבן יקרה תליתאה (סי' קנה) שכ', ומ"ש כת"ר בשם הגאון בעל ספר יהושע, ל"ר דשם לא בעי כתיבה כסדרן, מההיא דיומא (לח:), שהיה נוטל ד' קולמוסין בין אצבעותיו, ואם היתה תיבה של ד' אותיות, היה כותבה בבת אחת, ופרש"י (שם לח במשנה) שהיה כותב שם בן ד' אותיות כאחד. וס' יהושע אמ"א. +/מלואים/ כ"כ גם בשו"ת אגודת אזוב מדברי (חיו"ד סי' כה דכ"ו ע"ב). וע"ש. וע"ע בשו"ת כנף רננה בהשמטות לא"ח ויו"ד (סי' סא) שג"כ התיר בשלא כסדרן בשם ה', ושאף ע"פ סוד יש להקל. ושאין שום ראיה מהרמ"א באו"ח (ס"ס לב) בדין קשרי התפלין, דשאני התם דבגוף התפלין לכ"ע בעינן כסדרן. ע"ש. וע"ע בשו"ת חשק שלמה (סי' ט די"ג ע"א) שכ' שאין לחוש להגנת ורדים שהחמיר בזה ולסלק היריעה, דהויא חומרא המביאה לידי קולא. ואפשר שאף להגו"ר אם נכתב מתחלה כראוי ש"ד. (ליתא, וכמש"כ בפנים אות ז שמדברי הגו"ר עצמו ל"מ כן. ושכ"כ מהר"י עייאש.) ע"ש.+ אך במחכ"ת אין משם שום ראיה, שבודאי בכ"מ דבעינן כסדרן אין קפידא אלא שלא יקדים המאוחר ויאחר המוקדם. אבל כשכותב הכל בפעם אחת בודאי לית לן בה. ע"כ. ולפע"ד פשוט שכוונת הגאון בעל ס' יהושע להוכיח זאת, מדקי"ל בכ"ד שא"א לצמצם, וא"כ ה"נ לא סגי דלא יקדים לסיים אות וא"ו משם הויה, קודם אות ה"א שלפניו. שהרי הוא רק קו אחד ובנקל נגמר לפני אות ה"א. [ושו"ר בשו"ת מהרש"ם ח"ה (סי' ט), שהביא דברי הספר יהושע (סי' נו), שכ"כ להדיא]. וכמ"ש ג"כ המג"א (סי' לב ס"ק נז), לפסול תפלין ומזוזות שהודפסו, משום שא"א לצמצם, ופעמים שנדפס אות השני קודם הראשון, והו"ל שלא כסדרן. ע"ש. וכ"כ ראיה זו בשו"ת בנין ציון (ס"ס צו). ע"ש. אלא דלכאורה אף בלא"ה יש מקום לראית הספר יהושע, שי"ל דלהגו"ר בעינן כתיבת כל האותיות כולם משם ה' כסדרן, ואפי' מקצת אות אסור לכתוב קודם גמר האות שלפניה. וא"כ בכתיבת שם ה' בבת אחת, ע"כ הרי התחיל באותיות האחרונות קודם גמר הראשונות. והו"ל שלא כסדרן. וכן מצאתי להדיא בשו"ת נפש חיה (חיו"ד סי' פא) שכ', דאף אם נימא דבבת אחת חשיב כסדרן, מ"מ זהו בדפוס שנדפס הכל בב"א, אבל בכתיבה שכותב בן קמצר השם בב"א, התחלת אות ה"א מהשם קודמת לסוף אות יו"ד, וכן התחלת וא"ו קודם סוף ה"א שלפניו כו'. ובודאי הוי שלא כסדרן. וע"כ שא"צ כסדרן בהשם. עכת"ד. אולם י"ל לפמ"ש הפמ"ג (א"א סי' לב סק"א) וז"ל, פשיטא לי שאם כ' צד"י נ' ואח"כ היו"ד שעל פניו וכיו"ב, לא חשיב שלא כסדרן באותו אות. גם פשיטא לי שאם כ' מקצת אות ואח"כ כ' מקודם משלים האות השניה ולא הוי שלא כסדרן, שכל שאינו כותב אות שלם כסדרן מקרי, והיו הדברים כסדרן דבר שלם בעינן ולא חצי דבר. עכ"ל. וכן פסק בערוך השלחן (שם סק"ד). ומעתה הואיל ובעיקר דין שלא כסדרן בתו"מ מקצת אות לא חשיב שלא כסדרן, לא החמירו בס"ת במקצת אות השם לחשבו שלא כסדרן. ואה"נ שבן קמצר היה מאמן את ידיו לסיים את כל אותיות השם בב"א, ולא חש על כתיבת התחלת אותיות אחרונות קודם סיום כתיבת הראשונות. ושו"ר כיו"ב בשו"ת מחנה חיים ח"ב (סי' נד), שהביא מ"ש בס' אניה דיונה (פל"ב) להוכיח שא"צ כסדרן, ממס' סופרים (פ"ה), הכותב את השם וטעה (פי' ושכח) בו אות אחת יתלנו מלמעלה. ומשמע דבכל אות קאמר. והא הוי שלא כסדרן. א"ו דלא בעינן בס"ת כסדרן אפי' בשם. והגאון מהר"ש ג"פ בקסת הסופר כ' שהיא ראיה נכונה. [וכן הביא ראיה זו הקובץ על יד (פ"א מה' תפילין הט"ז). וכן בשו"ת דברי חיים מצאנז ח"א (חיו"ד סי' נז). ובשו"ת באר יצחק (סי' כא). ע"ש]. ודחה המ"ח הנ"ל עפ"ד הפמ"ג הנ"ל, וה"נ י"ל דבמ"ס מיירי שהקדים להתחיל אות שלאחריו שאז תולה את האות ששכח ואח"כ גומר את אשר התחיל. (ושם קילס את הפמ"ג. שדבר גדול דיבר, ודפח"ח.) ע"ש. הן אמת שלכאו' י"ל דהאי מילתא תליא בפלוגתא דרבוותא. כי הנה בב"י אה"ע (סי' קכה) הביא להלכה דברי התה"ד (סי' רכח), דלא פסלינן חק תוכות אלא כשנגמרה כתיבת האות וע"י מחיקה לבדה נתקן האות. אבל אם צריך עדיין לכתוב ולהוסיף על המחיקה לעשותו אות לא נפסל בכה"ג משום חק תוכות. ושכן דעת הסמ"ק. ע"ש. וכן פסק הרמ"א (שם ס"ד). אבל המג"א (סי' לב ס"ק כג) ה"ד הגאון מהרד"ך שחולק על הב"י ורמ"א, וס"ל דבעינן שיהא כל האות ע"י כתיבה ולא בח"ת. ע"ש. וכן פסק הפר"ח אה"ע (שם). וע' בשו"ת בית דוד טעביל (סי' י). ע"ש. אולם הג"פ (סוף ס"ק לו) כ' וז"ל, ולענין הלכה כיון שהכל בו והריב"ש ומרן ז"ל ס"ל שיכול להוסיף על האות כו', וכן מטיפת דיו יכול להוסיף עליה לעשותה י' או ו' הכי נקטינן. ע"כ. (וע"ע בהגה אה"ע (סי' קלא ס"ט) בענין מקצת אות שלא לשמה. ובבאה"ט שם. וי"ל. וע' בשו"ת זבחי צדק ח"ב (חאו"ח סי' ח). ע"ש.) וא"כ לכאורה גם במקצת אות שלא כסדרן י"ל דתליא בהך פלוגתא. אלא שי"ל דשאני כתיבה שע"י חק תוכות שלא נקראת כתיבה כלל בשום מקום, (ואע"ג דלגבי שבת איכא פלוגתא בהכי, כמ"ש הר"ן (ס"פ הבונה), בסתו"מ מיהא אין חילוק.) מש"ה ס"ל להמחמירין שאף במקצת אות לא מהני. אבל הכא גבי דין שלא כסדרן דחשיבא כתיבה שפיר לגבי ס"ת (שלא באזכרות השם), כל שלא סיים האות לא יצא מידי כסדרן. ובהכי א"ש גם לפמ"ש הגרע"א בחי' לאו"ח (סי' לב ע"ד המג"א ס"ק כג הנ"ל), בשם הגנת ורדים כלל ד, שכ' בפשיטות לפסול חק תוכות גם במקצת האות. ע"ש. ולכאו' לפ"ז תסתער עליו הקו' מבן קמצר הנ"ל. וע"כ דשאני לן בין דין כסדרן לדין חק תוכות. אולם שוב אחרי כתבי מצאתי להגאון אבני נזר (חאו"ח סי' ט), שפסק להחמיר בתו"מ גם במקצת אות שנכתב שלא כסדרן. וכ' לחלק בין דין גט שאינו פסול ע"י ח"ת במקצת האות, לדין סתו"מ דלא מהני ח"ת אף במקצת האות, ודלא כהמג"א והפר"ח שהשוו סתו"מ לגט. עש"ב. וכן מוכח בשו"ת הרדב"ז ח"ד (סי' פב). ע"ש. ועוד שהגו"ר (כלל יב סי' יב) כ' ל"ר לדינו לפסול שלא כסדרן באותיות ה' אף בס"ת, ממ"ש בזוה"ק ויקרא (די"א ע"ב) וז"ל, מאן דבעי למכתב שמא קדישא יו"ד בקדמיתא ולבתר י"ה (פי' ה"א ראשונה יעשנה בתחלה כתמונת י'), ולבתר אתפשט מהימנותא וכו'. בן נפיק מתרוייהו והוא ו' דשמא קדישא, בת נפקא מסטרא דאמא והיא ה"א בתראה וכו' דלא אשתלימת אלא עם ו' בגין דמיניה אתזנת וכו'. להכי בעי ב"נ לאזדהרא למכתב שמא קדישא כגוונא דא ודא איהו כדקחזי. ואי לא לא אקרי שמא קדישא, טב ליה דלא אתברי וכו'. ע"כ. וא"כ ודאי דמוכח שפיר שכל עוד שלא סיים האותיות הראשונות אין לו לכתוב התחלת אותיות האחרונות. וכיו"ב ראיתי בתשו' מהר"י פארג'י בשו"ת גו"ר (כלל ב סי' י), שאחר שהביא דברי הזוה"ק הנ"ל כ', ואשמועינן שצריך שיכתוב שם ה' על סדר אותיות, ולא יכתוב אות שניה עד שתהיה האות הראשונה שלמה כתקנתה, ואם חיסר אפי' קוץ אחד מהיו"ד של השם וכתב אות שניה ואח"כ השלים קוצו של יו"ד הרי פגם את השם. וכ"ה בכל אותיות השם, שלא יכתוב וא"ו אא"כ אותיות י"ה הקודמים לה שלמים. וכן ה"א אחרונה. ע"כ. והסכים עמו הגו"ר (שם סי' יא, ד"ל סע"ד). ע"ש. והן עתה ראיתי בשו"ת דברי יהודה (חיו"ד סי' יג), שאחר שהעלה שאין מקצת אות פוסל מדין שלא כסדרן בתפלין ומזוזות, כ' לדחות עפ"ז הראיה מבן קמצר שלא הקפיד לכתוב התחלת האותיות האחרונות לפני סיום הראשונות, משום דבמקצת אות לא קפדינן אהכי. ע"ש. אולם לפמש"כ בשם הגו"ר נראה פשוט דלא ס"ל הכי. וא"כ שוב יש להוכיח מהש"ס דידן דפליג על הזוה"ק בזה, וס"ל דלא בעינן כסדרן. איברא דמהגמ' אין הוכחה דקאי על אותיות השם, ורק רש"י פי' כן. וכ"כ התוס' ישנים, דה"ט שכ' כן לפי שאסור לספר בכתיבת שם ה' כדאי' במס' סופרים. ע"ש. וכן הוא במאירי יומא. ע"ש.
 
<b>(ה)</b> והנה בחי' הרש"ש (יומא לח:) הקשה בההיא דבן קמצר, מדקי"ל כל שאינו בזה אחר זה אפי' בבת אחת אינו. אלמא דחשבינן לכל א' מהם כאילו הוא האחרון, א"כ ה"נ נחשוב האותיות הראשונות מהשם כאילו נכתבו באחרונה. ויש לחלק. ע"כ. ולכאו' י"ל דכל שאינו בזא"ז, מיירי שכל אחד ואחד מהם, אינו לאחר השני. אבל כאן ישנם בזא"ז אם נכתבו כסדרן, ולכן ישנם גם בב"א. וכיו"ב כ' התוס' גיטין (מב) דהא דשחרר חציו ומכר חציו מהני, אע"ג דכל שאינו בזה"ז אפי' בב"א אינו, הכא הוי בזא"ז אם מכר חציו תחלה. ע"כ. ומינה להכא דשפיר הוי בזא"ז כשיכתוב כסדרן. ועי"ל לפמ"ש התוס' זבחים (ל) ד"ה דבריו קיימים, דהא דכל שאינו בזא"ז אפי' בב"א אינו, מיירי בדבר שאי אתה יכול לקיים את שניהם שסותרים זא"ז, כגון המקדש אשה ובתה דהי מנייהו מפקת. אבל הכא גבי תמורת עולה ושלמים מקיימי תרוייהו. ע"ש. וה"נ שפיר מקיימי קדושת ד' אותיות של שם, ואין אחד סותר השני כלל. וע' בשו"ת נפש חיה (סי' פא) הנ"ל, שכ' להוכיח מהירוש' (פ"ז דדמאי), שהובא בתוס' תמורה (ד) ד"ה ואתמר עלה, מעשרות של זו בזו ושל זו בזו על השניה עובר בעשה ול"ת, שקבע ב' שמות כאחד, ושהקדים שני שבראשונה לראשון שבשניה. ועל הראשונה עובר בשעה שקבע ב' שמות כאחד. הרי דאע"ג דליכא משום מלאתך ודמעך לא תאחר, שהרי לא הקדים א' לחבירו, מ"מ כיון שזה מוקדם לחבירו אם עשה שניהם כאחד עובר בעשה. וה"נ בכתיבת השם אם היה צ"ל כסדרן אף בב"א היה פסול, ושפיר איכא ראיה מבן קמצר. ע"כ. אולם בשו"ת דברי יהודה (סי' יג) כ' ג"כ ראיה זו, ודחה דשאני התם דקבע רחמנא עשה מיוחד שירימו על הסדר דכתיב מכל מעשרותיכם תרימו וכו'. ע"ש. וגם הלום ראיתי בס' כלי חמדה (ד"ס ע"ד), בתשו' להגאון נפש חיה הנ"ל, שהעיר ע"ז מד' הריב"ש (סי' שפד), דמוכח שלא הקפידה התורה על הקדמת התרומה למעשר אלא מפני שא"א לצמצם. הלא"ה היה אפשר להפריש בב"א. וכ' שמזה מוכח כד' המג"א שלא פסל הדפוס בתו"מ אלא מטעם שא"א לצמצם. ע"ש. (גם בשני הספרים הנ"ל (דברי יהודה וכלי חמדה) העירו מהסוגיא דר"ה (לד:) שמע ט' תקיעות מט' בנ"א כאחד לא יצא. וע' בפרש"י ותוס' שם. וכן ממגילה (ל) פורים שחל בשבת עצמה ר"נ אמר עדיין היא מחלוקת ור"ה אמר לד"ה אין מקדימין. וע"כ דפליגי בהכי אם בב"א חשיב כהוקדם זכירה לעשייה. וי"ל. ע"ש.) ועכ"פ רבו האחרונים שהוכיחו מההיא דבן קמצר דלא בעינן כסדרן באותיות השם שבס"ת. וכן הוכיח הגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת סת"ם (סי' יט ד"ז ע"ד), דהואיל וא"א לצמצם, היאך היה כותב בן קמצר השם בב"א, א"ו שא"צ כסדרן. ע"ש. וכ"כ הגאון שואל ומשיב רביעאה ח"ג (סי' ק). וע"ע בשו"ת עזרת ישראל (סי' קא). ובשו"ת מהרש"ם ח"ה (סי' ט). ע"ש. וכן הגאון שם אריה (חיו"ד סי' מה) הביא ראיה זו. ושוב דחה שי"ל שהיה בן קמצר מאמן ידיו כ"כ עד שהיה מסיים כל האותיות בב"א. ע"ש. אולם עדיין יש ראיה ממה שהיה מתחיל באותיות האחרונות טרם שסיים את הראשונות. וכן מבואר בשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (חיו"ד סי' ריג). ונראה שלזה כיון גם הגר"ח מצאנז בשו"ת דברי חיים ח"ב (חיו"ד סי' קכא), שהוכיח מההיא דיומא שא"צ לכתוב כסדרן בשם ה', דהא כסדרן היינו היו"ד קודם, ואח"כ הה"א וכו'. ע"ש.
 
<b>והגאון</b> מנחת חינוך (סי' תלז) כ' שיש ראיה ברורה דבעינן כסדרן בס"ת בשם ה', שהרי יו"ד ה"א הוי שם, ואח"כ כשכותב ו' הו"ל מקלקל בשם ה', עד שיכתוב ה"א אחרונה, ואף דהוי מקלקל ע"מ לתקן, מ"מ אם אפשר בלא קלקול, ודאי דטפי עדיף. ובנדרים אמרינן שלא יאמר לה' קרבן אלא קרבן לה', וה"נ היה להם לחוש שמא לא יגמור ח"ו ונשאר השם מקולקל. והי"ל לתקן שיכתוב מקודם הו"ה ואח"כ אות יו"ד מתחלה שבזה אין שום מכשול. ומדלא תקינו הכי מוכח בראיה ברורה דבעינן כתיבת השם כסדרן. ע"כ. והסכים עמו בשו"ת בית היוצר (חיו"ד סי' נג). ע"ש. ולכאורה יש לדחות ראיתו לפמ"ש בתשו' הרדב"ז ח"ה (סי' ב אלפים קכא), שאם כ' יה"ו משם הוי"ה, אסור למחוק ממנו, שעיקר השם יה"ו. ע"ש. וכן פסק הנוב"י תנינא (סי' קעז) שאם כ' יה"ו אסור למחוק כלל, שחלה קדושה על הכל. וכ"כ הגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (חאו"ח סי' טו). וע"ע בס' מאיל המילואים (פרק לא אות א). ע"ש. אולם כל קבל דנא חזי הוית לרבינו המאירי בקרית ספר (הנדמ"ח =הנדפס מחדש= ירושלים תשט"ז, דנ"ה ע"א) שכ', שאם כתב יה"ו או יה"ה משם הוי"ה הואיל ואין בו שום משמעות מותר למחוק או לגרור. ע"ש. וזה היפך כל האחרונים הנ"ל. ואולי דברי הרדב"ז נאמרו ע"ד הקבלה. ולפ"ז יש לחוש להאחרו' הנ"ל, אע"פ שלא הביאו דברי המאירי. ועכ"פ יש להעיר כהמנ"ח מהרוצה לכתוב אלקינו, שלפי ו' האחרונה הוי כמוחק. וכ"ה בשו"ת מהרי"ל דסקין (סי' קע). ע"ש. שו"ר בשו"ת פרי השדה ח"ג (סי' קמד אות ג), שכ' להעיר על המנ"ח, דאה"נ דבעינן לכתחלה כסדרן, ומ"מ אם ע"י תיקון נעשה שלא כסדרן לית לן בה וכו'. ע"ש. וע"ע בס' כלי חמדה (דס"ב ע"ב) שכ' לתמוה מאד על המנ"ח, שהרי האחרו' הוכיחו מבן קמצר כל בתר איפכא וכו'. ועוד דשאני הכא שאף אם הוא לא יגמור שם ה', איתיה בתקנתא שיגמרוהו אחרים לשם קדושתו, ונתקדש למפרע. ולא דמי לההיא דנדרים וכו'. ע"ש. גם השד"ח (מע' מ כלל יב אות ה) העיר לנכון ע"ד המנ"ח הנ"ל, שהרי כל החשש שאין לומר לה' קרבן, פן יתחרט אחר שהזכיר ש"ש כדי להרויח את הקרבן. כמ"ש התוס' ישנים (יומא לט) ד"ה ואומר לה' חטאת. וכ"כ הרא"ש בנדרים (י). וכ"ה בפרש"י על ב"ר (פר' יא סי' יג). וכ"כ הרבה אחרונים. אבל לא חיישינן שמא ימות או ישתתק. וכמ"ש באורך בפאת השדה (מע' ב כלל נו). וא"כ הכא ליכא למיחש להכי שבודאי יגמרנו דעל מה ימלך מלסיימו. וא"כ אין מכאן ראיה כלל. ע"ש. וכן העיר לנכון בזה בשו"ת חיים של שלום ח"א (סי' טו) ע"ד המנ"ח הנ"ל. ע"ש. וע"ע בהגהות הגאון מהרי"פ פערלא על המנ"ח (דנ"ט ע"ב) מ"ש ע"ד המנ"ח בזה. ודו"ק.
 
<b>(ו)</b> ועינא דשפיר חזי להגרע"א בחי' ליו"ד (סי' רעו סי"א), שהביא דברי הגו"ר שא"א לתקן אותיות ראשונות משם ה' אף בס"ת משום דבעינן כסדרן. וכ', שנמשך אחרי הגו"ר בתשו' שמש צדקה (סי' נב). וכן דעת הרב מוהר"ר טיאה וייל בשאלתו להנוב"י (סי' עה). ומדבריהם מבואר דס"ל הכי בכל האזכרות דבעינן כסדרן. אולם מד' הא"ר (סי' לב ס"ק לב) מבואר דס"ל בפשיטות דבשם אלקים אינו מזיק שלא כסדרן. וכ"ה דעת הנוב"ת (סי' קעא). [וכ"ה בשו"ת חת"ס חיו"ד סי' רסז]. ומה שלא השיב ע"ד מהר"ר טיאה על פרט זה, לא משום שמודה לו בזה, אלא שלא היה צריך להשיב ע"ז לדינא. ומיהו אפשר דבשם הויה יודה מכח דברי הזוה"ק דבעינן כסדרן. אכן מד' המג"א (סי' לב ס"ק נז), נראה דס"ל בפשיטות דאף בשם הוי"ה כשר, מדמכשיר דפוס בס"ת ולא חיישי' שיהיה נדפס אות הב' קודם הא' כמו שחושש בתו"מ. וכן דעת הכנפי יונה (סי' רעא). ובאמת שלא ראיתי ראיה ברורה בד' הגו"ר לפסול בדיעבד. ומד' הזוה"ק אין ראיה רק לענין לכתחלה, כמ"ש הרב השואל שם. והגו"ר לא השיב לו ע"ז. וצ"ע לדינא. ועכ"פ בשאר שמות נ"ל להקל בדיעבד כיון שכן מפורש גם בא"ר ונוב"י הנ"ל. עכת"ד הגרע"א. ובשו"ת דברי יהודה (ס"ס יג) כ' ע"ז, והנה ס' גו"ר אמ"א, אך ממ"ש הפ"ת (סי' רעו סק"כ) בשם הגו"ר, שאף שכתיבת ה' צ"ל כסדרן מ"מ אם נכתב שלא כסדרן אסור למוחקו. ע"כ. מוכח דאם לא נכתב כסדרן בדיעבד כשר, שאם נאמר דאפי' בדיעבד פוסל הגו"ר, א"כ בודאי שלא נתקדש ה' והיה מותר למוחקו, כדמשמע בש"ך (סי' רעו ס"ק יב), שאם כ' שמות ה' שלא לשמן אסור למוחקן אע"פ שהוא לצורך תיקון הס"ת משום דמחזי כמנומר. משמע שאין איסור מצד מחיקת ה'. א"ו שאף הגו"ר מכשיר בדיעבד כשנכתב ה' שלכ"ס =שלא כסדרן=. ע"כ. וכיו"ב כ' בשו"ת יד אלעזר (ר"ס כ') שאף הגו"ר וסיעתו שמחמירים בזה מודים שיש להכשיר בדיעבד. ע"ש. ברם קושטא קאי שדעת הגו"ר לפסול אף בדיעבד. ודעת שפתיו ברור מללו. וכמבואר להדיא בגו"ר (סימן יב), בדין יו"ד של הוי"ה שהיתה גדולה כ"כ עד שנראית כרי"ש קטנה, ופסק שאין מקום לתקן כמו שהורו מקצת המורים שיעביד קולמוס עליה עד שיעבנה מתוכה ותדמה ליו"ד גדולה וכו'. שאין תיקון זה עולה כהוגן, לפי שאות היו"ד שהיתה פסולה כמאן דליתא דמי, ואין כאן אלא ג' אותיות מהשם בלבד, וכשמתקן עתה את היו"ד הו"ל שם זה שלא כסדרן ופסול. עכ"ל. וע"ע בגו"ר שם שכ' להוכיח זאת, מדקי"ל אותיות הנטפלות להשם שלפניו נמחקין ושלאחריו אין נמחקין. ואם איתא שא"צ כסדרן, משכחת לה איפכא שכ' ויראת מאלקיך למפרע, שהכ"ף שלא קדם לו סרך קדושה כלל מותר למוחקו, והמ"ם שכבר קדשה השם אינה נמחקת כיון שנכתבה באחרונה וכו'. ודינים אלו נאמרו באיסור מחיקת ה', וכ"ש שי"ל כן לגבי קדושת ה' דס"ת, דלא חיילא עליה קדושה למפרע. ומ"מ מפני חומר הענין יש לדון להחמיר כאן וכאן, לאסור מחיקתו, ושאין בו קדושת ס"ת. ע"כ. אתה הראת לדעת דמדינא ס"ל שמותר למחקו ג"כ, וכדמוכח מראיתו הנ"ל דמיירי לענין מחיקה, אלא שמשום חומר הענין החמיר לגבי מחיקה. (וע' בשו"ת האלף לך שלמה (חאו"ח סי' יז), שהנטפל לאותיות ה' לפניו אפי' נכתב לאחר כתיבת ה' מותר למוחקו, אבל הנטפל לאחר ה' אם עדיין לא נכתב ה' מותר למוחקו, אבל אם נכתב ה' אסור למוחקו אף שהוא נכתב קודם שיכתוב ה', שכיון שכבר נכתב ה' קדשו ה' ואסור למוחקו. ע"כ. ודו"ק היטב.) וע"ע בגו"ר שם (סי' יד) שכ', דאפי' איסור מחיקה ליתיה כשנכתב ה' למפרע, וכ"ש שאין בו קדושת ס"ת. ואף לפ"ד הרב השואל (שם) דמסיק שאם נכתב למפרע אסור למוחקו, מנ"ל לומר שבשביל כן יהיה כשר לגבי ס"ת, והא לענין איסור מחיקת ה' לא קפדינן בה, ואפי' ע"ג טבלא ושלא בדיו אסור, משא"כ בקדושת ה' שבס"ת דבעינן עור מעובד לשמו ובדיו ושיכתבנו לשם קדושתו. ע"ש. ומעתה נדחית הוכחתו של הרב דברי יהודה הנ"ל.
 
<b>ובאמת</b> שעצם דברי הש"ך (סי' רעו ס"ק יב) הנ"ל, שמתיר למחוק שם ה' שנכתב שלא לשמו לצורך תיקון, אינם מוסכמים מכמה אחרונים. וכמ"ש בשו"ת רעק"א מה"ת (סי' טו) שמצינו רבים חולקים על הש"ך, הלא הם הפמ"א ח"א (סי' מה), והחו"י (סי' טז). וגם הפמ"ג במש"ז (א"ח סי' לב) מפקפק ע"ד הש"ך. ע"כ. וע' בפר"ח ח"ב (פ"ו מיסודי התורה) שכ', מקצת חכמים נסתפקו במוחק את ה' שלא נכתב לשם קדושתו, אי לקי. ומסתברא לן דלקי מדאורייתא, אף כשלא נתקדש ה'. דהא מסתמא שם הכתוב על הכלים לא נתקדש, ואעפ"כ פסק הרמב"ם שהמתיך את הכלי לוקה. ע"כ. וע' במחנה אפרים בסוף הספר (הל' ס"ת דל"ז ע"ב) שהביא ד' הפר"ח (בהעלם אומרו), וסיים, ולע"ד כל שכתב את השם שלא בכוונת ה', שלא כיון לכתוב את ה', ודאי דמותר למוחקו. וכמ"ש סמ"ק ורשב"ץ. אבל הכותב את ה' בכוונה ויודע שהוא כותב את ה', אע"ג דלענין ס"ת לא מהני עד שיכוין לקדשו, לענין מחיקה אסור, שהרי הוא קדוש. ע"ש. וע' בכסא אליהו (סי' רעו סק"ד), שכ' ע"ד המח"א, ולפע"ד גם כוונת הפר"ח היא כמ"ש המחנ"א. וכ"כ הכנה"ג סי' זה בשם אות אמת. ע"כ. והנה בירוש' (פי"ב דשבת ה"ה), ובמס' סופרים (רפ"ה), היה צריך לכתוב את ה' ונתכוון לכתוב יהודה ושכח ולא כ' דל"ת, הרי השם במקומו, מוחקו ומקיימו בקדושה. ר' יהודה אומר מעביר את הקולמוס עליו ומקיימו. אמרו לו אף הוא אינו מן המובחר. ע"כ. וכ' באור זרוע הגדול (סי' תקנו), שאין הלכה כת"ק דר' יהודה דס"ל שמוחקו, אלא הלכה כחכמים שאמרו אין השם מן המובחר, ומעכבו וכותב אחר. ע"ש. וכ"כ המאירי בקרית ספר (מאמר ב חלק ג) בד"ה יש צד אחד, שאע"פ שאינו נמחק אין הס"ת כשר בכך. ע"ש. וע' בשו"ת הרשב"ץ ח"א (סי' קעז) שכ', דע שאין השם מתקדש אא"כ נתכוון הכותב לקדשו הלא"ה אינו קדוש, דתניא (גיטין כ) הרי שהיה צריך לכתוב את ה' ונתכוון לכתוב יהודה כו'. וחכ"א אין השם מן המובחר. ואמרי' נמי בירוש' פ"ק דמגילה, דבכל ס' תהלים שרי לממחק הללוקה שבו, מפני שלא נתכוון לקדשם. וכ"כ בס' עמודי גולה, דשם שנכתב שלא מדעת מותר למחקו. ע"כ. ונראה כחולק ע"ד האו"ז והקרית ספר הנ"ל. וע' בפני יהושע גיטין (כ) שהוכיח מהלשון שאין השם מן המובחר שעכ"פ לענין מחיקה בקדושתו קאי ואסור למוחקו. אלא שהב"י בבד"ה (סי' רעו) כ' בשם הרשב"ץ וסמ"ק, (הוא העמודי גולה שהזכיר הרשב"ץ) דשם שנכתב שלא בקדושה מותר למוחקו, ורמז אסוגיא דהכא. ולדעתי מסוגיא דשמעתין משמע להיפך. ע"כ. ואי משום הא לא איריא, דהא בירוש' שבת שם קאמר, דרבנן בשיטתו דר"י השיבוהו, לדברינו אין כתב ע"ג כתב, לדבריך הרי אין השם מן המובחר. ע"ש. ולפ"ז אין מקום לדייק כן ממ"ש אין השם מן המובחר. ועכ"פ האו"ז והקר"ס הנ"ל מסייעי להפנ"י בזה. וע' בשו"ת הרדב"ז ח"א (סי' עז), שאחר שהביא מחלוקת ר' יהודה וחכמים, כ' דמוכח מדרבנן שאין השם קדוש אלא עם הכוונה, וכיון שלא נתקדש מותר למוחקו, כדי לכתבו כתיקונו. ואפי' תימא דאין השם מן המובחר אמרו, אבל למוחקו אסור, מ"מ בנ"ד שהיה צ"ל יהודה וטעה וכ' השם לכוונת יהודה לכ"ע מותר למוחקו. ומ"מ מודה אני שאם כ' השם סתם בלא כוונה שאסור למוחקו, מפני שכתיבת האותיות מוליכה אותם לקדושתם, דומיא דזבחים שהסכין מושכתם למה שהם. ע"ש. גם בשו"ת פמ"א ח"א (סי' מה) כ', שמ"ש הש"ך (ס"ק יב) להתיר במחיקה היינו כשכתבו בכוונה מנגדת כגון שנתכוון לכתוב יהודה, אבל בכתבו סתם אסור במחיקה. ע"ש. והובא בס' מלאכת שמים (כלל ט סק"ל). ע"ש. וכ"כ הגאון שערי דעה (סי' רעו סק"ה) כעין ד' הפמ"א בכוונת הש"ך. ע"ש. וכ"כ בשו"ת חיים שנים (סי' ח דט"ז רע"ב), שאע"פ שרוב הפו' ס"ל דסתמא לאו לשמה קאי, היינו דוקא לענין כתיבת סתו"מ, אולם לענין מחיקה דנימא דכיון דלאו לשמה קאי שרי למוחקו, ישתקע הדבר ולא יאמר, שהרי הוא מוחק את השם. ע"ש: וגם הלום ראיתי להמהר"ם שיק על המצות (סי' תלח) שכ' ג"כ, שאם כתב השם בסתמא אסור למחוק וכו'. ע"ש. וע"ע בברכי יוסף (סי' רעו ס"ק כד). ובס' ווי העמודים על היראים (סי' ט אות ה). ובשו"ת זרע אמת (חאו"ח סי' ו). ע"ש. גם בשו"ת תפארת יוסף (חאו"ח סי' ה), ובכליל תפארת (שם אות א - ב), כתב, ששם שנכתב שלא לשם קדושה אסור למוחקו. ע"ש. וכן דעת הצמח צדק מליבאוויטש (חיו"ד סי' רטו). ע"ש. וע"ע בשו"ת השיב משה (חיו"ד סי' נב) מה שהאריך בזה. וכן בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' רסד). ובשו"ת מהר"י אסאד (חיו"ד סי' רסט). ובשו"ת דברי מלכיאל ח"ב (סי' פג). ובשו"ת נטעי נעמנים (חיו"ד סי' לז). ובשו"ת פני אריה (סי' מה). ובשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' לט). ובשו"ת מנחת יחיאל (סי' צה וסי' קכב). ע"ש. וע' בס' בארות המים (חיו"ד סי' יג). ובס' שמחת יהודה (ד"ז ע"א וב'). ובס' פרי צדיק (ד"צ ע"ד) ובשו"ת חסד לאברהם אלקלעי (חיו"ד סי' טו דק"ז ע"ד). ובשו"ת חיים ביד (סי' פ). וי"ל ע"ד. וע"ע בס' טוב לישראל (בסוף הל' שחיטה בליקוטים אות יא). ובשו"ת שערי רחמים ח"א (סי' כה). ובשד"ח (מע' מ כלל י). עש"ב. ודו"ק כי קצרתי. ויש להעיר עוד ממ"ש הגנת ורדים בגן המלך (סי' טו), שאף שם ה' שנכתב ע"י חק תוכות אסור למחוק. ולכן אם רגל הה"א של השם נוגעת בגגה, לא יגררנה מלמעלה, שאף שעדיין פסולה היא משום חק תוכות, כיון שיש עליה צורת ה"א אסור למחוק השאר, ועובר משום מוחק את השם. אלא יגררנה מלמטה למעלה. ע"ש. וכן הזהיר ע"ז הרמ"ע מפאנו בתשו' (סי' לו) והנוב"י קמא (סי' עח). ובשו"ת ויאמר יצחק (חאו"ח סי' לז) ובשו"ת מים חיים (ס"ס מ). והשואל ומשיב קמא (ח"ג ס"ס רה). והשערי דעה (סי' רעו סק"ח) ושאר אחרו'. הא למדת שגם בחק תוכות שהוא פסול יש בו איסור משום מוחק השם. (וכ"פ בשו"ת בית דוד לייטער סי' מה). ומינה לנכתב שם ה' שלא כסדרן שאף להגו"ר שפוסל הס"ת אסור למחקו.
 
<b>(ז)</b> וחזי הוית למהר"י עייאש בס' בית יהודה במנהגי אלג'יר (דק"י ע"ב) שכ', ראיתי דבר מחודש בגו"ר שהוכיח דבאותיות הוי"ה בעינן שיהיו כתובין כסדרן, וכדין תפלין. ומ"ש הפו' בתיקון ה"א שבשם אינו אלא על ה"א אחרונה. אבל ה"א ראשונה שנדבקה אין לה תיקון שאם יתקן נמצא ה' שלא כסדרו. ומורי ז"ל כששמע זה אמר שנ"ל שהוא חידוש גדול. ושלפ"ז אין חילוק בין דיבוק שנעשה בגוף האות מתחלתו ובין כשנכתב בכשרות ואח"כ אירע בו דיבוק ע"י תגין וכיו"ב. ע"כ. ומכאן מוכח היפך מ"ש הגאון ר"י אלחנן בשו"ת באר יצחק (חיו"ד ס"ס כא), שאף להגו"ר אם נכתב הוי"ה וכן אלקי"ם בקדושתו וכסדרו ואח"כ נמחקו אותיות הראשונות מותר לתקן, שמאחר שכבר נתפסה קדושה על אותיות אחרונות קדושה שבהן להיכן הלכה. וכמ"ש בנדרים (כט) דקדושת הגוף לא פקעה בכדי. ע"ש. וכ"כ גם המהר"ם שיק (חיו"ד סי' רסח) שבזה מותר לתקן. ע"ש. וכ"כ בשו"ת בית היוצר (חיו"ד סי' נג). ע"ש. אבל מד' הגו"ר גופיה ל"מ כן. וכמ"ש מהר"י עייאש בשם רבו. וממה שלא העירו המהר"י עייאש ורבו לדחות דברי הגו"ר נראה דהכי ס"ל לדינא. וכן העלה בשו"ת מעשה אברהם (חיו"ד סי' נ). ע"ש. וכן דעת הגאון תשובה מאהבה ח"ג (תשובה שצא), שכ', ולעד"נ לאסור מעשה הדפוס בסתו"מ מטע"א שלא הרגישו בו הפו', כי תפלין ומזוזות צ"ל כסדרן. ואותיות השם ודאי שצ"ל כתיבתן כסדרן, ובדפוס נדפסים התיבות והאותיות שלא כסדרן. ע"ש. וע"ע בשו"ת שדה יצחק חיות (סי' יט). ובשו"ת מהר"ש ענגיל ח"א (סי' פה). ע"ש. אולם רוב האחרונים חולקים ע"ד הגו"ר בזה. וכן מבואר להדיא בתשו' הרדב"ז ח"ה (סי' ב אלפים קכא) וז"ל, והיכי משכחת לה (שכתב וא"ו ה"א מתחלה), כגון שנתכוין לכתוב את השם וטעה וחשב שכבר כ' יו"ד ה"א. א"נ כגון שרצה לכתוב את השם שלא על הסדר. דלא בעינן כסדרן אלא בתפילין. ע"כ. וכן מתבאר ממ"ש בתשו' הרדב"ז ח"א (סי' תמו), בס"ת שכל הההי"ן שלו גוף אחד שרגל ההא נוגעת בגגה. וכ' שכיון שנכתבה האות בטעות לא נתקדשה בקדושת השם, ולכן יגרור רגלי ההי"ן /הההי"ן/ ויחזור ויכתבם בקדושת השם. ע"ש. וכ"כ עוד הרדב"ז בח"ב (סי' תקצו). ע"ש. והגו"ר (שם סי' יג) נתמך בחילוקו הנ"ל דלא מהני תיקון אלא בה"א אחרונה של ה', ממ"ש בתשו' הרדב"ז סי' ב בס"ת שנמצאת רגל ה"א אחרונה של שם דבוקה בגגה וכו'. ע"ש. ונעלם ממנו דברי הרדב"ז הנ"ל. וכבר העיר הגאון מהר"ש לניאדו בשו"ת כסא שלמה (סי' ג) ע"ד הגו"ר הנ"ל מתשו' הרדב"ז (סי' תמו). וכתב שאילו ראו הגו"ר ומהר"י פראג'י דברי הרדב"ז הנ"ל לא היו כותבים כן. והגו"ר עצמו (שם סי' יג), הביא דברי רב אחד שחלק עליו, וכתב שאף שכן ראוי לעשות לכתחלה לכתוב ה' כסדרו, וכמ"ש בזוה"ק, אבל בדיעבד אם נכתב למפרע אינו פסול. והביא ראיות לזה. ואף שהגו"ר השיב לו על דבריו, מ"מ לא כ' שום הכרח לזה, כ"א להציל לעצמו. וכבר נודע שהרדב"ז היה מקובל גדול, וחיבר ספרים ע"ד הקבלה, ואעפ"כ לא חשש לזה. וכן מוכח עוד מדברי הרמ"ע מפאנו (סי' לו) שכ' ג"כ שיש להתיר לגרור רגלי ההין /הההי"ן/ שדבוקות בגגן ויכתבם מחדש לשם קדושת השם. וכי תימא כיון דמעיקרא אזלא לה קדושת ה' בשביל דיבוק הרגל לגגה, היאך יספיק עכשיו לכוין התיקון של הרגל. י"ל שמצא מין את מינו וניעור להכשיר. כי אע"פ שאסור להפסיק באמצע כתיבת ה', ומצוה מן המובחר לכתבו כבן קמצר. מ"מ אין זה מן הדברים הפסולים. והשם מתקדש לחצאין שישנה לקדושה מתחלה ועד סוף, ואינה משתלמת אלא לבסוף. ע"כ. והנה גם הוא ז"ל היה מקובל גדול כנודע. עכת"ד מהר"ש לניאדו הנ"ל. וכן פסק הגאון דברי חיים מצאנז ח"ב (סי' קכא), ע"פ מ"ש הרדב"ז ח"א (סי' תמו). והרמ"ע מפאנו (סי' לו). הנ"ל. וסיים, שאילו ראה הגו"ר דברי הרדב"ז הנ"ל בודאי שלא היה חולק עליו. ע"ש. וכ"פ עוד בדברי חיים ח"א (סי' נז). ע"ש. וכן בשו"ת חיים של שלום (סי' טו) העיר מד' הרדב"ז הנ"ל. ע"ש. גם הלום ראיתי בשו"ת בנין ציון (ס"ס צו). שכ' שראיות הגו"ר בזה הם חלושים. ובתשו' הרדב"ז (סי' ב"א קסא) כ' להדיא שאותיות השם א"צ לכתבן על הסדר. ע"ש. ובשו"ת מהרש"ם ח"ה (סי' ט) הביא דברי הבנין ציון, והעיר שלא נמצא בתשו' הרדב"ז שם מזה. ע"ש. והדבר פשוט שהוא ט"ס, וצ"ל סי' ב' אלפים וקכ"א. (וע' בשו"ת מהרש"ם שכ' שיש קצת ראיה להגו"ר ממגילה (יז) ובפרש"י שם, כהוייתו יהא חילול השם וברכתו כסדרו. ודחה שי"ל שלא יכתוב באותיות ה"א קודם ליו"ד. ע"כ. וכבר דחינו פי' זה לעיל (אות ג), דא"כ מאי רבותא דשם ה'. אלא דבלא"ה כתבנו שם שאין מזה ראיה להגו"ר). ועכ"פ גם המהרש"ם מביא הרבה אחרונים שחולקים על הגו"ר. ושכן פסק השואל ומשיב מה"ק (ח"ג סי' רד). ע"ש. ויש להוסיף שכ"כ השואל ומשיב גם במהדורא תליתאה (ח"א סי' רנד). ורביעאה (ח"ג סי' ק). ע"ש. וע"ע בקובץ על יד (פ"א מה' תפלין הט"ז). ע"ש.
 
<b>(ח)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון זרע אמת ח"א (חאו"ח סי' ו דט"ו סע"ב), שהביא דברי הגו"ר שפוסל כתיבת השם שנעשית שלא כסדרן, וכ' עליו, איברא דלע"ד לא צייתינן להנני כללי דכייל הגו"ר בזה, שחם חדשות שלא שערום הראשונים, דלא משתמיט שום פוסק לו' פיסול זה אפי' דרך רמז. וכן מבואר בגדולי האחרונים היפך ד' הגו"ר. כי בשו"ת דבר שמואל (סי' שמח), בנידון הדומה ממש לנידון הגו"ר, שהיו"ד של הוי"ה דומה לרי"ש, והסכים עם כל בני ישיבתו למ"ש הרב השואל למלאות חללה בדיו עד שתיעשה יו"ד. וכ"הג כ' הא"ר (סי' לב ס"ק לג) לתקן האלף של אלקים וכו'. ע"ש. והניף ידו שנית בשו"ת זרע אמת ח"ב (חיו"ד סי' קכב) לדחות דברי הגו"ר הנ"ל. וע"ע שם (ס"ס קכ וס"ס קכה). ע"ש. ובשו"ת צפיחת בדבש (סי' ח דכ"ז ע"ב) הביא דברי הגו"ר ומהר"י פראג'י הפוסלים, ולעומתם רב אחד שהוזכר בתשו' הגו"ר שסובר להכשיר בדיעבד, והגם שלא נזכר מי בעל דברים, נראה שהיא סברת מהר"ש אבוהב שהסכימו עמו בני ישיבתו וכמובא בספרו דב"ש (סי' שמח). והרדב"ז (סי' ב' אלפים קכא) דעתו להכשיר בזה. וכ"ה בזר"א (חאו"ח סי' ו). באופן שרבו הסוברים להתיר. ודלא כהגו"ר. עכת"ד. ואחריו החזיק מר בריה דרבינא ג"ע הפתח הדביר ח"ב (סי' לב, ד"ו ע"ב והלאה) שהאריך הרחיב להביא דברי האחרונים דס"ל להתיר בזה ודלא כהגו"ר. והשיג לנכון על המעשה אברהם שחשש להגו"ר נגד הרדב"ז וכמה אחרונים שהקילו בזה. עש"ב. גם בשו"ת אבן שתיה (ס"ס נט) הוכיח במישור מד' הרדב"ז הנ"ל נגד הגו"ר, וע"ש מה שהאריך לפלפל בזה. וי"ל ע"ד. וע"ע בשו"ת הרמ"ץ (חיו"ד סי' עב), שג"כ פסק שאין לפסול בדיעבד כשנכתב שם ה' שלא כסדרן, והביא הראיה מבן קמצר שא"א לצמצם וכו'. ע"ש. גם בשו"ת מהרי"א הלוי ח"א (סי' קיב) ד"ה ומה, כתב, שכבר חלקו האחרונים על הגו"ר ופסקו שאם נכתב השם למפרע כשר. וכ' לדחות ראית הגו"ר מההיא דשבועות גבי הנטפלין להשם. ע"ש. [וע"ע בשו"ת שואל ומשיב קמא (ח"ג ס"ס רד) מ"ש לדחות ראיה זו. וע"ע בפתח הדביר ח"ב (ד"ח סע"ד) מ"ש בזה. ע"ש]. וכן מצאתי להגאון מהר"י שמעלקיש בשו"ת בית יצחק (חאו"ח סי' י) שנשאל בזה. והעלה דבדיעבד א"צ כסדרן. ודלא כהגו"ר. עש"ב. והניף ידו שנית בזה בשו"ת בית יצחק ח"ב מיו"ד (ס"ס קז). ע"ש. וע"ע בשו"ת כנף רננה (בקונט' מין כנף סי' סא) שהעלה ג"כ להכשיר. וכ' שלדעתו גם ע"פ הסוד מותר לתקן אותיות ראשונים של השם, ואין חשש עד"ה אלא כשכותב האותיות למפרע. ואין צורך לעשות מחלוקת בין הש"ס והזוה"ק. ורמז הראיה מבן קמצר, וממ"ש האחרונים לענין דפוס. ע"ש. גם בשו"ת ריב"א (סי' קלו) כ', שאין להשגיח על בעל גו"ר שיושב ודורש כמשה מפי הגבורה לפסול שם שנכתב שלא כסדרן, דבר שלא נזכר בש"ס ולא לשתמיט אחד מן הפוסקים לומר כן, ולא עלה על לב אדם מעולם. ובאחרונים מבואר כ"פ להיפך. ה"ה הא"ר והפמ"ג והזכרון יוסף וכו'. ע"ש. וע"ע בס' מלאכת שמים (סוף כלל ט), שהביא מ"ש הדב"ש אבוהב הנ"ל. ושכ"כ בעקרי הד"ט א"ח (סי' ז אות ד) בשם הזר"א. ושכ"כ הזכרון יוסף. והוכחת הגו"ר מהש"ס אינה מכרעת. וגם ממה שכל הפו' רוא"ח אשר מימיהם אנו שותים לא הזכירו דין זה, ודאי דליתא. עכת"ד. וע"ע בס' טוב לישראל (בליקוטים שבסוף הל' שחיטה אות ח) שכ', שכמה פוסקים מפורסמים הסכימו שא"צ כסדרן. ופשוט. ע"כ. וכן פסק בשו"ת עצי הלבנון (חיו"ד סי' סט). ע"ש. וכן בשו"ת נהרי אפרסמון (חיו"ד סי' ס) כ', דהך פסקא דהגו"ר לאו דהלכתא הוא, וכמובא בקסת הסופר הרבה תשובות שחולקים עליו בזה [ואמ"א]. וכן נוהגים להקל. ומעשים בכל יום שמתקנים כן וכו'. ע"ש. וכבר הבאנו לעיל שכן פסק המהר"ם שיק (חיו"ד סי' רסח). והדברי חיים מצאנז ח"א (סי' נז). ועוד בכ"ד. והגאון שם אריה (סי' מה). והגרי"צ אלחנן בשו"ת באר יצחק (סי' כא). והצמח צדק מליבאוויטש (חיו"ד סי' ריג וריד). והרב יד אלעזר (סי' כ). והרב דברי יהודה (סי' יג). והרב אבן יקרה תליתאה (סי' קנה). והגאון נפש חיה (סי' פא). וכעת הוספנו עליהם בס"ד עוד אמבוהא דספרי דרבנן קדישי הנ"ל דס"ל להקל דלא כהגו"ר.
 
<b>(ט)</b> איברא דחזי הוית להגאון חיד"א בשו"ת יוסף אומץ (סי' א) שכ' וז"ל, וכבר יראה המעיין במ"ש הגו"ר לכתוב אותיות השם כסדרן, שהראיות שהביאו (הגו"ר ומהר"י פראג'י) מאיזה סוגיות יש לדחותן, לולא שכתבו ואמור רבנן בטעמא דמהזוה"ק מוכח הכי. עש"ב בדבריהם. עכת"ד. ומשמע קצת שמודה לראית הגו"ר מהזוה"ק להחמיר אף בדיעבד. ברם בקושטא שאין הכרח כ"כ מד' הזוה"ק לענין דיעבד. ומה גם שמשמעות הש"ס והפו' להיפך. והרי הרמב"ם (פ"י מס"ת) היה מונה והולך עשרים דברים שכל א' מהן פוסל הס"ת. ואילו דין זה להצריך לכתוב השם כסדרו לא הביא כלל. וכן הוכיח במישור הפתה"ד ח"ב (ד"ט ע"ג). ושם האריך למעניתו להוכיח שאין להוציא דינים כיו"ב מפשט לשון הזוה"ק. וכמו שהשרישנו החכם צבי (סי' לו) וז"ל, לא היה צורך להעלות ד"ז על ספר, אלא להוציא מלבן של המתחכמים להורות היפך דעת רבותינו הפוסקים ז"ל, על משענת קנה חכמת הזוה"ק אשר דבריו חתומים באלף עזקאין. ע"כ. ומכ"ש בנ"ד דאשכחן להרדב"ז [והרמ"ע מפאנו] שלא חשו לזה עם היותם מקובלים מפורסמים. וגם מרן הב"י שדרכו בקדש להיות דולה ומשקה הלכות הנלמדים מהזוה"ק, מכח שהיה לו יד ושם בחכמת האמת כידוע ומפורסם, ואילו דין זה לא העלהו על שלחנו ולא בב"י. וגם החיד"א בס' לד"א לא הזכיר ד"ז כלל. וכן כתב בשו"ת אור ישראל (סי' מז), שאין לפסול ס"ת שהלמדי"ן שלו נעשו בצורת כ"ף יו"ד, שלא כמ"ש המקובלים שצ"ל צורת כ"ף וא"ו. וכ' שכל שאין לזה שורש בגמ' כשר בדיעבד. וע"ע שם (סי' מח ומט). ומינה לנ"ד. ואסיפא דמילתא מייתי הפתה"ד, שכן המנהג כסברת רובא דרבוותא להקל בזה. ע"ש. וק"ק שלא זכר שר דברי החיד"א בתשו' יוסף אומץ שחושש להגו"ר עכ"פ לכתחלה. אף שלא הזכירו בס' לדוד אמת. וע"ע להגאון מהרש"ק בשו"ת סת"ם (סי' יט, ד"ח ע"א) שסיים, שאין לנו ראיות לפסול ולא להכשיר, אלא דמההיא דבן קמצר נוטה יותר להכשיר שלכ"ס =שלא כסדרן= בשם ה'. ואין בידו להכריע, ולכן בדיעבד יקדור איזה שורות עם השם, כדי שלא יקדור את השם לבדו וכו'. ע"ש. ולפע"ד אין צורך בחומרא זו שיש בה צד קולא לקדור את האזכרות. (הגם שמובלעות בין השיטין). וידוע מ"ש בשו"ת הרא"ש (כלל ג סי' ו - ז), וח"ו לקדור את האזכרות מן היריעה, מוטב שיסלק היריעה ויכתוב אחרת במקומה. וכן כ' בשמו ר' יהודה בן הרא"ש בשו"ת זכרון יהודה (סי' ג). ורמזו מרן הב"י /ביו"ד/ (ס"ס רעו), והוסיף בבד"ה בשם תשו' הרשב"ץ, שאפי' אומן זריז אסור לקלוף את השם, פן לא תהיה הקליפה שלמה ויבא לידי מחיקת השם, ואין חכמה ואין עצה נגד ה' וכו'. וסיים, יותר טוב לקדור האזכרות ולדבק בנקב מעט גויל כמו שנוהגים קצת סופרים. ויש להם ע"מ שיסמוכו. ע"כ. וע"ע בשו"ת הרשב"ש (סי' קסה). ע"ש. אולם בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' פא) כ', שכל מורי הוראות פוסקים כד' הרא"ש, שנמשך אחריו הרמ"א בהגה (סי' רעה) ושכן פסק מהרלנ"ח (סי' א) שצריך לסלק כל היריעה. וכן שמעתי בשם כמה גדולים רבנים מובהקים. וכן נתפשטה הוראת מוח"ז הגאון מהר"ש לסלק כל היריעה. ע"ש. וכן מצאתי בחי' הגרע"א לא"ח (סי' לב סט"ז) שהביא דברי הרא"ש הנ"ל. ושכן סתם הרמ"א בהגה /ביו"ד/ (סי' רעה ס"א) להלכה. ושכ"נ דעת הט"ז (סי' רעז סק"ו). וכ' הגרע"א, ולפע"ד אין להקל נגד פסק הרמ"א. ולא מצינו חולק ע"ז מי שמפורש בדבריו להתיר זולת מ"ש הב"י בבד"ה (בס"ס רעו) בשם הרשב"ץ. וכ"כ השבו"י (הנ"ל) להחמיר בזה. ואף שבתשו' מעיל צדקה (סי' כט) כ' שנהגו במקומות אלו לקדור השם עם עוד תיבות, במקום שאין מנהג ידוע להקל לא מלאני לבי להורות קולא נגד הלכה ערוכה שבפסקי הרמ"א סי' רעה הנ"ל. ע"כ. וכן פסק בשו"ת יד מאיר (סי' ל), שאם השם כשר אין להורות היתר לקדור אותו עם איזה תיבות כדברי המעיל צדקה. ע"ש. וכ"פ בשו"ת שיבת ציון (סי' מג). ע"ש. וכ"כ בשו"ת כנסת יחזקאל (סי' לו), שמי הוא זה ואיזהו אשר ימלאנו לבו לפסוק נגד הפוסקים האדירים הרא"ש והרלב"ח והרמ"א שפסקו להחמיר. ואפי' לקדור עם עוד תיבות אין להקל. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהר"ם לובלין (סי' קיב). ובשו"ת בארות המים (חיו"ד סי' יז). ע"ש. וכ"כ בשו"ת בית שלמה (סי' קכז) דנהגינן להחמיר שלא לקדור השם ע"פ הסכמת גדולי האחרו'. והובא להלכה בשו"ת תשורת שי ח"א (ס"ס ג). ע"ש. +/מלואים/ כעת ראיתי שגם הגרש"ק הדר תבריה לגזיזיה בשו"ת טוב טעם ודעת קמא (סי' רלו) שכ', ומה שחשש רו"מ דבעינן כסדרן בשמות, אין בזה חשש, שכבר כתבתי בכמה תשובות דלא בעינן כסדרן בשמות. וכן בת' ספר יהושע מכשיר בזה. והמנהג דלית דחש להא. ע"כ. וע' בשו"ת תשובות לשואל (סי' יד) ובראיותיו להחמיר בזה. והעיקר לע"ד כלהקת הפוסקים שהעלו להקל בזה. וכן עמא דבר.+ והגם שמצינו בתשו' חת"ס (חיו"ד סי' רסד) שהתיר לקדור השם עם איזה תיבות. ע"ש. וע"ע בס' מלאכת שמים (כלל ט אות יח). ובשו"ת שמלת בנימין (דקס"ה ע"ד). ובשו"ת ברכת יוסף לנדא (ס"ס נח). ע"ש. מ"מ מידי מחלוקת לא יצאנו. וע' בשו"ת צור יעקב (סס לה) שג"כ כ' שאין להתיר לקדור השם עם עוד תיבות אלא במקום שנהגו כן. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהרי"ץ דושינסקי (ס"ס קז). ע"ש. והא ודאי שכאן יותר נכון לסמוך ע"ד רוב ככל האחרונים שהעלו להכשיר אזכרות ה' שנכתבו שלא כסדרן. וכמה מהם העידו בגדלם שכן המנהג להקל בזה. וכמ"ש הרב נהרי אפרסמון והרב פתח הדביר הנ"ל. ואם הלכה רופפת בידיך פוק חזי מאי עמא דבר. ואע"פ שאין לנו ראיה ברורה כ"כ להכשיר, ריהטא דשמעתא דבן קמצר אזלא הכי. וע' בדברי הרמב"ן בהקדמתו למלחמות ה'. ועוד דסתמא דמילתא יש להקל כל שלא הוזכר במפורש איסור בדבר בגמ' ובפוסקים. וכמ"ש הזרע אמת שהואיל ולא אשתמיט לשום תנא או אמורא או פוסק לומר שזה פוסק ודאי שאין לחוש לזה. ע"ש. וידוע שכיו"ב כ' הרי"ף פ' האשה שהלך (צב:) ע"ד רב יהודאי גאון. ע"ש. וכן רגילים לומר כל האחרונים. וקבצם כעמיר גורנה השד"ח (כללי הפו' סי' טז אות כט והלאה). ע"ש. ולכן נראה עיקר כדעת האחרונים שהעלו להקל בזה. וכן פסק הגאון מהרי"ל דיסקין בקו"א (סי' קסו), שמדברי הרמ"א שהתיר לתקן הה"א של השם מוכח שא"צ לכתוב אותיות השם כסדרן, ודלא כמו ששמעתי מחמירין בזה. ע"כ. [אולם יש לדחות ראיתו מד' רמ"א /ביו"ד/ (סי' רעו סי"א). די"ל דמיירי בה"א אחרונה של ה'. וכמ"ש הגו"ר. וכ"כ עצי לבונה יו"ד שם]. וכן פסק הגאון מהר"י לנדא בשו"ת ברכת יוסף (חיו"ד סי' נט). וכ' שכבר חלקו האחרונים על הגו"ר בזה. ומהם הדבר שמואל והא"ר, והפמ"ג א"א סי' לב בתמונת האותיות אות א. ע"ש. וכן פסק בשו"ת מהרש"ג (חיו"ד ס"ס כט). ושכבר הסכימו כמעט כל האחרונים שאין פיסול בכתיבת שלא כסדרן אף באזכרות. ע"ש. וכן פסק בשו"ת חזון נחום (סי' פד). ושכן פסקו הדעת קדושים והגאון בית שלמה להקל בזה דלא כהגו"ר. ע"ש. וכ"כ בשו"ת חמדת הנפש (סי' ג). ע"ש.
 
<b>(י)</b> אולם ראיתי בשו"ת בני בנימין (סי' א) שנשאל באות אל"ף משם אלקים שבס"ת שנמצא בה פירוד בין היו"ד שלה לגב האלף. ופלפל בדין תפילין אם חשיב כה"ג שלא כסדרן. והוכיח מד' הש"ע /באו"ח/ (סי' לב סכ"ה) שכ', וה"ה אם לא היו מקצת יודי"ן שעל האלפין והשינין והעיינין נוגעים בגוף האות, ותינוק דלא חכים ול"ט =ולא טיפש= מכירם, אע"פ שכתב לפניהם יכול לחזור ולתקנם, שכיון שצורת האות ניכרת ליכא משום כתבן שלא כסדרן. ע"ש. ודון מינה לנ"ד. ע"כ. ומוכח מדבריו שחושש בפשיטות לדברי הגו"ר. וכבר העיר הרב המגיה הוא הגאון הראש"ל יש"א ברכה ז"ל מד' החת"ס וצפיחת בדבש ופתח הדביר שהעלו להלכה להקל בזה דלא כהגו"ר. ושכן דעת החיד"א בס' לד"א (שלא הזכיר ד"ז), וכ"פ מהר"ח פלאג'י בס' החיים (סי' כ אות ח"י) כד' החת"ס. [ויש להעיר כי מדברי מהר"ח פלאג'י עצמו בשו"ת חיים ביד (ס"ס עט) נראה שחושש להגו"ר. ע"ש]. עכת"ד. והגאון מהר"י דוב הלוי במברגר (המח"ס מלאכת שמים), בתשובתו להגאון יש"א ברכה, והיא לו נדפסה בשו"ת שמחת לאיש (חאו"ח סי' א), הוסיף להפליא על הבני בנימין שהזכיר בתשובתו דברי הזרע אמת (סי' ז), ולא העיר ממ"ש הזר"א (שם), לדחות בשתי ידים לדברי הגו"ר שהחמיר בזה. וציין למ"ש ג"כ בספרו מלאכת שמים להקל, עפ"ד האחרונים. וע"ז השיבו הגהמ"ח שם, להליץ בעד רבו הרב בני בנימין הנ"ל, שמצינו לכמה אחרונים שנגררו אחר הגו"ר. הרב שמש צדקה, והתשובה מאהבה, ומהר"י עייאש ורבו. (וכולם הובאו בדברינו לעיל). ושכ"כ הרב דבר בעתו על המשניות. וגם בס' בגדי ישע כ' דלכתחלה צריך להזהר בזה. והובא בס' מאיר עיני סופרים (סי' י' סק"ח). אלא שלא זכרו שרים תשו' רדב"ז ח"ה (סי' ב אלפים קכא) שכ' להתיר להדיא. עכת"ד. וכבר הבאנו לעיל הרבה אחרונים ומכללם הפתה"ד שהעירו כבר מד' הרדב"ז הנ"ל. וע' בשו"ת משפטי עוזיאל מה"ת (חיו"ד סי' סט), שנשאל בדין אותיות ראשונות של שם שנמחקו אם מותר לחזור ולכתבם, והעלה לפסול בזה משום שלא כסדרן כמ"ש הגו"ר והרה"ג השואל בנוב"י. ע"ש. ואשתמיטיתיה דברי הרדב"ז וכל אחרוני רבני אשכנז הנ"ל שהעלו להתיר. ודחו ד' הגו"ר מההלכה. והוא עצמו בסימן שאחר זה (סי' ע) העלה להתיר בזה, לפמ"ש הגרע"א בשם המג"א וכנפי יונה דס"ל שאין כתיבת אותיות השם כסדרן מעכבת כלל. ע"ש. וסתר דידיה אדידיה. גם מ"ש לפסול עוד מטעם אחר, שמכיון שנמחקו אותיות הראשונות של שם, כשהוא כותבם עתה הרי הוא כאילו כותבם מחדש, והוי הפסק בין מקצת אותיות ה' שנכתבו מקודם למקצתן שנכתבים עתה. והלכה פסוקה היא שהכותב את ה' אפי' מלך ישראל שואל בשלומו לא ישיבנו. (סופרים פ"ה ה"ו). ומשמע שאם הפסיק נפסל הס"ת. ואף שמרן הב"י /ביו"ד/ (סי' רעו) כ' להוכיח מד' הרמב"ם דבדיעבד לא נפסל הס"ת בכך. וכ"ה בש"ך (שם סק"ד). לעד"נ דלהרמב"ם נמי אם הפסיק בשיחה נפסל אף בדיעבד וכו'. ע"ש. והמעיין יחזה שיש להשיב על דבריו. ומי ישמע לו לפסול מה שהכשיר מרן הב"י להדיא. וכן פסק ג"כ בשו"ת הרמ"ע מפאנו (סי' לו). והובא לעיל (אות ז). ע"ש. וכן פסק מרן החיד"א בברכ"י (סי' רעו סק"ח). וכ"כ המלאכת שמים (כלל ט אות ה). ואניה דיונה (פכ"ז אות ד). וקסת הסופר (סי' י אות יא). וקול יעקב (סי' רעו סק"ח). וכן פסק הגרש"ק בשו"ת סת"ם (הל' ס"ת סי' יט ד"ז ע"ג). ע"ש. וע' בגנת ורדים (כלל ב סי' יב) שכבר העיר גם בטעם ההפסק הנ"ל, ונסתייע מההיא דבן קמצר שהיה כותב ה' בב"א, אלמא שכל מה שאפשר יש לסמכם ולא להפסיק ביניהם וכו'. ע"ש. ולפמש"כ הואיל ואין זה מעכב, ובודאי שחוזר ומקדש את ה' כשבא לתקנו, אין להחמיר בזה כלל. וע' בשו"ת שערי עזרה (חאו"ח סי' ט). ובשו"ת דעת כהן (סי' קסז). ע"ש.
 
<b>(יא)</b> וראיתי בשו"ת אמרי יושר ח"א (סי' קו אות ג) שכ', שאע"פ שהגרע"א חושש קצת אף בדיעבד בשם הוי"ה משום שלכ"ס יש תקנה לזה להעביר קולמוס על כל אותיות השם לאחר תיקונו, ואז יהיה ס"ס להקל, שמא הלכה כמ"ד שא"צ כסדרן, ושמא הלכה כהפוסקים שבב"י אה"ע (סי' קלא), שאם העביר עליו קולמוס לשמה כשר, שיש כתב ע"ג כתב, ורק דבס"ת בעינן זה אלי ואנווהו, אבל זה אינו אלא מדרבנן, ובדרבנן די בספק אחד, דילמא הלכה כהפוסקים שא"צ כסדרן. ע"כ. ולפע"ד מ"ש להעביר קולמוס על אותיות ה', לא יגהה מזור, שהרי מלבד מה שפסק מרן בש"ע אה"ע (סי' קלא ס"ה) כד' הרמב"ם והרא"ש, דאם כתב הגט שלא לשמה, אע"פ שהעביר עליו קולמוס לשמה אינו גט. אלא אף לדעת הרשב"א והר"ח אינו כשר בודאי, אלא שחוששים לו. (וכן הובאו בש"ע שם בשם וי"א שחוששין לו. וידוע דסתם וי"א הלכה כסתם). וא"כ אין כאן ספק ספיקא שקול. שבספק השני הרי אף להר"ח והרשב"א פסול מספק. ומעתה גם מ"ש בסו"ד, דאע"ג דבס"ת פסול לכ"ע משום זה קלי ואנוהו, זה אינו אלא מדרבנן וכו'. מכיון שנתבאר שגם בגט הוי עכ"פ ספק פסול מה"ת, כ"ש בס"ת שיש להחמיר בו יותר משום זה קלי ואנוהו. ולפחות הו"ל ספקא דאו' ולחומרא. ואעיקרא מ"ש דהפיסול בס"ת משום זה קלי ואנוהו אינו אלא מדרבנן, כנראה שנתכוון למ"ש מהרש"א (שבת קד:) בתד"ה אמר ר"ח, דלא מסתבר שהפיסול בס"ת משום זה קלי ואנוהו יהיה מדאו'. אכן בקרני ראם שם העיר דל"מ כן מסיום דברי התוס' שם. ע"ש. וכבר אמרו בירוש' (פי"ב דשבת ה"ה) דרבנן דאמרי אין השם מן המובחר לשיטתו דר"י השיבו, לדברינו אינו כתב, לשיטתך שהוא כתב אינו מן המובחר. ע"ש. והובא בחי' הרשב"א (גיטין כ). ע"ש. וע' ברש"י ותוס' ר"פ לולב הגזול (כט:), שנראה מפרש"י שפיסול זה מה"ת. ולהתוס' אינו פוסל בדיעבד. (וע' בכפות תמרים ובחי' החת"ס שם.) וק"ק מהגמ' גיטין (כ) דמוכח דשפיר פסלינן משום זה קלי ואנוהו אף בדיעבד. וראיתי להגאון מהר"י מקרלין בס' קהלת יעקב (פסחים סד) בד"ה ואגב, שהעיר בזה. וכן הוכיח מהגמ' (שבת קלג:) ציצין שאין מעכבין את המילה כ"ז שעוסק במילה דוחים את השבת, משום זה קלי ואנוהו. וקו' התוס' מאגודת לולב שאינו פסול בדיעבד, לק"מ דשאני הידור מצוה מבחוץ שאינה מעכבת, משא"כ בגוף המצוה כגון יבש דלא מכשר בלולב ואתרוג, וציצין שאין מעכבין את המילה, וכתיבת השם לשמו כו'. ע"ש. והניף ידו שנית להוכיח כד' רש"י שפיסול זה אלי ואנוהו הוי מדאורייתא, בחי' לסוכה (כט:). ע"ש. גם בשו"ת שאגת אריה (סי' נ) העיר כן מההיא דציצין שאין מעכבין את המילה. ע"ש. וע' בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' רנה). ובשו"ת עין יצחק (חאו"ח סי' ד). ובשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' נב). ובשו"ת שאילת יעקב (ר"ס קכג). ואכמ"ל. ויש ליישב קצת דברי האמרי יושר הנ"ל, ולעשות ס"ס באופן זה, שמא הלכה כמ"ד שא"צ כסדרן. ושמא הלכה כרב אחא בר יעקב דאפי' לרבנן מהניא העברת קולמוס מה"ת. (ורק מדרבנן פסול משום זא"ו). [ואע"ג דרב אחא גופיה נקט הכי בלשון דילמא, י"ל דלאו דוקא הוא. וכמ"ש הר"ן גיטין (כ) גבי דילמא אקנויי אקנו ליה רבנן. דקושטא דמילתא הכי הוי. וכ"כ הרמב"ן והרשב"א שם. ויש לחלק.] אלא דאכתי לא איפרק מחולשא, דהא אשכחן לרש"י וסיעתו דס"ל דפיסול זא"ו =זה אלי ואנוהו= הוי מדאו'. ומצאתי בשו"ת רעק"א (סי' ע), בדין שם שיש ספק אם נתקדש ונכתב לשמו, שרצה להכשיר ע"י העברת קולמוס, ע"פ הס"ס הנ"ל, שמא נתקדש בכתיבתו, ושמא הלכה כרב אחא בר יעקב. ואף אם גם לראב"י פסול בדיעבד מ"מ הוי רק דרבנן, וכדאשכחן גבי אגד לולב שאינו נפסל בדיעבד משום זא"ו. וא"כ לגבי דאורייתא הוי ס"ס, ולגבי דרבנן הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא. ושוב דחה דזה אינו, דלטעמא דזה אלי ואנוהו גם תיבה אחת הוי כמנומר ואינו מהודר ע"י כתב ע"ג כתב, וא"כ אין חילוק בין אם נכתב כדינו לשמה או לא, דמ"מ ע"י העברת קולמוס מגרע גרע דהוי כמנומר. ומה הפרש יש בזה בין אם כתב הראשון לשמה או לא. וא"כ ליכא ס"ס דממ"נ אסור להעביר קולמוס. עכת"ד הגרע"א. ע"ש. [וכ"כ גם הגאון כתב סופר (חיו"ד סי' קלא) לדינא. (וע"ש מ"ש ע"ד מו"ז הגרע"א.) וכ"ה בשו"ת חכמת שלמה (סי' יא). וע' בשו"ת יד אלעזר (סי' כ) בד"ה וביותר. ובשו"ת נטעי נעמנים (חיו"ד סי' לה) מ"ש ע"ד הגרע"א. וי"ל ע"ד]. ונעלם דבר תשו' הגרע"א מעיני האמרי יושר הנ"ל. וכן מצאתי בשו"ת זרע אמת (חיו"ד סי' קכב) שהעלה דלא מהני בכה"ג העברת קולמוס. ע"ש. וכ"כ בשו"ת מעשה אברהם (חיו"ד ס"ס נ). ע"ש.
 
<b>(יב)</b> ולכאורה יש לפקפק עוד על עצת האמרי יושר הנ"ל, להעביר עליו קולמוס ולקדשו, ממ"ש בשו"ת התשב"ץ בח"א (סי' קכז) ובח"ג (סי' קצג), שאסור להעביר דיו ע"ג אותיות השם, דהו"ל כתב ע"ג כתב, והוי מוחק. ע"ש. וע' בס' ברכי יוסף א"ח (סי' לב סק"י) שכ', שאע"פ שמדברי התה"ד (סי' מח) משמע להקל, (ופסקו מרן באו"ח סי' לב סכ"ז), מ"מ לפום ריהטא מד' הרמב"ן והריטב"א והר"ן (גיטין יט) מוכח כהרשב"ץ. וצ"ע למעשה. ע"כ. והוסיף במחב"ר (שם ס"ק יג), שאף שהזרע אמת (סי' ז) כ' להתיר בזה, לא ראה דברי הרשב"ץ הנ"ל. ע"ש. ועמ"ש בשו"ת בנין ציון ח"א (סי' צו) בכוונת ראית הברכ"י מד' הרמב"ן והריטב"א והר"ן (גיטין יט) ע"ש. וע' בס' עקרי הד"ט חאו"ח (סי' ז אות ה) וחיו"ד (סי' ל אות ד), שהעלה שאם הכתב מטושטש ואין רישומו ניכר מותר להעביר עליו קולמוס, אבל אם רישומן ניכר יש לאסור משום מוחק. ע"ש. וכ"כ לחלק מדנפשיה בשו"ת שבט סופר (חיו"ד ס"ס פו). ע"ש. אולם בשו"ת חסד לאברהם אלקלעי (חיו"ד סי' טו דק"ז רע"ב), אחר שהאריך הרחיב בדברי הרשב"ץ, כתב באופן שדברי הרשב"ץ שאוסר העברת קולמוס משום מוחק, ראויים הדברים למי שאמרם, וכל מה שנראה מאיזה אחרונים דס"ל להיפך, כבר כתבנו כמה חילוקים להשוותם לדעתו דעת עליון. ואף שהכנה"ג בתשו' (חיו"ד סי' רלא) ס"ל דמהני העברת קולמוס, ה"מ באותיות שרישומן ניכר שעדיין כשרים הם, אבל אותיות פסולים שאין רישומן ניכר גם לדידיה לא מהני העברת קולמוס. ועוד דמהר"ר זרחיה חולק על הכנה"ג וס"ל כהרשב"ץ. ומאחר שלא מצינו לשום פוסק מהראשונים שחולק ע"ד הרשב"ץ, מי זה יערב אל לבו להקל באיסור תורה. ומ"מ אין למחות ביד הסופרים שנוהגים להקל בהעברת קולמוס על אותיות מטושטשות של השם. עכת"ד. גם בשו"ת חינוך בית יהודה (סי' עב) התיר להעביר קולמוס על אזכרה ולקדשה בקדושת השם, כשאינו יודע אם נזכר לקדשה בשעת כתיבה. ע"ש. ולפ"ד החסל"א הנ"ל א"ש אף להרשב"ץ. וע' בשו"ת עזרת ישראל (סי' סג) שפסק להחמיר כהתשב"ץ. וע' בשו"ת חיים ביד (סי' עט). ובשו"ת חת"ס (חיו"ד סי' רנו). ובשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' רסח). ובשו"ת חכמת שלמה (סי' יא). ובשו"ת שמחה לאיש (חאו"ח סי' א). ואכמ"ל. ולפי האמור יש מקום לפלפל בעצת האמרי יושר אי הוי כרישומו ניכר דתליא באשלי רברבי הנ"ל. ודו"ק.
 
<b>(יג)</b> שוב חזרתי לעיין שנית באמרי יושר הנ"ל וראיתי שבתחלת דבריו נתעורר מד' התשב"ץ שאוסר, אלא שסמך עמ"ש בקסת הסופר שנוהגים להקל בזה. ע"ש. אולם עכ"פ לא יצאנו מידי פקפוק ע"י עצה זו. שהרי יותר טוב להשאר בשוא"ת ולסמוך על המנהג שנוהגים להקל בשלא כסדרן, כדברי רוב האחרונים, מלהעביר קולמוס ולהכנס בקו"ע בחששת מחיקת ה' לדעת כמה פו'. והואיל ורבו המקילים בזה, וכמ"ש האמרי יושר עצמו בח"א (סי' קעג), ודאי שאין לנו להכניס עצמנו בסלע המחלוקת של איסור מחיקת ה' דחמיר טובא. ומה גם שיש לעשות ס"ס להקל בלא שום תיקון, שמא הלכה כמ"ד שא"צ כסדרן כלל. ואת"ל שיש צורך שיהיה כסדרן, שמא אם נכתב השם כסדרו, שפיר דמי לתקן כשקפץ הדיו מאותיות הראשונות שבו, הואיל וכבר חלה עליו קדושה. וכמש"כ לעיל בשם הגר"י אלחנן בשו"ת באר יצחק (סי' כא). ושכ"כ המהר"ם שיק חיו"ד (סי' רסח). ובית היוצר (סי' נג). וכן מצאתי עוד בשו"ת עזרת ישראל (סי' קא) שכ"כ בשם המשנת אברהם. ע"ש. וא"כ יש להכשיר בנידון האמרי יושר (דמיירי שקפץ הדיו מאותיות ראשונות של השם) בלי שום תיקון. שוב מצאתי בשו"ת כתב סופר (חיו"ד סי' קמ), שהביא דברי הגנת ורדים ושמש צדקה והרב השואל בנוב"י שפוסלים בשם שנכתב שלא כסדרן. וכ' שמדברי המג"א והבני יונה מוכח דלא ס"ל הכי. ושכן מוכח מד' הב"י (סי' רעו), שכ' בשם מהר"י אסכנדרני, ולא עוד אלא שאפי' בה"א אחרונה שכבר נתקדש בחציו הא' יוכל לגררה. אלמא דפשיט"ל שמותר לגרור ולתקן ה"א ראשונה, ולא חיישינן לשלכ"ס. ומ"מ ח"ו להקל לעשות מעשה נגד תלתא גברי רברבי הנ"ל. ומי ירים ראש לעשות מעשה. ומיהו הואיל ומידי ספקא לא נפקא אפשר לתקן ע"י העברת קולמוס משום ס"ס, שמא א"צ כסדרן, ושמא הלכה כרב אחא בר יעקב דרבנן מודו להכשיר כתב ע"ג כתב, ורק בס"ת אינו נכון לעשות כן אולם אין זה אלא מדרבנן, ושוב הו"ל ספקא דרבנן ולקולא. וע"ש. והוא תנא דמסייע ליה להאמרי יושר הנ"ל. אולם ל"ז שר דברי מו"ז הגרע"א. שו"ר שד"ת עשירים במקום אחר, כי בשו"ת כת"ס (חיו"ד סי' קלא), אחר שכ' הס"ס הנ"ל, כ', אך אחרי שובי ניחמתי, שהרי הש"ע פסק דבטל כו', ותו דהוי ס"ס בידים. ושוב ה"ד הגרע"א. ע"ש. ובמק"א הארכתי בס"ד בדברי האחרונים בדין העברת קולמוס על שם ה'. ואכמ"ל. וע' בשו"ת יד אלעזר (סי' צט). ובשו"ת מחנה חיים חיו"ד ח"ב (סי' נד). ע"ש. וע' בשו"ת חסד לאברהם תאומים (חיו"ד סי' פו). ובשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' רנז). ובשו"ת שואל ומשיב קמא (ח"ג סי' רז). ואכמ"ל. ומצאתי בסוף ספר אמרי יושר ח"א (דק"ה סע"ג), בהערות מהרב המעתיק, שהעיר מדברי תשו' הרדב"ז ח"ה (סי' ב"א קכא), שמכשיר להדיא כתיבת השם בס"ת שלכ"ס. (ופלפל בההיא דבן קמצר שהיה כותב השם בב"א, אם כתיבה בב"א חשיבא כסדרן.) ע"ש. וכן עיקר לדינא כדברי המתירים ומכשירים שם שנכתב שלא כסדרן, שהם רוב מנין ורוב בנין. וכן פסק הגאון ערוך השלחן (סי' רעו ס"ק לא). ושכן דעת כמה גדולי עולם. ע"ש. וכ"פ בס' קול יעקב (סי' רעו ס"ק ע"א). ושכן המנהג. ע"ש. וכבר הבאנו לעיל דברי הפתח הדביר והנהרי אפרסמון שהעידו בגדלם שהמנהג להקל בזה. ואחרי כתבי כל הנ"ל מצאתי הלום בשו"ת תורת יקותיאל א"ח (סי' כו) שג"כ העלה להקל בזה, ושכן נראה לו נכון וברור, שיש לנו על מי לסמוך על גדולי ומוסדי דור ודור בלי בית מיחוש כלל. ע"ש. וכ"כ בשו"ת ירך יעקב (חיו"ד סי' יט). ושכ"כ האמרי דוד (סי' נו). והכוכב מיעקב (סי' כב). ע"ש. וכן פסק בשו"ת חיים של שלום ח"א (סי' טו). ע"ש וכן העלה בשו"ת דברי יעקב (סי' כח). ע"ש.
 
<b>(יד)</b> מסקנא דדינא שלכתחלה יש לחוש לדברי הגנת ורדים וסיעתו שמצריכים לכתוב את האזכרות כסדרן. ולא רק בשם המיוחד הוי"ה ב"ה, אלא גם בשאר שמות שאינם נמחקים צריך להקפיד על כך. [וכ"כ להדיא בגנת ורדים (כלל ב ס"ס יב) וז"ל: ואע"פ שבזוה"ק לא מיירי רק בכתיבת שם הוי"ה ב"ה, משם יש ללמוד להצריך כן גם בשאר שמות הקודש. שמאחר שמצינו שכולם שוים לכמה דינים, מסתמא יש להשוותם גם לדין זה. עכ"ל. וכ"כ בשו"ת תפארת יוסף (חאו"ח ס"ס ה). ע"ש. ובשו"ת זרע אמת (חיו"ד סי' קכ) כ', דע"כ לא אמר הגו"ר דבעינן כסדרן אלא בשם הוי"ה ולא בשאר שמות. ע"ש. וליתא. וכבר השיגוהו הפתה"ד ח"ב (דף ח ע"א). והרב טוב לישראל (בליקוטים שבסוף הל' שחיטה אות ח). וכ"כ בשו"ת שערי עזרה (חאו"ח סי' ט). ע"ש. וקצת סמוכין לזה ממ"ש הרמ"א באו"ח (ס"ס לב) שלא יעשה קשרי הרצועות אלא כסדר, שאחר שעשה השי"ן בתש"ר =בתפילין של ראש=, יעשה הדלי"ת, ואח"כ יעשה היו"ד, כסדר אותיות שם שדי. ע"כ. ובמקדש מעט (ס"ק קצט) כ' ע"ז, ומכאן סמך שטוב לכתוב אותיות השם בסתו"מ כסדרן. ולא דוקא הוי"ה אלא גם שאר שמות שאינם נמחקים. ע"ש. וכבר כתבו האחרונים שם שכוונת הרמ"א היא לענין לכתחלה אבל לא לעכב. ע"ש. וה"נ בנ"ד. ומצאתי להגר"י שמעלקיש בשו"ת בית יצחק (חאו"ח סי' י) שכ"כ]. והנה כל זה לענין לכתחלה, אבל בדיעבד אם כתב את השם למפרע אין לפסול הס"ת משום כך, וכ"ש אם נעשה אח"כ פירוד או מחק וטשטוש באותיות הראשונות של השם, שמותר לתקנם בלי שום פקפוק. וכבר העידו האחרונים שכן פשט המנהג להקל בדיעבד. והנלע"ד כתבתי. והשי"ת יצילנו משגיאות ומתורתו יראנו נפלאות ויעב"א.
<h3>סימן טו</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אם מותר לגבאי ושמש בהכ"נ לפתוח את הס"ת שבארון הקודש לפני שר וקונסול נוצרי, או לפני כומר נוצרי, כשבאים לבקר בבהכ"נ, ומבקשים להראותם את הארון ואת נוהו.
 
<b>(א)</b> בישעיה (לט), בעת ההיא שלח מראדך בלאדן בן בלאדן מלך בבל ספרים ומנחה אל חזקיהו. וישמח עליהם חזקיהו ויראם את בית נכותו וכו', ולא היה דבר אשר לא הראם חזקיהו בביתו ובכל ממשלתו. ויבא ישעיהו הנביא אל המלך חזקיהו ויאמר אליו וכו', הנה ימים באים ונשא כל אשר בביתך לא יותר דבר אמר ה'. ופרש"י, ולא היה דבר אשר לא הראם, אף ספר תורה. לא יותר דבר, מדה כנגד מדה כנגד לא היה דבר. עכ"ל. ומבואר מזה שחטא חזקיהו במה שהראה להם את הס"ת, ולכן נענש ע"ז במדה כנגד מדה. הן אמת כי בפרקי ר' אליעזר (פנ"ב) איתא, שהראה להם את כל אוצרות בית קדשי הקדשים, ועוד שפתח להם את הארון והראה להם את הלוחות, ואמר להם בזה אנו עושים מלחמה ונוצחים. מיד כעס עליו הקב"ה, וא"ל, לא דייך שהראית להם את כל האוצרות, אלא שפתחת להם את הלוחות מעשה ידי? חייך הם יעלו ויקחו את כל האוצרות וכו'. ע"ש. וכן הוא בילקוט מלכים (אות רמה). וכן מתבאר בסדר אליה רבה (ס"פ ח). וכן פרש"י במלכים ב (כ יג), לא היה דבר, אף הארון והלוחות והס"ת. ע"ש. ונראה דהכי ס"ל לרשב"י (יומא נג:) לא יותר דבר, אלו הארון ועשרת הדברות שבו. ע"ש. וכן בשיר השירים רבה (פרשה ג), מהו בית נכותו וכו'. ר' לוי אמר בזה אנו עושים מלחמה ונוצחין. ע"ש. והיינו על הארון והלוחות. ולכאורה מכאן יש להעיר עמ"ש התוס' עירובין (סג:) ד"ה כל זמן, ששני ארונות היו, אחד שבו שברי הלוחות מונחים, ואותו היו מוליכין במלחמה וכו', וארון שעשה בצלאל נתנו בו לוחות אחרונות וכו', ואותו לא היו רגילים להוליך במלחמה, וכדכתיב בשילה, מי יצילנו מיד האלקים האדירים האלה כי לא היתה כזאת מתמול שלשום, שלא היו רגילים להוליכו, וכשהוליכוהו אז לקו וגלה הארון. וכפרש"י שם. ע"כ. והרי מדברי הפרקי ר"א מוכח שהראה להם לוחות אחרונות שבארון ושאותם היו לוקחים במלחמה ונוצחים. וע' בתוס' שם בשם הירושלמי (פ' משוח מלחמה), דאיכא פלוגתא בהכי, דאיכא מ"ד אחד שארון אחד היה וכו'. ע"ש. ועכ"פ לפ"ד הפרקי ר"א י"ל דשאני התם שהראה להם ארון הברית ועשרת הדברות שבלוחות דחמירי טובא, ומה גם שהיו זנים עיניהם מבית קדש הקדשים. וע' במשנה מדות (פ"ד מ"ה). ע"ש. הא ס"ת י"ל דמשרא שרי. אלא שמכיון דרש"י בפי' לישעיה לא הזכיר אלא ס"ת, נראה שגם בס"ת מצאה הקפידה מקום לנוח. ומיהו י"ל דדוקא התם שהראה להם הס"ת מבלי שיבקשוהו על כך, וגם לא היה לו לחשוש מהם כלל. אבל כשמבקשים להראותם הס"ת ויש חשש איבה אם לא יענו למבוקשם מותר לעשות כן משום דרכי שלום. וכה"ג כ' בשו"ת באר שבע (סי' לו). ע"ש. וכן ראיתי גבאי בהכ"נ ת"ח שנהגו להקל בזה.
 
<b>(ב)</b> ברם חזי הוית בספר חסידים (הוצאת מק"נ סי' תתת שסג) שכ' וז"ל, גוי אחד שר ביקש מיהודים לפתוח הארון אשר היה בו ס"ת, אמר להם זקן אחד אל תפתחו ואל תראו לו, כי חזקיה חטא בזה שהראה את הארון לשרי מלך בבל, ומי שמראה ס"ת שבארון לגוים ראוי לחפש אחריו לאחר מותו. ע"כ. וכ"כ בשכנה"ג יו"ד (סי' רפב הגה"ט אות כג), בשם ס' חסידים סי' תקלג. [ולא חזינא כהאי סימנא בס"ח שלפנינו שם]. וכ"כ בס' בית לחם יהודה (סי' רפב) לאסור בזה. (ולא הביא מקורן של דברים מהס"ח הנ"ל.) והנה לכאורה משמע מזה דאין להקל בזה אף כשהשר מבקש ע"ז ואיכא למיחש לאיבה. ומיהו אין זה מוכרח דשמא לא היתה שם חששת איבה. איברא דחזיתיה להרב מהר"י משאש נ"י בשו"ת מים חיים (חאו"ח סי' יג) שנשאל בנ"ד, וכ' שכבר ראה כ"פ לשמש בהכ"נ שפתח את ארון הקדש לפני הנוצרים להראותם הס"ת, ולא אמר לו דבר, ואף שאח"כ מצא בבית לח"י (הנ"ל) שאסר בזה, מ"מ נראה דהיינו דוקא לעובדי ע"ז, וה"ט לפי שהיו מלעיגים על התורה וכו'. אבל בזה"ז שנכרתה ע"ז מפי האומות והם בעלי ד"א, וכאשר השמש פותח להם את הס"ת הם משתחוים למולו מפני הכבוד נ"ל ברור דשרי. ומ"מ נראה שאם אין הגוי מבקש בפה מלא מהשמש לפתוח לו הס"ת ולהראותו, אין לעשות כן. ע"כ. אכן לפמ"ש הספר חסידים להביא ראיה לזה מחזקיהו, נראה שאין לחלק בזה. שהרי שרי בבל אלו באו בשליחותו של בלאדן, שהודה שהקב"ה רב ושליט, וקרי ליה אלהא רבה. וכדאי' בסנהדרין (צו) והא ודאי שלא היה כל חשש שילעיגו ח"ו על הארון והלוחות והס"ת. ואפ"ה נחשב הדבר לחטא לחזקיהו. גם בס"ח שם כ' עוד שאין להניח לגוים לראות את המת בקבר. ובודאי שאין זה מטעם לעג השאננים, שא"כ הי"ל לומר כן לעולם, ולא רק בקבר. א"ו שמטעם כבוד הס"ת וכבוד המת שהוקש לס"ת (שבת קה:) החמיר בזה. וע' בקונטרס היחיאלי (בית עולמים דס"א סע"א), שמנהג האשכנזים פה ירושלים ת"ו, להזהר מאד שלא להניח שום אשה או גוי לראות את המטה של המת אפי' בראיה בעלמא אם המת הוא ת"ח וחסיד. ע"ש. וע' בשו"ת מלאכת שלמה קמחי (חיו"ד סי' נג). לענין הנשים בהלוית המת. ע"ש. ואכמ"ל.
 
<b>(ג)</b> והנה מצינו כיו"ב במג"א (ס"ס פח) בשם בנימין זאב (סי' קנג), שנהגו הנשים שהן נדות שלא לראות ס"ת וכו', ומשום מנהג וכבוד עושים כן ולא משום איסור. ע"ש. וה"ה שאין זה לכבוד הס"ת להראותו לפני הגוים ערלי לב וערלי בשר. ובפרט שגזרו על העכו"ם להיות כזבין לכל דבריהם (נדה לד). ואע"ג דתנן (פ"ק דכלים מ"ח) הר הבית מקודש ממנו שאין זבין וזבות נדות ויולדות נכנסות לשם. החיל מקודש ממנו שאין עכו"ם וטמא מת נכנסים לשם. ומוכח שיש להחמיר בנדות יותר מעכו"ם, מ"מ כבר כ' הרא"ש בפי' שם דשאני התם דלענין שילוח מחנות לא החמירו לעשותן כדין זבין. וכ"כ הרע"ב שם. (ומשמע קצת דחומרא זו שאין עכו"ם נכנס לחיל מדרבנן בעלמא הוא. וכדעת הראב"ד בהשגות (פ"ז מה' בית הבחירה הט"ז). ע"ש.) אבל כאן ראוי להחמיר משום כבוד ס"ת. ומיהו אין זה מוכרח דאדרבה י"ל שמכיון שאין זה מן הדין גבי נשים נדות. וגם בכמה מקומות לא נהגו בחומרא זו. וע' בב"י א"ח (ס"ס פח). ובשו"ת חינוך בית יהודה (סי' עא). ובעקרי הד"ט יו"ד (סי' כו אות כג). מש"ה הבו דלא להוסיף עלה להחמיר גם בעכו"ם. וכן מבואר להדיא ברמב"ם (פ"י מהס"ת ה"ח) שכ' וז"ל, כל הטמאין ואפי' נדות ואפי' עכו"ם מותרים לאחוז ס"ת ולקרות בו. שאין ד"ת מקבלין טומאה. והוא שלא יהיו ידיהן מטונפות או מלוכלכות בטיט אלא ירחצו ידיהם ואח"כ יגעו בו. ע"כ. וכ"פ הטוש"ע (סי' רפב ס"ט) אלא שהושמטו שם תיבות אפי' עכו"ם. ומשום דלא שכיח שהעכו"ם יאחז בס"ת לקרות בו. וע"ע בשלחן גבוה שם. וא"כ י"ל שכל שהגבאי או השמש שפותח הס"ת לפני העכו"ם קורא בו אפי' פסוק אחד משרא שרי כשיש צורך בדבר משום איבה. וע' בשו"ת צפיחת בדבש (סי' נ). ובשו"ת לב חיים ח"ג (סי' מד). ואכמ"ל יותר. קנצי למלין אשים שאע"פ שנכון מאד להחמיר בדבר שלא לפתוח הס"ת לפני גוים, מפני כבוד הס"ת. שאין לך מדה יפה מן הצניעות לכלי צנוע זה שבידינו. (תענית טז ורמב"ם רפ"ד מה' תענית) אולם כשיש לחוש בכך משום איבה יש להתיר לפתחו בפני הגוי שדורש זאת. ובלבד שהיהודי יקרא בו לפחות פסוק אחד, בכדי שלא תהיה פתיחתו שלא לצורך כלל. וכההיא דאמרינן (יומא ע) שכל אחד מביא ס"ת (מערב יוהכ"פ) וקורא בו כדי להראות חזותו לרבים. (להראות נוי ס"ת ותפארת בעליה שטרח להתנאות במצוה. רש"י). וע' בשו"ת הרמב"ם (סי' שעד), שאלה יהודי א' פותח ס"ת בגורלות ועושה זאת אפי' לגוים כו'. תשובה ראוי למונעו מלעשות זה לגוים לפי שיש בו חילול, ואין להורידו ממעלתו ולא ליסרו על כך. עכ"ל. ומשמע שאם פותחו לשם גורל לצורך ישראל מותר, אע"פ שאין קורא בו. וע"ע בהגהות מהריק"ש יו"ד (סי' קעט ס"ד) שכ', ונ"ל דלכ"ע מותר לפתוח בתורה לראות הפסוק העולה, כי היא חיינו. וכמו שמצינו ביאשיה שעשה מעשה על שמצא ס"ת גלול באותו פסוק [יומא נב:] וכן עמא דבר. עכ"ל. וע"ע ברכ"י בשיו"ב יו"ד (סי קעט סק"ו). ע"ש. ומ"מ נכון שיקרא בו איזה פסוק שלא תהיה פתיחתו שלא לצורך ת"ת. הנלע"ד כתבתי. והיעב"א.
<h3>סימן טז</h3>
 
<b>ב"ה.</b> יום ב יב תשרי תשי"ח. פה פתח תקוה ת"ו. לכבוד ידי"נ הרב הגאון הישיש וכו' כמהר"ר שמואל מאיר הכהן הולנדר שליט"א. מלפנים חבר הרבנות צרנוביץ. כעת איתן מושבו בתל אביב ת"ו. מח"ס שם הכהן ועוד.
 
<b>(א)</b> בדבר הערתו דמר עמ"ש הפסקי תוס' שבת (אות קל), שעיר שיש בה חזירים פטורה מן המזוזה. והוא פלא. וכ' שיש לפרש כוונתם דקאי בפתח ושער שיש בו חזירים. ובקשני לחוות דעתי בזה. והנה יגיד עליו רעו, שכ' הפסקי תוס' שם (אות קכט) אין (דרך) לעשות מזוזה בפתח שיש בו טינופת. וה"נ הכא מיירי בפתח שיש בו חזירים. אכן לפלא בעיני על כת"ר דאשתמטיתיה שכבר כ' מרן הב"י /ביו"ד/ (ר"ס רפו) בשם הסמ"ג, וז"ל, י"א שיש בירושלמי עיר שיש בה חזירים פטורה מן המזוזה. ואומר ריב"א נשתקע הדבר ולא נאמר כי בדק בכולו ולא מצא. ועוד אפי' ישנו בשום מדרש זהו דוקא בפתח הבית שחזירים מצויים שם. אבל בחדרים ועליות חייבים. ואפי' בפתח הבית במקום תחלת שליש העליון למעלה מעשרה יכול להניחה. אמנם היה נוהג לכסותה בפתח. וכן אני נוהג לכסות. וגם בחדרים במקום שהתינוקות מצויים שם אני מכסה הנקב במעט שעוה. עכ"ל. וכ' הב"י שכן העתיקו דבריו הגמ"י והמרדכי והכלבו. וסיים הב"י, ואהא דעיר שיש בה חזירים פטורה מן המזוזה, כ' רבינו ירוחם, שכבר כ' הרשב"א שלא מצא כן בשני התלמודים ובאמת שעונש ביטולה גדול. ע"כ. וכתב הכל בו דבמקום טינופת טוב לכסותה ובמקום טהרה טוב שתהיה נראית. ע"כ. וכדברי הסמ"ג והרשב"א והכל בו הנ"ל מבואר בארחות חיים יו"ד (עמוד קצה). ע"ש. ומיהו נראה שדעת הפסקי תוס' היא דלא דמי לפתח שהתינוקות מצויים שם, דהתם הטינופת אינה אלא באקראי, משא"כ כשמצויים בפתח ההוא חזירים, הא קי"ל (ברכות כה) פי חזיר כצואה עוברת דמי, ואע"ג דסליק מנהרא. וא"כ הו"ל כמקום מטונף בקביעות, ולכן גם כשהמזוזה למעלה מעשרה לא מהני. וכיו"ב כ' הפ"ת (סי' רפו סק"ז) בשם יד הקטנה (פ"ג ממזוזה אות יג), דהא דמהני כיסוי המזוזה כשמצויים שם תינוקות, היינו כשאין הטינוף מצוי אלא לפעמים דרך מקרה. אבל חלילה לעשות בקביעות שום דבר של בזיון נגד המזוזה ולסמוך על הכיסוי. כגון לכבס שם תמיד בגדים מטונפים של תינוקות, או שיניח שם בקבע כלי של שופכין וכו'. ע"ש. והנה גדולה מזו מצינו להמרדכי והסמ"ק שכ', שחדר משכב נשים פטור מן המזוזה לפי שעושה שם דבר גנאי. והובאו בב"י שם. ושכ"כ הכלבו בשם הר"מ, שחדר או עליה שאיש ואשתו ישנים בה פטור מן המזוזה. וראיה מפ"ק דיומא (יא) בית הטבילה ושהנשים ניאותות בהן פטורים מן המזוזה. (ובארחות חיים שם כתב כן בשם הר"ף.) אלא שהב"י שם העלה לחייב במזוזה, משום דע"כ לא פטרו ביומא שם, אלא בית התבן ובית הבקר, מפני שהנשים מתקשטות שם. אבל בית דירה ממש אע"פ שהנשים רוחצות שם חייב במזוזה. ועוד שאע"פ שמשמשים שם אין עומדים ערומים, ומש"ה חייב במזוזה. וכן עמא דבר. ע"ש. וה"נ י"ל בפתח של דירה שמצויים שם חזירים, דלא נפקא מתורת דירה של כבוד, וחייב במזוזה. איברא דהמג"א (סי' רמ ס"ק יז) כ', שפשוט שצריך לכסות המזוזה בכלי תוך כלי כשמשמש מטתו. וע"ע בשו"ת חסד לאברהם אלקלעי (חאו"ח סי' ד ד"ח ע"א). ע"ש. אולם המאמר מרדכי (סי' מ סק"ב) כ' להעיר ע"ז, ממ"ש הב"י בשם הסמ"ג ושאר פוסקים דכל שהמזוזה למעלה מעשרה אין לחוש לחזירים ושאר טינופת. וה"נ אין צורך לכלי תוך כלי. ע"ש. וכן העלה בשו"ת זבחי צדק ח"ב (חאו"ח סי' לח) ושכן פשט המנהג. ע"ש. וע"ע בס' ערך שי (א"ח שם). ובערוך השלחן יו"ד (סי' רפו ס"ק טו). וע' בשו"ת דעת כהן (ס"ס קפג). ע"ש. ע"ש. [ומכ"ש כשסוגרים הדלת והמזוזה מבחוץ דבכה"ג שפיר דמי לכ"ע. וכמ"ש הרמ"א בד"מ ובהגה (סי' רפו סוף ס"ב). ע"ש]. ודון מינה לנ"ד שאפי' יש שם חזירים חייב במזוזה וא"צ כלי תוך כלי.
 
<b>(ב)</b> ותבט עיני להגאון שדי חמד (מע' מ כלל קכא), שהביא מ"ש בהגהות לוית חן על ראבי"ה (בהשמטות לדף ז) דאשכחן להראשונים שמביאים כמה דברים מהירוש', ואינם בירוש' שלפנינו. ומהם הזכיר מ"ש הפסקי תוס' שבת (אות קל), עיר שיש בה חזירים פטורה ממזוזה. והוא דין תמוה ולא נודע מקורו וכו'. והראתי ד' הסמ"ג בהל' מזוזה שכ' ד"ז בשם הירושלמי. אלא שכ' עוד בשם ריצב"א שבדק בכל ס' הירוש' ול"מ דין זה. ע"כ. וכ' ע"ז השד"ח, וחידוש שלא הזכיר ד' מרן בבדק הבית /ביו"ד/ (ס"ס רפו) שכ' ג"כ בשם הרשב"א שלא מצא ד"ז לא בבבלי ולא בירושלמי. וגם מרן הב"י כנראה שלא ראה ד' הסמ"ג (ס"ס כג) שסיים, שאפי' ישנו בשום מדרש, זהו דוקא בפתח הבית שהחזירים מצויים שם כו'. ואפי' בפתח הבית יכול להניחה למעלה מעשרה וכו'. ע"ש. ולפלא שנעלם מעינו הבדולח דברי הב"י (ר"ס רפו) שהעתיק כל לשון הסמ"ג. וכל רז לא אניס ליה. ומסתברא דאע"ג דאשכחן כ"ד בראשונים בשם הירוש', ואינם בירוש' שלפנינו, וכמ"ש ג"כ בהגהות מהר"ץ חיות למגילה (יב:). מ"מ כאן שהריצב"א והרשב"א העידו שלא נמצא בירוש', ממילא אין לנו לתת מקור לזה בירוש'. וגם הלום ראיתי אחרי רואי בשו"ת גנזי יוסף (סי' קכב), שהביא דברי הבדק הבית (ס"ס רפו), וכ' עליו, ולפי הנראה לא ראה מרן הב"י ד' הסמ"ג וכו'. (ובס"ד ציין להשד"ח הנ"ל). ע"ש. וליתא דאיהו הוא דלא חזי ד' מרן הב"י הנ"ל. וראיתי להיפה ללב ח"ה (סי' רפה סק"א) שהביא מ"ש הרשב"א שלא מצא כן בבבלי ובירוש'. וסיים עלה, שכ' הרב פני יוסף (פ' נח די"ג ע"ג), שלא כ"כ הרשב"א אלא לענין שלא לפטור כל בתי העיר ממזוזה, אבל כשהחזירים מצויים באותו חצר ממש יש מקום פיטור לאותו חצר, משום דנפיש זוהמיה. עכת"ד. ותמיהני על הפני יוסף ועל היפ"ל שמביאו, שלא העירו מסיום דברי הסמ"ג ושאר פו', דאף בכה"ג יכול להניח המזוזה בגובה עשרה, ויכסה את המזוזה. וכן מוכח בפסקי תוס' ערכין (אות ז) וז"ל, עיר שיש בו חזירים פטור ממזוזה כשמגולין האותיות. ע"כ. אלמא שאם מכסים את האותיות שפיר דמי. וע' בס' תפארת למשה שה"ד הפסקי תוס' הנ"ל (אך יש שם ט"ס במ"ש עירובין וצ"ל ערכין.) ותמה שלא נזכר זה בשום פוסק בשם התוס'. ועוד דהא איתיה בתקנתא לכסות המזוזה. ע"ש. וע' בכסא אליהו (סי' רפו). ובמ"ש עליו בס' יקהל שלמה (שם). [אחרי כתבי כל הנ"ל מצאתי בשו"ת ציץ אליעזר ח"ה (סי' יח), שנדפס מחדש, שנשאל ג"כ ע"ד הפסקי תוס' שבת (אות קל) הנ"ל, מהרה"ג השואל נ"י, והעיר כמש"כ גם על הרב השואל וגם ע"ד השד"ח. אך מש"ש להעיר עמ"ש הרב השואל בשם פסקי תוס' כשהאותיות מגולין, שאין זה בפסקי תוס' שלפנינו. וכו'. ע"ש. הנה כ"ה להדיא בפסקי תוס' ערכין. וע' בשו"ת ישכיל עבדי ח"ה (חיו"ד סי' נח) שיצא זה עתה ממשבח /ממזבח/ הדפוס. ע"ש]. הנלע"ד כתבתי והיעב"א. ידידו הדוש"ת בידידות עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן יז</h3>
 
<b>נשאלתי</b> בדין המחליף המזוזה שלו במזוזה יותר מהודרת שנכתבה ע"י סופר מובהק וירא ה'. או שהמזוזה הראשונה היתה בכתב אשכנזי, ובהיות שהוא ספרדי, רוצה להחליפה למזוזה שהיא בכתב ספרדי. (וכן להיפך). [וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב חיו"ד סי' כ אות ז]. אם יש לו לברך על המזוזה השניה ברכת לקבוע מזוזה, או לא. וכן לבאר דין הנוטל את המזוזה לבודקה ונמצאת כשרה, אם צריך לברך כשקובעה שנית. ויתר הפרטים השייכים לזה.
 
<b>(א)</b> לכאורה יש לדמות דין מזוזה לדין הטלית, שאם מחליף טליתו בטלית אחר צריך לברך. וה"נ במזוזה. אכן בהיות וגם בטלית איכא עיקולי ופשורי איעבור פרשתא דא ונתנייה בס"ד. הטור א"ח (סי' ח) כ' בזה"ל, אם פשט טליתו ולא היה דעתו ללובשו מיד, כשחוזר ולובשו צריך לברך. אבל אם היה דעתו ללבשו מיד כגון שפשט אותו כדי להכנס לבהכ"ס, אני מסתפק בזה אם צריך לברך וכו', מיהו י"ל דשאני תפלין שזזו ממקומן וממשמש בהן להחזירן למקומן שמברך, מפני שזזו ולא ידע שלא היו במקומן אבל אם הזיזן ממקומן אדעתא להחזירן מיד התם נמי א"צ לברך. ולזה דעתי נוטה. ע"כ. ומרן הב"י כ' ע"ז, ואיני יודע מה עלה על דעתו להסתפק בכך, דהא בהדיא אמרי' בסוכה (מו) רבא מנח תפילין ומברך וכי אצטריך למיעל לבהכ"ס =לבית הכסא= נפיק ומשי ידיה ומנח תפלין ומברך. ומשמע ודאי שהיה מניחן כל היום וכשהסירן כדי להכנס לבהכ"ס ודאי היה על דעת לחזור ולהניחן מיד כשיצא ואפ"ה היה מברך. וה"ה לציצית. וכ"כ בשה"ל. ע"כ. והרמ"א בד"מ כ', דשאני התם שהוצרך לחלצם משום שאסור להכנס בהן לבהכ"ס, ולאו בדעתיה תליא מילתא, לכן צריך לחזור ולברך דהוי הפסק. וכמ"ש כיו"ב בסי' ס"ה. אבל כשמסיר הטלית ותפלין במקום שא"צ להסירן, ודעתו ללובשן מיד, א"צ לחזור ולברך. וכ"כ הב"ח. ומרן בש"ע /או"ח/ (סי' ח סי"ד) פסק שצריך לברך. (וכמ"ש בב"י). והרמ"א כ' שי"א שאין מברכין. וי"א דוקא כשנשאר עליו ט"ק. וכן נוהגין. ע"כ. אבל כל האחרונים פסקו שא"צ לברך אפי' לא נשאר עליו ט"ק. ע' ב"ח וט"ז ומג"א וא"ר והגר"ז שם. וכן פסקו גם אחרוני הספרדים. הלא הם הרב שלמי צבור (דל"ד ע"ד) והרב תפלה לדוד (סי' לב). והרב מהר"א ישראל בס' כסא אליהו (סי' ח סק"ז). והרב שלחן גבוה (שם ס"ק כא). ושכן המנהג שלא לברך. וכ"כ מהר"ח פלאג'י בכף החיים (סי' י אות י). והרב בית עובד (אות ה). והחסד לאלפים (סי' ח אות י). והיפה ללב (שם ס"ק כב). והרב בן איש חי (פר' בראשית אות י). והכף החיים (סי' ח ס"ק נב). ע"ש. ואע"פ שיש ליישב דעת מרן ז"ל בראייתו מההיא דסוכה (מו), דלשטתיה אזיל בדין שהה לגמור את כולה, שפסק בש"ע /או"ח/ (סי' סה) כדעת הרי"ף והרמב"ם, שאין חילוק בין שהה מחמת אונס (כגון שטינף שם תינוק וכיו"ב), או שהה ברצון, אינו חשוב הפסק. והרמ"א שמחלק בזה כאן אזיל לשיטתיה התם שפוסק כד' התוס' שאם שהה באונס חשוב הפסק. ע"ש. וכבר עמד בזה המאמר מרדכי (סי' ח ס"ק טו). וכ"כ בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' רפה). מ"מ הואיל וקי"ל ספק בר' להקל אפי' נגד מרן ז"ל, וכמ"ש בברכי יוסף (סי' ז), ובשו"ת חיים שאל ח"ב (סי' טו), ובס' רוב דגן (אות לטובה ס"ס כא), ובשו"ת ויאמר יצחק (חאו"ח סי' א), ושאר אחרונים, מש"ה יש להורות כהסכמת האחרונים שהפושט טליתו על דעת לחזור וללבשו מיד א"צ לברך.
 
<b>(ב)</b> אולם כל זה כשחוזר ולובש אותו הטלית עצמו, אבל אם פושט טליתו על דעת ללבוש טלית אחרת במקומו, נראה דלכ"ע צריך לברך על הטלית האחרת. וכמו שכן מוכח בהרא"ש הל' ציצית (סי' כ). בההיא דאמרינן (מנחות מג) רב יהודה רמי תכלתא לפרזומא דאינשי ביתיה, ומברך כל צפרא להתעטף בציצית. מדרמי תכלתא קסבר מ"ע שלא הז"ג הוא, אמאי מברך בצפרא. ס"ל כרבי דתניא תפלין כל זמן שמניחן מברך עליהם דברי רבי. אי הכי כל שעתא נמי. רב יהודה איניש צניעא הוה ולא שרי ליה לגלימא כולה יומא. ומאי שנא בצפרא. כי משני מכסות לילה לכסות יום. וכ' הרא"ש, וקשה לי, אמאי קא מברך בצפרא דוקא, גם בערב היה צריך לברך כשמתעטף בטלית של לילה. וצ"ל דטלית של לילה לא היה פושטה ביום אלא מתעטף עליה בגלימתו. הילכך לא פסיקא ליה למימר דמברך בפניא. ע"כ. ומוכח מזה שאילו היה פושט בבוקר הטלית של לילה, כשבא להחליף בערב של יום בשל לילה היה צריך לחזור ולברך. וכ"כ ראיה זו בשו"ת דברי שמואל ארדיטי (חאו"ח סי' א), והעלה כן למעשה, שהמחליף ט"ק שלו בט"ק אחר, צריך לברך על השני. ע"ש. וכן מבואר להלכה בארצות החיים (סי' ח). וכ"פ החסד לאלפים (שם סק"י). וכן מוכח בש"ע הגר"ז (סי' ח סכ"ג). ובח"א (כלל יב סי' ו). וכן פסק בבן איש חי (פר' בראשית אות י). וכן העלה בשו"ת תשורת שי (סי' קלג). ובשו"ת פרי השדה ח"ד (סי' סד). ע"ש. כל קבל דנא חזי הוית בשו"ת בארות המים (סי' א דפ"ב ע"א), שהביא מה שנסתפק הרב מוצל מאש במי שבירך על טלית ואחר כלותו הברכה בא השמש וחטפו והביא לו טלית אחר, אם חוזר ומברך, כההיא דקי"ל באו"ח (סי' רו ס"ו) שהמברך על תורמוס ונפל מידו ונמאס צריך לברך על האחר. ע"ש. או דילמא ברכת הנהנין שאני, וכ' הרב בארות המים, שיש לפשוט ד"ז ממ"ש הטור /או"ח/ (סי' ח), שהפושט טליתו ע"ד לחזור וללבשו מיד א"צ לחזור ולברך. וכ"ש הכא שבירך ולא הספיק ללבשו ולקחו השמש ממנו ליתן לו אחר, הא ודאי דעתו עליו מכיון שעדיין לא יי"ח ציצית, וא"צ לברך. ע"כ. ומוכח דלא שמיעא ליה לחלק בין כשחוזר ולובש אותו טלית, ללובש טלית אחר, דאם איתא לחילוק זה, מאי קאמר כ"ש הכא וכו', ק"ו פריכא הוא, דשאני הכא דפנים חדשות באו לכאן. וזוהי שקשה עליו מד' הרא"ש והאחרו' הנ"ל שחילקו כן בהדיא. וכן הדעת נוטה לחלק בפשיטות. ובלא"ה יש להשיב על דבריו בזה. וגם הלום ראיתי אחרי רואי בס' זכרנו לחיים ח"ב (מע' ט אות ג), שכ' וז"ל, טלית קטן שמסירו בהכנסו לבית המרחץ, צריך לברך כשלובשו בצאתו מהמרחץ. אך המחליף חלוקו שמסירו כרגע ותיכף מניח אחר א"צ לברך עליו. ע' להרב קול אליהו ח"ב (ס"ס ב). ולהרב זר"א שרמז הרב המגיה שם. ע"כ. ולכאורה היה נראה קצת שר"ל שא"צ לברך על הטלית קטן האחר. ברם בקושטא ליכא למימר הכי, אלא כוונתו פשוטה שחוזר ולובש אותו הט"ק, ורק מחליף חלוקו שלובש אחר תחתיו. וכן מבואר להדיא בשו"ת קול אליהו שם, שכ', שאם מחליף חלוקו ומסיר הט"ק מעליו א"צ לברך כשחוזר ולובשו, דלא דמי לטבילה ומרחץ דאיכא התם הפסק גדול, אבל בזה שתיכף ומיד חוזר ולובש הט"ק ואין כ"כ הפסק א"צ לברך. וכן ראיתי נוהגים. ע"כ. (ובמקום אחר כתבנו עוד ע"ד המוצל מאש והאחרונים שפלפלו בדבריו. ואכמ"ל.) ולכן העיקר לדינא כמ"ש האחרונים הנ"ל, שאם לובש טלית אחר במקום הראשון אפי' היה דעתו על כך בעת שפשט הטלית הראשון צריך לברך.
 
<b>(ג)</b> ומעתה הבא נבא לדין המזוזה, דלכאורה כי היכי דגבי טלית צריך לחזור ולברך על האחר, ה"נ במזוזה צריך לברך על המזוזה המהודרת שמניח במקום הראשונה. והן אמת שנראה יותר לומר דהציצית לטלית כמו המזוזה לבית, ומכיון שכאן הבית קיים חשוב כאותו טלית עצמו, וא"כ י"ל שאין לברך. מ"מ אף בציצית היה נראה שאם התיר הציציות מן הטלית, וחזר ונתן בו ציציות אחרים, פנים חדשות באו לכאן, וצריך לחזור ולברך. וא"כ ה"נ כשקובע מזוזה אחרת צריך לברך. אלא שאף אם יהיה הדין כן, עדיין יש לחלק בזה, דשאני התם שמיד שהותרו הציציות מן הטלית אסור יותר ללבשו, וכשחזר ונתן בו ציצית הוכשר ללבישה, ומש"ה צריך לברך עליו. אבל במזוזה שאין איסור לדור בבית כשסילק המזוזה, (ע' במג"א ומור וקציעה סי' יט), י"ל שא"צ לחזור ולברך כשקובע אחרת. ומכ"ש שמצאתי להגאון מבוטשאטש בס' אשל אברהם תנינא (סי' ח), שנסתפק בדין הטלית שהחליף את ציציותיו, אם צריך לברך עליו כדין החליף טליתו בטלית אחר, א"ד שאני הכא שהכסות עצמה לא שינה, לכן א"צ לברך. והניח בספק. ומסתברא דספק ברכות להקל. ומכ"ש לגבי מזוזה שי"ל שאינו מברך. וע' בשו"ת פני מבין (חיו"ד סי' ריג). ע"ש. וראיתי בשו"ת השיב משה (חאו"ח ס"ס ח) שכ', אם נפסלה המזוזה וקובע אחרת תחתיה, פשיטא כביעתא בכותחא שצריך לברך, כמו בכל המצות שמברך בכל פעם שעושה המצוה. וכן בטלית ותפלין כ"ז שמניחן מברך עליהן. ואף אם לא נפסלה כלל רק שמסירה וקובע אחרת נאה הימנה ודאי שג"כ מברך. לפ"ד הרמ"א /בא"ח/ (סי' ח סי"ב). אך לפי דעת המ"א (שם ס"ק טז) א"צ לברך. וע' שם /בא"ח/ בסעיף י"ד בש"ע ובט"ז ובמ"א. אבל כשנפסלה ודאי שמברך, וזה ברור בלי פקפוק. ע"כ. ומה שתלה ד"ז בדברי הרמ"א והמג"א, הנה ז"ל הש"ע (סעיף יב), אם יש לו כמה בגדים של ד' כנפות כולם חייבים בציצית, ואם לבשם כולם בלא הפסק והיה דעתו מתחלה על כולם לא יברך אלא ברכה אחת. ואם מפסיק ביניהם צריך לברך על כל או"א. וה"ה אם לא היה בדעתו מתחלה על כלם הוי כמפסיק ביניהם. הגה, וכן אם פשט הראשון קודם שלבש השני צריך לחזור ולברך. ע"כ. והמג"א (ס"ק טז) הקשה על הרמ"א, שבתה"ד (מקור דין זה) לא משמע כן בסוף דבריו. וכו'. ע"ש. וזהו כוונת הגאון השיב משה, שלדברי הרמ"א שמצריך לברך אם פשט הטלית הראשון קודם השני, ה"ה במזוזה. אבל להמג"א שחולק ע"ז ה"ה כאן שא"צ לברך. ובמחכ"ת דבריו תמוהים, שאף המג"א וסיעתו שחלקו ע"ד הרמ"א, לא דיברו אלא באופן שנתכוון בשעת הברכה לפטור את כל הבגדים שילבש אח"כ, ולכן אף שפשט את הראשון, לובש את השני בלי ברכה. אבל אם לא נתכוון לכ"ע צריך לברך. וכן מתבאר מדברי המג"א בסו"ד, שכ', דלא דמי למ"ש להלן (סעיף יד), שאם פשט טליתו אפי' היה דעתו לחזור ולהתעטף בו מיד, צריך לברך, דשאני התם שלא היה בדעתו בשעת ברכה שיפשיטנו ויחזור וילבשנו, אבל הכא היה דעתו לכך. ע"כ. וע"ע בהגהות הגרע"א שם. אלמא דבנ"ד שלא היה דעתו לכך בעת ברכתו וקביעתו הראשונה, וכבר חלפו עידן ועידנין מעת ברכתו הראשונה, צריך לחזור ולברך מחדש אף להמג"א. וכן באמת מחלק בזה לנ"ד בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד ס"ס רפה), שאם מסלק הראשונה ומחזיר האחרת, אם היה דעתו בזה פליגי הרמ"א (סי' ח סי"ב) והמג"א שם. אבל כשלא היה דעתו נראה דלכ"ע צריך לחזור ולברך. ע"כ. ובחפשי מצאתי להרה"ג שמ"ח גאגין ז"ל בשו"ת ישמח לב (חאו"ח סי' יד) בד"ה ועכ"פ, שהביא דברי הגאון השיב משה הנ"ל, והשיג על ראיתו מדברי המג"א, ככל מה שכתבנו לעיל. (אולם מה שהעיר עוד הישמח לב, וזת"ד. גם מה שציין לסי' ח סי"ד בש"ע וט"ז ומ"א להוציא דינו דאזדא לה מצותה כשנפסלה, ומשמע משטחיות דבריו דדוקא בנפסלה כו', אבל אם מצאה כשרה ורוצה להחזירה אין לברך, הנה מהציון אשר ציין לסי"ד יוצא להיפך, דאף בכה"ג מברך, כמו בדין טלית כשמחזירו הוא עצמו שלא נפסל כו'. באופן שדברי הגאון השיב משה צ"ע. ע"כ. הנה במח"כ לא ירד לפשט כוונת הגאון השיב משה, דאכתי קאי בקובע אחרת נאה הימנה. כאשר עיני המעיין תחזינה מישרים. ולמטוניה דהרב ישמח לב יש לתמוה על תמיהתו, שהיאך כ' שמהציון מוכח להיפך דאף בנמצאת כשרה צריך לברך, והרי הרמ"א והמג"א והט"ז הביאו חולקים על מרן שפסק (גבי פשט טליתו ע"מ להתעטף בו מיד) שצריך לברך, והם סוברים שאין לברך. וכן פסקו רוב ככל האחרונים. וכמש"כ לעיל (אות א). ורק זאת הי"ל להעיר ע"ד הגאון השיב משה, דקביעת מזוזה אחרת, לכאו' דמיא לטלית אחרת, דלכ"ע צריך לברך. וכן פסק הגאון מבוטשאטש בס' אשל אברהם תנינא (סי' ח). ולפמש"כ לעיל גם זה אינו מוכרח.
 
<b>(ד)</b> ובאמת דאעיקרא דדינא פירכא, שאין לדמות נטילת המזוזה לשם קביעת מזוזה אחרת נאה הימנה, לדין פשט טליתו ע"ד ללבוש טלית אחרת, דשאני התם שבשעה שפשט הטלית מעליו, הפקיע עצמו מכל וכל מן המצוה, שהרי כל זמן שאינו לובש טלית בת ד' כנפות, פטור הוא לגמרי מן המצוה. וכדאיתא באו"ח (סי' יט ס"א). ולכן כשלובש טלית אחרת הוא חיוב נפרד בפ"ע, שהכניס עצמו מחדש בעול המצוה, וברוכי נמי מברך, מכיון שפנים חדשות באו לכאן. אבל כאן אף שסילק המזוזה, כל זמן שהוא דר שם, בעמוד והחזר קאי, ולא פקע חיובו מלתת שם מזוזה, בין זו בין אחרת. ולכן י"ל שא"צ לברך מחדש. וכדמות ראיה לזה ממ"ש התוס' ברכות (מב) ד"ה אתכא דריש גלותא סמכינן, דמי ששכח לאכול אפיקומן בליל פסח, ואמר הב לן ונבריך, לא חשיב היסח הדעת להצריכו לברך עליו המוציא, דאתכא דרחמנא סמכינן. ע"ש. וכ"פ הטוש"ע /בא"ח/ (סי' תעז ס"ב). ע"ש. הגם שי"ל דשאני התם דהסילוק הוי בטעות, ואדעתא דהכי לא עקר ולא הסיח דעתו מזה. משא"כ כאן שסילק המזוזה ביודעים. מ"מ החילוק מצד עצמו מילתא דמסתברא היא. וע"ע בתוס' ברכות (יא:) שהקשו שהיאך ברכת התורה פוטרת לכל היום, ומאי שנא מסוכה שצריך לברך על כל סעודה לישב בסוכה. ותירצו דשאני ת"ת שכל שעה אדם מחוייב ללמוד דכתיב והגית בו יומם ולילה, ולא מייאש דעתיה. והו"ל כאילו לומד כל היום בלא הפסק. אבל לאכילה בסוכה יש שעה קבועה. ע"ש. וה"נ דלא מסח דעתיה מלקבוע מזוזה בפתח ביתו, ומי יחוש יותר ממנו באתרא דאיכא סכנתא דמזיקין, ע"כ לא חשיב סילוק, וא"צ לברך. וע"ע בט"ז (סי' קמ סק"ד). ע"ש.
 
<b>(ה)</b> איברא דאיכא למידק עלה מההיא דמנחות (מג) דמוקי לרב יהודה דמברך להתעטף בציצית בכל פעם שמחליף בגדיו, כרבי דאמר תפילין כ"ז שמניחן מברך עליהן. אבל לרבנן דס"ל שאינו מברך עליהן אלא בשחרית בלבד, א"צ לברך על הטלית ג"כ. ולפי האמור הרי יש לחלק ולומר דע"כ ל"ק רבנן הכי אלא בתפילין שמצותן כל היום, וכדקי"ל בש"ע /בא"ח/ (סי' לז ס"ב). וכ' הגאון ישועות יעקב (שם סק"א), שמן התורה מצותן כל היום. והוכיח כן מהתוס' סנהדרין (פח סע"ב). ע"ש. ולכאורה נ"ל להוכיח כן גם מהסוגיא דשבועות (כה:), לא אכלתי היום ולא הנחתי תפילין היום, משביעך אני ואמר אמן חייב. בשלמא לא אכלתי איתיה בלא אוכל, אלא לא הנחתי מי איתיה בלא אניח. ואם איתא דמדאו' יוצא י"ח תפילין בהנחה כל שהיא, הא משכחת לה בלהבא כגון שהניח כבר תפילין באותו יום. דבכה"ג איתיה בלא אניח. (והיא גופא קמ"ל דמה"ת יוצא י"ח הנחת תפילין. וע' בתוס' שם.) וכ"כ בהגהות מצפה איתן שם, דהא דלא אוקמה בשבת וי"ט דבכה"ג איתיה בלא אניח, משום דמשמע ליה שבאמת הניח תפילין באותו יום. ע"ש. א"ו שמה"ת צריך להניח תפילין כל משך היום, ומש"ה ליתיה בלא אניח. ושוב מצאתי שכן הוכיח במישור בשו"ת יד מאיר (סי' יד). ע"ש. ומעתה י"ל דגבי ציצית אף רבנן יודו שצריך לברך עליהם בכל פעם שלובשן, הואיל וכשסילק ממנו הטלית פקעה ממנו המצוה לגמרי, וכשחוזר ללבוש בגד אחר הוא מכניס עצמו בחיוב חדש ולכן צריך לברך. ול"ד לתפילין שחיובן נמשך לכל היום, ואף שסילקן בעמוד והחזר קאי. אלא ודאי מדלא מחלק הש"ס כן אלמא דלא מהניא סברא זו לחלק ביניהם לענין ברכות. וה"נ ס"ל למרן הב"י /בא"ח/ (סי' ח), ובש"ע /בא"ח/ (סי' כה), שאם סילק התפילין על דעת לחזור ולהניחן מיד, צריך לחזור ולברך כשמניחן שנית. (ולא ס"ל לחלק בין סילקן מחמת אונס שרוצה להכנס לבהכ"ס וכיו"ב, או סילקן ברצון.) ומוכח לה מההיא דסוכה (מו). וכנ"ל. והא ודאי דמזוזה ותפילין כחדא שריין, לפום הך סברא דמצות תפילין כל היום. ולפ"ז אפי' מניח המזוזה הראשונה חוזר ומברך. ואף להאחרונים שסוברים שאינו חוזר לברך על התפילין, אלא כשפשט אותם בכדי להכנס לבהכ"ס, שאסור להכנס בתפילין לבהכ"ס =לבית הכסא= הלא"ה א"צ לברך. (וגם המג"א ועוד אחרו' מחלקים בין אם היה בהכ"ס רחוק דהוי היסח הדעת טפי. או לא.) עכ"פ בתפילין אחרים גם הם יודו שצריך לברך. וה"נ מזוזה אחרת. ולא מהניא הך סברא דלעיל דבעמוד והחזר קאי. ומצאתי להגאון ר"מ בנעט ז"ל בביאור המרדכי הל' ציצית (מנחות מג) שכ', והנה קשה דאמאי מוקים לה כרבי, נימא ע"כ ל"ק רבנן שא"צ לברך אלא בתפילין שהן חובת הגוף כל היום, ובפשיטתן לא אזדא חיובא דיליה, אבל בטלית שאם אינו לבוש בגד של ד' כנפות אין עליו חובה, א"כ בפשיטתו אזדא ליה חיוביה, ולכן כשחוזר ללבוש הו"ל כהתחלת חיוב ומש"ה מברך. ואין לומר דקו' הש"ס אזלא אליבא דרב דציצית חובת מנא, זה אינו, דהא למסקנא קי"ל דחובת גברא הוא. וצ"ל דמ"מ כיון דאסור למעבד טצדקי למפטר נפשיה, וכדאמר ליה המלאך לר' קטינא (מנחות מא) הו"ל כאילו לא אזדא לה חיובא. עכת"ד. ולפ"ז אין שום חילוק בין טלית למזוזה ג"כ. וע' בתשו' הרמב"ם (ירושלים תרצד, סי' קכט). והובאה בכ"מ (פ"א מתפילין הי"א). ודו"ק.
 
<b>(ו)</b> אולם כד דייקינן פורתא חזינן דלאו מילתא פסיקתא היא לומר דמצות תפילין מה"ת הויא לכל היום. כי הנה הר"ן פ' במה טומנין (מט) כ', ומקשו הכא אלישע בעל כנפים שהיה לו גוף נקי היאך נטלן מראשו מפני הקסדור, והא קי"ל דבשעת הגזרה אפי' אערקתא דמסאנא יהרג ואל יעבור. וי"ל דה"מ לעבור על מצות ל"ת, אבל אם גזרו לעבור על מ"ע כיון שאינו עובר בידים, ועוד שהן יכולין לבטלה ממנו בעל כרחו ע"י שיניחוהו בבית האסורין ותיבטל מאליה, הילכך תיבטל ואל יהרג. ע"כ. (וכ"פ הרמ"א בהגה ביו"ד ר"ס קנז). אולם מרן הכסף משנה (פ"ה מה' יסודי התורה ה"א) הקשה ע"ד הר"ן, מר' חנינא בן תרדיון שמסר נפשו כדי לעסוק בתורה. ור"י בן בבא נמי מסר נפשו כדי לסמוך זקנים. ובמדרש מה לך יוצא ליצלב על שמלתי את בני מה לך יוצא ליסקל על שנטלתי לולב. וההיא דאלישע בעל כנפים לא מכרעא שכבר קיים מצות תפילין באותו היום. וגם אמר לקסדור שמקיים גזירתם וכו'. ע"כ. וכ"ה בלח"מ (שם ה"ד). ובמעשה רוקח (שם). ומבואר להדיא דלקיים מצות תפילין מספיק כשמניחן שעה מסויימת, וא"צ להניחן כל היום, (ואף הר"ן י"ל דמודה בזה, אלא דס"ל דלא גרע מצות הנחת תפילין כל היום, מערקתא דמסאנא לפרש"י (סנהדרין עד:), דלאו מצוה הוא אלא מנהג בעלמא. ומרן ס"ל כפי' הרי"ף והרמב"ם שהיו לובשים רצועות משונות כדי שלא ילבשו מלבוש עכו"ם דמצות ל"ת היא.) וע' בס' פני מבין (דקע"ד ע"ד) שהביא מ"ש הפר"ח ע"ד הכ"מ הנ"ל, שאינו כלום דמצות תפילין כל היום. ותמה עליו שבודאי לא נעלם זה מעיני מרן ז"ל, אלא דס"ל שכיון שקיים ביום זה מצות תפילין הדר אלישע בהאי שעתא ככ"ע שאין מניחין תפילין אלא בשעת ק"ש ותפלה. ואעפ"כ יוצאין י"ח מצות תפילין וכו'. ע"ש. וההיא דשבועות (כה:) הנ"ל לא מכרעא כ"כ, וכמ"ש השד"ח בפאת השדה (מע' א כלל כד אות ד) עפמ"ש בתשו' הר"ן, דאע"ג דאיתיה בלהבא כגון שאומר שלא אניח שום דבר על ראשי, דבכה"ג חל בכולל גם על התפילין, מ"מ בעינן שאותה השבועה ממש (דשייכא לשעבר כגון לא הנחתי תפילין, דהוי בלא כולל), יוכל להשבע להבא, וכאן הוא אומר לא הנחתי תפילין לחודא. ע"ש. וה"נ כשם שלא הנחתי תפילין לשעבר משכ"ל קודם הנחתן, ה"נ שלא אניח מיירי גם בזה. [וי"ל]. ע"ש. +/מלואים/ כעת ראיתי בשואל ומשיב רביעאה (ח"א סי' נב) שעמד ג"כ לדחות הראיה משבועות הנ"ל. וע"ש. ובגוף הדבר ע' באשל אברהם מבוטשאטש א"ח (סי' כה סי"ב, וסי' כז ס"ט). ע"ש. וע' מה שהק' הקרן אורה ברכות פ"ק (אות יד בסופו) ע"ד התוס', ולפמש"כ בפנים שאפשר שגם התוס' יסברו דמה"ת א"צ להניחן כל היום. א"ש. ואכמ"ל.+ וע"ע בשו"ת חמדת ישראל (סי' ה דכ"ג ע"ב) שכ' לדחות ראית הישועות יעקב מהתוס' סנהדרין (פח:). ע"ש. וכן העלה הפמ"ג בא"א (סי' לז), שעיקרן של דברים שאם לא הניח תפילין יום אחד כולו ביטל מ"ע וכשהניחן רגע א' עליו קיים המצוה, ורק מצוה מן המובחר מה"ת להיות עליו כל היום. וכ"כ בערוך השלחן שם. וע' בשו"ת משכנות יעקב (סי' מו). ובשו"ת דברי יששכר (סי' קח). ובשו"ת מנחת אלעזר (סי' עג). (ומ"ש במנח"א ע"ד הכ"מ הנ"ל י"ל ע"ד). ואין להאריך כאן יותר בזה. ולפי דרכנו למדנו דמצות תפילין לאחר הנחתן זמן מה, שוה לטלית, וסרה מהר קושית הביאור מרדכי על הגמ' מנחות (מג). וסברת החילוק שאמרנו לעיל בין מזוזה לטלית קמה וגם נצבה. דשאני מזוזה דחיובא רמיא עליה לקבוע מזוזה בין זו בין אחרת, מש"ה א"צ לברך, גם כשהחליף המזוזה באחרת נאה הימנה. ול"ד לטלית שפקע חיובו מיד עם פשטו הטלית הראשון.
 
<b>ז)</b> ותבט עיני להגאון לשון לימודים (חאו"ח סי' ט ד"ה ע"ד) שכ', יש להסתפק היכא שהסיר המזוזה כדי לבודקה ודעתו להחזירה, אם כשקובעה אח"כ צריך לחזור ולברך, כמ"ש מרן /בא"ח/ (בסי' ח) שאם פשט טליתו אפי' היה דעתו לחזור וללבשו מיד צריך לברך כשלובשו. וכ"פ בהל' תפילין /בא"ח/ (סי' כה סי"ב). ואפי' לדעת רוה"פ שחולקים בזה, וכמ"ש הרמ"א והט"ז והמ"א שם, היינו דוקא התם משום דבידו לחזור ולהניחם, אבל הכא דלאו בידו הוא שאפשר שהיא פסולה צריך לברך. א"ד דאפי' למרן שאני התם דההפסק אינו לצורך הטו"ת, אבל כאן שלצרכה הוא עושה א"צ לברך דהו"ל כגביל לתורי. ויש לצדד בזה היכא דהגיע זמן בדיקתה, אי דמי לחולץ תפילין להכנס בהן לבהכ"ס דלכ"ע צריך לברך. ולהמג"א כגון שבהכ"ס רחוק. וה"נ דכוותה. וצ"י. ע"כ. ולפמש"כ לעיל יש להוסיף עוד, דאף למרן דס"ל גבי טו"ת שחוזר ומברך, שאני הכא דחיובא רמיא עליה לקבוע מזוזה בין זו בין אחרת. והרי הוא כמבואר. אולם בשו"ת אדמת קודש ח"א (חיו"ד סי' יח), בתשו' הרה"ג ר' בנימין ארוואץ ז"ל, כתב, שיש לחלק בין כשמסיר המזוזה לבדקה פעמים בשבוע, שהוא מוכרח להסירה לבדקה, ודמי להחולץ תפילין כדי להכנס לבהכ"ס, שצריך לברך. [לכאורה מדקי"ל /ביו"ד/ (ר"ס רצא) מזוזה של רבים נבדקת פעמים ביובל, מוכח שמה"ת עומדת בחזקת כשרות כל משך הזמן הנ"ל]. ובין המסירה קודם זמן זה, דבפלוגתא מתניא גבי טלית בין הטור למרן הש"ע. ואף שקבלו היהודים עליהם ועל זרעם הוראותיו הטהורות של מרן הקדוש, הגם דפליגי עליה כמה מן האחרונים, מ"מ כיון שהוא ענין חשש ברכה לבטלה דחמיר איסוריה טובא, וכל האחרונים יישבו תמיהת מרן על הטור, מי יכניס ראשון /ראשו/ בספק ברכה לבטלה ח"ו. אלא שיש לחלק דשאני התם שבידו להחזירם, אבל הכא שמוציאה (קודם זמנה) ע"ד לבדקה, כשקובע אותה לאחר שנמצאת כשרה, הו"ל כקובעה מחדש ולכ"ע צריך לברך. וכן עמא דבר. והיא סברא נכונה כיון שהיה לו ספק אם תימצא כשרה או לאו, ולכן הסירה ממקומה, כשנמצאת כשרה הו"ל כקובע אחרת. וכן ראיתי לחסידים ואנשי מעשה שהגם שחוששין שלא לברך בטלית כד' האחרונים, הכא גבי מזוזה מברכים. וכן שמעתי בשם גדולי ישראל שהיו נוהגים לברך. וראיתי כמה בדורינו דלא חשו לקמחייהו וחלקו בדבר בלא טעם ובלא סברא, וכשעמדתי על הענין בטוב טעם, והוכחתי שאף לסברת הטור יש לברך בנ"ד, הודו לדברי. וכאשר הרצתי הענין לחסידא קדישא החכם השלם עצום ורב כמהר"ר גדליה חיון [זצ"ל] אייתי מתניתא בידיה סעד וסמך לסברתינו ממ"ש בחולין (קז:) השמש מברך על כל כוס וכוס שיתנו לו. וה"ט לפי שאינו יודע אם יתנו לו עוד, הילכך אסח דעתיה מן השתיה. וכפרש"י שם. הרי שבדבר שהוא בספק ג"כ הצריכוהו חז"ל לברך. ומינה לנ"ד שיש לו ספק אם היא כשרה או לאו דחוזר ומברך. והספק שמא תמצא פסולה שקול כדין השמש שתלוי בדעת אחרים. ועוד דבסי' קעד /בא"ח/ אמרינן, דלהמחמירין לברך בשתית משקין תוך הסעודה, צריך לברך בכל פעם, שאינו יודע אם יהיה צמא למים. אע"פ שאינו תלוי בדעת אחרים. וה"נ בנ"ד שהוא בספק אם תימצא כשרה פשיטא ודאי שצריך לברך. הכלל העולה בנ"ד שאפי' סילק המזוזה לבדקה קודם זמנה הראוי, דהיינו פעמים בשבוע, צריך לברך עליה כשמחזירה. ואם הלכה רופפת בידיך פוק חזי מאי עמא דבר (שנוהגים לברך). עכת"ד. ולפע"ד יש להעיר בראית מהר"ג חיון, די"ל שאני התם שהספק שקול אם יתנו לו עוד כוס, (או אם יצמא עוד ויצטרך לשתות.) אבל כאן דמיירי שמסירה קודם זמנה, וקרוב לודאי שתימצא כשרה, דמש"ה לא הצריכוהו לבדקה קודם הזמן הקבוע, שמסתמא בחזקת כשרות היא, ואך מטעם חסידות הסירה לבדקה, בכדי להבטיח עצמו שהיא כשרה מוחלטת, י"ל שא"צ לברך. די"ל דדמי לאורח הנכנס אצל בעה"ב שא"צ לברך אלא על הראשון. וכמ"ש מרן בש"ע /בא"ח/ (סי' קעט ס"ה). ואע"פ שגם שם יש קצת ספק פן לא יביא לו עוד ממין הברכה שבירך. (וכמ"ש הט"ז שם.) וה"ט מפני שמסתמא יודעים שנותן להם כל צרכם. משא"כ בשמש שנמלך הוא בכל פעם. וכמ"ש המ"א שם. וע' בכה"ח שם (ס"ק יח) ובמשנ"ב (ס"ק יז). ע"ש. ויש לחלק. וע' בשו"ת פרי השדה ח"א (סי' מ), שנתעורר בחילוק זה, שכאשר מוציאה לבדקה חושש פן תימצא פסולה, ותלה דבר זה בדין ברירה. ומכיון דקי"ל יש ברירה בדרבנן, אמרינן איגלאי מילתא למפרע שכשרה היא ולא חשיב היסח הדעת. וא"צ לברך. ע"ש. (וע' בשו"ת ישמח לב (חאו"ח סי' יד) מה שפלפל בראית מהר"ג חיון הנ"ל. וי"ל ע"ד.) ודו"ק.
 
<b>(ח)</b> וראיתי להגאון מהר"ש קלוגר בס' שנות חיים בקונט' שו"ת סת"ם (דס"ה ע"ד) שכ' וזת"ד, הנה אם נטל המזוזה ממקומה על דעת להחזירה, אם צריך לברך, נראה דתליא במחלוקת הפוסקים באו"ח (סי' ח וסי' כה) גבי ציצית ותפילין. וקי"ל התם שאין לברך. וה"ה בזה. אבל אם נטלה ע"מ לבדקה אם היא כשרה, נראה דלכ"ע חייב לברך, כיון שחשש שמא תמצא פסולה ויצטרך לאחרת, ואסח דעתיה מינה. וכן בתפילין וציצית אם הסירן כדי לבדקן אם המה כשרים, כיון שהיה לו ספק אם יניחם עוד בכלל או לא, הוי היסח הדעת, וצריך לברך עליהם אף כשנמצאו כשרים. עכת"ד. והניף ידו שנית בס' קנאת סופרים (סי' מא, דט"ו רע"ב), על מה שהקשה עליו הרה"ג השואל במה שהצריך לברך על המזוזה לאחר שהסירה כדי לבדקה, דשאני ציצית ותפילין (שמברך עליהם אחר היסח הדעת כשחוזר ללבשם), שכשפשט אותם מעליו נגמרה המצוה, אבל במזוזה כיון שדר שם הוי עליו עדיין חיוב המצוה. וכמ"ש לגבי ת"ת שאין מבר' בכל פעם שלומד מה"ט. וכ' להשיב ע"ז, שמלבד מה שבאמת חיוב תפילין הוי כל היום מה"ת, רק שכעת אין נזהרין בזה, אבל עיקר מצותן הוי החיוב כל היום, אך מלבד זה מה יעשה אם הסיר הטו"ת ממנו קודם שקרא ק"ש ותפלה, שבודאי החיוב עליו ללבוש טו"ת. ומ"מ אם הסיח דעתו מהם, או שלקח טלית ותפילין אחרים חייב לברך. ובאמת דאין זו סברא כלל מאי דהוי החיוב עליו, דמ"מ מדבר זה שמקיים בו עתה מצוה זו שבירך עליו מתחלה כבר הסיח דעתו, ומה שעושה אח"כ הוי כעושה מזוזה מחדש. ואטו אם קובע מזוזה מחדש לא יברך, כיון שהוא חייב לעשות? הא ודאי דליתא וה"נ כשמסיח דעתו צריך לברך. וכו'. ע"ש. (וע"ע שם ס"ס מב). ולכאורה יש להשיב על דבריו, דמ"ש דחיוב להניח התפילין כל היום מה"ת. כבר הוכחנו בעליל שאין כן דעת מרן הכ"מ והלח"מ ומעש"ר והפמ"ג ועוד אחרונים. ומה שהק' מדין פשט טו"ת לפני ק"ש ותפלה, הנה עדיין י"ל שמכיון שמדין תפילין יי"ח, וצורך הנחתן בק"ש ותפלה אינו אלא כדי שלא יעיד עדות שקר בעצמו, מש"ה צריך לברך אם הסיח דעתו מהם כשחוזר ללבשם. וכן בתפילין אחרים. ובאמת שמצאתי בארחות חיים (סי' כה ס"ק יח), בשם שו"ת קול יהודה בקונט' ויאמר יעקב (סי' מז), שכתב, מי שבירך על הנחת תפילין והניחן, ואח"כ רצה להסירן ולהניח תפלין אחרים, ועדיין לא אמר בתפילין הראשונים ק"ש ותפלה, א"צ לברך על תפילין האחרים, ודי בברכה הראשונה. והסכים עמו הגאון מהר"ש קלוגר מבראדי. עכ"ד. נמצא שהגאון מהרש"ק גופיה לא פסיק"ל לחייב לברך כשמניח תפילין אחרים אפי' לפני ק"ש ותפלה. ולכאורה דבריו שבקנאת סופרים סותרים למ"ש בשו"ת קול יהודה בשמו. וצ"ע. וע' בפתחי תשו' (סי' רפט סק"א), שהביא דברי הברכ"י ס"ס רפו, שכ', אם הסיר המזוזה לבדקה ודעתו לחזור ולקובעה יש להסתפק אם יברך כשחוזר וקובעה. לשון לימודים סי' יד [צ"ל סי' ט]. והקשה דמאי שנא ממ"ש באו"ח סי' ח אם פשט טליתו וכו'. ותי' דהכא לא הוי ע"ד לחזור ולקובעה בודאי, דשמא תימצא פסולה. ע"כ. וכיון לד' הל"ל הנ"ל. וכ"כ בשו"ת פרי השדה ח"א (סי' מ). וכנ"ל. וע"ע בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' רפה) שאחר שפלפל בזה, העלה שאם מסיר המזוזה לבדקה ורוצה להחזירה כשהיא כשרה שאינו מברך. ע"ש. וכן העלה תלמידו בשו"ת מהר"ש גרינפלד (חיו"ד סי' נז). ע"ש. וכן פסק בפשיטות הערוך השלחן יו"ד (סי' רפט סק"ד), שאם נוטלה מהפתח לבדקה ונמצאת כשרה וחוזר וקובעה א"צ לברך, כמו הפושט טליתו לפי שעה לחזור וללבשו שאינו מברך. ורק אם קבעה לאחר יום ודאי דמברך. ע"כ. וכ"כ האמרי שפר (כלל כא ס"ס ב). והרב קול יעקב (סי' רפט סק"ז). גם הרה"ג מהר"י אבולעפייא בס' פני יצחק (מע' מ אות קפה), ה"ד הברכ"י בשם ל"ל שכ' שיש להסתפק בזה, וסיים ובכן ספק ברכות להקל. (ומה שסיים הפני יצחק שם ואם מניח אחרת לכ"ע מברך. וכ"ה בס' בירך את אברהם (דקכ"ו ע"ב). י"ל דמיירי שנמצאת פסולה, דבכה"ג מברך על השניה, הא נמצאת הראשונה כשרה, אפי' מניח אחרת לא יברך. ודו"ק.) וע"ע בסמוך (אות יוד) לענין דינא.
 
<b>(ט)</b> ומצאתי בחפישה בשו"ת אשדות הפסגה (חיו"ד סי' ח), בדין מזוזה שנפסלה אם צריך לחזור ולברך על המזוזה שקובע במקומה. והביא ההיא דאו"ח (סי' ח) אם פשט טליתו ודעתו לחזור וללבשו מיד, שלדעת מרן צריך לברך. ולרמ"א והאחרונים א"צ לברך. וכ' שנראה דהיכא שנפסל הטלית לכ"ע צריך לברך כשלובש טלית אחרת. ולכאו' ה"נ מזוזה שנפסלה צריך לברך כשקובע מזוזה אחרת. ברם יש לחלק דשאני טלית דלאו חובת גברא הוא אלא חובת מנא [הלשון אינו מדוייק כ"כ. רק שא"צ ללבוש בגד של ד' כנפות מצוייץ, אלא שאם לבש בגד כזה חייב בציצית. וכמ"ש באו"ח סי' יט]. וכיון שהוא רשאי שלא ללבוש טלית אחר כשנפסל טליתו, אמרינן שלא כיון מתחלה ללבוש אחר וצריך לברך. אבל מזוזה חובת הדר היא, וחיובא רמיא עליה לקבוע מזוזה בביתו, מש"ה אמרי' שמתחלה כשבירך על הראשונה שנפסלה אח"כ, היה דעתו גם על האחרת, וא"צ לברך. וכיו"ב חילק הפרח שושן (סי' א). אלא שלבי מהסס בזה, שאיך תחול הברכה ע"ד שלא בא לעולם, שהרי סתם בדיקת מזוזה פעם לשלש שנים, וכמו זר יחשב שתחול הברכה על מזוזה זו שבודאי לא היתה אז בעולם, ואין הפנאי מסכים להאריך. עכת"ד. נמצא שהרב ז"ל מצדד שלא לברך על המזוזה האחרת אע"פ שנפסלה הראשונה, (וזה שלא כמ"ש בפשיטות הגאון השיב משה (סי' ח) דבכה"ג פשוט כביעתא בכותחא שצריך לברך. וכן פסקו באמת גם המהר"ם שיק (חיו"ד סי' רפה) והערוך השלחן (סי' רפט סק"ד). דבנפסלה פשוט הדבר שחייב לברך. ע"ש.) ואף שהסברא נוטה לחייב בברכה כשנפסלה הראשונה דהא אזדא לה, מ"מ במחליף המזוזה שעודנה כשרה באחרת נאה הימנה י"ל שאין זה מברך. וכן מצאתי בשו"ת מהרש"ג (חיו"ד סי' נז), שהביא דברי המהר"ם שיק שכ', דבקובע מזוזה אחרת צריך לברך, וכ' ע"ז, אולם האמת אגיד דלפע"ד אין דמיון כלל בין מזוזה אחרת לטלית אחרת, דהתם גבי טלית כל או"א מצוה בפ"ע הוא כו', אבל במזוזה אחרת על פתח ביתו הראשון לא מצוה אחרת היא. ולכן אין חילוק כלל לדעתי בין קובע מזוזה הראשונה או קובע מזוזה אחרת שבכולם אינו מברך. והדבר דומה למ"ש בשו"ת בנין עולם (סי' לא), שאם התחיל לתקוע בשופר אחד, ולא היה יכול לגמור, ורוצה לסיים תקיעתו בשופר אחר, שא"צ לברך מחדש, אפי' לא היה השופר לפניו. וה"ה הכא גבי מזוזה. ומ"ש מורי המהר"ם שיק (ס"ס רפה), ואע"ג דגבי מזוזה לכאו' הבית חשוב כבגד והמזוזה כציצית וא"כ הוי עדיין אותו בגד, לפע"ד דמי לבגד אחר. ע"כ. הרי שהעיר בסברא זו ולא ישרה בעיניו. מ"מ הסברא הפשוטה נותנת שאינו דומה לבגד אחר רק לציציות אחרות. ובציציות אחרות נלפע"ד ג"כ שלא לברך כל שלא שהה כשיעור הפסק. וה"ה בתפילין ולולב שאין בזה חילוק בין אותם תפילין, לתפילין אחרות. עכת"ד. (והראיה משופר יש לדחות, דהתם בקול שופר הוא יוצא ולא בגופו. וכמ"ש הרמב"ם (פ"א מה' שופר) לענין שופר הגזול. ע"ש.)
 
<b>גם</b> הלום ראיתי בשו"ת פני מבין (חיו"ד סי' רו) שנשאל בקובע מזוזה נאה במקום המזוזה הקודמת אם צריך לברך, והביא מ"ש המוצל מאש במי שבירך על טלית, וחטפוהו מידו, והביאו לו טלית אחר, וסיים דספק בר' להקל. ויש לדון על דבריו כו'. וה"ה הכא במזוזה שפיר י"ל שצריך לברך. ויפה עשה הרה"ג השואל שבירך. ומ"מ יל"ע מכיון דהמוצל מאש כ' דסב"ל =דספק ברכות להקל=, עכת"ד. וע"ע בס' מקדש מעט יו"ד (ס"ס רצא) שכ', אין לברך על קביעת המזוזה בדירה שעומד לעזוב אותה, כשנוטל ממנה את המזוזה המהודרת אל הדירה שעומד לדור בה, ולא דמי לנפסלה המזוזה וקובע אחרת דקי"ל שמברך עליה, (דשאני הכא דכשרה היא וחזיא ליה.) ובפרט דהכא אין דעתו לדור שם. ע"כ. וצע"ק על טעמו האחרון מכיון שהשוכר החדש בא מיד לדור במקומו, והוא בודאי יוצא י"ח במזוזה של חבירו. (וכ"פ בשו"ת מהרי"ל דסקין בקו"א סי' קעח). וכה"ג פסק רמב"ם (פ"ד מתרומות ה"ב) התורם משלו על של חבירו ה"ז תרומה ותיקן פירותיהם. ע"ש. ומסתמא יכול גם לברך. ואף לפמ"ש בס' מעדני ארץ ח"ב (דף קכא ע"ג) שאינו מברך, שאני הכא בנ"ד דחז"ל חייבוהו להשאיר שם מזוזה מפני המזיקין. ויש לדחות לפמ"ש בשו"ת מקור חיים (סי' יט). ע"ש. וע' בשו"ת תרשיש שהם (סי' נ). ע"ש. וע"ע בשו"ת לבושי מרדכי תליתאה (חיו"ד סי' מב), שג"כ נשאל בדין קביעת מזוזה מהודרת במקום המזוזה הקודמת, אם צריך לברך, והביא ההיא דאו"ח (סי' ח). ודברי המג"א שם (ס"ק יז). ושוב בחלקות ישית למו, דשאני ציצית שכל בגד חיוב בפ"ע הוא. משא"כ במזוזה. וכן בתפילין אין חילוק בין אם חוזר ולובש אותם תפילין לתפילין אחרים, דלעולם א"צ לברך. ומיהו בנידון זה שיטת הדעת קדושים שצריך לברך. ואפשר דה"ט משום הידורם וכו'. ע"כ. ומ"ש בדין תפילין אחרים שא"צ לברך, ע' בשו"ת זרע אמת (חאו"ח סי' ה) שהעלה לחלק בזה, שאם יש חלות לברכה שבירך א"צ לברך, דדמי להתחיל לקרוא בס"ת ונמצא טעות, שא"צ לחזור ולברך על קריאתו בס"ת השני, מאחר שבדיעבד יצא י"ח הקריאה שקרא בספר הראשון, לפ"מ דקי"ל כד' מהר"י בי רב, ונמצא שחלה ברכתו. אבל אם לא היה חלות לברכתו שנפסקה הרצועה בשעת ההידוק, וכן בנמצא טעות עד שלא קרא בס"ת כלל, לית דינא ולית דיינא שצריך לחזור ולברך, דדמי לההוא תורמוסא דנפל ולא הוה בידיה. ע"ש. והסכים עמו מהר"י טאייב בעה"ש בקו"א (סי' כה סק"ב). ע"ש. והנה אע"פ שבדין קס"ת רבו הסוברים שאף אם נמצא הטעות בס"ת קודם שיתחיל לקרות, א"צ לחזור ולברך. וכדעת השבו"י ח"א (סי' א). והא"ר (סי' קמב סוף סק"א). והדבר משה ח"א (סי' יג). וכ"כ החיד"א בשיו"ב (סי' קמ) בשם תשו' מהר"ש נאוי, בכת"י. והניף ידו שנית במחב"ר (סי' כה וסי' קמ) דספק ברכות להקל. ודלא כהחוט השני והמקום שמואל [ומהר"י פראג'י סי' נה] שפסקו שצריך לחזור ולברך. ע"ש. וכן פסק בכסא אליהו (סי' קמג סק"ב) דנקטינן כמי שאומר שא"צ לברך. ע"ש. וכ"פ בס' שערי אפרים (שער ה אות א). וע"ע בס' תהלה לדוד (סי' רפב ס"ק נג). ע"ש. מ"מ י"ל דהכא אף הם יודו שצריך לברך. דשאני גבי קס"ת שאין הברכה של העולה אלא משום כבוד הצבור. ומה"ט אפי' בירך ברכה"ת שחרית ותיכף קראוהו לס"ת חוזר ומברך. וכמ"ש הרא"ש (פ"ק דברכות סי' יג). וכ"פ באו"ח (סי' קלט ס"ח). וה"נ כיון שכבר בירך בצבור בקו"ר א"צ לחזור ולברך על הס"ת השני. שהרי מצד הקריאה עצמה א"צ לברך מכיון שכבר בירך ברכה"ת שחרית. והואיל והצבור שמעו הברכה שפיר מהני. אבל הכא גבי תפילין הואיל ופנים חדשות באו לכאן כל שלא חלה הברכה צריך לחזור ולברך. וכן מתבאר בד' השבו"י שם. וכ"כ כיו"ב בס' אגורה באהלך (ד"ג סע"א) גבי טלית. ע"ש. וע' בשו"ת בנין עולם (סי' לא) שחולק על השבו"י בזה ואין דבריו מוכרחים. וע' במאמר מרדכי (סי' כה ס"ק טז) שאף שמצדד דלא כהשבו"י (ולדינא הניח בצ"ע), מ"מ כ' דאפשר שגם השבו"י מודה בתפילין שצריך לברך דדמי לתורמוס כו'. ע"ש. והמחב"ר (סי' כה) כ' להשיג עליו, והעלה כהשבו"י, אולם גם הוא כ' שיש לחלק בין קס"ת לתפילין. (וע' להמאמר מרדכי בס' דברי מרדכי מ"ש בזה.) ומכל האמור תשובה מוצאת למ"ש בס' עקרי הד"ט (חיו"ד סי' לא אות י), להעיר ע"ד האשדות הפסגה הנ"ל, שאף אם היתה המזוזה החדשה בעולם בעת ברכתו על הראשונה, לא נפקא מידי ספקא דדינא. דדמי לנידון החוט השני והשבו"י (הנ"ל), שאם נמצא טעות בס"ת וכו'. ומ"מ נראה דלהשבו"י ה"נ א"צ לברך שנית. ואיך שיהיה מידי ספק לא יצאנו. עכת"ד. וע"ע בשו"ת תשורת שי (סי' קלג) שכ' כיו"ב. ע"ש. ולפמש"כ לעיל החילוק ברור בין ברכת ס"ת למזוזה. ועוד שהרב מדמה מזוזה שחלה ברכתה, לדין ס"ת שעדיין לא חלה ברכתו, שנמצא הטעות לפני התחלת הקריאה, ובמחכ"ת קירב רחוקים בזרוע, והא לא דמיא כי אוכלא לדנא. וגם הלום חזיתיה להרב כף החיים (סי' כ"ה ס"ק עט), עמ"ש בש"ע /א"ח/ שם, המניח תפילין צריך לברך עליהם בכל פעם וכו'. הזיזם ממקומם על דעת להחזירם מיד צריך לברך. הגה וי"א שאין לברך והכי נהוג. וכ' ע"ז בכה"ח. הגה וי"א שאין לברך, ואם מניח תפילין אחרים בכל גוונא צריך לחזור ולברך. זר"א סי' ה. עה"ש סק"ב. וכ"כ לעיל סי' ח אות נה לענין טלית. עכ"ד. ומוכח דס"ל דאף בחלה ברכתו על התפילין, צריך לחזור ולברך כשמחליפן באחרים. וכדין טלית. וליתא. דהא בתשו' זר"א שם כ' להדיא לחלק בזה. וכנ"ל. וכן בשו"ת לבושי מרדכי הנ"ל חילק בין הטלית לתפילין (דלא כהכה"ח שמשוה אותם.) וע"ע בס' יפה ללב (סי' קמ סק"ב) וי"ל ע"ד. ועמש"כ לעיל (אות ח) בשם הגאון מהר"ש קלוגר. ע"ש. וע' במג"א (סי' כה ס"ק כג). וביד אפרים ובכה"ח (שם סק"פ). ובשו"ת סת"ם להגרש"ק (ס"ס ס). ע"ש. וע' בית הלל (סי' רפט) ובערוך השלחן שם. ודו"ק.
 
<b>(י)</b> ואשר אחזה אנכי בעניי לענין דינא, שאם נטל המזוזה לבדקה ואחר שנמצאת כשרה חוזר לקובעה, יש לו לברך עליה לקבוע מזוזה. ואע"פ שהרבה פוסקים כ' שלא לברך, והראינו להם פנים מסבירות בהלכה, מ"מ הואיל והאדמת קודש מעיד בגדלו שהמנהג לברך בזה. ושכן שמע בשם גדולי ישראל. ושכן עמא דבר. ולזה הסכים גם הגאון החסיד ר' גדליה חיון, (ראש החסידים בק"ק בית אל, קודם רבינו הרש"ש.) זצ"ל, והכי מסתמיך ואזיל הרה"ג שמ"ח גאגין ז"ל בשו"ת ישמח לב (סי' יד) על דברי האדמ"ק הנ"ל. שכן נוהגים לברך. וכן הוא גם בשדי חמד (מע' מ כלל קכב). ע"ש. וכ"כ בשו"ת מחזה אבהם די בוטון (סי' ט אות לז). ע"ש. בודאי דנקטינן כוותייהו. וכהכרעת הגאון מהר"ש קלוגר וסיעתו. משום דספק ברכות להקל במקום מנהג לא אמרינן. וכמ"ש האחרונים, ואסף איש טהור השד"ח מע' ברכות (סי' א אות יח סק"ו). ע"ש. וע"ע בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' קמב). ע"ש. וכן ראיתי להגה"ח מהר"א מני בס' זכרונות אליהו (מע' מ אות ה) שכ', שבספרו שו"ת מעשה אליהו (סי' רח) פסק בנ"ד שמברך. ושכן המנהג. ע"ש. ומיהו המיקל בברכות כה"ג ורוצה לקבעה בלי ברכה לא הפסיד. ויש לו ע"מ שיסמוך. וקרוב לזה, כ' בשו"ת פרי השדה ח"א (סי' מ). (אלא שלא ידע מהאדמ"ק הנ"ל שכן המנהג. ואפשר שבמקומו לא נהגו לברך.) ומכ"ש שאם נמצאת הראשונה פסולה וקובע אחרת תחתיה שבודאי שצריך לברך. ואם מחליף את המזוזה באחרת נראה הימנה, לכאורה י"ל שאע"פ שאחרת דומה להיסח הדעת, וכמ"ש ג"כ האדמת קודש להדיא. מ"מ הרי כ' הר"ן (ר"פ ראשית הגז) דבכה"ג נמי מאי דנהוג נהוג מאי דלא נהוג לא נהוג. ע"ש. מ"מ הואיל וכשנטלה לבדיקה חוזר ומברך עליה עצמה, אין סברא לומר דבמחליף לא יברך על אחרת. (אף שיש מקום לחלק בין נטלה לבדיקה למחליף גרידא.) ולכן גם בזה נ"ל שיש לברך. ומ"מ טוב לעשות בכולם היסח הדעת, לשהות ולהפסיק בין נטילתה לקביעותה או לקביעת האחרת. וכמ"ש כיו"ב בס' בן איש חי (פר' כי תבא סוף אות ח). ובכה"ח (קול יעקב סי' רפט). ע"ש. והנה במג"א (סי' יט סק"א) כ', שאם קבע מזוזה קודם שידור בבית, כשנכנס לדור בו מברך אקב"ו לדור בבית שיש בו מזוזה. והגאון יעב"ץ במור וקציעה (שם) האריך לדחותו בב' ידים. וכ"כ מרן החיד"א בברכי יוסף (שם) שאין לחדש ברכה שלא נזכרה בש"ס ופו'. וכ"כ השערי דעה יו"ד (סי' רפט סק"א). אולם בשו"ת רעק"א (ס"ס ט) הניח דין זה בצ"ע. ע"ש. וע' בשו"ת תועפות ראם (חיו"ד סי' מג) ובשו"ת ראש משביר (חיו"ד ס"ס כ). ובשו"ת בית שערים (חיו"ד סי' שעב). ובשו"ת דעת כהן (סי' קפב עמוד שמו). וכתבתי בזה במק"א. ועכ"פ נראה שאם נכנס לדור בדירה חדשה שיש בה מזוזות, מן הראוי להוציא עצמו מידי ספק ע"י שיטול המזוזות לבדקם ושוב יקבעם בברכה כנ"ל. וכ"כ בס' תורת חיים סופר (סי' יט סק"ב). ולפי האמור נכון לעשות ג"כ היסח הדעת בכדי שיוכל לברך בבטחה יותר. וה"ה אם לוקח מזוזות חדשות לקבעם תחתיהם, שיעשה היסח הדעת בינתים, וברוכי מברך.
 
<b>(יא)</b> אני טרם אכלה האי פיסקא דדינא, אמרתי להעיר עוד בזה להלכה, עמ"ש הפתחי תשו' (ר"ס רפט), נראה שאם נפלה המזוזה מעצמה לארץ ורוצה לקבעה שנית בודאי שצריך לברך. וכמ"ש באו"ח (סי' ח סט"ו) אם נפלה טליתו שלא במתכוין וחוזר ומתעטף בה צריך לברך, והוא שנפלה כולה. ע"ש. וכן פסק הגר"ש קלוגר בשו"ת סתם (דס"ה ע"ד). וכ"כ הערוך השלחן (ר"ס רפט). וכן העלה למעשה בשו"ת ישמח לב גאגין (חאו"ח סי' יד). ע"ש. ויש להעיר ע"ז כמש"כ לעיל, דלא דמי לטלית שמיד כשנפלה פקעה מצותו ואינו מחוייב לחזור וללובשו, משא"כ במזוזה דבעמוד והחזר קאי, וחובה רמיא עליה לאהדורה, י"ל דלא הוי הפסק וא"צ לברך. וכעת מצאתי בשו"ת דברי יששכר (סי' קח) שהביא דברי הרה"ג השואל שהעיר כן ע"ד הפ"ת, והרהמ"ח מקיים ד' הפ"ת משום שדין טלית למדנו מתפילין שמצותן כל היום ואפ"ה אם נשמטו ממקומם צריך לברך עליהם. ודלא כהרה"ג השואל שסובר שברגע אחד קיים מצות תפילין. והאריך בזה. ע"ש. וכבר הבאנו לעיל (אות ו) דעת מרן הכ"מ וסיעתו דס"ל שמצות תפילין מתקיימת בזמן מה וא"צ להניחן כל היום מה"ת. עש"ב. ועכ"פ מאחר שהעלתי בס"ד שלמעשה אין לסמוך על חילוק זה, ולכן כשמוציאה לבדקה ומחזירה, או כשמחליף המזוזה באחרת נאה הימנה צריך לברך, ה"נ בזה היה מקום לחייבו בברכה. (וע' בפירוש האשל על מגילת תענית (דפ"ה ע"ב) שכ' כיו"ב, לענין סברת מ"ד דכבתה זקוק לה, שצריך לברך כשמדליקה שנית, דהו"ל כנפלה טליתו וכו'. ע"ש. וי"ל.) אולם זאת יש להעיר כי בב"י /בא"ח/ (סי' ח) כ' וז"ל, כ' בנמק"י בשם הריטב"א, שאם נפלה טליתו שלא במתכוין וחוזר ולובש ומתעטף, י"א שא"צ לחזור ולברך, וכן שמעתי בשם ה"ר יונה. אבל מורי היה אומר שאף בזו חוזר ומברך. ונ"ל כדבריו. עכ"ל. ודעת רבינו (הטור) שחוזר ומברך. וכ"כ תלמידי ר"י (ספ"ק דברכות) גבי ברכת התורה, שקבלה ביד ה"ר יונה מרבותיו שמברך עליו. עכת"ד הב"י. וצ"ל דה"ר יונה עצמו חולק על סברת רבותיו וס"ל שאין זה מברך, ועפ"ז תכון השמועה שהביא הריטב"א בשמו. ועכ"פ הואיל ולא יצא דבר זה מידי מחלוקת, וקי"ל סב"ל =ספק ברכות להקל= אפי' נגד מרן, שב ואל תעשה עדיף. וכמ"ש ג"כ בשלחן גבוה (סי' ח ס"ק כג), שהעולם נוהגים כדעת ה"ר יונה והי"א שהביא הריטב"א שלא לברך, דמידי מחלוקת לא יצאנו וסב"ל. ע"כ. וכן פסק מהר"י פלאג'י בס' יפה ללב (שם ס"ק כג). וכן רשום בזכרונותי בשם הרה"ג ר' יחזקאל עזרא רחמים ז"ל בס' עצי היער (סי' ח ס"ק נא) שכתב כן. ושכן המנהג. ע"ש. וכ"כ בכה"ח (שם ס"ק נח). [ובלא"ה גבי טלית יש עוד סברא שכל שנשאר עליו הט"ק א"צ לברך כשנפלה טליתו. וכמ"ש המחה"ש שם. וכ' בשו"ת מהרש"ם ח"ד (סי' קמח), שכן עיקר שלא לברך עליו דסב"ל. ע"ש. וע"ע בשו"ת זכר יהוסף (חאו"ח סי' ד) ד"ה ובזה. וכ"כ בשו"ת אמרי יושר ח"ב (סי' ט). ע"ש]. ולפ"ז י"ל דהוא הדין במזוזה שנפלה מאליה ורוצה להחזירה שא"צ לברך. הנלע"ד כתבתי. והיעב"א.
<h3>סימן יח</h3>
 
<b>נשאלתי</b> במי שרוצה להעתיק דירתו לבית אחר, ובהיות שהמזוזות שהוקבעו על ידו בדירתו הם מהודרים מאד וקשה לו להשיג מזוזות מהודרים כמותם, או שאין השוכר המיועד לבא במקומו מסכים לשלם לו עבור המזוזות, לכן ברצונו לקחת אותם מדירתו וליתנם בביתו החדש, ובמקומם יתן מזוזות אחרות כשרות. אם מותר לעשות כן או לא.
 
<b>(א)</b> בב"מ (קב) ת"ר המשכיר בית לחבירו על השוכר לעשות מזוזה, וכשהוא יוצא לא יטלנה בידו ויצא, ומעשה באחד שנטלה בידו ויצא וקבר את אשתו ושני בניו. ובתוס' שבת (כב) ד"ה רב, כתבו בזה"ל, דשמואל דסבר מתירין מבגד לבגד, אע"ג דאיהו גופיה ס"ל (במנחות מא) דחובת טלית הוא, אפ"ה מתירין כיון שעושהו לצורך בגד אחר. וגבי מזוזה שנענש אותו שנטלה (בב"מ קב), שמא לא היה בדעתו להניחה בבית אחר. א"נ מזוזה שאני שעשויה להציל מן המזיקים. ע"כ. והשאילתות (פר' שלח ס' קכו) ס"ל כתי' הא', דלדידן דקי"ל כשמואל דמתירין מבגד לבגד, ה"נ במזוזה היכא דקבעי למשקל מהאי פיתחא למקבעה בפיתחא אחרינא, כיון דמצוה הוא, ליכא בזיון, ושפיר דמי. ע"ש. וז"ל הריטב"א (בב"מ קב), וכשהוא יוצא לא יטלנה בידו ויצא. וכתב רבינו האי גאון, אבל אם מצטרך לו אותה מזוזה במקום אחר נוטלה ויוצא. וכן פי' רב אחא בפ' שלח לך. וה"נ וכו' אם רוצה לתת ליטול הציצית ליתנו בטלית אחר שלו או אותה מזוזה בבית אחר מותר כדאמרי' מתירין מבגד לבגד. ואית דבעי מימר דמצי נמי ליטול דמים אע"פ שאינה צריכה לו, וכל כמה דלא יהיב ליה דמים נוטלה ויוצא. עכ"ל. וכ"כ הר"א אב"ד בס' האשכול ח"ב (עמוד עח) ככל דברי הריטב"א הנ"ל. גם בארחות חיים יו"ד (עמוד קצג) כ' וז"ל, וכתב אחד מהמחברים ז"ל, דאי אית ליה בית שלו או של שכירות לאותובי ביה, אז מותר לנטלה מבית זה כשיצא ממנו, אפי' יכנס שם ישראל אחר, ולהניחה בבית האחר שלו. אבל אי לית ליה בית אחר אסור. ומעשה באחד שנטלה וכו', כיון שאינה צריכה לו שהרי אין לו בית אחר להניחה. עכ"ל. והנמקי יוסף בהלכות קטנות (סוף הל' מזוזה) כ' וז"ל, וכתבו בשם רב אחא משבחא ז"ל, דה"מ בדלא קבע לאלתר בבית אחר, אבל אי קבע לאלתר בבית אחר מותר ליטלה. כדאמרי' מתירין מבגד לבגד. וצ"ע. עכ"ל. ע"כ. ומה שסיים וצ"ע אינו מד' רב אחא, דפשיט"ל הכי, אלא שמאלה שכתבו כן בשמו של רב אחא, סיימו וצ"ע, מפני שי"ל כמ"ש התוס' (שבת כב) בתי' הב', לחלק בין ציצית למזוזה. וכ"כ התוס' מנחות (מא:) ד"ה רב. וכבר כתבו בעלי הכללים שבמקום שכ' התוס' ב' תירוצים ובמקום אחר כתבו רק תירוץ אחד מהם, אותו התירוץ הוא עיקר לדעתם. וכמ"ש השד"ח בכללי הפוסקים (סי' ט אות ג). ע"ש. וכן התוס' ב"מ (קא:) ד"ה לא יטלנה ויצא כ' בזה"ל, אע"ג דאמר שמואל דמטילין מבגד לבגד, גבי מזוזה אסור, לפי שהמזיקין באים בבית שאין בו מזוזה. וכשנוטלה כאילו מזיק לאותם שידורו בבית. ע"כ. הרי דהכי נקטי התוס' לחלק בין ציצית למזוזה. ומה גם שבפסקי התוס' שבת (אות צג) ג"כ חילקו בין ציצית למזוזה. (וע' בשד"ח שם (סי' ט אות ו). ע"ש. ודו"ק.) וכ"כ האגודה (שם סי' לד) שנהגו לאסור כתי' בתרא של התוס'. ע"ש.
 
<b>(ב)</b> איברא דהנמק"י (ב"מ קב) כ' וז"ל, לא יטלנה סתמא קתני אפי' בשצריך אותה לבית אחר, ואע"פ שאמרו גבי ציצית מתירין מבגד לבגד, שאני הכא דכיון דחיילא קדושת שכינה בבית זה אין לו לסלקה משם. הריטב"א ז"ל. ע"כ. נמצא שגם הריטב"א הולך בשטת התוס' לחלק בין ציצית למזוזה, וזה היפך ממ"ש בחי' הריטב"א שלפנינו בשם רה"ג מבלי חולק. ולכאורה נראה שכ"ה גם שיטת רש"י ז"ל במנחות (מד), אהא דתניא השוכר בית בחו"ל כל ל' יום פטור מן המזוזה, והשוכר בית בא"י עושה מזוזה לאלתר. משום יישוב א"י. ופי' רש"י, משום יישוב א"י, שלאחר שקבעה שוב אינו נוטלה משם אפי' יוצא ממנה. וכדאמרי' בפ' השואל (קב). הילכך בקושי יוצא ממנה משום טורח מזוזה אחרת וכו'. ע"כ. ולכאורה מוכח דס"ל דלא כהשאילתות וסיעתו, דהא לדידהו מצי שפיר ליטלה בכדי ליתנה בבית אחר. אלא שראיתי להארחות חיים יו"ד (עמוד קצב) שכ' ג"כ כפרש"י הנ"ל. והרי הוא עצמו לקמן בסמוך מייתי שיטת רב אחא משבחא בלי שום חולק. ואף הנמק"י (סוף הל' מזוזה) העתיק פרש"י, ולא העיר שזה היפך ממ"ש לעיל מזה בסמוך בשם רב אחא. ולכן היה נלע"ד שאף רב אחא ודעימיה לא התירו אלא כשהבית האחר מוכן ומזומן, ומיד כשנוטל המזוזה מבית זה נותנה בבית אחר, אבל כששוהה למצוא בית אחר כ"ע מודו לאסור. והכי מוכח ממ"ש הנמק"י (בהל' מזוזה) בשם רב אחא, דה"מ בדלא קבע לאלתר בבית אחר אבל אי קבע לאלתר בבית אחר מותר ליטלה. ואה"נ דאף לגבי ציצית יש מקום לחלק בזה. וכמו שכן ראיתי להגאון מבוטשאטש בס' אשל אברהם תנינא או"ח (סי' טו) שכ', ואם אין הבגד מוכן רק שמצפה שיוכל להטיל בבגד אחר אולי אין להתירם. וצ"ע. ע"כ. ואע"פ שהא"א מסופק קצת בזה, חזי הוית להגאון מהר"א נחום (מח"ס חזון נחום), שהובא בס' דברי מנחם או"ח (סי' טו הגה"ט אות א) שכ', דהא דקי"ל מתירין מבגד לבגד, בעינן שיהיה אותו הבגד האחר מזומן להטיל בו דחיישינן לפשיעותא. והובא גם בכה"ח (שם סק"ד). ומינה לדין מזוזה שאין להתיר אלא כשהבית האחר מוכן ומזומן. אבל הרוצה לעקור דירתו מא"י ללכת לחו"ל, שמסתמא אין לו עדיין בית מוכן בחו"ל, מש"ה אינו נוטלה משם. ואיכא טורח מזוזה אחרת ובזה ניחא ג"כ דברי האשכול ח"ב (עמוד פ) שכ' כפרש"י, ואיהו גופיה לעיל הביא דברי הגאון ורב אחא משבחא בלי שום מחלוקת וכעין דברי הארחות חיים הנ"ל. +/מלואים/ ע' בס' חדרי דעה (סי' רצא). ולפמש"כ בפנים א"ש. ודלא כדבריו שם ודו"ק.+ וע' שו"ת ירך אברהם (חיוד סי' טו). ובשו"ת משיב דבר (חיו"ד סי' פב). ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> ומרן הב"י יו"ד (סי' רצא) הביא רק דברי התוס' ב"מ (קא:) שחילקו בין ציצית למזוזה בזה. וכנ"ל. והשמיט ד' הגאונים דס"ל להקל גם במזוזה כשנוטלה מבית זה לקבעה בבית אחר. וכן הרמ"א בד"מ שם כ' בשם הגמ"ר פ' במה מדליקין שאין נוטלים מזוזה מבית לבית. וכן פסק מהריק"ש בהגהותיו לשם. וחזי הוית בס' בית לחם יהודה (שם) שכ', בנמק"י כ' דה"מ היכא דלא קבע לה לאלתר בבית אחר. אבל לפמ"ש בס' חסידים שיש סכנה שימותו בניו, אף אם ירצה לקבוע תיכף בבית אחר יש להחמיר. ע"כ. ודבריו תמוהים, שהרי מבואר להדיא בגמ' שיש סכנה בזה, דמייתי מעשה באחד שנטלה בידו ויצא וקבר את אשתו ושני בניו. (ובחי' הריטב"א ב"מ קב כ' דהוי מדה כנגד מדה, הוא לא חשש למיתת בני חבירו דצריכי שימור, וכשאינם משומרים הם מתים, ה"נ כשנטלה קבר אשתו ובניו. ע"כ. וע"ע שבת (לב:) בעון מזוזה בנים מתים, שנא' וכתבתם כו' וסמיך ליה למען ירבו ימיכם וימי בניכם. ומ"מ ק"ק למה נענשה אשתו ע"ז. ובירושלמי (סוף מגילה) איתא, מעשה היה באחד שנטלה ויצא והיה קובר את בניו. ולפ"ז א"ש.) וא"כ כיון שהנמק"י מביא להקל ולא חשש לסכנה, מהיכא תיתי להחמיר ע"פ הס"ח. ועוד דטפי הי"ל להעיר מהנמק"י ב"מ בשם ריטב"א דמוכח דס"ל להחמיר בזה. וגם בהל' מזוזה הניח בצ"ע. וכ"ה דעת התוס' וכמה פו' כנ"ל. וכבר ראיתי להחיד"א ז"ל בברכי יוסף (סי' רצא סק"ג), שהשיג על הבל"י הנ"ל שנעלם ממנו דברי הגמ'. והעלה דבשעת הדחק שהוא במקום שאינו מוצא מזוזה לבית שהוא רוצה לדור בו עתה, והיא רחוקה ממנו שתבא לידו, כדאים הם הגאונים רבינו האי ורב אחא לסמוך עליהם בשעה"ד. ע"כ. וכן ראיתי בשו"ת ויחי יעקב (חיו"ד סי' עא), שהשיג ג"כ על הבל"י כאמור, והעלה שאם אין לו מזוזה אחרת לקבוע בדירתו החדשה, יכול ליטלה לכתחלה להניח בדירתו השניה. דמידי הוא טעמא שאסרו ליטלה, משום מזיקין, דהיינו שמא לא יקבע השני מזוזה מיד עם כניסתו, ויוזק בינתים מן המזיקין שהיו שם קודם שיכנס. משא"כ בכה"ג שחייו קודמים לחיי חבירו, ויכול ליטלה משם להציל נפשו מחשש המזיקין. מאחר שאין לו מזוזה אחרת [ושם בד"ה לכן נעלמו ממנו דברי הנמק"י סוף הל' מזוזה]. ע"ש. ומכ"ש בהגלות נגלות דברי עוד מן הראשונים הנ"ל, הר"א אב"ד בס' האשכול, והארחות חיים, דס"ל כהשאילתות ורה"ג. וכ"כ הריטב"א בחי' לב"מ. דשפיר דמי לסמוך עליהם בשעה"ד כזה, שאין לו מזוזה אחרת. ובייחוד בא"י שחייב לקבוע מזוזה מיד עם כניסתו. ולא מבעיא למ"ש בקרבן העדה בירוש' (סוף מגילה), אהא דאמרי' תפלין ומזוזה, אמר שמואל מזוזה קודמת שכן נוהגת בשבתות וי"ט, ופי' הקה"ע, שאם יש לו בית אחר אסור לדור בבית שאין בו מזוזה בשבת. וכ"ה בפמ"ג מש"ז (ס"ס לח). וכן דעת הגר"ז מווילנא כמ"ש בס' תולדות אדם (דף רט ע"ב). וע"ע בפתחי תשו' (סי' רפה סק"א). אלא אף למ"ש המג"א (סי' יג סק"ה) בשם המרדכי, שאין איסור ליכנס לבית שאין בו מזוזה. ורק בעמוד ועשה קאי ותו לא. ע"ש. +/מלואים/ כ"כ להדיא בשו"ת מהר"ח או"ז (סי' סא). ע"ש.+ וכ"נ דעת מהר"ח פלאג'י ברוח חיים יו"ד (סי' רפט סק"ב) שתמה בפשיטות ע"ד הגר"ז הנ"ל. (ולא זכר שר מכל הנ"ל.) [וע' במדרש רבה רות (פ"ב סי' כג) אמרה לה נעמי לרות, בתי אין דרכן של בנות ישראל לדור בבית שאין בו מזוזה, אמרה לה באשר תליני אלין. ע"כ. ובס' יפה ללב חלק ו' (סי' רצא סק"ד), כ' להוכיח מזה, דנשים פטורות מן המזוזה, מדקאמר המדרש אין דרכן כו' ואילו איסורא לא קאמר. ע"ש. ולפי דבריו חולק המדרש על גמרתינו (קידושין לד) ואיזוהי מ"ע שלא הז"ג מזוזה וכו'. וכן פסקו כל הפוסקים. ובדרך פלפול יש להסביר ג"כ מחלוקתם דס"ל להמדרש שהואיל ואסור לקבוע מזוזה בשבת חשיב מ"ע שהז"ג. וכמ"ש כיו"ב הגאון אבני נזר (חאו"ח סי' תקט) דמ"ע של זכירת מחיית עמלק הויא מ"ע שהז"ג, הואיל ואסור להרוג עמלקי בשבת. ע"ש. אולם הגמ' דידן סברא דבכה"ג לא חשיב מ"ע שהז"ג, כיון שעצם המצוה נוהגת אלא שמחמת איסור מלאכה אינה דוחה שבת. ואריא הוא דרביע עלה. וכמ"ש להדיא מהרימ"ט בחי' לקידושין (כט) ובשער המלך (סוף הל' פסולי המוקדשין). ע"ש. וכן בקדש חזיתיה להגאון יעב"ץ ז"ל בשו"ת שאלת יעבץ ח"א (ס"ס לו) שכ', והרי בפירוש אמרו איזוהי מ"ע שלא הז"ג מזוזה מעקה ושלוח הקן, ולפי דעתם הו"ל מ"ע שהז"ג, שהרי כולן א"א לקיימן בשבת, מזוזה הרי אמרו שצריך לקבעה במסמרים. ע' ביו"ד (סי' רפט). והמעקה צריך בנין חזק. כמ"ש בחו"מ (סי' תכז). ושלוח קן פשיטא שאינו יכול לצוד עופות בשבת וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת חיים ביד (סי' פו). ע"ש. ובמק"א כתבנו עוד בזה. ברם לקושטא דמילתא הא בורכא למימר הכי בכוונת המדרש. (וה"נ קאמר התם, אין דרכן של בנות ישראל ללכת לבתי טרטיאות ולבתי קרקסאות, א"ל באשר תלכי אלך. והתם אסור משום מושב לצים, וגם מזבלין שם לע"ז. ע' ע"ז (יח:) ובפרש"י ותוס' שם. וא"כ אין חילוק בין נשים לאנשים שכולם בכלל האיסור). ולפ"ד המג"א הנ"ל ניחא בלא"ה, מאי דנקיט גבי מזוזה אין דרכן וכו', לפי שאין איסור להכנס לבית שאין בו מזוזה. וכמ"ש ג"כ מהר"ח פלאג'י ברוח חיים הנ"ל. וע"ע בן איש חי ש"ב (פר' כי תבא אות ב). ואפשר היה להעמיס בד' המדרש דאתי לאשמועינן שאף בנות ישראל שאינן יכולות לקבוע המזוזה בעצמן, וכמ"ש הגאון ישועות מלכו (פ"ה מה' מזוזה ה"י), וז"ל, ודע דאשה אע"פ שחייבת במזוזה מ"מ אין לה לקבוע בעצמה, כמו שפסולה לכתיבת המזוזה. ע"ש. אפ"ה אינה יכולה לדור בבית שאין בו מזוזה. אלא שעיקר החידוש של הישועות מלכו, נראה שאינו מוכרח לדינא, וראייתו מדין תפילין דקי"ל במנחות (מב) דעכו"ם פסול לעשות תפילין, דהיינו לתפרן, כמו שפסול לכתבן, וה"נ לאשה, ע"כ, יש לדחות דשאני עשיית תפילין שאין עשייתן גמר מצותן. אבל קביעת מזוזה עשאוה חכמים כגמר מצותה, הואיל ואין שום מעשה אחריה. ומש"ה צריך לברך על קביעתה. וכמ"ש הגאון יעב"ץ בס' מור וקציעה (סי' יט) וכ"כ החיד"א בברכי יוסף (שם). ממילא הואיל והאשה חייבת במזוזה רשאית ג"כ לקבעה. דאלת"ה היאך תוכל לעשות שליח לקבוע מזוזה במקומה, מי איכא מידי דאיהו ל"מ עביד ושליח מצי משוי (גיטין כג:). וי"ל. שו"ר בשו"ת ארץ צבי (סי' טו) שהביא מ"ש הישועות מלכו הנ"ל, ופקפק על דבריו. ונוטה להתיר לאשה לקבוע בעצמה המזוזה. ע"ש. וכן נראה בשו"ת דעת כהן (סי' קסט). ע"ש. וע"ע בשו"ת בנין עולם (ס"ס נז). ע"ש. וכנלע"ד לדינא. וע' בשו"ת תרשיש שוהם (סי' נ). ובשו"ת מהרש"ג (חיו"ד ס"ס נז). בדין קביעת מזוזה ע"י עכו"ם וקטן. וע"ע בשו"ת חלק לוי (סי' קטו). ואכמ"ל]. עכ"פ יש לחוש מפני המזיקים. ועוד שבנטילתו לקבעה בדירתו החדשה, הו"ל שומר מצוה לא ידע דבר רע, שמקיים מ"ע חדשה בזה, וברוכי נמי מברך. וע' בשו"ת שם אריה (חיו"ד סי' כז). ע"ש. ומצאתי בפמ"ג א"ח (סי' יג מש"ז סק"ב) שכ', ואגב גררא בדין מזוזה דקי"ל ביו"ד סי' רצא שלא יטלנה, ולא חילק בין קבעה בבית אחר או לא משמע דאסור בכל ענין. וכתי' ב' של התוס' שבת (כב) דה"ט משום מזיקים. והיינו כשדרים שם בנ"א, אבל אם סוגר הבית ואין שום אדם דר שם י"ל דרשאי. ומיהו אם אין לו אלא מזוזה אחת ואין מצוי יותר בעיר לקנות, ודאי דשרי ליטול משם למקום שרוצה לדור. אלא דלפ"ז מאי מקשים התוס' שבת ממזוזה שרוצה ליטול כך, ובטלית ע"כ מיירי שאין מצוי לקנות, דהא לשמואל חובת טלית הוא. עכת"ד. ולפמש"כ לעיל אה"נ דלד' התוס' יש להחמיר, אלא דאנן בדידן סמכינן בכה"ג ע"ד הגאונים שמתירים. וכן מוכח בברכי יוסף הנ"ל.
 
<b>(ד)</b> ומעתה הבוא נבוא לנ"ד. שלפי כל המבואר נראה שכל שמניח מזוזה כשרה במקום המזוזה המהודרת הואיל ואין כאן חשש למזיקים משרא שרי. ולא דמי למ"ש הברכי יוסף (סי' רצא סק"ה), שאף אם השוכר החדש מוכן לקבוע מזוזה, מיד עם נטילת הקודמת ע"י העוזב את הדירה, אין להתיר ליטול המזוזה. ואע"פ שלא שייך בזה שום חשש למזיקים שיכנסו בינתים, שהרי מיד עם נטילת המזוזה הקודמת קובע השוכר החדש מזוזה אחרת, מ"מ לא פלוג רבנן במזוזה. ע"ש. דשאני התם דהוי בתרי גברי, וכיון שלא התירו חכמים ליטול המזוזה על סמך שהשוכר החדש יקבע מזוזה אחרת, דחיישי רבנן לפשיעותא, ואדהכי והכי יבא לכלל נזק ע"י המזיקין. מש"ה אף בכה"ג שמיד עם כניסתו קבע את קובעיהם מזוזה אחרת, לא פלוג רבנן. אבל בכה"ג שהשוכר הקודם עצמו שם שם לו מזוזה כשרה במקום המזוזה המהודרת, אין בזה שום חשש, ושפיר דמי לעשות כן אף לכתחלה. וכן מצאתי להגאון מבוטשאטש בס' דעת קדושים ליו"ד הל' מזוזה (סי' רצא סק"א) שכ', שמותר להחליף המזוזה כשיוצא, לתת מזוזה שאינה חשובה כ"כ במקום המזוזה החשובה שנכתבה ע"י סופר מובהק. ואין בזה חשש לכ"ע. ובפרט שיכול לומר שמוציאה בכדי לבדקה, ושוב יתן האחרת שאינה מסופר מובהק. ע"ש. וע' בס' מור ואהלות (אהל ברכות והודאות סי' טו) שכ', אם השוכר השני מסיר המזוזה הישנה וקובע חדשה, בודאי שמותר הראשון ליטלה, ואם נאמר שאף שלא קבע השני מזוזה חדשה רק שהסירה לבדקה, שוב יוכל הראשון ליטלה, א"ש דיוקא דברייתא לא יטלנה בידו אבל כשהיא תלושה מותר לקחתה. וכו' ע"ש. ולפמש"כ גם הראשון יוכל להוציאה בכדי לבדקה, ואח"כ יחזיק בה, ויתן במקומה מזוזה אחרת כשרה תיכף ומיד. וע' בס' עמק ברכה הנד"מ (עמוד כו). ע"ש. [ולכאורה יש מקום ג"כ לומר דהפמ"ג א"ח (סי' יג) הנ"ל שהתיר ליטול המזוזה כשסוגר הבית ואין שום אדם דר שם, ה"ה אם השוכר החדש קובע מיד מזוזה אחרת, באופן שזה נוטל וזה מניח, גם בזה יסבור להתיר דלא כהברכ"י שכ' דלא פלוג רבנן. וצע"ק].
 
<b>(ה)</b> והנה ראיתי בשו"ת מילי דאבות ח"ה (חאו"ח סי' ו) שנשאל אם מותר ליטול מזוזה שכבר קבועה כדי לקבוע מהודרת ממנה. והביא מ"ש בשו"ת יד יצחק ח"ג (סי' רעז ושלט) לאסור בזה. וראיתו מד' הלבוש שהובא במג"א (סי' טו סק"ב) שאם רוצה לעשות בטלית ציצית יותר יפים מותר ליטלן. ומשמע דבמזוזה כה"ג אסור. ותפס עליו הרב מילי דאבות הנ"ל, שלא עיין בלבוש עצמו, שמבואר שם, דמיירי שרוצה להתיר הציצית מן הבגד ולהשליכו, ולהטיל בו ציצית אחרת, ואפ"ה התיר משום זה אלי ואנוהו. אבל במזוזה כה"ג ודאי דאסור משום ביזוי מצוה, אבל באמת אם יקח המזוזה ויגנוז אותה כדי לקבוע מהודרת ממנה, נ"ל שזה מותר משום זה אלי ואנוהו. עכת"ד. וכן מוכח בשו"ת השיב משה (חאו"ח ס"ס ח). וכ"כ במסגרת זהב של הקיצור ש"ע (סי' יא אות יב). ע"ש. ולפ"ד יש לסייעם מדברי הספר חסידים (סי' תתעט), שכ', אם כתב אדם ס"ת יפה, וכתב דף שאינו יפה כ"כ כשאר הדפים, אע"פ שאין בו טעות, אם חפץ יסיר הדף ויגנזנו, ויכתוב אחר יפה. ואין לומר שעובר על בל תשחית, כי לכך נאמר זה אלי ואנוהו. ע"כ. וע' בשו"ת חכם צבי (סי' מה) שכ', זכורני שכ' הס"ח וכו' (כנ"ל), ולמד מזה ק"ו לנידונו, והעיר עוד בזה ממ"ש במנחות (סד) שאם שחט כחושה ואח"כ שמנה פטור, ולא עוד אלא שאומרים לו הבא שמנה ושחוט לכתחלה (בשבת). ע"ש. וע' בברכי יוסף א"ח (סי' ערב סק"א). ובשו"ת דברי חיים טוביה (סי' ח). ובשו"ת שאגת אריה (סי' נ). ע"ש. אולם בשו"ת דובב מישרים ח"א (סי' צ אות ג) העיר בסוגית מנחות (סד) הנ"ל, שזה סותר למ"ש בתמורה (כג) דפליגי רבי ורבנן, דר' סבר לא עשו תקנה בקדשים ואמרינן ליה התכפר בשאינה אבודה, ואבודה מתה וכו'. ובתד"ה דרבי סבר, העמידוה כגון דאבודה כחושה ושאינה אבודה שמינה דאמרי' ליה התכפר בטובה, והכחושה תמות. ולרבנן אמרי' ליה אתכפר ליה באבודה כחושה ושאינה אבודה השמנה תרעה. וקי"ל כרבנן. וכ' לתרץ דשאני ההיא דמנחות שהיא שמנה בגופה, ובתמורה ההיא דשמנה רק במראה. ע"ש. אולם כבר העיר בסתירת הסוגיות הללו גם הגאון אור שמח (פי' /פ"י/ מהס"ת ה"ג). וע"ש בזה. ואכמ"ל. וע' בברכי יוסף א"ח (סי' טו סק"ה) ובתורת חיים סופר שם. וע"ע בשו"ת לב חיים ח"א (סי' צג). ובשו"ת חינא דחיי (סי' יט). ע"ש.
 
<b>(ו)</b> איברא דאשכחן בשו"ת משאת בנימין (סי' נו) שכ', שסופר שדילג תיבה אחת בס"ת מותר לתקן ע"י מיעוט הכתב, וכמ"ש כיו"ב בבדק הבית להב"י (ר"ס רעה) בשם הרשב"ץ ח"א (סי' קכז), שסומכים על עדות הרשב"א שכתב שמעשים בכל יום להקל. ע"ש. ודבריו נראין בעיני יותר מדברי הרא"ש וסיעתו שמחמירים בזה, דחומרא הבאה לידי קולא הוא, להביא היריעה לידי גניזה, ולהוריד כמה שמות הקדש מקדושתן, וזהו בזיון וגנאי לכתבי הקדש. ומ"ש חכמים שלא ימעט הכתב לכתחלה, כוונתן היתה להידור מצוה להוסיף פאר לקדושתן. אבל לא לסלק הדף ולמעט הקדושה. ע"כ. וכ"כ עוד המשאת בנימין שם (ר"ס נז), שכל מה שאפשר לתקן, אסור לזלזל בקדושת ס"ת ובשמות הקדש, להורידן מקדושתן ולהביאן לידי גניזה ע"י סילוק היריעה. ע"ש. +/מלואים/ ע' שו"ת חינוך בית יהודה (סי' עה). ושו"ת הרי בשמים רביעאה (סי' קכג דקצ"ג ע"ב). ע"ש. ודו"ק.+ וכ"ה בשו"ת דבר משה (חיו"ד סי' ס דצ"א ע"א). ע"ש. וזה נראה כמנגד לד' הס"ח הנ"ל. ודוחק לומר דשאני התם דאי פסלינן ליה ע"פ הדין לחוש לד' המחמירים, מביאו לידי גניזה בדרך הכרחי, מש"ה לא אריך למעבד הכי. אבל הס"ח מיירי שעושה כן מרצונו הטוב בלי שום הכרח. שסוף סוף אין לעשות כן כיון שאסור לזלזל בקדושת הס"ת ובשמות הקדש. ומצאתי בשו"ת בית יהודה עייאש ח"ב (סי' כה), שהעלה שאם נמצא טעות בשם ה' באופן שא"א בגרירה, צריך לסלק כל היריעה. ודלא כמי שרצה לומר שיחתוך דף אחד ויחליפנו בדף אחר תחתיו, כיון דבדיעבד אם עשה דף אחד ביריעה כשר, והכי עדיף טפי ממה שיסלק כל היריעה ולגנוז שמות הקדש. דליתא. והאריך לדחותו בשתי ידים. ע"ש. וע' בשו"ת ראש משביר (חיו"ד סי' יט). ובשו"ת כתב סופר (חיו"ד סי' קכח אות ב). ובשו"ת משיב דברים (חיו"ד סי' קסה). ובשו"ת שאלת יעקב (ס"ס קכג). ובשו"ת רב פעלים ח"ג (חיו"ד סי' כ). ובשו"ת ערוגת הבושם (חיו"ד סי' רכח). ובשו"ת שאלת שלום תנינא (סי' קעג). ואכמ"ל. ולכאו' עלה במחשבה לפני לומר, דמחלוקת הס"ח והאחרונים הנ"ל, תלויה במחלוקת רש"י ותוס' ר"פ לולב הגזול (סוכה כט:), שלדעת רש"י הידור מצוה דזה אלי ואנוהו הויא מה"ת. וה"נ ס"ל להס"ח הנ"ל, וכמו שסיים לכך נאמר זה אלי ואנוהו. ומש"ה אלימא הידור המצוה לגרום גניזת היריעה ושמות הקדש שבה. אבל האחרונים הנ"ל ס"ל כדמשמע מהתוס' שאין הידור מצוה אלא מדרבנן. וע' בכפות תמרים שם. ובתוס' מנחות (מא:) ד"ה אין פוטר, כ"כ להדיא, דזה אלי ואנוהו מדרבנן. וע"ע במהרש"א (שבת קד:) בתד"ה א"ר חסדא. ובשו"ת כתב סופר (חיו"ד ר"ס קלא). ע"ש. ומש"ה לא שרי לגנוז היריעה ושמות הקדש משום הידור הכתב. א"נ י"ל דאף לרש"י דזה אלי ואנוהו הוי מה"ת אין כל עניני ההידור שוים. ובכה"ג עדיף טפי שלא לגנוז היריעה ושמות הקדש שבה. ושו"ר בשד"ח (מע' ז כלל יב) בד"ה גם, שהסביר ג"כ שיטת הס"ח ע"פ הנ"ל, דס"ל דהידור מצוה דילפינן לה מדכתיב זה אלי ואנוהו הויא מן התורה. ומש"ה לא חשש לגניזת הדף שיש בו שמות הקדש וכו'. ע"ש. ומעתה יש מקום לקיים דברי האחרונים הנ"ל. ומצאתי להגאון שואל ומשיב תליתאה (ח"א סי' קיד), שמותר לקדור שם ה' עם עוד תיבות אחרות כשא"א לתקן, כי הגניזה של היריעה כולה קשה בעיני, ואף שכ' בס' חסידים, שאף אם אינו פסול רק שאינו נאה כ"כ מותר לגנוז היריעה. מ"מ הדבר קשה. לכן יעשה כנ"ל. ע"ש. ולפי האמור תליא באשלי רברבי. [ומצאתי בשו"ת מנחת אלעזר ח"א (סי' מא) שכ', שאף הס"ח לא כ"כ אלא קודם שחיבר היריעה אל הס"ת, אבל לאחר מכן בודאי שאסור להורידה מקדושת הס"ת. ולפ"ז א"ש ד' האחרו' הנ"ל. ול"פ על הס"ח]. ושו"ר מ"ש בזה בשו"ת מהרש"ם ח"ד (סי' נח). ושם העיר ג"כ ע"ד הס"ח מהתוס' תמורה (כג) הנ"ל. והאריך לפלפל בזה. וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"ו (סי' קא). ע"ש. וכעת אין הפנאי מסכים להאריך בדברי קדשו. אלא דלכאורה י"ל דבמזוזה לכ"ע אין כ"כ מצוה להחליפה במהודרת ממנה, מכיון שאין הכתב נראה לעין. וכמ"ש בשו"ת בנין שלמה (סי' פ). והוכיח כן ממ"ש במס' סופרים (פ"ג הכ"ג) חייב אדם לעשות ציצית נאה ומזוזות נאות ולכתוב ס"ת נאה בדיו נאה וקולמוס נאה ולבלר נאה וקלפים נאים. ע"כ. ויל"ד דלמה גבי ס"ת נקט נמי בדיו נאה וכו'. וגבי מזוזה אמר בסתם מזוזות נאות ותו לא. א"ו שא"צ להתנאות אלא מה שנראה לרבים כגון ס"ת. הילכך במזוזה שהכתב מכוסה, עיקר המצוה שיהא הקלף נאה מבחוץ. ע"כ. ומ"מ אף במזוזה אם נכתבת ע"י סופר מומחה וירא ה' בדקדוק נכון בצורת האותיות שלא ידמו בשום פנים לאותיות אחרות, אין לך הידור מצוה גדול מזה. וע' בהר"ן (פ"ב דמגילה) בדין שרטוט במזוזה. ובספר אדני פז א"ח (סי' לב ס"ד). ובפתח הדביר (שם סק"ג). ע"ש. ומכ"ש שכאן אין כל חשש במה שמחליפה במהודרת ונאה הימנה, כי הלא אפשר להשתמש במזוזה האחרת שכשרה ע"פ הדין לבית אחר. ול"ד לסילוק יריעה שמביאה לידי גניזה. ולכן נראה פשוט שמצד ענין החלפת המזוזה במהודרת ממנה אין שום איסור. וכן מתבאר בשו"ת פני מבין (חיו"ד סי' רו). ובשו"ת מהרש"ג (חיו"ד סי' נז). ע"ש. ורק מה שיש לדון בזה, כשעושה כן ביציאתו מביתו ע"מ לדור בבית אחר, ונוטל המהודרת לתת במקומה הכשרה, ולפי המבואר לעיל גם בזה יש להקל.
 
<b>(ז)</b> ומ"מ ישנה עצה טובה להתיר בנ"ד בפשיטות, וכמש"כ לעיל, שיטול את המזוזה לבדקה אם כשרה היא, ואח"כ יקבע במקומה את המזוזה השניה. ובכה"ג שפיר דמי אף לדעת הרב יד יצחק שהחמיר בזה. וכמ"ש בשו"ת מילי דאבות ח"ה (חאו"ח סי' ו) הנ"ל. ושם הביא ג"כ מ"ש הדעת קדושים להתיר בזה גם כשיוצא מן הדירה, בכדי לקבוע את המזוזה המהודרת בדירתו החדשה. וכנ"ל. ע"ש. וכן בקדש חזיתיה להגאון ממאד בשו"ת לבושי מרדכי תליתאה (חיו"ד סי' מב), שהביא ג"כ דברי הדעת קדושים להלכה. והסביר בדבריו שמצוה זו עצמה שקובע מזוזות מהודרים במקום קביעת דירתו מגינה עליו. והביא ג"כ ההיא דמנחות (סד) שאף לכתחלה א"ל הבא שמנה ושחוט. ע"ש. והניף ידו שנית בשו"ת לבושי מרדכי מהדורא בתרא (סי' קמ) בתוספת ביאור. ע"ש. ומכ"ש באתרא דלא שכיח כ"כ מזוזות מהודרות שיכול לסמוך ע"ז, וראויה מצוה זו שתגן אלף המגן, מצוה אגוני מגנא ואצולי מצלא. והן עתה ראיתי להרה"ג ר' הלל פוסק ז"ל בשו"ת הלל אומר (חיו"ד סי' קפג), שפסק להחמיר בנ"ד שאין להזיז המזוזות ממקומם, ובפרט במקום שיש חשש סכנה כנ"ד. ע"ש. ונעלם ממנו דברי כל הפוסקים הנ"ל ראשונים ואחרונים. ולכן במקומי אני עומד להקל בזה. וכמש"כ לעיל בס"ד. ומיהו על צד היותר טוב נכון להחליף המזוזות כנ"ל ימים אחדים לפני עזבו את הדירה הראשונה, ואז אין לחוש עוד לשום דבר. (וגם בזה יטול המזוזה הקודמת ע"מ לבדקה, ותיכף יתן במקומה האחרת.) וע"פ האמור ניצולים אנו מהערת הרב חלק לוי (חיו"ד סי' קיד) שכ', שאין ליטול המזוזה כדי לקבוע אחרת נאה הימנה, משום חשש ברכה שאינה צריכה. שהרי הקובע מזוזה אחרת בע"כ צריך לברך פעם שנית, ונמצא גורם לברכה שא"צ. ע"ש. ולפמש"כ א"ש, שמכיון שהוא נוטל את המזוזה הקבועה בפתח ע"מ לבדקה, הרי אף אם היה מחזיר אותה עצמה היה צריך לברך עליה מחדש. וכמו שהעלתי בס"ד (בסימן הקודם). וא"כ גם כשנותן אחרת במקומה למה יגרע וברוכי מברך. וע"ע להגאון מבוטשאטש בס' אשל אברהם תנינא א"ח (סי' ח) שכ', שהמחליף המזוזה באחרת נאה הימנה צריך לברך. ואין בזה משום גורם ברכה שא"צ, כל שעושה זאת לצד הידור מצוה או לאיזה תועלת. או משום מעלת הסופר של המזוזה השניה וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת רב פעלים ח"ב (חאו"ח סי' ה). והשי"ת יעב"א.
<h3>סימן יט</h3>
 
<b>ב"ה.</b> ר"ח כסליו תשי"ט. פעה"ק ירושלים ת"ו. לכבוד ידידי וחביבי הרב הגאון המפורסם וכו' כקש"ת מהר"ר ישראל וועלץ שליט"א, מלפנים גאב"ד בודפשט, וכעת איתן מושבו פעה"ק ירושלים ת"ו.
 
<b>אחרי</b> עתרת החיים והשלום וכט"ס. אגרתו המעולפת ספירים קבלתי. וענותו תרבני לבקש ממני חוות דעתי בדין הדלקת נר יאר צייט /יארצייט, יום השנה/ בשמן של שביעית. ולעשות רצון צדיק חפצתי חשתי ולא התמהמהתי לבא בשורות שתים לרוב הטירדות, וזה החלי בס"ד. [בתוספת נופך בעת ההדפסה].
 
<b>(א)</b> הנה לפום ריהטא יש להעיר מהגמ' בכורות (יב:), אר"ח בהמת שביעית פטורה מן הבכורה, מ"ט לאכלה אמר רחמנא ולא לשריפה. ופרש"י ואי מחייב בבכור סלקי אימורים לגבוה. נמצא שאף בדבר מצוה ממעטינן ליה מדכתיב לאכלה ולא לשריפה. וה"נ אף אם נאמר שהדלקת נר יא"צ הויא מצוה גמורה, אכתי אסרינן ליה משום דהוי לשריפה. הן אמת שי"ל לפמ"ש בשו"ת ציץ הקדש (סי' יד אות ג), דמ"ש בש"ס לאכלה ולא לשריפה לאו דוקא הוא, רק עיקר החשש שגורם עי"ז שלא יאכל. ע"ש. ולפ"ז ה"נ חזי לאכילה. (ומכיון דאיכא מצוה בהדלקתו, לא הוי נמי בסוג לאכלה ולא להפסד, וכמ"ש בשו"ת ציץ הקדש שם). וכיו"ב ראיתי להרה"ג רי"מ טוקצינסקי ז"ל בתורת השמטה (עמוד מו), בשם הגר"י דיסקין ז"ל, שמותר לצאת י"ח באתרוג של שביעית אף לכתחלה, ואע"ג דתנן (סוכה לה:) דאתרוג של תרומה ומע"ש לא יטול לכתחלה, מפני שמפסידו במשמוש היד, שאני הכא בשביעית דבמקום מצוה לא הוי הפסד. והא דאמרי' בבכורות (יב:) לאכלה ולא לשריפה, אע"ג דמקיים מצות הקטרה, י"ל דהתם ממעטינן לה מדכתיב לכם לאכלה ולא לגבוה, ומשום שיש בזה צד גבוה מיגרע גרע. א"נ שמצות הקטרה היא על הבעלים, ואיכא הפסד לגבי כהן וכו'. ע"ש. ובאמת דלשון הגמ' לאכלה ולא לשריפה לא משמע כדבריו דממעט ליה מתיבת לכם. וראיתי שכבר הק' כן הרידב"ז. והובא בס' תורת הארץ (פ"ח אות מ). וע"ש. אלא דבלא"ה גירסת הרמב"ם היא בבכורות לאכלה ולא לסחורה. וע' במנחת חינוך (מצוה יח סוף אות יא). ובכרם ציון ח"ג (עמוד נב והלאה). ובשו"ת משפטי עוזיאל מה"ת (חיו"ד סי' קה). ואכמ"ל.
 
<b>(ב)</b> ולכאורה י"ל דהאי מילתא תליא בפלוגתא דרבנן בתראי, אם מותר להדליק נר יא"צ ביו"ט, דבשו"ת אמרי אש (חאו"ח סי' מ) כ' שאין להדליק נר יא"צ ביו"ט, מפני שאינו עשוי אלא לכבוד המת ולעילוי נשמה. ודמי להא דקי"ל (סי' תקיד ס"ה) נר של בטלה שאינו צריך לו אסור להדליקו ביו"ט, ואף למאי דקי"ל (שם) כדעת הרא"ש שמותר להדליק נר של בהכ"נ, שאני התם דה"ט כמ"ש הרא"ש משום דלשם מצוה ולשמחת יו"ט מדליקין אותו, ושרי ע"י מתוך. וא"כ בנר יא"צ דליכא משום שמחת יו"ט אולי מודה לאסור. ע"כ. ותנא דמסייע ליה הוא הפמ"ג במש"ז (סי' קלב סק"ב) ד"ה עוד. ע"ש. אולם בשו"ת כתב סופר (חאו"ח סי' סה) העלה להתיר הדלקת נר יא"צ ביו"ט, ע"י שיעמידנו בחדר שאוכלים בו, והגם שאין נוהגים להשתמש לאורו, מ"מ הוא מוסיף אור בחדר ונהנה ממילא. ע"ש. וכן העלה להתיר בשו"ת מעט מים (סי' צב). ע"ש. [וכן פשט המנהג להתיר להדליק נרות נשמה בליל חג השבועות, והמדקדקים נזהרים להדליקן סמוך לשלחנות הלימודים, כדי לקרות לאורן]. וא"כ י"ל דלהכתב סופר גם בנ"ד משרא שרי הואיל ונהנים מאורו ע"י קריאה לאוה"נ. אולם יש לדחות שאף להכת"ס שאני התם דאף בנר בטלה אין איסורו ברור כ"כ, וכדמסיק בירושלמי ביצה (פ"ה סוף ה"ב) לא תאסור ולא תשרי. (והובא בתוס' והרא"ש ביצה כג). ומד' הרמב"ם (פ"א מה' י"ט ה"ד) מוכח שפוסק להתיר אפי' בנר של בטלה. וכ' ה"ה שם, דאע"ג דמסיק בירוש' לא תאסור ולא תשרי, לא סמך עליו רבינו, כיון שבבבלי השוה ריו"ח הבערה להוצאה, שמתוך שהותרה לצורך הותרה נמי שלא לצורך. ע"ש. וכן פסק המאירי בס' בית הבחירה (ביצה יב). וע"ע ביש"ש (פ"ב דביצה סי' לה) שאין העולם נזהרים בדין נר של בטלה, ויש להם ע"מ לסמוך, כי לדברי הרמב"ם משמע דשרי. ע"ש. והובא במג"א (סי' תקיד ס"ק יב). וע"ע להמאמר מרדכי (שם ס"ק יג) שכ', שנוהגים להדליק נרות ביום בבית החתן ובמקום שיש מילה, ויש להם ע"מ שיסמוכו שהרי הרמב"ם פוסק לקולא בדין נר של בטלה. וכו'. ע"ש. ולכן עכ"פ כשיש צורך קצת כגון שמדליקים נר היא"צ בלילה, דממילא נהנים קצת מאורו, אע"פ שאין עיקר הדלקתו לשם זה, שפיר דמי להקל. ובפרט לד' רש"י (ביצה יב), שמן התורה הותרו הוצאה והבערה שלא לצורך, אלא שהוצאת אבנים וכיו"ב אסורה מדבריהם משום טירחא. וכ' ה"ה (פ"א מהיו"ט ה"ד) שכ"ה דעת הרי"ף והרמב"ם. וכ"כ מרן הב"י /בא"ח/ (סי' תקיח). [הגם שהתוס' ועוד הרבה פו' חולקים ע"ז. ע' באה"ל שם]. משא"כ הכא בדין שביעית דקי"ל ולא לשריפה י"ל שכל שאינו דרך הנאתו ממש, רק לשם הדלקת נר נשמה י"ל שאין להתיר. דבעינן צורך אכילה דוקא. וע' אשל אברהם להגאון מבוטשאטש (סי' תקיד). ובשו"ת דודאי השדה (סי' לד). ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> וכן בקדש חזיתיה להגר"מ קליערס בתורת הארץ (פ"ח אות מז דקע"ט ע"ד) שכ', שבודאי גם בהדלקת הנר אינו מותר אלא כשנהנה לאורו, אבל ביום וכדומה שאין לו שום הנאה מזה אסור להדליק בשמן של שביעית. וכן נר שמדליקין לפני המת ביום לכבודו, וכן נר של בהכ"נ שמדליקין לכבוד בהכ"נ נראה שאסור. וכן נר של יא"צ נראה שאסור להדליק בשמן של שביעית, כיון שאין מדליקין אותו כלל ליהנות מאורו. ונר של חנוכה בודאי שאסור, שהרי אסור להשתמש לאורה. ואף דעושה בזה מצוה, מ"מ חשיב הפסד. וכ"פ הרידב"ז בפאה"ש (סי' ה ס"ט) לאסור בנר חנוכה. ואף שמדבריו משמע להתיר בשאר נרות הנ"ל כיון דמותר להשתמש לאורם ואע"פ שהוא מדליקם ע"מ שלא ליהנות מהם מ"מ כיון שאפשר ליהנות מהם מותר. ואף במדליק ביום יכול ליהנות מהם במקום אפל. מ"מ לפעד"נ שבכל הנרות הנ"ל יש לאסור, כיון שעכ"פ עתה אינו נהנה מהם ונעשו רק לכבוד המת ולכבוד בהכ"נ. עכת"ד. וקצת סמוכין לד' התוה"א ממ"ש בפתחי עולם א"ח (סי' רצח ס"ק כב), שנר שמדליקין כל שבעה במקום שנפטר המת שם, דינו כנר של מתים שאין מברכים עליו בורא מאורי האש. ע"ש. וכ"ה בכה"ח (שם ס"ק סב). וה"נ נר של יא"צ דמי להא. וכ"מ בס' ידיו של משה בחי' לאו"ח (דע"ד ע"ד), שהקשה בהא דקי"ל באו"ח (סי' רצח סי"א), נר של בהכ"נ אם יש שמש שאוכל שם מבר' עליו במ"ה, ומשמע שלכבוד ולהאיר מבר' עליו. ואילו להלן (שם סי"ב) פסקינן, שאין מבר' על נר של מתים, ולפיכך כל שאילו הוציאוהו ביום היו מוליכין לפניו נר והוציאוהו בלילה בנר אין מבר' עליו. משמע דלכבוד ולהאיר אין מבר' עליו, שהרי בלילה עשוי גם להאיר. ותי' בשם רבו, דשאני נר בהכ"נ שבשעה שנהנה השמש אין בו משום כבוד בהכ"נ כלל. אבל התם שעשוי גם לכבוד המת אין מבר' עליו. ע"ש. א"כ ה"נ לענין נר יא"צ שעשוי גם לכבוד המת בודאי שאין מבר' עליו במ"ה. ומינה לנ"ד שאין להדליק נר יא"צ בשמן של שביעית. אלא דלכאו' יש ליישב קו' הרב ידיו של משה, לפמ"ש בשטה מקובצת (ברכות נג) וז"ל. כל שלפניו מוציאין ביום ובלילה אין מבר' עליו, דלכבוד עבידא. ואע"ג דמאירה משכחת לה בדאיכא סיהרא דלא עבידא להאיר כלל. עכ"ל. וכן מוכח בפרש"י (שם) ד"ה בסוף, שכל שעשוי לכבוד ולהאיר מבר' עליו. ע"ש. וע"ע בהגהות לוית חן על ראבי"ה ברכות פ"ח (סי' קמא אות ז). ע"ש. אולם מד' הש"ע ל"מ כן (שבסעיף יא כ' שאם יש שמש מבר' עליו והוא שלא תהיה לבנה זורחת שם. ואילו בסעיף יב כ' דנר של מתים אין מב' עליו כשהוציאוהו בלילה. ולא חילק בין אור הלבנה זורחת או לא.) וכ"מ בתר"י (ברכות שם). וע' בביאור הלכה (שם, סי"א). והנה גם בנר בהכ"נ דס"ל להתוה"א שאין להתיר להדליק בשמן של שביעית. יש קצת סיוע לזה מד' הש"ע /בא"ח/ (סי' רצח סי"א) לענין במ"ה. אולם בהגה (סי' תרכד) משמע שיש פו' המקילים לברך במ"ה על נר בהכ"נ. וכ"ה בש"ע הגר"ז שם. וצ"ע מברכות (נג) דל"מ כן. שו"ר בס' עינים למשפט (ברכות שם) שהעיר בזה. והצ"ע. ע"ש. וע' בערוך השלחן (סי' רצח סט"ו). וע"ע להרי"מ טוקצינסקי בס' תורת השמטה (הנד"מ עמוד לד), שהביא להלכה דברי התוה"א הנ"ל (וט"ס בציונו שם), שאסור להדליק נר יא"צ בשמן של שביעית.
 
<b>(ד)</b> וחזיתיה להדר"ג שהוכיח להתיר בנ"ד, ממ"ש בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ב סי' ד [כעת חלק זה אמ"א], שמותר להדליק נ"ח בשמן של שביעית כיון דהוי לצורך מצוה. ומינה לנ"ד. אכן לפע"ד יש להעיר, דאע"ג שכ"כ הכתב סופר (ס"ס סה), שנר יא"צ ג"כ חשיב צורך מצוה, מאחר שכבר נהגו בו לע"נ האבות ויש בזה מצות כאו"א. וסיים, והגם שבשו"ת רש"ל (ס"ס מו) מוכח קצת שאין בו מצוה, רק שכיון שכבר נהגו בו מחשב צורך גדול. ולכן מותר להדליק נר יא"צ בבין השמשות דשבת ע"י גוי. והובא במג"א (סי' רסא סק"ו). מ"מ אינו מוכרח. ע"כ. אולם בשו"ת אמרי אש (סי' מ) הוכיח במישור מפשט ד' רש"ל הללו שאין בו מצוה. וכן הוכיח ג"כ בשו"ת מעט מים (סי' צב). ולכאורה הדברים מגיעים למ"ש באו"ח (סי' קנד סי"ב), שאם נמצא עכבר בשמן של בהכ"נ אם הוא מאוס אסור להדליקו בבהכ"נ. וכ' ע"ז בס' מאורי אור (חלק באר שבע דל"ח ע"א), דדוקא בנרות בהכ"נ, אבל נרות המתים שאינם רק לזכרון מותר. ומיהו נרות שעוה לתפלה שמעמידין לכבוד המתים הן כבוד /בהכ"נ/ בתכ"נ ממש וכו'. ע"ש. ומבואר שנרות יא"צ אינם חשובים כנרות של מצוה, שהרי כ' העוה"ש יו"ד (סי' קד סק"ו), דה"ה לכל נרות של מצוה כגון נר שבת ונ"ח ושל ת"ת אסור להדליק בשמן המאוס הנ"ל. ע"ש. וע"כ דס"ל להמאירי אור דנר יא"צ לא חשיב נר מצוה. אולם הפמ"ג באו"ח (שם מש"ז סק"י) כ' לאסור גם בנר של יא"צ. ע"ש. וע' בשע"ת (סי' קנד סק"כ) דנר של יא"צ אסור להדליק ממנו הפיפא /מקטרת/ של טבק. ועוד שנר יא"צ נמי עשוי לכבוד בהכ"נ. ע"ש. וע"ע בשו"ת יד אלעזר (סי' נח) ע"ש. נמצא שדבר זה שנוי במחלוקת האחרו' אם נר יא"צ נקרא נר מצוה.
 
<b>(ה)</b> והנה מלבד דעת הרידב"ז והתורת הארץ הנ"ל, שחולקים על מהר"ש ענגיל, ואוסרים להדליק נ"ח בשמן של שביעית, הביא לנו כת"ר שכן פסק האמרי יושר ח"א (סי' ק). וראיתי שם שהביא מהרה"ג השואל שכ' דאף למ"ד נ"ח מותר להשתמש לאורה אסור להדליק נ"ח משמן של שביעית, שכיון שהנותר מן השמן צריך לעשות לו מדורה ולשרפו, כדאיתא באו"ח (סי' תרעז), יש לחוש שמא ישאר ממנו. והרהמ"ח העיר שם מבכורות (יב:) ונילף מינה שאני התם דכתיב לדורותיכם. וכיון דגלי קרא לדורותיכם ילפינן מיהא דבכה"ג שאינו עומד ודאי לשריפה שפיר דמי. מיהו י"ל דדוקא התם לגבי מ"ע דחלה גלי קרא, משא"כ בנ"ד אע"פ שאינו אלא חששא בעלמא שמא יבא לידי שריפה אסור. ע"כ. ולפע"ד יש להעיר לפמ"ש הר"ן פ' במה מדליקין (כא:) ד"ה אי נמי לשיעורא. דמ"ש הגאונים שאם נשאר מן השמן ביום ח' עושה לו מדורה ושורפו במקומו, לא דמי לנר של שבת שעשוי להיות כולו למצותו, ואפי' הכי נהנין מן השמן ומן הפתילה אחר השבת, משום דהתם אף בעודו דולק למצותו נהנין ממנו משא"כ בנ"ח. ע"כ. וכ"כ המאירי שבת (שם) וכ"ה בהגמ"ר שבת (שם). ע"ש. וא"כ למ"ד מותר להשתמש לאורה גם בנ"ח מותר ליהנות ממנו אחר מצותו, וכל מ"ש הגאונים שעושה לו מדורה בפ"ע אינו אלא למ"ד שאסור להשתמש לאורה. ואע"פ שיש לחלק בין נר שבת שעיקרו להנאתו ובין נ"ח שעיקרו למצוה. מ"מ אין זה מוכרח. ואמנם לפי דברי התוס' (שבת מד) ד"ה שבנר, שהסבירו החילוק בין נ"ח לנר שבת, דנר חנוכה עיקרו לא להנאתו בא אלא לפרסומי ניסא, ומפני חביבות הנס אינה מצפה שיכבה אלא מקצהו לגמרי למצוה. אבל נר שבת להנאתו הוא בא ויושב ומצפה שיכבה ולפיכך מותר אחר השבת. ע"כ. לפ"ז י"ל דאף למ"ד מותר להשתמש לאורה כיון שעיקרו לפרסומי ניסא ואינו מצפה שיכבה, י"ל שעדיין הוא מוקצה למצותו. אולם לפ"ד הר"ן ליכא למימר הכי. ועכ"פ לדידן דקי"ל אסור להשתמש לאורה אין צורך לזה.
 
<b>(ו)</b> ותבט עיני בשו"ת אמרי יושר (סי' ק) הנ"ל, שהעלה במסקנתו לאסור הוצאת שמן שביעית לחו"ל, אף שמן של פירות עכו"ם. וכן אסור להדליק נ"ח (בחו"ל) בשמן של שביעית הבא מא"י, ואע"פ שרוב השמן הבא מא"י הוא של עכו"ם, יש לחוש להמבי"ט ודעימיה דס"ל דשביעית נוהגת בפירות של גוים. ולכן אין להדליק לנ"ח עד שיודע בבירור שאין השמן של שנת שביעית. [וע"ע בשו"ת מהר"ם בריסק ח"א סי' קכה]. עכת"ד. (וע' בס' מעדני ארץ (סימן ז אות י והלאה) הסבר ד' המבי"ט שמתיר פירות עכו"ם בסחורה ולא בהפסד אף דתרוייהו נפקי מחד קרא.) ולפע"ד לענין הלכה אין לנו לזוז מדברי מרן בשו"ת אבקת רוכל (סי' כה) שהעלה שאין שביעית נוהגת בפירות של גוים. ע"ש. וכן פסק הרדב"ז ח"ה (סי' ב אלפים רכא) שאין דין שביעית נוהג בפירות של גוים בין להקל בין להחמיר (לענין תרו"מ). ע"ש. והנה מרן בתשו' אבק"ר סיים בזה"ל: אמר יוסף קארו, אחר שכ' ה"ר משה מטראני (המבי"ט) אגרת זאת השנית, רצה לעשות מעשה כדבריו בשמיטה שעברה ומיחו בידו. ובשמיטה זו שהיא שנת השל"ד הקשה את רוחו ואימץ את לבבו לתקוע עצמו לעשות מעשה כדבריו ביד רמה, וקמו כל חכמי העיר (צפת), ועיינו בדבריו הראשונים והאחרונים וראו שאין בהם ממש, והכריזו בבתי כנסיות בגזירת נדוי, שכולם יפרישו תרו"מ מפירות גוי שנתמרחו ביד ישראל בשביעית, כמו בשאר שנים. ע"כ. וקיים כתב ידו של מרן ז"ל, תלמידו הרב המוסמך המהר"ם גלאנטי ז"ל. ע"ש. ובשו"ת מהרשד"ם (חיו"ד סי' קצב) בד"ה ולענין שנת השמטה, מבואר, שחכמי צפת ת"ו נידו והחרימו לשומרי שביעית. ע"ש. נמצא שלא רק על הפרשת תרומות ומעשרות גזרו בגזרת נדוי, אלא גם על שומרי שביעית (בפירות של גוים). ומרן החיד"א ז"ל בברכי יוסף (סי' שלא סק"י) האריך לדחות דברי האומרים שמרן ז"ל חזר בו בסוף ימיו, וכתב, שלכן הוצרך מהר"ם גלאנטי להעיד על כתב ידו של מרן בשנת השל"ד, שהיתה השמטה האחרונה לימי חייו, ללמדנו דעד זיבולא בתרייתא הנה זה עומד מרן ז"ל בסברתו. ולכל הדברות ידענו נאמנה כי דעת מרן מתחלה ועד סוף כרבני ירושת"ו לעשר. ואחר שהביא דברי הרדב"ז הנ"ל, סיים החיד"א ז"ל, ומעתה תנוח דעתינו לסמוך על שני המאורות הגדולים מרן והרדב"ז, ועוד שכ' מרן בתשו' שמעולם לא נשמע שום אדם בשום עיר מא"י שנהג דין ביעור בפירות שביעית של גוים. נמצא דהכי נהוג בעה"ק ציון קרית מועדינו מאז ומקדם שנות דור ודור, מזמן מהרלנ"ח וקודם לו פשט המנהג כן. ויותר ע"כ מצינו להרמ"א בהגה והלבוש והפרישה ומהריק"ש רוח אחד לארבעתם כסברת מרן ז"ל. וכ"פ מהר"ם בן חביב בתשו' כ"י שאנו סומכים על סברת מרן בין לענין ביעור בין לענין סחורה בפירות שביעית. עכת"ד החיד"א ז"ל. וכ"כ בשו"ת שדה הארץ ח"ג (חיו"ד סי' כט) שהמנהג פעה"ק ירושלים ת"ו כסברת מרן, שלא לנהוג דיני שביעית בפירות של גוים. ע"ש. וכ"כ בשו"ת דברי מרדכי גלאנטי (סי' ט). וכ' שע"ז סמכו הרבינם /הרבנים/ הראשונים קמאי וקמאי דקמאי להוציא אתרוגים מעה"ק צפת לחו"ל. ולית מאן דחש להא, מפני שסמכו על הוראת מרן הקדוש שפירות הגוי אין בהם קדושת שביעית. ועוד שאפי' הרב המבי"ט גופיה כ' (בסי' שלו), שאילו היינו מורים עתה להתנהג בדיני שביעית בפירות גוים, היה נראה כתקנה חדשה, מה שלא היו נוהגים בה עד עתה, והיתה תקנה שאין רוב צבור יכולים לעמוד בה, מצד הגלות ודוחק השעה שאנו צריכים לעולם לקנות מן הגוים, ואין מספר לדיני שביעית כמ"ש התוס' (סוכה לט) וכו'. נמצא שגם בימי המבי"ט לא היו נוהגים בפירות הגוים דין קדושת שביעית ולא היה אדם שקרא ערער. ע"ש. וע"ע בשו"ת שער המים (סי' ד). וכן פסק הפאת השלחן (סי' כג ס"ק כט) שבודאי ברור כשמש שמותר לקנות תבואה ופירות מגוים בא"י ולאכלם בלא קדושת שביעית. ושוב מצא שכ"פ גם הרדב"ז בתשו' וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת ציץ הקדש ח"א (סי' טו). וע"ע בס' מעדני ארץ (סי' ז אות יט). ע"ש. והנה חדשים מקרוב באו לנהוג להחמיר כד' המבי"ט ע"פ הוראת מופת הדור החזון איש ז"ל שהכריע כן. ומסופקני אם לא יצא שכרם בהפסדם, כי מי לא יחוש לגזרת נידוי וחרם שהחרימו מרן וכל קדושים עמו להנוהגים דיני שביעית בפירות של גוים. ומכ"ש באתריה דמרן ז"ל שבודאי היא חומרא המביאה לידי קולא. וכמש"כ לעיל (בחיו"ד סי' יא אות ה). וכנראה שנעלם מעיני המחמירים דברי מהרשד"ם הנ"ל, וסברו שלא החרימו חכמי צפת אלא להנוהגים לפטרם מדיני תרו"מ. (שהיא קולא גמורה). אבל להחמיר לנהוג בהם דיני שביעית לא החרימו, שהרי המחמיר תע"ב. אולם בהגלות נגלות דברי מהרשד"ם הנ"ל שהחרימו לשומרי שביעית נראה דאיבעי לן למיחש טובא לדבריהם. ובפרט לדידן שקבלנו הוראות מרן ז"ל. וע' בכ"מ (פ"א מה' תרומות סוף הי"א) שכתב, שחכם א' חשב להתחסד בעשותו היפך המנהג הפשוט לעשר פירות עכו"ם שמירחן עכו"ם (בשאר שנים), והולך ומפתה אחרים לנהוג כן. ונראה פשוט בעיני שראוי למנעם מזה משום לא תתגודדו. ועוד שמכיון שבכל אלו המקומות נהגו כד' הרמב"ם לפטור מתרו"מ, הרי הוא נוגע בכבוד הראשונים שנהגו כן. והרי אף הריב"א לא מלאו לבו לסמוך על סברתו נגד המנהג. ועוד שדבר זה הוא דבר שאין רוב הצבור יכולים לעמוד בו. לכן יש לגזור עליהם שלא ינהגו כן, ואם יסרבו יכופו אותם, כההיא דשמואל דא"ל אכול משחא ואי לא כתבינא עלך זקן ממרא. ושוב נתקבצו כל הכמי העיר וגזרו בגזירת נח"ש שעוד כל ימי עולם לא יעשר אדם פירות הלקוחים מעכו"ם, אלא כמו שנהגו עד עתה כדברי רבינו. עכ"ל בקיצור. וכל זה שייך גם בנ"ד. ולא מבעיא לדידן בני ספרד דאזלינן בתר שיפולי גלימיה דמרן ז"ל בכל דבר אשר יאמר כי הוא זה. אלא אף לבני אשכנז הואיל וגם הם נהגו בזה כד' מרן וכמו שפסק הפאת השלחן, אם יבאו לשנות איכא משום לא תתגודדו. וכיו"ב מצאתי להגאון מהר"ם גימפל בתשו', והיא לו נדפסה בשו"ת בכורי שלמה ראזעכטא (חאו"ח סי' לו אות ב), שאחר שהביא מחלוקת מרן והמבי"ט, ושרוב חכמי א"י שבאותו הדור הסכימו למרן הב"י. ושכן מוכח מד' הרמב"ן בפי' התורה. שוב שאל להגאון מהר"ש סלאנט ז"ל ע"ז, ופסק להקל, וכתב שאף שהשל"ה החמיר כד' המבי"ט ששביעית נוהגת בשל גוי, לית דחש להא. עכת"ד. וכן פסק הרב המחבר שם (סי' לז). ועש"ב. וכן פסק הגאון ר' יהושע מקוטנא בשו"ת ישועות מלכו (חיו"ד סי' נה). וכן דעת הגאון ר' יצחק אלחנן, וגאונים רבים אשר אתו, שהסכימו להיתר המכירה. כנודע, וכן העלה הגרא"י קוק במבוא לס' שבת הארץ. ע"ש.
 
<b>(ז)</b> והנה נודע שרובו של היישוב הישראלי סומכים הלכה למעשה על היתר המכירה שנעשה בהשגחת הרבנות הראשית לישראל. וכמו שפסק ג"כ להיתר הגאון הראש"ל מהר"ר יש"א ברכה בשו"ת שמחה לאיש (חיו"ד סי' כו, דק"ז ע"א). והסכים עמו הגאון הראש"ל המרפ"א ז"ל. ע"ש. ונראה שעליהם כיון הגאון ישועות מלכו (חיו"ד סי' נג) שכ', בדבר השמטה, תמיהני שהלא היתר פשוט הוא למכור הקרקע לגוי, וכל ישראל שבחו"ל נוהגים כן, בין לענין חמץ בפסח ומכירת בכורות, ובין לענין אלה שיש להם כפרים ושדות בשבתות השנה. ובפרט כי גדולי רבני ספרד, אשר צפרנם עבה מכריסם של חכמי אשכנז, הם מתירים ע"י מכירה. ע"י שיעבדו הגוים בשביעית. ואיך נוכל לעשות תורתם פלסתר. והאמת שע"י פחזותם של האשכנזים יצאה מכשלה גדולה שיעבדו ישראל בעצמם את שדותיהם (אף בלי היתר המכירה). ומעולם לא עלה על דעתי שיהיה מי שחושש בזה להחמיר. עכת"ד. (והנה בישועות מלכו (שם סי' נט) כ', שמתחלה היה דעתו להחמיר שלא יעבוד ישראל בשביעית גם בקרקע של גוי, אמנם בהיות והיושבים עמו דעתם לסמוך על הגאון מקאוונא (הגרי"צ אלחנן) לגמרי, בטל דעתו, וע"ש. אולם בשו"ת שמחה לאיש (שם דק"ט ע"ב) מבואר להדיא להתיר לישראל ג"כ לעבוד בקרקע שנמכרה לגוי. ע"ש. וכ"ה ד' הגאב"ד דביאליסטוק מהר"ש מוהליבר ז"ל הובא בישועות מלכו (שם סי' נה). ע"ש. וע' במעדני ארץ (סי' יב) מה שהאריך בזה. ואכמ"ל.) וכיו"ב ראיתי בקובץ אחד שהביא ד' הגאון אבני נזר (חיו"ד סי' תנח), שנשאל מהרב דטבריא אם מותר למכור השדות לגוי באופן שהיהודים יעבדו שם בשביעית. וכ' הרה"ג השואל, המתקנו סוד בב"ד של הספרדים והתרנו להם וכו'. ומסיק הרהמ"ח שאם יש הפ"מ יש להקל גם בפירות שלא לנהוג בהם קדושת שביעית. אבל אם אין הפ"מ טוב לנהוג ק"ש =קדושת שביעית= בפירות. ע"ש. והנה כמה דיות נשתפכו ע"ז מן הגאונים המתירים ומן הגאונים האוסרים, מערכה לקראת מערכה. ואכמ"ל בזה. וכבר נודע בשערים המצויינים בהלכה שיטת הרבה מן הראשונים דס"ל שאין שביעית נוהגת בזה"ז אף מדרבנן. ומהם הרשב"ם שהובא באו"ז ע"ז (סי' קז). ובעל המאור (גיטין לז). ואנהירנהו לעיינין בשו"ת הרשב"ש (סי' רנח), שכ', שדעת בעל הלכות גדולות, והרב ר' יהודה הנשיא אלברצלוני, והרב ר' יהודה בן יקר, והרב בעל העיטור, כולהו ס"ל שאין שמטת קרקע נוהגת בזה"ז כלל. ע"ש. וכ"ה דעת רבינו המאירי בס' מגן אבות (סי' טו) ובבית הבחירה (גיטין לו:). וע"כ בודאי דחזו לאצטרופי להקל בשעה"ד =בשעת הדחק= גדול כזה, ע"י היתר המכירה. הגם שהיא הערמה גלויה. ומיהו היכא דאפשר טוב לחוש לשטת המחמירים לקנות בשביעית פירות מקרקע גוי, וכאשר הרבה חרדים חוששים לזה. והמחמיר בזה תע"ב. והמיקל לא הפסיד. וקצרתי מאד בזה, בהיות שהדברים ידועים וגלויים לעין כל. ואכ"מ.
 
<b>(ח)</b> ואחרי הודיע אותנו אלקים את כל זאת נלע"ד בנ"ד שמותר להדליק נר יא"צ או נר של בהכ"נ בשמן של שביעית בלילה סמוך לשלחנו באופן שנהנים קצת מאורו. (מכיון שבלא"ה יש דעת כמה פוסקים דס"ל שאין שביעית נוהגת בזה"ז כלל.) אבל ביום אין ראוי להדליקו משום דשרגא בטיהרא מאי מהני. ובשמן הנעשה מפירות הבאים מקרקע ישראל שנמכרה לגוי, אפשר להקל גם ביום. וכ"ש בשמן של פירות עכו"ם ממש שאין להחמיר בזה כלל. הנלע"ד כתבתי. והיעב"א. ידידו עוז דוש"ת באה"ר עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן כ</h3>
 
<b>ב"ה.</b> יום יח טבת תשי"ט. לכבוד ידידי הגאון המפורסם בקי בכל חדרי תורה כמוהר"ר עובדיה יוסף שליט"א. חבר בית הדין ירושלים. אחד"ש הדר"ג באה"ר. הני /הנני/ שולח אליו רצ"ב תשובה שערכתי מכבר. ואבקש שיואיל נא הדר"ג לעבור עליה. ולהדפיסה בחיבורו הנכבד. ויחוה נא דעתו דעת עליון לקרב או לרחק כי לו משפט הבחירה. ומה' ישא ברכה. ידידו עוז מוקירו ומעריצו באה"ר בן ציון אבא שאול [ר"מ בישיבת פורת יוסף]
 
<b>ב"ה.</b> ירושלים ת"ו. יום ד כז אלול תשט"ו. נשאלתי אודות מה שהמציאו הרופאים תרופה לסומא, ע"י שמוציאים קרום העין של מת ומרכיבים אותו בעינו של הסומא, ועי"ז ישוב לו מאור עיניו כאחד האדם. אם מותר לעשות כן מצד הדין.
 
<b>(א)</b> ראשית כל עלינו לבאר אם דין איסור הנאה מן המת הוי מן התורה או מדרבנן. הנה דעת רש"י (סנהדרין מז:) ד"ה מקומו טהור כו', דאיסורא דאורייתא הוא. וכ"כ בד"ה פינהו כו'. וכן מבואר בד' התוס' (שם מח) בד"ה משמשין, דאיסור הנאה מן המת מדאו'. וכן מוכח בתוס' (ב"ק י) בד"ה שהשור, דגז"ש שם שם מעגלה ערופה גז"ש גמורה היא, ולא אסמכתא. ע"ש. וכן מוכח בחי' הרשב"א (שם). וכן בתשובותיו (סי' שסה). וכ"ה דעת החינוך (סי' קנד). וכ"כ ה"ה (פ"ב ה"ג מהמ"א) בשם הרמב"ן שמת ישראל אסור בהנאה מה"ת. וכ"נ ד' ה"ה שם. וע' בשעה"מ (פ"ה מה' אישות ה"א), שהוכיח שכ"ה דעת הרמב"ם, ממ"ש הרמב"ם שהנהנה מתקרובת ע"ז לוקה. ואנן ילפינן לתקרובת ע"ז מדכתיב ויאכלו זבחי מתים מה מת אסור בהנאה, אף תקרובת ע"ז אסורה בהנאה. ואם מת עצמו אינו אסור בהנאה אלא מדרבנן אמאי לוקה בתקרובת ע"ז. א"ו דהוי מה"ת. וכן הוכיח השד"ח בדברי חכמים (סי' נא), שכ"ה גם דעת מרן בד' הרמב"ם והטור. ע"ש. וע' בשו"ת יביע אומר ח"א (סי' כד) שהאריך בזה להוכיח שאפי' בתשמישי המת דעת רוב הפו' שאסורים בהנאה מדאו'. ודלא כד' מהרשד"ם (חיו"ד סי' ר) והמבי"ט בקרית ספר (פי"ד מה' אבל) דס"ל דהוי מדרבנן. ע"ש.
 
<b>(ב)</b> איברא דלפמ"ש התוס' זבחים (עא:) בד"ה ובטריפה, דעור המת אינו אסור בהנאה מן התורה, א"כ היה מקום לומר דה"נ קרום העין בנ"ד הוי רק מדרבנן. (וע' להלן שרוב הפוסקים חולקים ע"ז, וס"ל שעור אסור בהנאה מה"ת.) אולם לעד"נ פשוט שקרום העין אין בו דין עור, שהעין הוא בשר, וגם קרום העין נחשב כבשר, ואטו קרומי המוח והריאה יהיה להם דין עור, להתירם בהנאה מה"ת לד' התוס'? ועוד דמוכח בפסחים (כב:) גבי שור הנסקל, דמה שהוצרך בעל השור נקי לומר שעורו אסור בהנאה, היינו משום דכתיב ולא יאכל את בשרו, והו"א בשרו אין עורו לא. וע"ש בתוס'. משמע דבעלמא העור בכלל הבשר. ומ"ט ס"ל להתוס' זבחים הנ"ל דעור המת אינו בכלל בשר. וע"כ דה"ט כמ"ש המל"מ (פי"ד מה' אבל) בשם תשו' הרשב"א (סי' שסה), שהואיל ואיסוה"נ במת ילפינן מגז"ש דשם שם מעגלה ערופה, ובעגלה כפרה כתיב בה כקדשים, כשם שהקדשים עורם מותר כך המת עורו מותר. ע"ש. וא"כ כשם שכל העולה קריבה מלבד העור. וכמ"ש בחולין (צ) והקריב הכהן את הכל המזבחה, לרבות העצמות והגידין והקרנים והטלפים. וממילא משמע שהכל אסור בהנאה, וכ"ש קרום העין. ה"נ גבי מת גם קרום העין אסור בהנאה מה"ת. (ומ"ש הרב ערוך השלחן (סי' שמט סק"ב), שלדעת הרמב"ם והטוש"ע דעור המת אסור בהנאה מה"ת, צ"ל דאין ראיה מקדשים, שהרי גם עצמות שאין ראוים לאכילה מותרים בהנאה בקדשים, ומ"מ אסורים במת. ע"ש. לעד"נ שמכיון שיש קדשים שגם עצמותיהם אסורים בהנאה דהיינו עולה שכולה כליל, לחומרא מקשינן לאסור גם את העצמות.) וע' תוס' נדה (נה) בד"ה שמא יעשה וכו', שכתבו בסוף דבריהם: וניחא השתא דאצטריך בשור הנסקל לא יאכל להנאת עורו דלא אתי מבשרו. וקשה לי דבלא"ה שאני התם דכתיב בשרו מש"ה צריך רבוי לאסור העור. אבל כשלא נאמר בשרו י"ל דעור בכלל האיסור. וע' בערוך לנר שם. ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> ולכאורה עדיין י"ל דבנ"ד אין איסורו מה"ת כיון דהוי שלא דרך /כדרך/ הנאתן. וע' במל"מ (פי"ד מה' אבל) בענין סחורה במומיא, שכ' וז"ל, דגבי מת לא נאמר איסורו בלשון אכילה, אלא הנאה הוא דאיתסר ביה, דומיא דקדשים, וכי היכי דגבי הקדש אין חילוק בין דבר הראוי לאכילה ובין דבר שאינו ראוי לאכילה, ה"נ גבי מת כל שנהנה ממנו אסור מה"ת. ואף דהנהנה מן ההקדש שלא כדרך הנאתו לא מעל, וכדאמרינן שאני היכל דלתוכו הוא עשוי, שאני התם שהוא שלכדה"נ. אבל המוכר או נותן פשיטא דמעל, דעיקר מעילה הוא במוכר דבר של הקדש. ע"ש. ומשמע מדבריו שאיסור הנאה מן המת שלכדה"נ ליכא איסורא מדאו', דומיא דהנהנה מן ההקדש. וכן מוכח בתשו' הרדב"ז ח"ג (סי' תקמח), שכ' להתיר אכילת המומיא, משום דהוי שלא כדה"נ, מפני הסמים שמערבים בגוף המת להעמיד צורתו, ובמקום חולי מותר. ע"ש. אולם ראיתי להרב גנת ורדים (חיו"ד כלל א סי' ד), שחולק ע"ד הרדב"ז וס"ל דבמת אסור גם שלכדה"נ, משום דמת יליף מעגלה ערופה, והתם לא כ' בה אכילה, אלא וערפו שם את העגלה, ודרשינן שם תהא קבורתה. ומ"ש כפרה כ' בה כקדשים, הא אצטריך למילי אחריני. כמ"ש תוס' ע"ז (כט:). ושכן מוכח ממ"ש בסנהדרין (מז:) קבריה דרב הוו שקלי מיניה עפרא לאשיתא, אתו א"ל לשמואל, א"ל יאות עבדין, קרקע עולם היא ואינה נאסרת. והרי כשלוקחין העפר ומשתמשים בו ע"י אכילה או משיחה לחולה הו"ל שלא כדה"נ, ואם איתא לד' הרדב"ז ל"ל הטעם דקרקע עולם אינה נאסרת. ע"ש. וכ"נ דעת החיד"א בשיורי ברכה (סי' שמט) שאסר לעשן שן של מת עכו"ם, וראיה מקבריה דרב הנ"ל. ע"ש. והרי עישון השן של מת ודאי דהוי שלכדה"נ. וע' בשו"ת יביע אומר (חיו"ד סי' כד אות ט) שדחה ראיה זו. ע"ש.
 
<b>(ד)</b> והנה בירושלמי ע"ז (פ"ג הי"א) לא ישב בצילה, מפני מה צילה אסור, משום שהוא בהנאה. הרי הקבר אסור בהנאה וצילו מותר, הרי היכל אסור בהנאה, ורבן יוחנן בן זכאי יושב ושונה בצילו של היכל. הוי לית טעמא (דלא) משום שהוא אסור בהנאה. ע"כ. וע' מראה הפנים שם שכ', דלפמ"ש בפסחים (כו) שאני היכל דלתוכו עשוי ואין זה דרך הנאתו, ל"ק נמי הא דפריך הכא הרי היכל וכו'. ועיקר הקושיא והרי קבר וכו'. ושמעינן מהכא דמשום חומרא דע"ז הוא ואסור לכתחלה הוא דקאמר. ע"כ. ומוכח מדבריו דבמת גם שלכדה"נ אסור, שאל"כ גם מקבר אין להקשות כלום, שהרי גם הקבר לתוכו עשוי ולא לצילו והו"ל שלדכה"נ. ולפ"ד המרה"פ צ"ל דהא דשרי לישב בצילו של קבר לפי שאין בצל ממש. וכמ"ש הכ"מ (פ"ז מה' עכו"ם הי"א), במ"ש הרמב"ם שמותר לשבת בצל השריגים והעלים של ע"ז. והשיגו הרמ"ך, דהא המשתחוה לאילן תוספתו אסור. ותי' הכ"מ, דאע"ג דתוספתו אסור ה"מ ליהנות מגופו אבל לישב בצילו מותר שאין בו ממש. ע"ש. וכ"כ המבי"ט בקרית ספר, שהנאת ישיבה בצל אשירה אסורה מדרבנן כדין שלהבת, לפי שאין בה ממש. והובא בחי' הגרע"א יו"ד (סי' קמב ס"ט). ובשעה"מ (פ"ה מיסוה"ת ה"ח). ע"ש. אלא דלפ"ז קשה שאם נאמר דבהנאה שאין בה ממש מותר, ורק בע"ז החמירו, היאך אמרינן בפסחים (כו) שאני היכל דלתוכו עשוי. ומשמע דדוקא בחוץ מותר דהוי שלכדה"נ, אבל בפנים דהוי כדה"נ אסור, אע"פ שאין בו ממש.
 
<b>(ה)</b> ולפע"ד נ"ל לבאר את הירושלמי בהקדם מ"ש המל"מ (פ"ה מיסוה"ת), ע"ד התוס' פסחים (כו) בד"ה שאני היכל דלתוכו עשוי, דהא דאסרו לישב תחת אשירה, משום דאשירה לצל עשויה והויא דרך הנאה. ועוד דגבי ע"ז לא כתיב אכילה. וכ' המל"מ, דמוכח מהתוס' דכל שלכדה"נ מותר לגמרי אף מדרבנן. והשעה"מ שם דחה דברי המל"מ בזה, וכ' לפרש ד' התוס', דמתחלה הקשו (עמ"ש בגמ' שאני היכל דלתוכו עשוי, ופרש"י דהוי שלכדה"נ.) וא"ת והא לא כתיב אכילה ואפי' שלכדה"נ אסור. ור"ל דהרי צל אין בו ממש, וכיון שבהקדש לא כ' אכילה, ממילא אין חילוק בין כדה"נ לשלכדה"נ, וא"כ היה צריך לאסור מדרבנן בין בתוכו בין חוץ להיכל. ותירצו דמעילה ילפינן חטא חטא מתרומה, וכיון דאיכא תרתי דרבנן חדא דצל אין בו ממש ועוד דהוי שלכדה"נ מותר. ושוב הקשו מע"ז שאסור לישב תחת אשירה, והא הוי תרתי דרבנן שלכדה"נ וצל אין בו ממש ואפ"ה אסור. ותי' דאשירה לצל עשויה, וא"כ הוי רק חד דרבנן, דהוי כדה"נ, אלא שצל אין בו ממש. ועוד אף את"ל דאשירה אין עשויה לצל, גבי ע"ז לא כתיב אכילה וא"כ גם שלכדה"נ הוי מדאו', ומש"ה אסור לישב בצלה דהוי רק חד מדרבנן. ע"ש. ולפ"ז י"ל דהירוש' ס"ל כתי' השני של התוס' דאשירה אינה עשויה לצל והוי שלכדה"נ. (וכ"כ המל"מ שם בדעת הרמב"ם. ע"ש.) ואע"ג דהצל אין בו ממש ג"כ אסור. ומש"ה פריך הרי קבר אסור בהנאה וצלו מותר ומאי שנא מע"ז דאסירא. וכן קשה גם מהיכל. וקו' הירוש' משניהם בדוקא. ומתרץ הירוש' דשאני ע"ז דחמירא טפי. ומש"ה החמירו לאסור בה תרי דרבנן. (וכן תי' התוס' ע"ז מח:). ולפי פירושינו זה בירוש' יש להוכיח להיפך שבמת אין איסור מה"ת בשלכדה"נ, שאל"כ אמאי שרי לישב בצל הקבר, ואע"פ שאין בו ממש הוי רק חד מדרבנן ואסור. א"ו שאף במת אין איסור מה"ת אלא רק כדה"נ.
 
<b>(ו)</b> אולם יש לדחות ראיה זו, ולפרש הירוש' באופן אחר, דס"ל להירוש' דבהנאה שאין בה ממש אפי' כדה"נ מותר לגמרי. והירוש' לשטתיה אזיל, וכמ"ש התוס' פסחים (כו) ד"ה מעילה הוא דליכא הא איסורא איכא. תימה דבפ' החליל תניא אשה בוררת חטים לאור בית השואבה. ובירוש' דייק מינה דקול ומראה וריח אין בהם משום מעילה. עכ"ל. הרי מבואר שלד' הירוש' קול מראה וריח מותרים לגמרי אפי' מדרבנן. (וע' ברש"י שם בד"ה אין בהם מעילה, דאורייתא, הואיל ואין בהם ממש.) והטעם שמותר לישב בצילו של היכל וכן בצילו של קבר, משום הטעם שאין בו ממש לחוד. ומש"ה פריך דאמאי אסרינן בע"ז. ומשני שאני ע"ז דחמירא ואפי' אין בו ממש אסור. ומעתה אין להוכיח מהירוש' איסור או היתר בשלכדה"נ גבי מת.
 
<b>(ז)</b> אמנם נראה דהאי מילתא, אם איסור הנאה מן המת שלכדה"נ אסורה מה"ת או לא, תליא בדין אם עור המת אסור בהנאה מה"ת. שלפ"ד התוס' זבחים (עא:) דעור המת שרי בהנאה מה"ת, וכ"כ התוס' נדה (נה) בתי' ב', וכן רצה לומר הרשב"א בתשו' (סי' שסה). וה"ט משום דכפרה כ' בה כקדשים, וכמו שקדשים עורם מותר גם עורו של מת מותר. וא"כ ה"נ ילפינן מה קדשים מותר בהם שלדכה"נ ה"נ גבי מת. וכמ"ש המל"מ הנ"ל. אבל לפי תירוץ הא' בתוס' נדה (נה). וכן בחולין (קכב) וכ"ד ר"ת בתוס' סנהדרין (מח). וכן מסקנת הרשב"א בתשו' שם, שעור המת אסור מה"ת. וה"ט דגזרו עליהם טומאה, משום דטומאה חמירא להו לאינשי. וכ"כ בתוס' הרא"ש ובחי' הריטב"א (נדה נה). לפ"ז י"ל ג"כ דמת אסור בהנאה אף שלכדה"נ. וע' בשו"ת צמח צדק (סי' יג) שכ', דסמכינן אשינויא קמא דהתוס' שעור אסור מה"ת, דהך שינויא בתרא בתוס' (נדה נה) שינויא בעלמא הוא, ולא סמכינן עליה כלל. דהא אמרינן בכריתות (ו) שם תהא קבורתה, אלמא דנפקא לן איסורא דעגלה מגופא דקרא, וא"צ ללמוד מקדשים שעורם מותר בהנאה. וכבר הק' התוס' (ע"ז כט:) אהא דיליף לה מקדשים, ותי' דוערפו שם אצטריך שלא תהיה מותרת לאחר עריפתה מאחר שנעשית מצותה, וכפרה אצטריך לאסרה מחיים כדין קדשים. וא"כ כיון שעיקר הלימוד בעגלה ערופה הוא מגופיה דקרא דכתיב וערפו שם, ולא ילפינן לה מקדשים, ודאי דעור הוי בכלל בשר, ואסור בהנאה כבשר המת עצמו. עכת"ד. ומינה לנ"ד שהואיל ובעגלה לאחר עריפתה לא כ' בה אכילה, ואסורה בהנאה אף שלכדה"נ, ה"ה במת שאסור בהנאה שלכדה"נ. וע' בחי' הריטב"א (נדה נה) בשם מורו הרא"ה בשם רבו הרמב"ן, שתי' לקו' התוס', דשטיחין היינו לעשות מהמת דבר חשוב ומעובד יפה לשטחן ע"ג הכותל להתאבל עליהם. ע"כ. ומוכח ג"כ דס"ל דעור המת אסור מדאו'. נמצא שלדעת רוב הפו' ר"ת והרשב"א והריטב"א והרמב"ן והרא"ה והרא"ש כולהו ס"ל דעור המת אסור בהנאה מה"ת. ולפי דברינו כל הני רבוותא ס"ל דמת אסור בהנאה שלכדה"נ מדאו'. (אולם בתשו' רדב"ז ח"א (סי' רסב) מוכח להדיא דס"ל דעור אסור בהנאה מה"ת, ועכ"ז הוא עצמו סובר דשלכדה"נ שרי מה"ת. וצ"ע.) ולפ"ז נראה שאין מקום להתיר בנ"ד.
 
<b>(ח)</b> ברם אכתי איכא לברורי הא דאיתא בסוטה (מג:) ילדה שסיבכה בזקנה בטלה. והרי הערלה אסורה בהנאה ועכ"ז כיון שסיבכה בזקנה מותרת. וה"נ נימא הכא דאע"ג דקרום העין של המת אסור בהנאה בכל זאת כשנסתבך בגופו של החי יהיה מותר. אולם זה אינו, כי בנדרים (נז:) אמר ר"א אר"י ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות אפי' הוסיפה מאתים אסורה. וכ' הר"ן, שאילו לא היו בה פירות אמרי' בסוטה דילדה שסיבכה בזקנה בטלה. ע"כ. והסבר החילוק בין יש בה פירות או לא, דערלה שאסרה התורה אינו אלא בפירות, דכתיב וערלתם ערלתו את פריו, פריו אסור ועצו מותר. ולכן ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות אפי' הוסיף מאתים אסור, שגידולי ההיתר אינם מעלים את האיסור. אבל ילדה שסיבכה בזקנה ואין בה פירות מותרת, כיון שעץ בעלמא הוא ומתבטל. וא"כ בנ"ד דמיא טפי לילדה שיש בה פירות. וע' בע"ז (מט) שאם הבריך או הרכיב יחור של ערלה באילן זקן מותרים, ופרש"י דזה וזה גורם, וה"נ אמרינן בסוטה ילדה שסיבכה בזקנה בטלה. ע"ש. ולפ"ז בנ"ד ליכא זו"ז גורם ואסור. וי"ל.
 
<b>(ט)</b> ולכאורה היה נראה לומר שאין איסור מה"ת להרכיב קרום עין המת בסומא, שכל ההנאה שיהא לסומא הוא שע"י זה יוכל לראות. וקי"ל קול מראה וריח אין בהם משום מעילה. (פסחים כו). אולם לפעד"נ שיש לחלק בזה, דדוקא אדם פקח הנהנה מנוי המקדש, או אשה הבוררת חוטים /חטים/ לאור בית השואבה, אין בו מעילה, שההנאה ההיא אין בה ממש. אבל בסומא שנפקחו עיניו עי"ז והיה כאחד ממנו לדעת טוב ורע, שעד עכשיו היה חשוב כמת ועתה נהפך להיות כבריה חדשה, אין לך הנאה גדולה מזו. וע"ע בשו"ת הרדב"ז בחדשות (סי' רצז) שכ' וז"ל, שאם הריח תפוח או ורד של הקדש מעל כיון שנהנה מגוף ההקדש. ומה שאמרו אין מועלים בהם, היינו כששומע קול כלי שיר או שמריח ריח קטורת או שהיה נר של הקדש דלוק והלך לאורו. אבל אם לקח כלי שיר של הקדש וניגן בו או הקטורת והריח בה, או הדליק מנר של הקדש, וכיו"ב שנהנה מגוף ההקדש יש בו דין מעילה. ע"ש. וכ"ה בשעה"מ (פ"ה מה' יו"ט הי"ו). ודון מינה ואוקי באתרין.
 
<b>(י)</b> פש גבן לברורי אם מותר עכ"פ לעשות כן בקרום עין של מת גוי. והנה דעת מרן ביו"ד (סי' שמט), דבין מת עכו"ם בין מת ישראל אסורים בהנאה. ובבד"ה הביא מקור ד"ז מתשו' הרשב"א (סי' שסה). ע"ש. אולם דעת רוב הראשונים שאין איסור הנאה במת גוי. וכן הוכיח הרמב"ן בחי' הרשב"א כתובות (ס) מן הירושלמי פ' המצניע. וכ"כ המל"מ (פי"ד מה' אבל). וע' בברכ"י יו"ד שם שכ', דלהרמב"ן פשיט"ל דמת גוי מותר בהנאה, ודלא כמו שר"ל המל"מ שם דספוקי מספק"ל בהא. והוכיח עוד הברכ"י שם שכ"ה דעת הרשב"א עצמו בחי' לב"ק (נג:) בד"ה מי שהמת שלו. (וע"ע בחי' רשב"א ב"ק י). ולכן ר"ל שמ"ש הרשב"א בתשו' לאסור היינו לדעת השואל. וכ"כ בשו"ת צמח צדק (סי' יג) בהגהת בן הרהמ"ח, שדברי הרשב"א הם לדעת השואל. וע' בחי' הרשב"א (ב"ק מט) בד"ה דאמר, וז"ל: וא"נ י"ל דלגבי בור פטור אפי' אשפחה ועבד, דכתי' והמת יהיה לו יצא זה שאסור בהנאה. ואפי' את"ל דעבד ושפחה שלא טבלו שמתו מותרים בהנאה מ"מ הכתיב שור ולא אדם וכו'. ע"ש. משמע דמספק"ל מילתא אם מת גוי אסור בהנאה. וכבר העיר מזה השד"ח בדב"ח (סי' נב) בשם הרב קרית ארבע. ע"ש. ובשיו"ב יו"ד שם סיים, המורם מהם דהתוס' והרמב"ן והרקח וס' יראים כולהו ס"ל דמת גוי מותר בהנאה. ע"ש. וכ"מ במאירי (שבת צג:). ע"ש. וע' בחי' הריטב"א כתובות ס (הובא במל"מ שם) דס"ל דמת גוי אסור בהנאה. ואילו בחי' ריטב"א שבת צד הביא דברי הירוש' דמוכח דשרי. אלא דבכתובות סיים הריטב"א ע"ז מפי רבינו. וזהו תי' הרא"ה המובא בשטמ"ק שם. וא"כ י"ל דסברת רבו קאמר וליה לא ס"ל. (שו"ר למהר"ח פלאג'י בס' כל החיים (מע' י אות ד) שכ' שחי' הריטב"א לשבת אינם ממנו אלא מהר"ן. ע"ש.) וע' בברכ"י שם שהביא מהשטמ"ק שכן דעת ר' ישעיה הא'. וכ"ד הרדב"ז (סי' תשמא). והפר"ח בקו"א סי' עט. והגר"א בביאוריו שם. וכ"נ דעת החינוך (סי' קנד). וכן משמע מד' ה"ה (פ"ב מהמ"א) בשם הרמב"ן.
 
<b>(יא)</b> ומעתה הואיל ולדעת רוב הפו' להתיר מת גוי בהנאה, הלא הם: הרמב"ן והמאירי והרוקח ור' ישעיה הא' והחינוך וה"ה והרדב"ז והפר"ח והגר"א, והרשב"א ספוקי מספקא ליה, אע"פ שאין כן דעת מרן, יש להתיר בנ"ד, בצירוף הטעם דהוי שלכדה"נ, שלדעת הרדב"ז והמל"מ יש להתיר אפי' במת ישראל בשלכדה"נ, והו"ל ספק ספיקא לגבי מת עכו"ם. אבל במת ישראל אין להקל, שמלבד איסור הנאה שבו, יש בזה ג"כ איסור ניוול המת, שאפי' לענין פיקוח נפש נחלקו האחרונים אם מותר לנוול המת, שלדעת הנוב"י מה"ת (סי' רי) מותר. ולדעת הבנין ציון (סי' קע) אסור. משום שאסור להציל עצמו בממון חבירו (ב"ק ס:). וכ"ש בנ"ד שיש לאסור לכ"ע. ומיהו אם הסכים המת בחיים חיותו שלאחר פטירתו יוציאו את הקרום של עינו להרכיבו בעין הסומא, יש בזה מחלוקת האחרונים, שלהחת"ס (חיו"ד סי' שלו) אין לו רשות למחול ע"ז. וכן הסכים לדבריו המהר"ם שיק (חיו"ד סי' שמז). אכן דעת הגאון בעל בנין ציון בקונט' שומר ציון הנאמן שיכול למחול בזה מחיים. והובא במהר"ם שיק שם. והואיל ודין איסוה"נ מן המת הוי מה"ת. ואף בשלכדה"נ מידי ספק לא יצא אם הוא מה"ת או רק מדרבנן. ונלוה לזה איסור ניוול לד' החת"ס ומהר"ם שיק. לכן נעל"ד שאין להתיר בזה כלל. ומאד צריכים להזהר בד"ז שלא יאמרו התירו פרושים את הדבר, ויבאו הרופאים להוציא קרומי עינים מן המתים אע"פ שלא ציוו בחייהם ע"ז. וכמו שבעוה"ר מנתחים את רוב המתים ומוציאים חלקים מגופם כנודע. והוא רחום יכפר עון. אבל בקרומי עינים של מתים גוים יש להתיר. הנלע"ד כתבתי והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן. בן ציון אבא שאול
<h3>סימן כא</h3>
 
<b>וזו</b> תשובתי אליו ב"ה. פעה"ק ירושלים ת"ו. יום כ טבת תשי"ט לפ"ק. לכבוד ידי"נ וחביבי. ליש ולביא. הרב הגדול והמופלא. וכבוד ה' מלא. חריף ובקי משנתו קב ונקי. זך השכל והרעיון. כש"ת מהר"ר בן ציון אבא שאול שליט"א. מגדולי חכמי ורמ"י ישיבת פורת יוסף ת"ו.
 
<b>שלום</b> וברכה בכל אותות הכבוד והחבה! לדידי חזי לי גי"ק באגרתו המעולפת ספירים אשר שרטט וכתב בחכמה ובתבונה כיד ה' הטובה עליו, בדין נתוח פלסטי. ואת הכל יפה עשה בעטו לאסוקי שמעתתא דאליבא דהלכתא. ולרוב הענוה דרוש דרש ממני לחוות דעי גם אני, ולתת לה מקום בספרי הנוכחי. ואיידי דחביבותיה דמר גבן הנני נעתר לבקשתו, ולעשות רצון צדיק חפצתי, ואמרתי איעבור פרשתא דא ונתנייה בס"ד, וזה החלי. בעזר צורי וגואלי.
 
<b>(א)</b> תנן בחולין (קכב), אלו שעורותיהן כבשרן, עור האדם וכו', וכולן שעיבדן או שהילך בהן כדי עבודה טהורין, חוץ מעור האדם וכו'. ובגמ', אמר עולא ד"ת עור אדם טהור, ומ"ט אמרו טמא גזירה שמא יעשה אדם עורות אביו ואמו שטיחין. איכא דמתני לה אסיפא, וכולן שעיבדן טהורין חוץ מעור האדם. אמר עולא ד"ת עור אדם שעיבדו טהור, ומאי טעמא אמרו טמא שמא יעשה אדם עור או"א שטיחין. מאן דמתני לה ארישא כל שכן אסיפא. (שאפילו לא עיבדו טהור מה"ת, כל שכן כשעיבדו.) מאן דמתני לה אסיפא אבל רישא טומאה דאורייתא. וזה לשון הרמב"ם (פ"ג מטומאת מת הי"א). עור האדם כבשרו. ואם עיבדו כ"צ או הילך בו כדי עבודה ה"ז טהור מן התורה, אבל מדבריהם מטמא בכזית כבשר המת, גזירה שלא להרגיל בנ"א לעבד עורות האדם וישתמשו בהן. ע"כ. מבואר שפוסק כלישנא בתרא. וכ"כ מרן הכ"מ שם. וכן הוא בפי' המשניות לרמב"ם (חולין שם). וכן מוכח מדברי הרמב"ם (פ"ד מהמ"א הכ"א) שכ', שעור האדם שאינו מעובד הרי הוא כבשר בין לענין אכילה בין לטומאה. (וע' בלח"מ (שם ה"כ) שלא זכר שר ד' הרמב"ם פ"ג מטומאת מת הנ"ל. וכבר הושג בקהלת יעקב אלבעלי (שם) ע"ש.). והנה לפמ"ש הגאון לב אריה חולין (קכב), שדברי התוס' נדה (נה) בתי' הב', דעור המת מותר בהנאה מה"ת, אזלי אליבא דלישנא קמא דעור לא חשיב כבשר לענין טומאה מה"ת, וה"ה לענין הנאה. אבל ללישנא בתרא שאם לא עיבדו טמא מה"ת משום שעורו כבשרו, אף התוס' יודו שאסור בהנאה מה"ת. ואין כל ראיה מעורות קדשים, דשאני עור אדם שהוא רך וחשוב כבשר. ע"ש. וכ"כ גם הגאון כתב סופר בחי' לחולין (שם). וכן מצאתי עוד בשו"ת בית יצחק שמעלקיס (חאו"ח סי' יד אות יד). ע"ש. מעתה מוכח שפיר מדברי הרמב"ם שפסק כלישנא בתרא, דעור המת אסור בהנאה מה"ת. וכן משמע ממ"ש הרמב"ם (פי"ד מה' אבל הכ"א), המת אסור בהנאה כולו חוץ משערו שהוא מותר בהנאה מפני שאינו גופו. עכ"ל. משמע שעור המת אסור בהנאה מה"ת. ודוחק לומר דעורו אסור רק מדרבנן. והן אמת כי בתשו' הרשב"א (סי' שסה) כ', דעור המת לא גרע משערו, ושער המת נ"ל שאסור בהנאה, כדאי' בערכין (ז). ומ"ש הרמב"ם ששער שמת מותר לא נתכוונו לי דבריו. ע"כ. ולפ"ז היה מקום לומר דלהרמב"ם נמי דין עורו כשערו להקל. ברם הא בורכא, שאין לדמות עור המת שהוא כבשרו בין לאכילה בין לטומאה, לדין שערו שגזעו מחליף ואינו מקבל טומאה. כדתנן באהלות (פ"ג מ"ג). וכ"פ רמב"ם (פ"ג מטו"מ הי"ג). ע"ש. אבל עור אין גזעו מחליף, ללישנא בתרא דהגמ' נדה (נה), דאזלא אליבא דהלכתא, דמייתי כלישנא בתרא דעולא הנ"ל. ע"ש. (וע' בהגהות הרש"ש (ערכין ז:). ובשו"ת הרב"ז (סי' פא). ע"ש.) וכן מצאתי להגאון צמח צדק (סי' יג), שהוכיח במישור מד' הרמב"ם ה' אבל הנ"ל דעור המת אסור בהנאה (מדרבנן מיהא). ע"ש. אכן ראיתי בשו"ת יד אליהו מלובלין (סי' סו), שצידד בדעת הרמב"ם דס"ל כתי' התוס' נדה (נה) דעור המת מותר מדאורייתא. ושכן משמע קצת ממ"ש הרמב"ם (פ"ג מטומאת מת) שעור אדם טמא משום גזירה. ע"כ. ואנכי בעניי אינני רואה שום משמעות לזה. ואדרבה לפי האמור לעיל יש להוכיח כל בתר איפכא, שהרי פסק כלישנא בתרא שעור אדם כבשרו, ורק אם עיבדו ה"ז טהור מה"ת. וממילא ה"נ לגבי איסור הנאה. וכן מוכח עוד ממ"ש הרמב"ם שגזרו טומאה על עור מעובד שמא יבא להשתמש בו. אלמא דגזרינן שמא ישתמש באיסורי הנאה דאורייתא. ואכן גם בתשובה מאהבה ח"א (סי' מז) מצדד דלא כהצמח צדק הנ"ל. ושדעת הרמב"ם להקל בעור המת כשערו. ע"ש. וע"ע בתשובה מאהבה ח"ג (תשובה תי). ע"ש. מ"מ העיקר לע"ד בדעת הרמב"ם כמש"כ, דעור המת אסור מה"ת. וכן מצאתי להגאון מראה הפנים (פ"א דב"ק סוף ה"א) שכ"כ בדעת הרמב"ם. וכ"כ הגאון החת"ס בחי' לע"ז (כט:). והערוך לנר (נדה נה). והערוך השלחן (סי' שמט סק"ב). וכן הסכים הגאון מטעלז בשו"ת עדות ביהוסף (סי' כט ענף טו). ע"ש.
 
<b>(ב)</b> ולפי האמור ניחא מה שהקשה בשו"ת עמודי אור (סי' עו אות ח), עמ"ש התוס' נדה (נה) דה"ט דעור המת מותר בהנאה מה"ת, משום דאיסור הנאה במת ילפינן שם שם מעגלה ערופה דכתיב בה כפרה כקדשים, ועורות קדשים מותרים בהנאה לאחר זריקה. וקשה ע"ז מלישנא בתרא דעולא דמה"ת עור האדם טהור לאחר עיבודו, דלא עדיף מהני דעורותיהן כבשרן, כגון עור הראש של עגל הרך ועור בית הבושת ועור האליה וכו'. ומ"מ העיבוד מוציאן מכלל בשר. והרי מבואר בזבחים (כח) שעור האליה ועור בית הבושת קרבים בעולה כדין הבשר ואינם בכלל הפשט, ומכיון שעור האדם כבשר, אפי' נלמדנו מקדשים לענין איסור הנאה, מ"מ פשוט שיש להקישו לעור שכמותו בקדשים, וכיון דהני לגבוה סלקי ואין בהם היתר הנאה, מנא לן ללמוד היתר לעור האדם שהוא כולו כבשר. והא פשיטא דמדדמי ליה אית לן למילף מקדשים, וא"כ דינו לאסרו בהנאה כעור הראש של עגל הרך וכיו"ב שהן כבשר. וצ"ע. ע"כ. ולפי האמור א"ש שאף התוס' נדה בתירוצם זה לא כתבו כן אלא אליבא דלישנא קמא (בחולין שם וכ"ה בנדה שם), שדין עור האדם אינו כעור הראש והאליה שדינם כבשר מה"ת, אלא ד"ת עור האדם טהור, ורק חכמים גזרו עליו טומאה כבשר שמא יעשה עורות או"א =אביו ואמו= שטיחין. וה"נ לפ"ז י"ל שמותר בהנאה מה"ת. אבל אליבא דלישנא בתרא דמה"ת עור האדם טמא כעור הראש של עגל הרך ואליה, אה"נ דמדדמי ליה ילפינן לחשבו כבשר גם לענין איסור הנאה מה"ת. וכמ"ש הגאונים לב אריה וכתב סופר ובית יצחק הנ"ל. ועמ"ש בס' חמודי דניאל זבחים (עא:) וי"ל ע"ד. ולפ"ז ניחא נמי הא דאמרי' בכתובות (עט:) שאני בהמה דאיכא עורה, משא"כ שפחה, וקשה דשפחה נמי איכא עורה לפ"ד התוס' נדה (נה) דעור אדם מותר בהנאה. ואיכא למ"ד דאף מדרבנן מותר אליבא דהתוס', וכמ"ש הגאון בית יצחק שמעלקיש (חאו"ח ס"ס יד) בשם המל"מ. אולם לפי האמור ניחא שאף התוס' מודים דאליבא דלישנא בתרא עור אדם אסור בהנאה מה"ת. והגמ' בכתובות אזלא כהלכתא אליבא דלישנא בתרא. אלא דבלא"ה נמי י"ל שמכיון שאין דרך העולם ליהנות מעור עבדו ושפחתו, מש"ה לא חשיב ליה הנאה. ולפ"ז ניחא שיטת הסוברים דעכו"ם ועבד הקנויים לישראל שרו בהנאה לאחר מיתתן. וכ"כ השבו"י ח"א (סי' פט). ומה יענו להגמ' כתובות הנ"ל. וע"כ לו' שהואיל ואין דרך לעשות כן לא חשיבא הנאה. ומצאתי להגאון שואל ומשיב קמא (ח"ג סי' קנח) ד"ה ומדי דברי, שהקשה כן על השבו"י מהגמ' כתובות הנ"ל. והניח בצ"ע. ע"ש. אכן גם הלום ראיתי אחרי רואי בשו"ת יד אליהו מלובלין (סי' סו) שבאמת עמד בקושיא זו ותי' כמש"כ שאין דרך לעשות כן. ע"ש. וכ"כ הגאון מטעלז בשו"ת עדות ביהוסף (סי' כט ענף טו). ע"ש. וע' להגאון ר"א קלאצקין בשו"ת אמרי שפר (סי' יג). ע"ש.
 
<b>(ג)</b> איברא דבפסקי התוס' נדה (אות צז) כתבו עור האדם וכן עור קדשים אחר זריקה מותרין בהנאה. תד"ה שמא. עכ"ל. ומוכח דהתוס' ס"ל הכי לקושטא דמילתא, אף אליבא דלישנא בתרא. אולם י"ל דאה"נ דהתוס' ס"ל דהלכה כלישנא קמא וכדעת ריב"א בתוס' ע"ז (ז) ד"ה בשל. אבל לדידן דנקטינן כלישנא בתרא וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל, גם לענין איסור הנאה קי"ל הכי. ולכאורה מדברי הפסקי תוס' הנ"ל תשובה מוצאת למ"ש הצמח צדק (סי' יג), דתירוץ ב' דהתוס' נדה (נה) שינוייא בעלמא הוא ואינו עיקר וכו'. ע"ש. והרי בפסקי התוס' הובא תירוץ זה לדינא. וע' בשו"ת צפיחת בדבש (דקי"ב ע"ג), שאם יש ב' תירוצים בתוס' העיקר כהתירוץ שהובא בפסקי התוס'. וצריך לומר דהצמח צדק פליג על זה, הואיל ופסקי התוס' נתחברו ע"י חכם אחר ואינם מהתוס' עצמם. וכמו שצידד המהרי"ט אלגאזי בס' הלכות יו"ט (רפ"ו דבכורות דקנ"ז ע"ד). ע"ש. וע"ע להחיד"א בשו"ת יוסף אומץ (ר"ס נב) שכ', שעל הרוב אחד מהראשונים חיברם. וע"ע בשם הגדולים (מע' ספרים אות פ' מספר קכ). ע"ש. ובאמת שבתוס' ר' יהודה בר אליעזר על התורה (פר' משפטים) בפסוק ונפל שמה שור או חמור, הביא לשון רבינו אפרים בתוס' לנדה, שכ' ככל דברי התוס' נדה שלפנינו. ע"ש. ולכאו' יש לעורר שהרי אפי' תשמישי המת כגון קבר ותכריכין אסורים בהנאה מה"ת. וכמש"כ באורך בס"ד בשו"ת יביע אומר (חיו"ד סי' כד). מכ"ש שעור המת אסור בהנאה מה"ת. וכדעת רוב ככל הפוסקים הנ"ל. וכן מבואר בתוס' סנהדרין (מח) דעור המת לא גרע מתכריכין. ומשמע מדבריהם דחשיב שפיר כאזמניה וצר ביה. דסתמא דמילתא מקצה דעתו מן העור, (והחושב להפשיטו בטלה דעתו אצל כל אדם). וע' בשו"ת מהרשד"ם (חיו"ד סי' ר). ובחי' החת"ס לע"ז (כט:). ובשו"ת מהרש"ם ח"א (ס"ס מג). ובשו"ת טוב טעם ודעת קמא (סי' רפד). ע"ש. וע' בחי' החת"ס שם שהעיר בדין עורות לבובין שאסורים בהנאה, דהא כל איסור תקרובת ע"ז למדנו מדכתיב ויאכלו זבחי מתים, ומכיון דבמת עצמו עורו מותר מה"ת, להתוס' נדה (נה). ה"נ י"ל בעור תקרובת ע"ז. [וכן הקשה בשו"ת חת"ס חיו"ד ס"ס ריט] ותי' דילפי' מדכתיב ולא ידבק בידך מאומה. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' שמט). ובחי' המהר"ם שיק חולין (קכב.) ודו"ק.
 
<b>(ד)</b> ומיהו בעיקר מ"ש הגאון לב אריה הנ"ל, לדקדק ע"ד התוס' חולין דפשיט"ל דעור המת אסור בהנאה מה"ת, דאע"ג דהתוס' נדה טעמא קאמרי, דהא דמת אסור בהנאה ילפינן שם שם מעגלה ערופה דכתיב בה כפרה כקדשים, ועור קדשים מותר בהנאה. נראה דלק"מ, וכמ"ש הצמח צדק (סי' יג), דאיכא נמי דרשא אחריתי בכריתות (ו) וערפו שם את העגלה שם תהא קבורתה. אלמא דעגלה ערופה נפקא לן מגופא דקרא, וא"צ ללמוד אותה מקדשים שעורם מותר בהנאה. ע"ש. וה"נ יסברו התוס' חולין הנ"ל. וכ"כ הגאון הנצי"ב בס' מרומי שדה בחי' לנדה (נה), לדחות ד' התוס' שם מה"ט. ע"ש. [וע' להלן אות יח] הן אמת כי בשו"ת יד אליהו מלובלין (סי' סו) הקשה ע"ד הצ"צ, דא"כ הא דאמרינן (סנהדרין מו:) רמז לקבורה מה"ת מנין ת"ל כי קבור תקברנו. ופרש"י מריבויא דריש לכל המתים. והרי לימוד ערוך הוא בידינו להצריך קבורה משום שאסור בהנאה כדין עגלה ערופה. א"ו דלאו לכל מילי ילפינן מעגלה ערופה. ע"ש. אולם לפע"ד י"ל דאי מהתם לחוד הו"א שאין כל מצוה עצמית בקבורת עגלה ערופה, ורק משום גדר תקלה שלא יבאו ליהנות ממנה הצריכה התורה לקברה. (והיינו דיליף בכריתות מוערפו שם שם תהא קבורתה, לענין איסור הנאה, וכן לענין שאף שנעשית מצותה אסורה בהנאה.) וה"ט של כל הנקברים משום תקלה. כדמוכח בתוס' שבת (כה) ד"ה כך מצוה. וע"ע בתמורה (לג:). וכ"כ להדיא בשו"ת פני יהושע (חאו"ח סי' יב). ע"ש. וע"ע בשו"ת אבני מילואים (סי' יט). ובס' מקור חיים (סי' תלא). ע"ש. אשר על כן הוצרך הכתוב כי קבור תקברנו להורות על מצות קבורה במת. וכמ"ש הרמב"ם (ר"פ יב מאבל) וז"ל, שהקבורה מצוה שנאמר כי קבור תקברנו. ע"כ. והדר ילפינן מצות קבורה בעגלה ערופה. (וכמ"ש במנחת חינוך (סי' תקל) שיש מצוה בקבורתה. וע"ש.) ואין לתמוה שאיך אפשר שלא הצריכה התורה קבורה בע"ע =בעגלה ערופה= אלא משום גדר תקלה, שכיוצא בזה מצינו להט"ז יו"ד (ר"ס קיז), שמה שאסרה התורה לסחור בדברים האסורים, היינו משום תקלה דילמא אתי למיכל מניה. וכ"ה בפר"ח שם. וע"ע בתוס' יו"ט (פ"ז דשביעית מ"ג). ע"ש. ולא אכחד כי ראיתי להגאון שם אריה (חיו"ד סי' כו) בד"ה ולפ"ז, שהקשה ע"ד הפר"ח והט"ז והתי"ט הנ"ל, שהיאך דורשים טעמא דקרא והא ר"ש הוא דס"ל דרשינן טעמא דקרא, ואנן לא קי"ל הכי. וצ"ע. ע"כ. אולם באמת מצינו להרמב"ם (פ"א מגניבה ה"ב) שכ' אסור לגנוב דרך שחוק או לגנוב ע"מ להחזיר או ע"מ לשלם הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך. ע"כ. וכ' בש"ע הגר"ז (הל' גזילה וגניבה בקו"א סעיף ב), שאיסור תורה הוא ואורחיה דהרמב"ם לפרושי טעמא דקרא. +/מלואים/ נ"ב וזה שלא כמ"ש המשכנות הרועים (מע' א אות מח די"ט ע"ב). ע"ש. ובעיקר מש"כ בדין עור המת אם נאסר בהנאה מה"ת. ע"ע בשו"ת בית אב חמישאי (סי' רסז). ועוד לו (בסי' שמו).+ וכה"ג אשכחן (בפ"ז מגניבה ה"ג). ע"ש. וכן הוכיח במישור בשו"ת עמודי אש (סי' א אות ח) בד"ה ובזה, מדברי הרמב"ם בס' המצות (מל"ת רמד). ע"ש. וע"ע בהר"ן (ריש פסחים), דמש"ה החמירה תורה בחמץ לעבור עליו בבל יראה ובל ימצא, משום דלא בדילי אינשי מניה וחמיר איסוריה שיש בו איסור כרת. ע"ש. וע' מה שכתבנו בס"ד בס' כף החיים יו"ד ח"ב (סי' קיז ס"ק סט). ע"ש. [וכיו"ב איסור ייחוד בעריות דהוי מדאורייתא (ע"ז לו:). והוא משום גדר תקלה. וע' סוטה (ז) וסנהדרין (לז) גם איסור קריבה לעריות הוי מדאו', לד' הרמב"ם בס' המצות (מל"ת שנג). ואינו אלא גדר תקלה, כמ"ש בשבת (יג) ובאדר"נ (רפ"ב). וע' ברמב"ן בהשגות לסה"מ (שם). ובב"י יו"ד (סי' רצה). ואכמ"ל. וע"ע בפרש"י סנהדרין (יח) ד"ה כ"ג. ובמדרש רבה פר' נשא (פ"י סימן ח). ודו"ק]. ובלא"ה דעת כמה פוסקים לדינא דנקטינן כר"ש דדריש טעמא דקרא. וכמ"ש המנחת חינוך (מצוה תס"ד) ושאר אחרונים. ובמ"א כתבנו בזה. ואכמ"ל. ובהכי ניחא קו' החו"י (סי' קלט) בהא דקי"ל אם הלינו לכבודו מותר, ואם איתא דלא תלין הוי מדאו', הא לא קי"ל כר"ש דדריש טעמא דקרא. וא"כ מנ"ל להתיר להלינו לכבודו. וע' בשו"ת חבצלת השרון (חיו"ד סי' צה) שתי', דשאני הכא שמפורש הטעם בפסוק כי קללת א' תלוי וע' בתרגום יונתן וספורנו שם, דר"ל משום בזיון הנפטר. ולכן כשמלינו לכבודו אין כאן בזיון ומותר. ע"ש. וגדולה מזו כ' החיד"א בס' יעיר אזן (מע' ט אות טו) בשם רבינו בצלאל אשכנזי בכלליו כת"י, דדוקא אם פשט המקרא מוכיח היפך הטעם לא דרשינן, כגון לא תחבול בגד אלמנה דמשמע בין עניה בין עשירה כו', אבל אם פשט המקרא משמע כן כגון לא תחסום דלא אזהר רחמנא אלא לטובת הבהמה, משא"כ אם היתה אוכלת ומתרזת ומש"ה בעי לה בגמ'. תוס' הרא"ש פ' הפועלים. עכת"ד. וה"נ י"ל גבי איסור לא תלין. - ועמ"ש התוס' ישנים יומא ס ד"ה ועגלה ערופה. ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> והנה בשו"ת טוב טעם ודעת קמא (סי' רפה) העלה שמת אחר קבורה מותר בהנאה מה"ת, כיון שכבר נעשית מצותו. ולכן אם אירע שהושלך מקברו, אף שיש מצוה לקברו שנית, מ"מ נעשית מצותו קרינן ביה, כיון שנקבר פעם אחת. ע"ש. והניף ידו שנית בשו"ת טוטו"ד תליתאי ח"ב (סי' רלו). ע"ש. ולפ"ז ניחא ג"כ קו' הרב יד אליהו מלובלין הנ"ל, דאצטריך קרא דקבור תקברנו לענין זה שהוא מותר בהנאה. אולם בתשו' הנוב"י קמא (חיו"ד סי' צ) כ', דבכל הנקברים דחשיב (בסוף תמורה) אין מצוה לקברם, רק הוא משום איסור הנאה שבהם. וה"נ נפל אע"פ שאין מצוה בקבורתו מ"מ צריך לקברו משום איסור הנאה שבו כדי שלא יכשל ליהנות ממנו. אבל שאר מת, מצות קבורתו משום בזיונו הוא ולא משום איסורו ולכך לא שייך בו נעשית מצותו. ע"ש. וכ"ה בשו"ת הרי בשמים רביעאה (סי' קמח). ע"ש. ועכ"פ נראה שחייב לקברו אפי' כמה פעמים משום בזיונו. וההיא דסנהדרין (מו:) איבעיא להו קבורה משום בזיונא או משום כפרה, למאי נ"מ, דאמר לא בעינא כו'. הו"מ למימר נמי דנ"מ אם צריך לקברו כמה פעמים, דמשום בזיונא צריך, ואילו משום כפרה הרי נתכפר לו. וכמ"ש (שם מז:) כפרה מאימתי קא הויא מכי חזו צערא דקברא פורתא. ע"ש. ומיהו חד מתרי טעמי נקט. וכבר פסקו הטוש"ע (ס"ס שמח) שאם אמר אל תקברוני אין שומעין לו משום בזיונא. ע"ש. וה"נ צריך לקברו כ"פ. וכן פסק בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' קיא), שהקובר את אשתו והוציאוה מקברה מחטטי שכבי, צריך לקברה שנית, ואפי' אלף פעמים. ע"ש. ולכאורה כן משמע מדכתיב כי קבור תקברנו, בלשון מקור, לומר דחייב אפי' ק' פעמים. וכדאמרינן בב"מ (לא) השב אפי' ק' פעמים משמע. וכו'. ע"ש. וכ"כ הרמב"ם בפי' המשנה (חולין קמ) שלח תשלח אפי' ק' פעמים, שהמקור נופל על המעט וההרבה. וכ"ה בפי' המשניות פ"ב דב"מ (ל:). ע"ש. ומ"ש הגרש"ק בטוטו"ד שם להעיר ממ"ש בסנהדרין (מו:) כי קבור תקברנו לא משמע ליה, ומדלא קאמר דאצטריך לענין לקברו ק' פעמים כדאמרי' בפ"ב דב"מ השב תשיבם אפי' ק' פעמים, משמע שא"צ אלא פעם א'. ע"ש. לכאו' תמוה שהוא נגד המסקנא בב"מ שם השב אפי' ק' פעמים, ותשיבם מבע"ל לדרשא אחריתי. וה"נ הא ילפינן לה מדכתיב כי קבור. וע"ע באילת השחר להגאון מלבי"ם (כלל לח). ע"ש. שו"ר בשו"ת מחנה חיים ח"ג מיו"ד (סי' מב) שהעלה לחייב בקבורה כמה פעמים מדכתיב כי קבור לשון מקור. וע"ש. וע"ע בס' אהל משה צווייג (סי' שמט) שהעיר ג"כ ע"ד הטוטו"ד בזה. וכן בשו"ת בית דוד לייטער (ס"ס ס). ע"ש. גם הלום ראיתי בשו"ת קול מבשר (סי' א דף י ע"ב) שהאריך הרחיב ע"ד הטוטו"ד. (ומ"ש להוכיח מסנהדרין (קד) גבי גלגולת יהויקים, שקברה כמה פעמים, יש לדחות דחומרא בעלמא היא.) וע"ע בס' כל בו על אבלות (עמוד קעה). וד"ב.
 
<b>(ו)</b> וראיתי להלח"מ (ר"פ יב מה' אבל) שכ', דלהאי לישנא דבגמ' (סנהדרין מו:) רמז לקבורה מה"ת מנין דכתיב כי קבור תקברנו, אין הקבורה מצוה מה"ת. ורק ללישנא קמא דיליף דהמלין אם מתו עובר בל"ת מדכתיב כי קבור תקברנו, הויא מצוה מה"ת. ורבינו פוסק כלישנא קמא דהמלין את מתו עובר בל"ת, ולכן כ' דהקבורה היא מצוה (מה"ת). ע"כ. ואין זה מוכרח, שי"ל דגם ללישנא בתרא הוי מה"ת. וכמ"ש הרמב"ן בס' המצות (ריש שרש ג), דאשכחן לשון רמז מה"ת מנין, במקומות שהן מדאורייתא ממש. וכמ"ש בזבחים (יז) רמז לטבול יום שאם עבד חלל מנין ת"ל קדושים יהיו וכו'. וכן אמרו במכות (ב:) רמז לעדים זוממין מה"ת מנין, והוא מדרש גמור מדאורייתא. וכן בע"ז (לו:) ייחוד דבת ישראל דאורייתא היא, דאריו"ח רמז לייחוד מה"ת מנין ת"ל כי יסיתך אחיך בן אמך. וכ"ה בהרבה מקומות. ע"כ. וכיו"ב כ' הלח"מ עצמו (בפ"א מה' אישות ריש ה"ו) דמ"ש רבינו שהשניות הם מד"ק (ותמה הכ"מ שהרי מד"ס הם.) י"ל שטעם רבינו משום דביבמות (כא) איתא רמז לשניות מן התורה מנין וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת חו"י (ס"ס רכד). ובס' יעיר אזן (מע' ר אות ט). ובהגהות מהר"ץ חיות נדרים (לט:). ובשד"ח (מע' ר כלל לז). ע"ש. כל קבל דנא ראיתי להחות יאיר (סי' קלט) שכ', ולולא דמסתפינא הו"א דהא דהמלין את מתו עובר בל"ת, אינו אלא אסמכתא בעלמא. וכדאשכחן כה"ג טובא. ע"ש. וכ"כ הר"ח סנהדרין (מו סע"ב) דקי"ל דמצות קבורה מדרבנן היא. ע"ש. וכ"מ ממ"ש הרמב"ם (ר"פ יד מה' אבל) מ"ע של דבריהם כו' להתעסק בכל צרכי קבורה ולחפור ולקבור. ע"ש. וי"ל כמו שיבואר להלן. וע' בשו"ת הרדב"ז ח"ב (סי' תשפ). ע"ש.
 
<b>והנה</b> בס' ערך שי יו"ד (ס"ס שמח) הקשה בהא דבעי בסנהדרין (מו:) קבורה משום כפרה או משום בזיונא, ותיפוק לה דמת אסור בהנאה, וכל איסורי הנאה צריכים קבורה, כדתנן בסוף תמורה. ותי' עפמ"ש הרמב"ם בפי' שם, שקבלה בידינו להצריך קבורה לאותם דברים שאסורים בהנאה, וא"כ י"ל שלא קבלו אלא לאותם השנויים במשנה. ושוב הקשה דהא ילפינן שם שם מעגלה ערופה שנקברת. ותי' שאין אדם דן גז"ש אא"כ קבלה מרבו מסיני. והכי גמירי לה לענין הנאה דוקא. ע"כ. ויש לדקדק על דבריו, דמה שתירץ על קושיתו הראשונה עפ"ד הרמב"ם שהוא קבלה לקברם. משמע שהבין דהיינו מדאו' ממש. ואין זה מוכרח שמצינו ברמב"ם /(/ פ"א מאישות ה"ו) שכ' גבי שניות, שאסורות מפי הקבלה. וע' בלח"מ שם. וביד מלאכי (כללי הרמב"ם סי' מ). וכן בס' שבילי דוד יו"ד (ר"ס שי) אחר שהביא דברי הרמב"ם בפי' סוף תמורה, סיים ע"ז, וכ"כ המק"ח ה' פסח סי' תלא דקבורת איה"נ רק מדרבנן מחשש תקלה. ע"ש. ומוכח שהבין ברמב"ם ג"כ דהוי רק מדרבנן. אלא שאין זה ברור כ"כ. וכמ"ש השד"ח (מע' כ כלל לח). אלא שכ' דרבנן בתראי סברי דקבורה באיה"נ הוי רק מדרבנן. ע"ש. וא"כ שוב אין לתרץ כהערך שי הנ"ל. (ובעצם קושיתו, כן הקשה גם בשו"ת עונג יום טוב (חיו"ד סי' צה). וע"ש.) גם תירוצו על הקו' השניה שאין אדם דן גז"ש כו', לכאו' תמוה, שדוקא להוסיף גז"ש מחודשת העודפת על מנין הגז"ש שנתקבלו אי אפשר. (ע' תוס' שבת צז). אבל גז"ש דשם שם שנתקבלה בכה"ג י"ל אין גז"ש למחצה. וגדולה מזו כ' השד"ח (מע' ג כלל ח). ע"ש. וע' בשו"ת יד אליהו (סי' סו) לנ"ד. ודו"ק. וגם הלום ראיתי להגר"י ענגיל בבית האוצר (דכ"א ע"א) שהק', דל"ל קרא דקבור תקברנו, ות"ל דמת אסור בהנאה, וכל איה"נ נקברים. (וכעת אמ"א). ע"ש. ולפמש"כ לעיל ניחא. וכעת מצאתי מ"ש בשו"ת הרי בשמים רביעאה (סי' קמח). ובשו"ת כנף רננה (חיו"ד סי' לז). ובשו"ת ויחי יעקב (חיו"ד סי' עג). ע"ש. ובעיקר דין הקבורה, ע' בשו"ת הרמ"ץ (חאו"ח סי' יד) ובשד"ח (מע' ק כלל לט). ובשו"ת דעת כהן (סי' קצז). ובשו"ת ערוגות הבושם /(/ חיו"ד סי' רמז). ובס' גשר החיים ח"ב (פרק יב). ע"ש. ולכאו' י"ל עוד דקרא דקבור תקברנו בא לרבות גויים שמצוה לקברם, אע"פ ששיטת רוה"פ שמת גוי מותר בהנאה. וכ"כ בשו"ת דובב מישרים ח"א (סי' נח), שאף מת עכו"ם יש בו חיוב קבורה וכמו שעשה יהושע במלכי כנען. וכמ"ש הרמב"ן עה"ת (פר' תצא). ובשו"ת חו"י (סי' קלט). עכת"ד. אכן המעיין ברמב"ן וחו"י שם יראה שלא כתבו כן אלא לענין הלאו דלא תטמא את אדמתך. אבל מצות קבורה בעצם אין בהם. [וכן מתבאר ברד"ק יהושע (ח כט) ושם (י כז) ע"ש]. ולא אכחד שאף בזה קשיא לי ע"ד הרמב"ן ז"ל, ממ"ש בעצמו בחי' הרמב"ן (קדושין לד) דהא דקתני מעקה ואבדה ושלוח הקן מ"ע שאין הז"ג, אע"ג דבכלהו איכא לאוין, מ"מ הואיל ועיקר מצותם עשה אין הלאו שבהם אלא לקיים העשין, וז"ש ועשית מעקה תחלה והדר לא תשים דמים בביתך כלומר שלא תעכב העשה כו' ואילו היו נשים פטורות מהעשה היו פטורות אף מהלאו, שאין הלאו אלא קיום העשה וכו'. ע"ש. וא"כ ה"נ הלאו דלא תטמא את אדמתך הוא קיום העשה דקבור תקברנו, ואם אין העכו"ם בכלל המצוה דקבורה, אף בלאו דלא תטמא לא נכללו. וצריך לחלק דשאני הכא דהלאו דלא תטמא את אדמתך ממעט חוץ לארץ, וע"כ שאיננו טעם למצוה לחזק העשה, וכ"מ מד' רמב"ן שם. ואכמ"ל. וע' להלן (אות כ). ובשו"ת שאלת יעב"ץ ח"א (סי' מא). ע"ש.
 
<b>(ז)</b> עוד נראה לפע"ד ליישב קושית הגאון לב אריה הנ"ל, לפמ"ש בתוס' רי"ד קידושין (נז) וז"ל: עגלה ערופה מנ"ל דאסירא בהנאה, אר"י כפרה כתיב בה כקדשים. במס' זבחים מייתי לה מדגמרינן שם שם ממרים, מה מת אסור בהנאה אף ע"ע אסורה בהנאה, ואפשר דפליגא אהא דהכא וכו'. ובע"ז (כט:) אמרינן איפכא, דגמרינן למת שאסור בהנאה מעגלה ערופה בגז"ש שם שם. וזה מן הסוגיות המתחלפות בתלמוד [ע' תוס' מנחות נח סע"ב]. ע"כ. והנה לפנינו בזבחים לא נזכר דבר זה. ובהגהת זר זהב בתוס' רי"ד שם הגיהו: שצ"ל בכריתות (ו) דילפינן מדכתיב וערפו שם את העגלה שם תהא קבורתה. ולרבינו היתה גירסא אחרת שם. ע"כ. ודוחק. וע' בזבחים (מו) ובפרש"י שם ד"ה ועגלה ערופה, שהביא ג"כ הדרשא דשם תהא קבורתה. ואפשר דבתוס' רי"ד היה גורס שם כאמור. ובאמת שמצאנו דרשא זו בירושלמי (פ"ה מע"ז הי"ב) בזה"ל: עגלה ערופה (דתנן במתני' התם שאסורה בהנאה), שם שם, מה שם האמור להלן אסור בהנייה, אף שם האמור כאן אסורה בהנייה. ופי' הפני משה, שם האמור להלן, גבי מרים. ע"ש. הא קמן דיליף עגלה ערופה ממת. ונראה דנפק"ל דמת אסור בהנאה, מע"ז ומשמשיה שאסורים בהנאה. וכמ"ש (סנהדרין מז:) ורבא גמר שם שם מע"ז. (ופרש"י, במרים כתיב ותמת שם מרים ותקבר שם, ובע"ז כתיב אבד תאבדון את כל המקומות אשר עבדו שם הגוים.) מה ע"ז בהזמנה לא מיתסרא אף ה"נ בהזמנה לא מתסרא. ע"ש. ולפי הירושלמי וכן להגירסא דמייתי התוס' רי"ד הנ"ל ילפינן לה לכולא מילתא מע"ז שגם המת אסור בהנאה. ולא מבעיא לר' ישמעאל (בע"ז נב), דדריש (המשך הפסוק) אשר אתם יורשים אותם את אלהיהם, מקיש אלהיהם לכלים מה כלים עד שיעבדו אף אלהיהם נמי עד שיעבדו. וא"כ בודאי דשפיר ילפינן מת מע"ז גופא שהוקשה לכלים שלה בדיני איסור הנאה, אלא גם לר"ע (שם) דלא מקיש משום דס"ל את הפסיק הענין, ולהכי ע"ז של גוי אסורה מיד. מ"מ שפיר ילפינן מת ממשמשי ע"ז. ומה גם שי"ל דאף לר"ע לא לכל דבר הפסיק הענין, אלא לענין זה בלבד שלא תיאסר הע"ז עד שתיעבד. וכמ"ש התוס' שם. וע' בתוס' ע"ז (כט:) ד"ה אתיא שם שם, שהקשו באמת דאדיליף בגמ' התם תקרובת ע"ז ממת דכתיב ויאכלו זבחי מתים, ומת מעגלה ערופה, נילף מת גופיה מע"ז עצמה מגז"ש דשם שם, וכדיליף בסנהדרין. ותי' דהתם משמשין ממשמשין גמר, תכריכי המת מכלים של ע"ז שבהם הכתוב מדבר. ע"ש. אולם להירוש', ולאידך גירסא דהתוס' רי"ד בגמ' דידן, קושטא דמילתא היא דכולה מילתא ילפינן מע"ז ומשמשיה. (וע' בהרמב"ם (פ"ז מה' עכו"ם ה"ד) ובלח"מ שם. וע' בתוס' ישנים (יומא ס) ד"ה ועגלה (הראשון) ע"ש.) וכן מבואר בשו"ת מהרשד"ם (חיו"ד ס"ס ר) שאיסור הנאה במת ילפינן מע"ז. ע"ש. וכן מצאתי להגאון מראה הפנים (פ"א דב"ק סוף ה"א) שכ', דה"ט דרמב"ם דס"ל דעור המת אסור בהנאה, ולא יליף מת מע"ע וע"ע גופה כקדשים דעורותיהן מותרים בהנאה. משום דלשטתיה אזיל שפסק כרבא דס"ל (סנהד' מז:) דהזמנא לאו מילתא היא, משום דגמרי' שם שם מע"ז, ולא גמרי' מע"ע דמיתסרא בהזמנה. וחולק עמ"ש התוס' דאף לרבא מת גופיה ילפינן מע"ע, אלא ס"ל להרמב"ם דכולה מילתא ילפינן מע"ז. ונמצינו למדין דאביי ורבא דפליגי בהזמנה אי מילתא היא, פליגי נמי בעור המת אם אסור בהנאה או לא, וסוגיא דע"ז (כט:) אזלא אליבא דאביי. כנ"ל לד' הרמב"ם. עכת"ד. גם בשו"ת קרית מלך רב ח"ב (סי' כז) העלה בדעת הרמב"ם דאליבא דרבא אה"נ דמת גופיה מע"ז גמרינן, והסוגיא דע"ז (כט:) אזלא אליבא דאביי. ודלא כהתוס'. ע"ש. [וע' בשו"ת מהר"ם שיק (חאו"ח סי' פ). ובשו"ת אבני נזר (חאו"ח סי' יח). ע"ש]. וע"ע בחי' הרמ"ה סנהדרין (מז:) ד"ה קבריה דרב. ע"ש. וא"כ ניחא קו' הלב אריה הנ"ל שמכיון שאיסור הנאה דמת ילפינן מע"ז אף עור המת נאסר בהנאה מה"ת, כדין ע"ז שנאסר בה עורות לבובין. ועגלה ערופה גופה לאו מקדשים ילפינן כדי שנאמר שעורה מותר בהנאה, אלא ממת ילפינן לה. והיא עצמה נקברת בעורה. ותקרובת ע"ז נמי דילפינן איסור הנאה שלהם מהיקשא דזבחי מתים, מה מת אסור בהנאה כו', אף עצמותיה וקרניה וטלפיה ועורה הכל אסור בהנאה. כמ"ש הרמב"ם (פ"ז מעכו"ם ה"ג). ע"ש. וע"ע בס' ווי העמודים (סי' שי אות ב). ע"ש. והנה הגאון ערוך השלחן (סי' שמט סק"ב) כ', דה"ט דהרמב"ם דס"ל עור המת אסור בהנאה, ולא חייש למ"ש התוס' (נדה נה), משום דמקדשים אין ראיה, שהרי גם עצמות שאין ראויים לאכילה מותרים בהנאה גבי קדשים, ואילו במת אסור. ע"כ. ומעכ"ת העיר ע"ז, שהרי גם בקדשים עצמות העולה שכולה כליל אסורים בהנאה, וא"כ לחומרא מקשינן. ע"כ. ולכאורה יש מקום לבעל דין לחלוק דנהי דהעצמות עולים יחד עם בשר העולה, מ"מ הרי אם פירשו לא יעלו. כמ"ש בחולין (צ). וא"כ אין מזה ראיה לאסרם בהנאה. ומ"מ קושטא קאי שהם אסורים בהנאה, ומועלים בהם אם פירשו לאחר זריקה. וכמ"ש הרמב"ם (פ"ב מה' מעילה הי"ב). וע"ש בכ"מ. ועכ"פ הדבר ברור שעצמות המת אסורים בהנאה. וכמבואר מד' הרמב"ם (פי"ד מאבל הכ"א) שכ', המת אסור בהנאה כולו חוץ משערו שהוא מותר בהנאה מפני שאינו גופו. עכ"ל. ולאפוקי ממ"ש בשו"ת חלק לוי (חיו"ד ס"ס קכה) שעצמות המת מותרין בהנאה והוכיח כן מדין עצמות קדשים דמוכח בהרא"ש (חולין צח:) שמותרין בהנאה. ע"ש. וליתא. ואף התוס' נדה שהתירו עור המת בהנאה, יודו בעצמות שאסורים בהנאה. וכאמור.
 
<b>(ח)</b> ועכ"פ רבו הראשונים דס"ל דעור המת אסור בהנאה מה"ת, הלא הם: הרמב"ם (פי"ד מה' אבל הכ"א). ובכ"ד. ור"ת בתוס' סנהדרין (מח) והרמב"ן בחי' לחולין (קכב) ובחי' לכתובות (ס) והרא"ה והריטב"א כתובות (שם). וכן דעת הרשב"א והר"ן בחי' לנדה (נה). והרא"ש בתוספותיו לנדה (שם) וכ"ה במאירי נדה (שם). והכי נקטינן. וכבר מני"ר אסף כעמיר גורנה דברי הפוסקים בזה. ושהעיקר כרוה"פ דעור המת אסור בהנאה. והוסיף עוד, דאעיקרא דמילתא קרום העין דין בשר יש לו, ולא דין עור, וכדמוכח בחולין (צ), והקטיר הכהן את הכל המזבחה, לרבות העצמות והגידין והקרנים והטלפים וכו'. ודפח"ח. והן אמת שכמה ממחברי דורינו הבינו שדין קרום העין כדין העור, וסמכו ע"ד /על/ דברי התוס' נדה (נה) בתי' הב', דעור המת מותר בהנאה, להתיר בנ"ד, מ"מ לפי האמת נראה כמ"ש מעכ"ת. ומכ"ש ללישנא קמא דהגמ' (נדה נה) דעור חשיב גזעו מחליף, ואילו קרום העין ודאי שאין גזעו מחליף. ומה גם שרבו הראשונים שאוסרים עור המת בהנאה מן התורה. והכי נקטינן.
 
<b>(ט)</b> ומעתה הבוא נבוא לדין שלא כדרך הנאתן במת, ולכאורה לפמש"כ באות הקודם דילפינן מת מע"ז לאסרו בהנאה, באנו לספקן של התוס' ע"ז (יב:) ד"ה אלא, וז"ל, ושמא בע"ז אפי' ללקות אשלא כדה"נ לקי, מידי דהוה אכלאי הכרם דלוקין עליהם שלכדה"נ =שלא כדרך הנאתן= משום דלא כתיבא בהו אכילה. ובעבודה זרה נמי לא כתיב בה אכילה בתורה, אלא בדברי קבלה ויאכלו מזבחי מתים /בתוס' צ"ל: זבחי מתים/. ואפילו את"ל דמלקות ליכא איסורא מיהא איכא. ע"ש. נמצא שהתוס' מספקא להו בד"ז אם נאסר תקרובת ע"ז שלכדה"נ מה"ת. גם במשנה (ע"ז מג:) ר' יוסי אומר שוחק וזורה לרוח או מטיל לים. אמרו לו אף הוא נעשה זבל ונאמר ולא ידבק בידך מאומה מן החרם. ובתוס' שם, דאע"ג דגבי חמץ אמרי רבנן בפסחים (כח), מפרר וזורה לרוח. י"ל שאני התם דכתיב לא יאכל הילכך אינו אסור אלא כדה"נ גמורה. אבל בע"ז כתיב לא ידבק כו'. א"נ רבנן דהתם היינו ר' יוסי דהכא. ע"כ. וכ"ה בתוס' פסחים (כח) ד"ה ותנן. נמצא דתליא בב' תי' התוס' אם יש לאסור בע"ז גם שלכדה"נ. והמהר"ם חלאוה בפסחים שם הביא רק התירוץ, דרבנן דפסחים היינו ר' יוסי. אלמא דחמץ וע"ז שוים, וגם בע"ז שרי שלכדה"נ. גם המאירי (ע"ז מג:) כ', דהא דאמרי' בחמץ מפרר וזורה לרוח, משום דקודם איסורו הוא. ע"כ. משמע דלאחר איסורו משוינן חמץ לע"ז. ולא מפליג דשאני חמץ דכתיב ביה אכילה, אלמא דאף בע"ז שרי שלכדה"נ. אולם לכאו' יש לדחות דהן אמת שהמל"מ (פ"ה מיסוה"ת ה"ח) כ', דמ"ש התוס' ע"ז (יב:) דאיסורא מיהא איכא, היינו מדרבנן. וכמ"ש התוס' שבועות (כב:) ד"ה אהיתרא. ושם (כג:) ד"ה דמוקי. ע"ש. וכ"כ הפר"ח במים חיים בחי' לע"ז (שם). וכ"ה בשו"ת שמחת יהודה (סי' יא די"ב סע"ד). ע"ש. מ"מ הרי מצינו לה"ה (פ"ח מהמ"א הט"ז) שכ' דמלקות הוא דליכא באיסורין שלכדה"נ הוא איסור תורה מיהא איכא, וכדין חצי שיעור שאסור מה"ת ואין לוקין עליו. ע"כ. וכ"כ הארחות חיים יו"ד (עמוד רמד). ע"ש. ולפ"ז י"ל דהתוס' פסחים פשיטא להו דשלכדה"נ אסור בע"ז מדאו'. ובהך שינויא דלא מפלגי בין חמץ לע"ז, סברי דאף בשאר איסורין כגון חמץ הו"ל כדין חצי שיעור דאיכא איסור תורה, וכדעת ה"ה, ומש"ה מוכרחים לומר דרבנן דהכא כר' יוסי בע"ז דס"ל דלא גזרינן כלל פן יעשה זבל ויבא ליהנות ממנו. והשתא גם המהר"ם חלאוה והמאירי הנ"ל יוכלו לסבור כן. ואין להכריח מדבריהם דס"ל דשלכדה"נ שרי בע"ז. ברם כד דייקינן פורתא חזינן דליתא. דהא כ' המהר"ם חלאוה גופיה בפסחים (כה:) בד"ה מידי דרך הנאתן קא עבידנא, ואע"ג דאין לוקין אמרו אבל איסורא דרבנן מיהא איכא. במקום חולי ל"ג בה רבנן. עכ"ל. וכ"כ המאירי (פסחים כד:) ד"ה כל, שהואיל ויש בה קצת חולי במקום צערא לא גזרו רבנן. ע"ש. נמצא דתרוייהו רבנן קדישי ס"ל דאיסורא דרבנן הוא דאיכא בשאר איסורין שלכדה"נ. וא"כ מדוע לא חילקו בפשיטות בין חמץ דכתיב ביה אכילה, לאיסורי ע"ז דכתיב בהו ולא ידבק בידך כו'. אלא ודאי דס"ל שאף בע"ז לא נאסר שלכדה"נ, ורק מדרבנן אסור כשאר האיסורין.
 
<b>(י)</b> איברא דהתוס' ע"ז (יב:) הנ"ל, כתבו להוכיח דבע"ז גם שלכדה"נ אסור, מידי דהוה אכלאי הכרם דלוקין עליהם אף שלכדה"נ, משום דלא כתיב בהו אכילה. ובע"ז נמי לא כתיב בה אכילה באורייתא, אלא בדברי קבלה, ויאכלו מזבחי מתים וכו' ואתקש זבח למת כדאי' בפ' אין מעמידין (ע"ז כט:). ע"כ. אולם הגרעק"א בגליון הש"ס שם כ' ע"ז, ל"ז להבין, דהתינח אם היה האיסור נכתב בתורה, ולשון אכילה לא נזכר רק בד"ק, אבל האמת, הרי גם האיסור לא נכתב כלל בתורה רק בקרא דד"ק: ויאכלו זבחי מתים. ובההוא קרא הכתוב /הא כתיב/ אכילה. וא"כ הרי לא נזכר שום איסור רק בלשון אכילה. וצ"ע. עכ"ל. וא"כ י"ל דהמהר"ם חלאוה והמאירי יסברו כמ"ש הגרע"א, לקושטא דמילתא. ואין להקשות דא"כ מעיקרא היכי ילפינן איסור הנאה בע"ז מדברי קבלה, והא ד"ת מד"ק לא ילפינן. (ב"ק ב:). שכבר כ' התוס' ע"ז (נב) ד"ה תנהו, דהא דילפינן תקרובת ע"ז מויאכלו זבחי מתים, אע"ג דד"ק הן, עד דאתא דוד גמרא גמירי לה, ואתא דוד ואסמכה אקרא. ע"כ. וכה"ג בסנהדרין (כב:) וש"נ. ולא אכחד שיש מקום ליישב ד' התוס' (ע"ז יב:) הנ"ל, דס"ל דמקרא דולא ידבק בידך מאומה מן החרם, שפיר ילפינן איסור הנאה מה"ת, וכמ"ש כן להדיא בתוס' ר' אלחנן (ע"ז יב:), ועפ"ז כתב כהוכחת התוס' הנ"ל. ע"ש. וכן מבואר בירושלמי (פ"ה דע"ז הי"ב) ע"ז ועורות לבובין דכתיב לא ידבק בידך מאומה מן החרם. ע"ש. מ"מ פשטות הגמ' דידן בע"ז (כט:), דמייתי לה התוס' הנ"ל, לא משמע הכי, דיליף זבח ממת דכתיב ויאכלו זבחי מתים, ולא מייתי כלל לקרא דולא ידבק וכו'. ועוד שהנה מצינו להרמב"ם (ר"פ יא מהל' מאכלות אסורות) שכ', שהאוכל מתקרובת ע"ז אפי' כל שהוא לוקה מה"ת שנא' אשר חלב זבחימו יאכלו וכו'. והרמב"ן בהשגותיו על ס' המצות (והובא בכ"מ ולח"מ שם) כ' ע"ז, אנכי לא ידעתי מקום המלקות הזה, ולא ראיתיו בבבלי או בירוש', אבל יתכן שילקה מדכתיב פן תכרות ברית ליושב הארץ כו' וקרא לך ואכלת מזבחו, וקי"ל כל השמר פן ואל אינו אלא ל"ת. ע"ש. ולפ"ז גם בתקרובת ע"ז (דמשתעי בה התוס') אינו עובר עליה בשלכדה"נ, כיון דכתיב בה לשון אכילה. וז"ל רבינו ירוחם (נתיב יז ח"ג), וכ' התוס', שכל שאסור מחמת ע"ז אפי' שלכדה"נ אסור מה"ת, ואין נראה כן משאר פוסקים, כי יי"נ אע"פ שהוא מחמת ע"ז מותר שלכדה"נ לחולה שאב"ס וכו'. ע"ש. וא"כ לא נפלאת ולא רחוקה הסברא שכתבנו ליחס כן לדעת המהר"ם חלאוה והמאירי הנ"ל. וע"ע להרמב"ן במלחמות (פ' כיצד צולין) שכ' גבי סתם יינם דשרי בשלכדה"נ. ע"ש. ודו"ק.
 
<b>(יא)</b> והנה בפסחים (כו) אמר אביי מנא אמינא לה, דתניא אמרו עליו על ריב"ז שהיה יושב בצילו של היכל ודורש כל היום כולו. והא הכא דלא אפשר ומכוין ושרי. ורבא אמר שאני היכל דלתוכו עשוי. ופרש"י, דלתוכו עשוי, ואין הנאת צילו נאסרת דאין זה דרך הנאתו. וכ' ע"ז התוס', וא"ת והא לא כתיב אכילה (גבי מעילה), ואפי' שלכדה"נ =שלא כדרך הנאתן= יהא אסור. וי"ל דמעילה ילפינן חטא חטא מתרומה, ובתרומה כתיב אכילה. והא דאסרינן בע"ז (מח:) לישב תחת אשירה, משום דאשירה לצל עשויה והויא כדרך הנאה. ועוד דגבי ע"ז לא כ' אכילה. ע"כ. ומשמע מתי' הא' שגם בע"ז מותר שלכדה"נ. (וכן מוכח במאירי שם, שכ', ומ"מ בכתלי ע"ז אסור, שאע"פ שאף הם לתוכם עשויות, החמירו בהם להרחקה יתירה. ע"כ. וכ"ה במאירי ע"ז (מח:). וי"ל.) וע"ע בתוס' ע"ז (מח:). ועינא דשפיר חזי להטור (סי' קמב) בשם הראב"ד שכ', מותר לישב אחר בית ע"ז, ודוקא בתוכו ונגד פתחו תוך ד' אמות אסור. וכ' הפרישה שם דס"ל כתי' הא' שבתוס'. ע"ש. ואע"ג דגם בשלכדה"נ אסור לפחות מדרבנן בכל שאר האיסורים, י"ל שמכיון שהיא הנאת צל שאין בה ממש שעיקרה מדרבנן, וכמ"ש בחי' הגרע"א ליו"ד (סי' קמב) בשם המבי"ט בקרית ספר (שם), לא גזרו בכה"ג בשלכדה"נ. וכמ"ש ג"כ השעה"מ שם. ולפ"ז גם מרן בש"ע /ביו"ד/ (סי' קמב ס"י) שפסק כהראב"ד הנ"ל, מוכח דס"ל שגם בע"ז אין איסור תורה בשלכדה"נ. (וכן מוכח בביאורי הגר"א סי' קנה ס"ק כב). וכן הוכיח במישור בערך השלחן (סי' קנה סק"ו). (ומ"ש העה"ש שם, שקצת תימא על מרן, שבסי' קמב סתם כראב"ד, ובסי' קנה /ביו"ד/ כ' דשלכדה"נ דוקא לצורך חולה מותר. ע"כ. לפי האמור לק"מ. דשאני הנאת צל דהויא מדרבנן, ובשלכדה"נ לא גזרו.) כי מן האמור תשובה מוצאת למ"ש הגאון החקרי לב ח"א מיו"ד (סי' ע דצ"ט ע"ד) להקשות עמ"ש הב"י יו"ד (ס"ס קכג), שכ' הארחות חיים [על יו"ד עמוד רסט] בשם הרא"ה, שהצבע שלהם שיש בו חומץ מותר בהנאה כיון שנפגם ויצא מכלל אוכל. (וכ"ה בש"ע שם סכ"ה, ובהגה שם /ביו"ד/ ס"ס קלד) והרי בתוס' פסחים (כו) נסתפקו אם מותר שלכדה"נ בע"ז. וא"כ מה בכך שנפגם הצבע. ע"כ. ותמיהני דמאי ק"ל על הרא"ה אי ס"ל כתי' הא' של התוס' פסחים, שהרבה פוסקים סוברים כן, וכמש"כ לעיל בשם המהר"ם חלאוה והמאירי. ושכן מוכח מד' הראב"ד. ומרן הש"ע. והחק"ל גופיה להלן (ד"ק ע"ב) סבר כן בדעת הראב"ד. ומאי דק"ל עוד להחק"ל שם, שהרי הארחות חיים כת"י על הל' יי"נ כ' דסתם יינם אסור אף שלכדה"נ דהוי כחצי שיעור, אם לא במקום חולי. ע"ש. וא"כ איך התיר כאן משום שנפגם. ע"כ. (ונראה שנתכוון למ"ש האו"ח יו"ד (עמוד רמד) אות ד וע"ש.) לפע"ד יש לחלק בפשיטות שאין כל עניני שלכדה"נ שוים. וכמ"ש התוס' ב"ק (קא) ד"ה ולא יצבע, דלד' ר"ת דשלכדה"נ באיסור ערלה הוי מה"ת, הא דאמרינן (פסחים כה:) דהוה שייף לברתיה בגוהרקי דערלה, וקאמר מידי דרך הנאה קא עבידנא, התם לא הוי דרך הנאה כלל. ע"כ. וה"נ הכא חשיב לאו דרך הנאה כלל. וכדמסיים הרא"ה שם, והרי הוא כמו עפר. ובלא"ה האו"ח שם הביא חולקים על הרא"ה. ולא הכריע בדבר. כיעו"ש. ואין להאריך.
 
<b>(יב)</b> וע"פ האמור יש ליישב מה שהק' השעה"מ (פ"ה מיסוה"ת ה"ח, בראש דבריו), על מ"ש המל"מ בדעת ה"ה, דבשלא כדה"נ איכא איסורא דאורייתא, והקשה דא"כ מאי משני שאני היכל דלתוכו עשוי, והוי שלכדה"נ. דאכתי כיון דהוי איסור תורה היכי עביד הכי ריב"ז. ובשלמא אי הוי איסורא דרבנן, מש"ה התירו לדרוש לרבים כיון דלא אפשר בלא"ה [וכ"כ בקרית מלך רב (דמ"ט ע"ג) להסוברים דהוי מדרבנן]. ע"ש. ולפמש"כ בשם המבי"ט שהנאת צל שאין בו ממש הויא מדרבנן, א"ש, שהואיל ועיקר האיסור אינו אלא מדרבנן כשנוסף ע"ז שלכדה"נ מותר לכתחלה. אלא דבלא"ה לק"מ על ה"ה והמל"מ, כי ז"ל המאירי בפסחים שם, ואע"פ ששאר איסוה"נ אף שלכדה"נ נאסרו לכתחלה, בזו הקילו, אחר שאין איסור הנאתן מחמת איסור, אלא מחמת קדושה וכו'. או שמא שאין מפרשים שאין עיקר קדושתו אלא לתוכו אלא שלא הוקדש כלל אלא לתוכו. וכ"נ מד' הר"ח ז"ל. ע"כ. וכ"כ להדיא גם המהר"ם חלאוה פסחים שם כתירוץ האחרון של המאירי. ומעתה ניחא שפיר ד' ה"ה והמל"מ דשאני היכל שאין שום קדושה חוצה לו. ושו"ר שהשעה"מ עצמו העיר אח"כ כיו"ב, עמ"ש התוס' (סנהדרין פ) ד"ה בשור, דבמוקדשין יש לאסור גם בשלכדה"נ, ולכאו' מה יענו לסוגיא דפסחים הנ"ל. ותירץ שאולי התוס' יפרשו דלא כפרש"י הנ"ל, אלא ה"פ דכי אקדשינהו מעיקרא אדעתא שלא תחול קדושה אלא על מה שבתוכו, ולא על הנאת צל שמחוצה לו, ולב ב"ד מתנה עליהם כדי שלא יכשלו בו רבים. ע"ש. וא"כ ה"נ יש ליישב בזה גם דברי המל"מ הנ"ל. וכ"כ הגאון שרשי הים ח"א (ד"י ע"ב). והגאון לימודי ה' (לימוד ע). ע"ש. וזכו לכוין לפי' הראשונים. גם הרב הגרש"י הילמן ז"ל כיון לזה מדעתו בס' אור הישר (זבחים עא) ע"ש. [וע"ע בשו"ת עמק יהושע (חאו"ח ר"ס י) ד"ה איברא, שכ"כ מדנפשיה, וסיים, שזה דוחק. ע"ש]. גם הלום מצאתי כן בס' אגורה באהלך (דל"ט ע"א). אלא שראיתי להרב אגורה באהלך שם, שכ' לדחות התירוץ הראשון שכתבנו, דהא אביי ורבא פליגי אליבא דר' יהודה ור"ש דמיירי לענין שבת שהוא איסור תורה. וא"כ מאי מייתי אביי ראיה מריב"ז, דילמא שאני התם דהנאת צל הוא מדרבנן, אבל באיסור דאו' אסור. ומן התימה על המבי"ט שכ' דהנאת צל אינה אסורה אלא מדרבנן, דמסוגיא דפסחים נראה היפך דבריו. ע"כ. ולפע"ד לק"מ. שהרי מבואר בתוס' פסחים (כה:) ד"ה לא אפשר, דהכא מיירי בגרירה דכלים דליכא אלא איסורא דרבנן, שהוא חופר כלאחר יד, כדאיתא בשבת (מו:). עכ"ל. וכ"כ עוד התוס' פסחים (כו) ד"ה ותסברא והאמר רשב"פ קול ומראה וריח אין בהן משום מעילה וכו'. וקשה לר"י הא בגרירה דליכא איסורא דאו' ופליג רבא ואסר בלא אפשר ומכיון /ומכוין/ וכו'. ע"ש. ומעתה שפיר מייתי אביי מריב"ז שמתיר ליהנות מצל דרבנן, להתיר גרירה דרבנן. ודלא כרבא. ומש"ה הוצרך ג"כ רבא לדחותו דשאני היכל דלתוכו עשוי. ודו"ק.
 
<b>(יג)</b> אתה הראת לדעת שרבים אשר אתנו הסוברים להתיר באיסורי ע"ז בשלכדה"נ מה"ת מיהת, וכ"ה דעת מרן הש"ע /ביו"ד/ (סי' קמב). וכן משמע קצת מד' הרמב"ם (פי"ד מהמ"א ה"י) שכ', כל האוכלין האסורין אינו חייב עליהן עד שיאכל אותן דרך הנאתן, חוץ מבב"ח וכלאי הכרם שלא נאמר בהן אכילה. ע"ש. ואילו תקרובת ע"ז לא קאמר. ש"מ שדין ע"ז כשאר איסורין לפטור בשלכדה"נ. וע' בתוס' פסחים (כד:) אהא דקאמר אביי הכל מודין בכלאי הכרם, דהא דלא קאמר הכל מודים בבו"ח =בבשר וחלב= שמא משום שאין מזהירין מן הדין. וכ' ע"ז בגליון הש"ס, וע' ע"ז יב: תד"ה אלא. וצע"ק. ע"כ. נראה דקשיא ליה אמאי לא קאמר הכל מודין בתקרובת ע"ז. וכן הקשה הגאון דברי אמת (בקונט' ט דצ"א ע"א). ודייק ג"כ מד' הרמב"ם הנ"ל כמש"כ. ולפ"ד התוס' צ"ל שאין למדין מן הכללות אפי' במקום שנא' בהן חוץ. ושייר נמי לדידהו מעילה שלוקה אף שלכדה"נ, כמ"ש התוס' סנהדרין (פ). וכמו שיתבאר בס"ד. [וכן להשאג"א (סי' עו) שייר יוה"כ שלוקה אף בשלכדה"נ. ואכמ"ל]. הן אמת כי בחי' הרשב"א חולין (כ:) ד"ה והאמר, כ', דהא דאמרי' אין למדין מן הכללות כו' ה"מ במתני' ומתניתא, אבל במימרא דאמוראי לא אמרי' הכי דאינהו בדוקא קאמרי. ע"כ. אולם אין דברי הרשב"א הללו מוסכמים. וכמ"ש באורך בס' חנא וחסדא ח"א (דקל"ב ע"ג). ע"ש. ואיך שיהיה נראה דלדינא יש מקום לסמוך על הפו' דס"ל דאף באיסורי ע"ז אינו חייב מה"ת אלא כדרך הנאה. ולפ"ז מת נמי דילפינן ליה מע"ז, לפי שיטת הירוש', ולגירסת התוס' רי"ד בש"ס דידן, וכ"ה דעת הרמב"ם, ה"נ שאינו חייב עליו אלא כדרך הנאתו. וא"כ יש עוד מקום להקל בנ"ד להרכיב קרום עין המת בעין הסומא, משום דבכה"ג הוי שלכדה"נ =שלא כדרך הנאתן=. אלא דהתינח לגירסת הירוש', וכן לגירסת התוס' רי"ד בבבלי, וכן לדעת הרמב"ם, דילפינן מת מע"ז. אבל לגירסתינו בע"ז (כט:) דילפינן מת מעגלה ערופה, דכתיב בה כפרה כקדשים, כל זה לא יגהה מזור. (וע' בשו"ת מהר"ם שיק חיו"ד סי' שמט). וע' בש"ך (ר"ס שמט ושסד). וע"ע בשו"ת אמרי יושר ח"א (סי' לג) שכ', שמכל הפוסקים מתבאר דמת ילפינן מעגלה ערופה. ולא מע"ז. ע"ש. וא"כ באנו למחלוקת הראשונים אם במעילה חייבין גם שלכדה"נ או לא. וכאשר יתבאר בסמוך. (וע' בשו"ת עדות ביהוסף מטעלז (סי' כט ענף יד), בהא דילפי' תקרובת ע"ז ממת מהיקש דזבחי מתים, ומת בגז"ש מע"ע דהויא קדשים. ובזבחים (נ) איכא מ"ד דלא מצינן למילף בכה"ג. ע"ש.).
 
<b>(יד)</b> קושטא קאי כי התוס' פסחים (כו) ד"ה שאני, כתבו, דמעילה ילפינן חטא חטא מתרומה, וכיון דבתרומה כתיב אכילה, פטור עליהם בשלכדה"נ. ע"ש. אולם התוס' עצמם בסנהדרין (פ) ד"ה בשור, כתבו, אבל במתני' דזבחים (שכל הזבחים שנתערב בהן שור הנסקל ימותו כולן.) חיישינן לתקלה טפי, כגון וכו' חלב מוקדשין ע"ג מכתו, דשרי בשור הנסקל, לפי שאינו דרך הנאתו. (פסחים כד:). ע"כ. ומוכח דבמוקדשין כה"ג חייב אף דהוי שלכדה"נ. וכ"ה במהרש"א שם. וכן ראיתי להגאון שאגת אריה (סי' עו), שכ', דבמעילה חייב אף בשלכד"א, משום דמעילה ילפינן חטא חטא מתרומה, וכמ"ש רש"י בפסחים (לב). וכיון דלא כתיב אכילה בגופיה לוקין עליו אף שלכד"א. וכדאמרי' (פסחים כה) גבי בשר בחלב, אע"ג דיליף לה מגז"ש דבשר בשדה טריפה לא תאכלו, דמה"ט לא כ' רחמנא אכילה בגופיה לומר שלוקין עליו אף שלא כד"א. וה"נ גבי מעילה. ודלא כהתוס' פסחים (כו) שכ' דבמעילה אינו חייב שלכד"א. עכת"ד. גם בשו"ת שמחת יהודה אליעזר (סי' יא, די"ג ע"ד), הביא מ"ש המל"מ פ"ה מיסוה"ת להוכיח מהתוס' פסחים (כו) דבהקדש אין חייבין בשלכדה"נ. ותמה עליו, שהרי לא כ' כן התוס' אלא אליבא דרבא, אבל לפ"מ דקי"ל כאביי, הדר דינא דבמעילה חייבין אף שלכדה"נ. וכן מתבאר במהרש"א שם. וכ"כ התוס' עצמם בסנהדרין (פ) ד"ה בשור וכו'. ע"ש. וכ"כ בס' אגורה באהלך (ד"מ רע"א), שלא כ"כ התוס' אלא לרבא, משא"כ לאביי דקי"ל כוותיה דבב"ח חייב עליו שלכדה"נ משום דלא כ' אכילה בגופיה, ה"נ לענין מעילה חייב אף בשלכדה"נ. והביא שכ"כ התוס' זבחים (עא) דחיישינן שיניח חלב ע"ג מכתו דבשור הנסקל שרי ובמוקדשין אסור. ע"ש. ודו"ק.
 
<b>(טו)</b> ומיהו אכתי לא נפקא מפלוגתא דרבוותא קמאי, כי הנה הרמב"ם (פ"א מה' מעילה ה"ג) כ', כל המועל בזדון לוקה ואזהרה של מעילה מזה שנאמר בתורה לא תוכל לאכול בשעריך כו' ונדריך. מפי השמועה אמרו שזו אזהרה לאוכל מבשר עולה הואיל וכולו לשם. והוא הדין לשאר כל קודש שהוא להשם לבדו, בין שהוא מקדשי מזבח בין מקדשי בדק הבית, אם נהנה מהן שו"פ לוקה. ע"כ. הא קמן דהרמב"ם יליף מעילה מקרא דכתיב ביה אכילה, ולפ"ז אין חייבין במעילה אלא כדרך הנאתן. (ואמנם הראב"ד בהשגות כ' ללמוד חטא חטא מתרומה.) ומכאן תשובה מוצאת למ"ש הגאון ר' אלחנן בשו"ת עין יצחק (חיו"ד סי' לא אות ג), בדברי הרמב"ם (פ"י מתרומות הי"א) נזיר ששתה יין תרומה משלם הקרן ואינו משלם החומש. והוא לפי גירסתו בתוספתא. וה"ט כמ"ש הכ"מ שם שכיון שאסור אף ביין של חולין, לאו דרך שתיה הוא. וקשה דבכריתות (יג:) תנן יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות ואשם א', טמא שאכל חלב והוא נותר מן המוקדשין ביוה"כ. וקשה כיון ששגג באיסור אחר זולת הקדש לא יתחייב חומש. ואינו חייב בקרבן אם אינו חייב בחומש. כמ"ש התוס' פסחים (כט) ד"ה ר' נחוניא. וי"ל עפמ"ש השאג"א (סי' עו) דבהקדש חייב אף שלכד"א. וא"כ כיון שעיקר טעמו של הרמב"ם דפוטר הנזיר שאכל תרומה מן החומש משום דהו"ל שלכד"א, בקדשים דחייב שלכד"א, חייב גם בנתערב עמו איסור אחר. ומזה סייעתא להשאג"א. וא"ש. כנלע"ד עכ"ד. ותמיהני שלא השגיח הרב בד' הרמב"ם הל' מעילה הנ"ל, דס"ל שנאמר אכילה בהקדש. וכל יסודו של השאג"א הוא משום דלא כתיב אכילה בגופיה. והיינו לד' רש"י ותוס', וכן לד' הראב"ד הנ"ל, אבל להרמב"ם ליכא למימר הכי. וכן מצאתי להשער המלך (פ"ה מיסוה"ת ה"ח), שהוכיח במישור דלדעת רבינו הרמב"ם דאזהרה דמעילה נפק"ל מלא תוכל לאכול בשעריך, דפשיטא ודאי דשלכדה"נ מותר. והתוס' דפסחים (כו) ס"ל דאזהרה דמעילה נפק"ל מחטא חטא דתרומה. וכפרש"י (ושם הביא גם דברי התוס' סנהדרין (פ) דס"ל לחייב במוקדשין שלכדה"נ, וכ' לתמוה ע"ז, שהרי בסוגיא דפסחים (כו) מוכח דשלכדה"נ בהקדש מותר. ולכן העלה דס"ל להתוס' דפי' שאני היכל דלתוכו עשוי, ר"ל שלא תחול קדושתו רק בפנים ולב ב"ד מתנה ע"ז. ע"ש. לכאו' בלא"ה י"ל כמ"ש בתוספות הרשב"א (פסחים כו), אחר מ"ש כלשון התוס' ולי נראה משום דהיכל מחובר ואין מעילה במחובר וכו'. ע"ש. (וע' בהגהות זהב שבא בסוה"ס שם). וזה מלבד מה שי"ל שד' התוס' אליבא דרבא, משא"כ אליבא דאביי, דס"ל דמכיון דלא כ' אכילה בגופיה שרי שלכדה"נ.) ע"ש. וכ"כ בס' לימודי ה' (לימוד ע) שלדעת הרמב"ם דיליף מלא תוכל לאכול בשעריך מותר במעילה בשלכדה"נ. ע"ש. וכן העלה בשו"ת עמק יהושע (א"ח סי' י). ע"ש.
 
<b>(טז)</b> אולם גם לדעת הרמב"ם (והתוס' פסחים כו) דבהקדש אינו חייב בשלכדה"נ, י"ל דבמת חייב גם בשלכדה"נ, משום דלא כתיב אכילה בגופיה. וכדאמרי' הכי בבשר בחלב. (וכ"כ האחרונים הנ"ל אליבא דאביי גם בהקדש.) אמנם י"ל דתליא בפלוגתא אי אמרינן דון מינה ומינה, או דון מינה ואוקי באתרה. וע' בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' שמט) שהביא קו' המל"מ, דלמה לא פסק הרמב"ם שהנהנה מן המת לוקה, כמו הנהנה מן הקדשים. דהא מת ילפינן מעגלה ערופה דכתיב בה כפרה כקדשים. ותירץ, דלק"מ, שהואיל ופסק הרמב"ם כרבנן דר"מ בשבועות (לא:) דדון מינה ואוקי באתרה, ה"נ הכא ילפינן מע"ע ואוקי באתרה. ע"ש. ובאמת שאין זה פשוט כלל שדעת הרמב"ם לפסוק דון מינה ואוקי באתרה, שהרי (בפי"ז ממעה"ק) פסק כמ"ד דון מינה ומינה. וכבר עמד בסתירת דברי הרמב"ם בזה בשו"ת שאגת אריה החדשות (דיני חדש סי' יא). ועש"ב. ובס' מרכבת המשנה (פט"ז ממעה"ק) כ' שדעת הרמב"ם באמת לפסוק כמ"ד דון מינה ומינה. ומיישב ההיא דשבועות לפי דרכו. והובא בשו"ת בנין ציון הישנות (סי' לח). ואיהו מסיק התם כל בתר איפכא. ע"ש. נמצא שלא יצאנו מידי מחלוקת אם המת נאסר שלכדה"נ או לא.
 
<b>(יז)</b> ואנכי הרואה להגרע"א בגליון הש"ס (ע"ז יב:) שכ', גם ק"ל אמאי לא אמרו (התוס') בפשיטות דכיון דאיתקש לזבחי מתים, ובמת אף שלא כדרך הנאתו אסור, דבמת לא כתיב אכילה, ע"ש. וזה כשיטת הגנת ורדים (חיו"ד כלל א סי' ד) שהעלה שהמת אסור בהנאה אף שלכדה"נ כיון דלא כ' ביה אכילה, ודמי לבב"ח וכלאי הכרם. ועגלה ערופה נמי לא כ' בה אכילה, אלא אמר קרא וערפו שם, שם תהיה קבורתה, שטעונה גניזה. ומ"ש דע"ע כפרה כתיב בה כקדשים, הא אצטריך לכמה מילי אחריני. ושוב הביא דברי הרדב"ז ח"ג (סי' תקמז) שכ' דאין איסור הנאה במת אלא כדרך הנאתו. ותמה עליו מטעם הנ"ל. ע"ש. [והראיה שכ' הגו"ר שם מסנהדרין (מז:), קבריה דרב הוו שקלי מיניה עפרא לאישתא בת יומא, אתו א"ל לשמואל, א"ל יאות עבדין, קרקע עולם היא ואינה נאסרת. ותיפוק ליה דהו"ל שלכדה"נ ולצורך חולי מותר. ע"כ. יש לדחות עפמ"ש הרמב"ם בפי' (יומא פג) דרפואה סגוליית שאינה טבעיית לא הותרה אף לחולה שיב"ס. וה"נ אין רפואה זו טבעית. וכבר העירותי בזה בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' כד אות ט). ע"ש]. וכבר רמז הגרע"א בחי' ליו"ד (סי' שמט) לד' הגו"ר הנ"ל, שאף שלכדה"נ לצורך חולי אסור במת. ע"ש. וכן מוכח מד' הרמ"א בדרכי משה (סי' שסח אות ד). ע"ש. וכ"כ בפשיטות בשו"ת חבצלת השרון (חיו"ד סי' צה). ע"ש. כל קבל דנא חזי הוית להגאון מהר"ש קלוגר בס' מי נדה (בדף נה) דפשיט"ל דאף במת אין איסור אלא כדרך הנאתו. ע"ש. וכן דעת הגר"ש לנדא בשו"ת שיבת ציון (ס"ס סב). וכ"כ בשו"ת דודאי השדה (סי' נא). ובס' דבורי אמת (סי' שמט). ע"ש. וכ"כ בשו"ת ויחי יעקב (חיו"ד סי' עג). ע"ש. וכן מצאתי עוד להגאון משחא דרבותא יו"ד (סי' שמט), שהתיר לעשות רפואה מעצמם המת גוי. ואף שהרשב"א בתשו' פסק דמת גוי אסור בהנאה, וכן פסק מרן בש"ע, מ"מ הא קי"ל, שכל האסורים בהנאה, מה"ת שלא כדה"נ מותר ליהנות מהן, ועצמות המת דרך הנאתן לעשותן קתא דסכיני וידות הכלים. וא"כ כשמעשן בהם הו"ל שלכדה"נ ושרי. ע"ש. ומ"ש מרן החיד"א בשיו"ב (סי' שמט) לאסור לעשות סגולה בעישון שן של מת גוי, משום דדעת מרן לאסור בהנאה אף במת גוי. ע"ש. י"ל כמש"כ לעיל דדרך סגולה שאני. +/מלואים/ כ"כ השדי חמד (מע' ה כלל עח). ע"ש.+ ואע"ג דהוי שלכדה"נ, ואין זה אלא מדרבנן, מ"מ לא הותר בכה"ג אלא כשעושה כן דרך רפואה טבעית לחולה שאב"ס. וכנידון המשד"ר דמיירי שעושה כן ע"פ הוראת רופא. ע"ש. וע' ברכ"י א"ח (סי' שא סק"ו) שהרמב"ן והרשב"א פליגי על הרמב"ם הנ"ל וס"ל שאין חילוק בין רפואה טבעית לרפואה סגוליית. וע"ש. וע"ע בס' טוב עין (סי' יח אות סב). ואכמ"ל. וע' בס' אור הישר זבחים (עא:), שהק' עמ"ש רשב"ם (ב"ב קטז) גבי דין גרמא דעשיראה ביר, שנשאר אצלו שן אחד מבנו ובו היה מנחם למרי נפש האבלים. שהשן של מת אינו טמא כדתנן באהלות (פ"ג מ"ג) וכו'. והיאך נהנה מן השן של המת שאסור בהנאה. ותירץ דאפשר דשאני שן שכשם שאינו מטמא כך אינו נאסר בהנאה, דלא חשיב כגוף המת. ע"ש. ואשתמטיתיה מ"ש בחי' הר"ן חולין (קכב) וז"ל: ויש שתירצו שכל דבר מן המת שגזעו מחליף ואינו מטמא אינו אסור בהנאה. והיינו דאמרי' דין גרמא דעשיראה ביר, ושן הוה שגזעו מחליף ואינו מטמאתו. ולאו מילתא היא, דהתם מאי הנאה הוה לה מיניה. ע"כ. וכ"ה בחי' הרמב"ן הנד"מ (ניו יורק תשט"ו) על חולין שם. ע"ש. ועמש"כ להלן (אות טז). ודו"ק.
 
<b>(יח)</b> וחזיתיה למעכ"ת שיחיה (באות ז) שכ' לתלות ד"ז אם המת אסור בשלכדה"נ מה"ת, בדין אם עור המת אסור בהנאה, דלהתוס' נדה (נה) וזבחים (עא:) שעור המת מותר בהנאה, משום דילפינן מת מע"ע דכתיב בה כפרה כקדשים, ועור קדשים מותר. ולפ"ז ה"נ שלכדה"נ דשרי גבי קדשים שרי נמי במת. אבל לפמ"ש התוס' סנהדרין (מח) ורוב הפוסקים דעור המת אסור בהנאה מה"ת, ומשום דס"ל כמ"ש הצמח צדק (סי' יג) דילפינן איסור הנאה בע"ע מדכתיב וערפו שם שם תהא קבורתה (כריתות ו). ומש"ה הוי עור בכלל בשר לאסרו בהנאה. כיון דלא ילפינן לה מקדשים, וה"נ לענין שלכדה"נ יש לאסור כיון דלא כ' אכילה בע"ע =בעגלה ערופה=. עכת"ד. אולם לפע"ד אשתמטיתיה להצמח צדק דברי התוס' ישנים (יומא ס:), דהא דיליף בכריתות (ו) מדכתיב וערפו שם מלמד שטעונה גניזה, לאו משום דמתיבת שם שמעינן איסור הנאה, אלא לפי האמת נקט שאסורה בהנאה. ע"ש. ומה שרצה הצ"צ לדייק מד' התוס' (ע"ז כט:) דעיקר ילפותא מוערפו שם, שסיימו בסו"ד: וגם אצטריך לדמותה לקדשים לומר שאינה אלא ביום וכו'. ע"ש. הנה בתוס' קידושין (נז) מבואר שהוא תירוץ בפ"ע. ע"ש. וכן העיר בזה הגאון תשובה מאהבה (סי' מז) ע"ד הצ"צ. ע"ש. גם בשו"ת יד אליהו מלובלין (סי' סו) העיר ע"ד הצ"צ, דבע"כ לאו לכל מילי ילפינן מת מעגלה ערופה. ע"ש. גם הפני יהושע קידושין (נז) כ' דליכא למילף מפשטא דקרא דוערפו שם לאסרה בהנאה. וכו'. ע"ש. וראיתי להחת"ס (חיו"ד ס"ס שכז) שכ', שעשבים שגדלו על קרקע הקבר שנתלשה ואח"כ נתחברה לא נאסרו, דהא לא ילפינן האי איסורא אלא מעגלה ערופה דכתיב בה כפרה כקדשים, ובקדשי מזבח אין מעילה בגידולין כדאי' בתמורה (לא:) וכו'. ע"ש. ומ"מ י"ל דלענין עור מיהא לא ילפינן מקדשים להתיר, וכמ"ש החת"ס גופיה בחי' לע"ז (כט:) דילפינן לאסור עור עגלה ערופה בהנאה, מדכתיב הערופה, ודרשינן בחולין (יא) הערופה כשהיא שלמה. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' שמט) שהעיר, דהואיל וילפינן איסור הנאה במת מדכתיב ותמת שם מרים ותקבר שם, ושם הרי נקברה בעורה. ע"ש. וא"כ שפיר שמעינן איסור הנאה בעור המת בלאו קרא דוערפו שם. ואין לנו כל הכרח לומר שהפוסקים שאוסרים עור המת בהנאה ילפי דוקא מקרא דוערפו שם, וא"כ אכתי איכא למילף היתר הנאה בשלכדה"נ במת, או מהקדש, או מע"ז, למ"ד דון מינה ומינה. (וכעין מ"ש החת"ס הנ"ל להתיר מה"ט ליהנות מגידולין שעל קרקע הקבר) וניחא בזה קושית מעכ"ת שליט"א על הרדב"ז דס"ל דעור המת אסור בהנאה מה"ת, ואיהו גופיה מתיר ליהנות מן המת בשלכדה"נ לצורך חולי. והניח בצ"ע. ולפי האמור לק"מ דלא תליא הא בהא. ומדברי הרדב"ז יש סייעתא לדברינו. (וכבר כתב מני"ר (באות ד) שאף המראה הפנים ס"ל דאין להתיר בשלכדה"נ במת, מ"מ אין דבריו מוכרחים.) וכבר הבאנו הרבה אחרונים שעומדים בשיטת הרדב"ז להתיר שלכדה"נ במת. וע"ע בשו"ת חסד לאברהם תאומים ח"א (חיו"ד סי' קט). ע"ש. וממילא י"ל דבנ"ד שהוא לפקוח עינים עורות יש להתיר הניתוח הפלסטי אף במת ישראל.
<h3>סימן כב</h3>
 
בדין מצות קבורה על פחות מכזית מאיברי המת.
 
<b>(יט)</b> ברם אכתי איכא לעיוני דהא מ"מ יש מצות קבורה על קרום עין המת בכלל המת כולו. אולם בתי"ט (פ"י משבת מ"ה) כ' שיש מצות קבורה בכזית מן המת, ואפשר דבפחות מכזית אינו מצווה לקברו. ע"ש. והמל"מ (סוף הל' אבל) כ', ואין דבריו נראים אצלי, שאין חיוב קבורה בכזית מן המת וכדאמרי' בירוש', כי קבור תקברנו מכאן שאינו נעשה מת מצוה עד שיהא ראשו ורובו. ע"ש. וכ"כ בתפארת ישראל (ספ"י דשבת). ובמנחת חינוך (מצוה תקלז) כ', ונראה דאף בכזית מן המת נוהג מצות קבורה, ואף דלענין טומאת כהנים שמטמאים למת מצוה אינו אלא בראשו ורובו, וכמ"ש ביו"ד (סי' שעד), אפשר שגזה"כ הוא שם. ואפשר שאף בפחות מכזית יש מצות קבורה. ומ"מ צ"ע. עכ"ד. ובשו"ת חלק לוי (חיו"ד סי' קכה) הביא דברי המל"מ הנ"ל, וכ', שנ"ל שאם נקבר ראשו ורובו נתקיימה בזה המצוה של קבור תקברנו. וממילא מותר לשרוף את חלק הנשאר. ולפ"ז מיושבים ד' התוס' תענית (טו:) ד"ה ונותנין אפר מקלה, וז"ל: ואותו אפר הוא מעצם אדם, שהרי האפר הוא לזכרון מעשה העקדה, ושם היו עצמות. עכ"ל. וקשה, שהיאך שרפו עצמות אדם, והרי צריכים קבורה. ולפי האמור ניחא דבקבורת ראשו ורובו של המת ג"כ סגי, והשאר מותר לשרוף. ע"כ. ולפעד"נ כל בתר איפכא. שע"כ לא כ"כ המל"מ אלא כשנמצא מן המת כזית או יותר, ולא נמצא ראשו ורובו, אבל אם המת שלם או שראשו ורובו לפנינו, וקיימנו בו מצות קבורה, ושוב נמצא כזית מן המת או אבר ממנו לכ"ע חייבין לקברו. וכמבואר להדיא בירושלמי (פ"ז דנזיר ה"א). תקברנו, כולו ולא מקצתו, תקברנו, מכאן שאם שייר ממנו לא עשה כלום. כי קבור תקברנו, מכאן שאינו נעשה מת מצוה עד שיהא ראשו ורובו. תני ר' ייסא קומי ר' יוחנן, כשם שאדם מטמא למת מצוה כך אדם מיטמא על אבר מת מצוה. א"ל ריו"ח ויש כן? תפתר בחוזר. והרמב"ן בס' תורת האדם (ענין הכהנים, דמ"ג ע"א), הביא דברי הירוש' הנ"ל, ופירש, כלומר אין נעשה מת מצוה מתחלה אא"כ מצא ראשו ורובו, אבל מצא ראשו ורובו וקברו, חוזר אפי' על אבר אחד ממנו וקוברו עמו. ע"כ. וכ"כ כיו"ב הרא"ש בהלכות קטנות (ה' טומאה סי' ג). וכ"פ הטוש"ע /ביו"ד/ (סי' שעד ס"ב) וז"ל, אינו נקרא מת מצוה לענין זה אא"כ מצא ראשו ורובו, ואם מצא רובו ורובו חוץ מאבר א' חוזר ליטמא בשביל אותו אבר. ע"כ. ונראה מזה דאפי' מצא האבר החסר לאחר זמן, שלא היה עם ראשו ורובו, אמרינן מחוסר קריבה לאו כמחוסר מעשה דמי ויש עליו חובת קבורה. וע' בס' האשכול ח"ב (עמוד קעה) שהביא ג"כ ד' הירוש', ופי' שכבר נטמא למת מצוה ושכח אבר א' מלקברו חוזר ומטמא, שאבר זה היה עליו דין מת מצוה. עכ"ל. ולכאו' משמע שהאבר היה יחד עמו במחיצתו, שמכיון שכבר חל עליו דין מת מצוה לא פקע, אבל הלא"ה פטור מלקברו. ומיהו אינו מוכרח בכוונת בעל האשכול, ויש להעמיס בדבריו כהרמב"ן והרא"ש. וע' בשו"ת צפנת פענח ח"א (סי' כ'). ובשו"ת קול מבשר (סי' א די"א ע"א). וי"ל ע"ד. ע"ש. וע' בשו"ת מלמד להועיל (חיו"ד סי' קיד), בשם ס' חיי עולם (עמוד מד) שכ', דאף התוי"ט הנ"ל מיירי בכזית הבא ממת גדול, ומש"ה חייב לקברו. ע"ש. וכבר קדמו בזה בשו"ת תפארת צבי (חאו"ח סי' כז) ד"ה והנה. ע"ש. וכ"ה בשו"ת מהרש"ם ח"ד (סי' קיב). ע"ש. ולכאורה בכה"ג אף בפחות מכזית לא פקע ממנו חובת קבורה, הואיל וחזי לאצטרופי ומחוסר קריבה בעלמא הוא ואפי' חצי אבר ראוי להצטרף עם המת. ועכ"פ מ"ש החלק לוי שבקבורת ראשו ורובו סגי והשאר מותר לשרוף, הוא תמוה מאד מדברי הירושלמי וכל הפוסקים.
 
<b>(כ)</b> ואשר העיר החלק לוי הנ"ל מהתוס' תענית (טז:), דהיכי משכחת לה עצמות אדם שנשרפו, והרי צריכים קבורה. לכאורה היה מקום לומר דבעצם מת גוי איירי, שאין כל מצוה מה"ת לקברו. וכגרסינן בירושלמי (רפ"ז דנזיר), כי קללת אלקים תלוי, את שהוא מוזהר על קללת השם מוזהר הוא על מת מצוה וכו'. התיבון הרי עכו"ם, אלו שמיתתן בתלייה יצא זה שמיתתו בסייף. ופי' בקרבן העדה, התיבון הרי עכו"ם, שמוזהרים על קללת ה' שהיא אחת ממצות ב"נ ואפ"ה אין מצוה בקבורתן. ומשני אלו שמיתתן על ברכת ה' בתליה דהיינו ישראלים, עליהם מצווים בקבורה, דכתיב כי קבור תקברנו כי קללת אלקים תלוי. משא"כ עכו"ם מיתתן על כל אזהרתם בסייף. ע"כ. (ולפי' הפני משה שם אין ראיה.) וכן מצאתי בשו"ת חסד לאברהם תאומים ח"א (חיו"ד סי' קט) בד"ה והנה, שכ' בפשיטות שמתי עכו"ם וכן עבד אין בהם מצות קבורה. כמ"ש הפוסקים בדין נפל שאין מצוה בקבורתו, דכתיב לא תסיג גבול רעך כו' בנחלתך אשר תנחל, כל שיש לו נחלה יש לו גבול. (ע' נדה נז רע"א). ע"כ. [וע' בשו"ת חת"ס (או"ח ס"ס רח) דפשיט"ל דאיכא מצות קבורה מה"ת במתי עכו"ם. וע' בשו"ת הרמ"ץ (חאו"ח ס"ס יד). ובקומץ המנחה (סי' תקלז)]. והן אמת כי ראיתי להגאון המקנה קידושין (נו:) בתד"ה המקדש בערלה, שכ', דלכאו' לפמ"ש הגמ"י שאין מצוה לקבור נפל דדרשי' כל שיש לו נחלה יש לו גבול. וכ"פ הרמ"א בהגה א"ח (סי' תקכו ס"י). [וע' במג"א שם. ובשו"ת תפארת צבי חאו"ח סי' כז]. א"כ עבד נמי שאין לו נחלה י"ל שאין חייבים לקברו. אולם זה אינו, שהרי הגמ"י הביא ראיה לדבריו, שנפל א"צ קבורה, ממ"ש בפ"ק דפסחים מעשה בשפחה שהטילה נפל לבור. משמע שא"צ קבורה. ואם איתא מאי ראיה מוולד שפחה שהוא עבד. א"ו דעבד מצוה לקברו. ע"ש. וע' בהר"ש (ס"פ טז דאהלות) שהביא מ"ש כל שיש לו נחלה יש לו גבול, וכ' ע"ז, ומיהו קשיא אי הכי אפי' עבדים נמי, וכה"ג פריך בנזיר (סא:). ע"כ. ועכ"פ בעכו"ם י"ל דלכ"ע אין מצוה לקברו. ואפי' למ"ש הרמב"ן (פר' תצא), שיש בזה משום לא תטמא את אדמתך, וכמו שעשה יהושע עם מלכי כנען, מ"מ אם אירע שנשרפו עצמותיו, פשיטא שא"צ קבורה כלל. כיון שאינו מטמא לאחר שריפה אם אין שלדו קיימת, כדתנן באהלות (פ"ב מ"ב). ובנדה (כח) וכן פסק הרמב"ם (פ"ג מטומאת מת ה"ט) שהמת שנשרף עד שנתבלבלה צורת תבניתו טהור. ע"ש. וכבר האריכו האחרונים להוכיח דהיינו אף במת ואח"כ נשרף. וע' בשו"ת שאלת יעב"ץ ח"ב (סי' קסט). ובשו"ת מלמד להועיל (חיו"ד סי' קיג - קיד). ע"ש. וא"כ ליכא בהא משום לא תטמא את אדמתך וא"צ לקבור אפרו כלל. [ומיהו במת ישראל שנשרף ואין שלדו קיימת ליכא לאוקומה, משום שאף אם נאמר שאין כל מצוה לקבור אפר השרופים, מ"מ לאו אורחא דמילתא להשתמש בו אפי' בכה"ג דתענית, אלא נקבר הוא דרך כבוד, עם עצם הלוז שבו יקום לתחיה. וכמ"ש בלחם הפנים (סי' שסד). ע"ש. וע"ע בס' גשר החיים ח"א (פט"ז אות ח). ע"ש]. ואע"פ שזה היה זכר למעשה העקדה אין קפידא בלקיחתם אפר של עצמות גוי. כיון שאינו אלא לזכר בעלמא ואינו ניכר בגופו אם אפר של גוי הוא או לא. וע' בתענית (טז) איכא בינייהו קברי עכו"ם. וי"ל. וע' בשו"ת בית יצחק (חאו"ח ס"ס טו) שמצוה לקבור מתי עכו"ם, ומיהו באפר י"ל שיודה.
 
<b>אכן</b> יותר נראה לומר דמשכחת לה אף בעצם של ישראל, וכגון שנשרו איבריו מחיים, שאין כל מצוה בקבורת אבר מן החי. וכדמוכח בב"ק (פה) אומדין כמה אדם רוצה ליטול לקטוע לו ידו הקטועה, התם בושת נמי איכא, דכסיפא ליה מילתא למשקל מבשרו למשדייה לכלבים. ע"ש. ושוב מצאתי ראיה זו בשו"ת שבות יעקב ח"ב (סי' קא). וסיים, דהא דאמרינן בכתובות (כ:) מתוך שקוברין שם מוכי שחין זרועותיהם, וכן גבי יפתח ויקבר בערי גלעד, שנשרו אבריו וקברם, (מד"ר הובא בתוס' תענית ד וע"ש בגליון.) התם משום טומאת כהנים עשו כן ולא משום מצות קבורה. ע"ש. וכ"כ בשו"ת נוב"י מה"ת (חיו"ד סי' רט). ע"ש. וכ"כ מדנפשיה הגאון מהרי"ל דסקין בקו"א (סי' קפח). ע"ש. וכן פסק בפשיטות בשו"ת מלמד להועיל (סי' קיח). ע"ש. גם הלום ראיתי בשו"ת זקן אהרן וואלקין ח"ב (סי' עח) שאחר שהזכיר ד' השבו"י הנ"ל, כ' שנ"ל ראיה מב"ק (פה) שא"צ קבורה אלא משום טומאת כהנים. ולא זכר שהשבו"י עצמו הביא ראיה זו. וע"ע בהגהות הרש"ש גיטין (כא:) שג"כ הביא ראיה זו מב"ק (פה) מדנפשיה. ע"ש. ולכאורה יש לתלות ד"ז במחלוקת התנאים בירוש' (רפ"ז דנזיר), תני ר' יוסי אומר אין אדם מיטמא על אבר מן החי של אביו, אבל אדם מיטמא על עצם כשעורה מאביו (שמת). ר' יהודה אומר כשם שאדם מיטמא על עצם כשעורה מאביו כך מיטמא על אמה"ח של אביו. ע"ש. דלר' יוסי אבר מן החי אין צריך קבורה. אבל לר' יהודה צריך קבורה מן הדין, שהרי אין הכהן מיטמא אלא לצורך קבורה. וקי"ל ביו"ד (ס"ס שעג) כר' יוסי. ובנזיר (מג:) ובספרי (ר"פ אמור), יליף מלה יטמא שאינו מטמא על איבריה, שאין אדם מיטמא על אבר מן החי מאביו. ע"ש. ולכאורה לפמ"ש המג"א (סי' תקכו סק"כ), להוכיח שמצוה לקבור נפלים, ממה שדרשו (בספרי שם) שאינו מטמא לנפלים, ואם איתא שא"צ קבורה תיפוק ליה שאין הכהן מיטמא אלא לצורך קבורה. ע"ש. א"כ יש להוכיח ג"כ דאבר מן החי צריך קבורה. ומיהו לפמ"ש הגאון מהרש"ם בארחות חיים (סי' תקכו סק"ח) לדחות ראית המג"א, דאה"נ דה"ט דקרא משום שא"צ קבורה. ה"נ י"ל באמה"ח. +/מלואים/ וע"ע בשו"ת נשמת כל חי (חיו"ד סי' סח).+ וראיתי בשו"ת בית דוד לייטער (ר"ס טז) שכ' להביא ראיה מגטין (כא:) בשלמא ידו של עבד לא אפשר למקצייה, ופרש"י שאסור לחבל בעבד, וקשה דלפמ"ש הר"ן דגט העומד לשריפה פסול משום דכתותי מכתת שיעוריה, וכל העומד לשרוף כשרוף דמי. ה"נ כל העומד לקבור כקבור דמי, כמ"ש תוס' יבמות (קד) ד"ה סנדל. וא"כ בלא"ה יהיה הגט פסול אם יקצוץ ידו של עבד כיון שצריך קבורה. א"ו שא"צ קבורה. ע"כ. ותמוה. דא"כ אטו פליג הר"ן על הגמ' (גיטין כ) דאמרי' כתבו על איסורי הנאה כשר? והרי כל איסורי הנאה צריכים קבורה או שריפה. כדתנן (סוף תמורה). והנה ז"ל הר"ן (גטין כ) כתבו על איסורי הנאה כשר, בכל איה"נ קאמר, ואע"ג דכתותי מכתת שיעורייהו, לא אמרינן הכי אלא במידי דבעי שיעור כשופר ולולב. ומיהו באותן שצריכים ביעור, למ"ד כל העומד לשרוף כשרוף דמי לא הוי גט, דכמאן דליתנהו דמי. ע"כ. וא"כ גם לפמ"ש התוס' יבמות (קד) שהטעונים גניזה חשובי מכתת שיעורייהו, כיון דהכא לא בעינן שיעורא שפיר דמי. ומכ"ש שהתוס' (סוכה לה) ד"ה לפי, ס"ל דדוקא בנשרפים חשיב מכתת שיעוריה, ולא בנקברים. ע"ש. וממילא נדחו בפשיטות דברי הב"ד הנ"ל. ומכ"ש לפמ"ש בביאורי הגר"א אה"ע (ר"ס קכד) להגיה בד' הר"ן הנ"ל. ע"ש. וכ"ז מלבד מה שהרגיש הב"ד דשמא עבד א"צ קבורה. ע"ש. וע' בשו"ת זכר ישעיהו (ס"ס לד). ובס' גשר החיים (עמוד קו). ע"ש. ודו"ק.
 
<b>(כא)</b> עוד ראיתי להחלק לוי שם שהקשה ע"ד התוס' תענית (טו:) הנ"ל, דהרי המת אסור בהנאה, והכא שנזכר על ידו עקדת יצחק אין לך הנאה גדולה מזו. ולא שייך בזה מצות לא ליהנות ניתנו, דשאני הכא שעושה רק לזכרון לעקדת יצחק, ולא מפני שום מצוה. ע"כ. ולפע"ד הדבר פשוט שאין בזה משום סרך הנאה. וכמש"כ לעיל בשם הרמב"ן והר"ן חולין (קכב) בהא דאריו"ח דין גרמא דעשיראה ביר, כי מה שמנחם בזה את האבלים לא חשיבא הנאה. ע"ש. ויש להסביר הדבר ביתר ביאור עפמ"ש הריטב"א בחי' לסוכה (לא:), דלא חשיב נהנה מאיסורי הנאה אלא כשנהנה מגופו של האיסור, אבל כל שאין ההנאה מגוף האיסור אלא שגורם לו הנאה וריוח ממקום אחר לא הויא הנאה. וכמ"ש (ר"ה כח) הנודר הנאה מן המעין טובל בו בימות הגשמים, שאינו נהנה מגוף המים, ואע"פ שטבילה זו גורמת לו לעלות מטומאה לטהרה ומכשירתו לכל הדברים, לית לן בה. וכן הא דאמר רבא בסנדל של ע"ז לא תחלוץ ואם חלצה חליצתה כשרה דמלל"נ =דמצוות לאו להנות נתנו=, אע"ג דמרווחא טובא בההיא חליצה לא חשיבא הנאה מגוף האיסור. עכ"ל. וממילא פשיטא דהכא שעושה לזכר לעקדת יצחק ולעורר רחמים, לא חשיב כנהנה מאיסוה"נ, וע' להמאירי (ר"ה כח) בשם גדולי המפרשים (הראב"ד), שהמודר הנאה מחבירו אין מונעים אותו שלא יבקש רחמים עליו להתרפא מחליו. ע"ש. וע"ע בשו"ת הרדב"ז ח"ב (סי' תרטז), שהמודר הנאה מחבירו מותר לדבר עליו לשלטון כדי שלא יגיע לו נזק דאברוחי ארי הוא, וחיובא נמי איכא משום לא תעמוד על דם רעך. ולא עוד אלא אפי' היכא דהדבור הוא כדי שיביא לו תועלת ג"כ מותר, שהרי אינו נהנה מהדבור עצמו אלא גרמא בעלמא הוא. ומ"מ במקום שנוטלין שכר ע"ז אסור לדבר עליו לשלטון להביא לו תועלת. ע"ש. ומ"מ י"ל דשאני גבי נדרים דאזלינן בתר לשון בנ"א, ובכה"ג לא חשבי לה הנאה. וכמ"ש להדיא הרדב"ז שם, לתרץ ההיא דקידושין (סג) ע"מ שאדבר עליך לשלטון. ע"ש. ומכאן תשובה למ"ש בשו"ת משפטי עוזיאל ח"א (חיו"ד סי' כח סוף אות ה), שכל לימוד כזה שהוא בא ע"י הסתכלות בחלקי גופו של המת אין זה נקרא הנאה. וראיה ברורה ממ"ש בנדרים (מא:) אבל אומר לו סם פלוני יפה לה סם פלוני רע לה וזה בודאי חשוב לימוד, שכל מי שבהמתו חולה נותן פרוטה לרופא לומר לו איזה סם יפה לה לרפואתה כו', ובכל זאת התירו, וה"ט כמ"ש רש"י דאמירה לאו כלום הוא. וכ"כ התוס' שם ד"ה אבל. ומכ"ש לימוד כזה שאינו נקרא הנאה ומותר. ע"כ. ולפ"ד הרדב"ז הנ"ל יש לדחות בפשיטות דשאני נדרים דאזלינן בהו בתר לשון בנ"א, ובכה"ג לא קרי להו הנאה. (ובעיקר דברי המשפטי עוזיאל, יש לפלפל עוד בזה באורך. ואכמ"ל.) ועכ"פ מדברי הריטב"א הנ"ל מוכח שפיר דלא חשיבא הנאה בכה"ג. וכן ראיתי כיו"ב בשער המלך (פ"ח מה' לולב ה"א), שהעיר בההיא דעירובין (לא) דלמ"ד אין מערבין אלא לדבר מצוה מותר לערב בבה"ק, דמצות לא ליהנות ניתנו. ופרש"י, דהיינו ללכת אל בית האבל או לבית המשתה. ולכאו' ק' לשיטת הר"ן וסיעתו דבדאיכא הנאת הגוף לא אמרי' מלל"נ, איך מותר לערב בבה"ק ללכת לבית המשתה דהויא מצוה שיש בה הנאת הגוף. ותירץ דדוקא אם נהנה מהדבר עצמו שאסור בהנאה אמרי' הכי, אבל הכא דההנאה דבית הקברות אינו אלא גרמא בעלמא להתירו ללכת לבית המשתה שפיר דמי. ע"ש. וכיו"ב כ' עוד בשו"ת חתם סופר (חיו"ד סי' קל). ע"ש. ולפמש"כ לעיל דההיא דתענית מיירי במת עכו"ם או באבר מן החי בלא"ה לא קשיא מידי. ופשוט.
 
<b>(כב)</b> ומ"ש עוד הרב חלק לוי שם לתרץ, שמכיון שנשרף ואינו מטמא אין בו גם איסור הנאה. ע"ש. לכאורה היה מקום לסייעו ממ"ש בחי' הרמב"ן והר"ן חולין (קכב), שיש אומרים שכל דבר מן המת שגזעו מחליף ואינו מטמא אינו אסור בהנאה. ע"ש. וכן בשו"ת חתם סופר (חיו"ד סי' שלו) כתב, שאיסור הנאת המת תלוי בטומאתו, ולכן החמירה התורה בטומאת המת כדי שלא יבאו ליהנות ממנו. ולכן עכו"ם שמותר בהנאה אינו מטמא באהל. ע"ש. ברם לדידי חזי לי דאשתמטיתיה להרב חלק לוי הנ"ל תלמוד ערוך בתמורה (לד), כל הנקברים לא ישרפו, מ"ט משום דנקברין אפרן אסור ונשרפין אפרן מותר. ופריך, ונקברין אפרן אסור, והתניא דם הנדה ובשר המת שנפרכו טהורין, מאי לאו טהורין ומותרין, לא טהורין ואסורין. ע"ש. הא קמן דבשר המת שנפרך טהור ואסור בהנאה. ואין לחלק דשאני נפרך מאיליו, לנשרף ונעשה אפר, שהרי מקושית הגמ' מזה על הדין דהנקברין אפרן אסור (ומש"ה לא ישרפו), מוכח דאין חילוק בזה. וזה פשוט. וכן תפסו במושלם הרבה מרבני האחרונים, ומהם בשו"ת מחנה חיים ח"ג מיו"ד (סי' מב), בד"ה ויש, שכ' להסביר טעם מ"ש התוס' חולין (קכה:) דמת שלם אין דרך לשרפו ולנתחו פחות מכזית, משום שאם ישרוף את המת יש חשש תקלה שמא יבא ליהנות שו"פ מאפרו. ומת אסור בהנאה. [וע' בשו"ת תפארת צבי (חאו"ח סי' כז) ד"ה ובזה]. ע"ש. וכ"כ בפשיטות בספרו קול סופר סוף תמורה (אות שע). ע"ש. וכ"כ בשו"ת כנף רננה (חיו"ד סי' לז). ובשו"ת ויחי יעקב (חיו"ד סי' עג). ע"ש. גם בשו"ת זקן אהרן וואלקין (ס"ס ס) כתב בשם גדול אחד, שמי שציוה לשרפו אחר מותו, חייבים לקבור את אפרו (אם עברו ושרפוהו), כדי שלא יבאו לידי תקלה ליהנות מאפרו. ע"ש. וכן מצאתי בשו"ת הרי בשמים מהדו' רביעאה (סי' קמח) שכ"כ. ע"ש. וכ"כ בשו"ת דעת כהן (סי' קצז) ד"ה ופשוט, שאולי ראוי לקבור האפר (של המצווה כנ"ל) בכדי שלא יבאו לידי תקלת הנאה ממנו. ע"ש. וכ"כ בשו"ת מלמד להועיל (חיו"ד סי' קיג - קיד). וע"ע בשו"ת ערוגות הבושם (חיו"ד ס"ס רמז). ע"ש. וכן הביא בס' גשר החיים ח"ב (עמוד קיד) בשם כמה רבנים, שאפר השרופים אסור בהנאה וצריך לקברו. וע"ש. וכן נקט בפשיטות בשו"ת חלקת יעקב (סי' לב אות ד) שאפר השרופים אסור בהנאה. ע"ש. וע' בשו"ת שם הכהן (סי' טו) שהעיר בתוס' תענית (טו:) דמוכח שהיה להם אפר מעצם אדם, אלמא שא"צ קבורה. +/מלואים/ בדין קבורת האפר של מת אם יש בזה מ"ע לקבור. ע' בשו"ת אחיעזר ח"ג (ס"ס עב).+ (ושכ"מ קצת מהמדרש שא"ל יצחק לאביו טול אפר שלי והוליכו אצל שרה ותניח בתיבה בחדרה וכו'. ע"ש.) ולא העיר מדין הנאה. וכמו שכבר כתבנו לעיל דבכה"ג לא חשיב הנאה. וע' מ"ש בהגהות הגאון יעב"ץ בתענית (טו: טז.). ע"ש.
 
<b>(כג)</b> איך שיהיה נתבאר לנו מכל זה שיש חיוב קבורה על כל אבר מאיברי המת, גם לאחר שנקבר ראשו ורובו, וכ"כ כמה מאחרוני זמנינו, בדין הניתוח של המתים, שאף במקום שהותר לנתח את המת לצורך פיקוח נפש, אסור להשאיר שום אבר מאיבריו בלי קבורה. והגאון מהר"ם שפירא בשו"ת אור המאיר (סי' עד אות ה), כארי ישאג על זה, והוכיח במישור מהירוש' (פ"ז דנזיר) שיש בזה ביטול מ"ע דקבורה ול"ת דלא תלין נבלתו. ע"ש. וכן צווח ככרוכיא ע"ז בשו"ת דובב מישרים (סי' נח). וכן העלה בשו"ת משפטי עוזיאל (חיו"ד ס"ס כח). ע"ש. ולפ"ז מ"ש בתשו' הרשב"א (סי' שסט), גבי חניטת יעקב ויוסף, שהיו קורעים אותם ומוציאים מעיהם לצורך מעשה החניטה. וע"ע בפי' הר"י אברבנאל (פר' ויחי). ובתוי"ט (ספ"ד דפסחים). ע"ש. ע"כ לומר שהיו קוברים אח"כ את מעיהם. ומעתה בנ"ד היה מקום לפקפק בנ"ד, שהרי הקרום של עין המת שהועבר אל הסומא לא נתקיימה בו מצות קבורה. אולם יש מקום לדחות ולומר שמכיון שלא נשאר הקרום של העין כאבן שאין לו הופכין, אלא חזר לתחיה לפעול פעולת הראיה בעינו של הסומא, שוב לא נשארה עליו חיוב קבורה. וכעין מ"ש בנדה (ע:) בן השונמית מהו שיטמא, (פרש"י, בן השונמית שהחיה אלישע, מהו שיטמא לאחר שהחיהו, מי חשוב כמת.) אמר להן ר' יהושע מת מטמא ואין חי מטמא. ע"ש. ושוב מצאתי כסברא זו לרב גדול אחד מרבני המערב ז"ל בשו"ת ישמח לבב (חיו"ד סי' מה) בהערה, שהעיר בנ"ד שלכאורה כיון שהמת אסור בהנאה, אין לך הנאה גדולה מזו. ושוב כ' שיש לצדד ולומר דהואיל ונזרקה חיות בעינים אלו ושבו לתחיה ולחוש הראות, תו לא חשיבא הנאת מת כי חיות הנה. ושוב פקפק בזה. ע"ש. גם הלום ראיתי להרב הראשי דת"א - יפו הגרא"י אונטרמן שליט"א בסה"ב שבט מיהודה (עמוד שיד), שסמך סמיכה בכל כחו על סברא זו, שכל ששב לתחיה ע"י פעולת הנתוח פלסטי דנ"ד, פקע ממנו דין איסור הנאה מן המת, כי מת אסרה תורה ולא חי, וכשם שאם אדם אחד עשה נתוח כזה שחיבר לגופו חלק מגוף מת ישראל אחר, בודאי שאינו מטמא באהל, ומותר לכהן להכנס אליו לביתו. וכדברי ר' יהושע: מת מטמא ולא חי, כן מסתבר לומר סברא זו גם בנוגע לדין איסור הנאה מן המת, דחד טעמא הוא. ואף שיש מקום לחלק בין טומאה לאיסור, שהרי בשר המת שנפרך טהור ואסור בהנאה. [ע' לעיל אות כא] מ"מ בנוגע לענין זה נראה דאדרבה איסור הנאה קל יותר. ואפי' את"ל שהטומאה נשארה, האיסור חלף הלך לו. עכת"ד. וע"ע שם (עמוד שכב) שכ' שם סברא זו גם לענין שאין ע"ז חיוב קבורה. ע"ש. והגם שיש מקום גדול לפלפל בזה הן לענין איסור הנאה, והן לענין חיוב קבורה, מ"מ מכיון שנתבאר לעיל דבכה"ג חשיב שלכדה"נ ורבו המתירים שלכדה"נ גם במת, חזי לאצטרופי גם סברא זו להקל אף מדרבנן, לצורך הסומא. וכן גם לענין קבורה, מלבד שהסברא הזאת חזקה יותר בדין הקבורה, עוד בה שגם במצות קבורה יש דעת כמה פו' דס"ל שאינה אלא מדרבנן. וכדמשמע מלשון הרמב"ם (ר"פ יד מאבל) שכ', מ"ע של דבריהם לבקר חולים, ולנחם אבלים, ולהוציא המת, ולהכניס הכלה, וללוות האורחים, ולהתעסק בכל צרכי הקבורה, לשאת על הכתף, ולילך לפניו ולספור /ולספוד/ ולחפור ולקבור. עכ"ל. ומפשט לשונו מוכח דמ"ע של קבורה מדרבנן. וכן הוכיח בארעא דרבנן (סי' תקמו). ע"ש. וכן מצדד בשו"ת חות יאיר (סי' קלט). (ועמש"כ לעיל אות ג). ומ"ש הרא"מ פרייל בספר המאור (עמוד קנד), שגם הרמב"ם מודה שעצם הקבורה מה"ת, ורק הוצאת והלוית המת מדבריהם, ולכן הדגיש שמ"ע של דבריהם להוציא המת. תמיהני דלא סיימוה קמיה דמר המשך לשון הרמב"ם לחפור ולקבור. הרי שגם עצם החפירה והקבורה הויא מד"ס. אולם זאת היל"ל כמ"ש הגאון מהר"י עייאש בעפרא דארעא (אות תקמו), דלעולם גם הרמב"ם מודה דקבורה מה"ת, אלא שהיא מוטלת על הקרובים. ושאר כל אדם מקיים בזה מצוה מד"ס. ע"ש. וע"ע בשד"ח (מע' ק כלל לט). ואכמ"ל. ועכ"פ הואיל ולא יצא ד"ז מכלל מחלוקת, חזי לאצטרופי הך סברא דבנ"ד חי הוא ולא מת, ואין בזה מצות קבורה כלל.
<h3>סימן כג</h3>
 
בדין איסור ניוול המת.
 
<b>(כד)</b> פש גבן לברורי אם יש לאסור בנ"ד משום ניוול המת, שמחטטין ועוקרים את עינו לצורך הסומא. ובחולין (יא:) מוכח דאיסור ניוול המת דאורייתא. והנה בתשו' הרשב"א (סי' שסט), כ' להתיר לתת על גוף המת סיד למהר עיכול בשרו, בכדי לישא אותו למקום אחר ולקברו שם כצוואתו, שאין כאן משום בזיון ולא משום צער, שאין בשר המת מרגיש באיזמל כ"ש בסיד. והרי החנוטים קורעים אותם ומוציאים מעיהם ואין כאן לא משום צער ולא משום בזיון. ע"ש. ולכאורה תמוה, שהרי בשבת (יג:) אמרינן, אין בשר המת מרגיש באיזמל. איני והא"ר יצחק קשה רמה למת כמחט בבשר החי שנא' אך בשרו עליו יכאב ונפשו עליו תאבל. אימא אין בשר המת שבחי מרגיש באיזמל. אלמא דמסקינן דהמת מצטער ומרגיש באיזמל. והנה התוס' יו"ט (פ"ב דאבות מ"ז) כ', דמ"ש קשה רמה למת כמחט בבשר החי, היינו כלפי נפשו של המת הרואה ומרגשת בניוולו של הגוף ומצטערת מאד ע"ז. אבל לא שקיימו חז"ל בזה ההרגשה למת ועשו מה שאינו ישנו. תדע שכן הוא כוונתם ז"ל, שבמת לא הזכירו בשר המת, ורק בחי אמרו בבשר החי. והיה להם להשוות הלשון: קשה רמה לבשר המת כמחט בבשר החי, א"ו שדעתם שהרמה קשה לנפשו של המת, אבל בשרו אינו מרגיש כלל וכו'. ובסוף דבריו נסתייע מתשו' הרשב"א הנ"ל. ע"ש. אכן הגאון מהר"ץ חיות בחי' לשבת (יג:) כ', שמהסוגיא דשבת שם קשה קו' עצומה ע"ז, דא"כ מאי פריך עמ"ש אין בשר המת מרגיש באיזמל, מדאר"י קשה רמה למת וכו', והרי לכ"ע רק הנפש מרגישה ובשרו אינו מרגיש. וצע"ג מאד. ע"כ. ובאמת שבעין יעקב (ברכות יח:) איתא, קשה רמה בבשר המת כמחט בבשר החי. ע"ש. ומיהו אנכי הרואה שבעצם קו' המהר"ץ חיות הנ"ל כבר קדמונים אחזו שער, וישבו על מדוכה זו. כי הנה בתשו' הרדב"ז ח"א (סי' תפד), נשאל ע"ד הרשב"א בתשו' (סי' שסט), דהא איפכא אמרינן בשבת (יג:) דמשמע התם בהדיא שהמת עצמו מרגיש באיזמל ומצטער. והשיב, דהרשב"א ז"ל קשיא ליה דאם איתא דאיכא צערא למת היאך חנטו את יעקב ויוסף. א"ו מדנהגו היתר בדבר ש"מ דלית להו צערא. וס"ל כסברת הס"ד בגמ' שאין בשר המת מרגיש באיזמל, ושאני רמה דקשה למת יותר מאיזמל. ואה"נ דהו"מ הש"ס לתרוצי הכי, אלא משום דהמשל שבברייתא שם אתי שפיר טפי בהא דמשני אין בשר המת שבחי כו', אבל לעולם אימא לך שאין בשר המת מרגיש באיזמל, ושאני רמה דהויא מיניה וביה כדי להענישו על מעשיו, ולכן מרגיש בה. אבל שאר דברים אינו מרגיש, וזו מפליאות השגחתו יתברך. עכ"ל (בקיצור). והנה מלבד דברי רבינו הרשב"א הנ"ל, מצאתי בארחות חיים יו"ד (עמוד תרט) שכ' בשם הרב בעל המלמד ז"ל, בטעם מצות הקבורה, כי ראוי שלא יתועב הגוף אחר שהנפש היתה גרה בו. וכמ"ש לא תתעב מצרי כי גר היית בארצו. הלא תראה שהאדם כשחרב ביתו יחמול עליו ולבו יכאב אם יהיה למחראות, וכן קשה לנפש כשתראה הגוף מתבזה. ועד"ז אמרו קשה רמה למת כמחט בבשר החי, והדמיון הזה במציאות הקושי ולא בכמותו. ע"ש. וכ"כ הכל בו (סי' קיד). ע"ש. וזה לשון הס' חסידים (סי' תת שסג), הנשמה רואה מה שעושים לגוף אחר מיתה, שנא' והעוף אוכל אותם מן הסל מעל ראשי, וקודם שמת לא אכל העוף את בשרו אלא לאחר שמת, לכך קשה רמה, לא שכואב לו, אלא הנשמה קשה לה זילות הגוף וכו'. ע"ש. ומוכרחים לתרץ דעת כל הראשונים הנ"ל כתי' הרדב"ז. ואע"ג דאמרי' בירוש' (פ"ג דמו"ק ה"ה), כל ג' יומין נפשא טייסא על גופא, סברא דהיא חזרה לגביה, כיון דחמיא דאשתני זיויהון דאפוי שבקא ליה ואזלת לה. ע"ש. ומוכח שאין הנפש נשארת ע"ג הקבר. י"ל שאינה דרה בקביעות כ"כ כמו בג' ימים הראשונים. וע' בשבולי הלקט השלם (הל' שמחות סי' כא) בשם פרקי ר' אליעזר, שכל שבעת ימי האבל הנפש הולכת וחוזרת מביתו לכוכו (מקום קבורתו), ומכוכו לביתו, לאחר ז' ימי האבל התחיל הגוף להתבקע [ס"א לתלוע] וחוזר לעפר כשהיה, שנא' וישוב העפר על הארץ כשהיה וכו'. ע"ש. וכ"ה בס' הרוקח (ס"ס שיג). ע"ש. וע' למהרח"ו בשער המצות (פר' ויחי) שאף לאחר שבעה נשארים אורות המקיפים של הנפש ע"ג מצבה. וע"ע בס' מעבר יבוק (שפת אמת פ"א). ולכן המצבה נקראת נפש במתני' (ספ"ב דשקלים) ובעירובין (נג). ע"ש. וכן אמרו במדרש תנחומא (פר' ויקרא סי' ח), שאין הנפש עולה למקום שנגזרה משם עד י"ב חודש, עד שיכלה הגוף. מה היא עושה, הולכת וחוזרת על הקבר, וקשה עליה ראית הגוף נרקב ושהוא רמה ותולעה. מלה"ד לאדם שהיה לו בית נאה ונפל, והוא הולך ורואהו שכסו פניו חרולים וגדר אבניו נהרסה, ובוכה ומתאבל עליו. וכן ארז"ל קשה רמה למת כמחט בבשר החי. ע"כ. והוא סייעתא להראשונים הנ"ל. ולא אכחד שתי' הרדב"ז בגמ' (שבת יג:) אינו מרווח כ"כ, ומ"מ אנו נותנים ראשינו תחת כפות רגלי הראשונים, (כמ"ש כיו"ב הרמב"ן בחי' לכתובות נד).
 
<b>(כה)</b> ותבט עיני בשו"ת שבות יעקב ח"ב (סי' צז), שהק' מדנפשיה ע"ד הרשב"א בתשו', מהגמ' שבת (יג) ונדחק לתרץ שכוונת הרשב"א שאע"פ שיש צער לגוף המת, מ"מ הואיל ורצון המת להעבירו אל קברי אבותיו, מוחל הוא בזה על צערו כאילו אינו מרגיש באיזמל. ומ"ש הרשב"א שאין בשר המת מרגיש באיזמל. רהיטא דלישנא דש"ס נקט, אבל עיקר כוונתו שמשום כבודו הוא מוחל על צערו. וכמ"ש כיו"ב בסנהדרין (מה) לרבנן בזיונא דאיניש עדיפא ליה מצערא דגופיה. וכן מצינו בחנוטים שמוחלים על צערם משום כבודם. עכת"ד. אולם מלבד שהדברים דחוקים ורחוקים מפשט ד' הרשב"א, עוד בה שאין תירוץ זה מתאים למ"ש בס' חסידים הנ"ל, דמ"ש קשה רמה למת, לא שכואב לו, אלא הנשמה קשה לה זילות הגוף. והוא עצמו הביא לעיל מזה ד' הס"ח סי' תתשעד דקשה רמה למת היינו להנשמה שרואה צער הגוף. ע"ש. והיאך נתפייס בתירוץ זה. ובאמת שבחיבורו עיון יעקב (ברכות יח:) עמד בקושיא על הרשב"א והס"ח מהגמ' שבת (יג:). והניח בצ"ע. ומצאתי בשו"ת אמרי אש (חיו"ד סי' קכ) שהביא ד' השבו"י, וכ' עליו, ודבריו תמוהים שמתמיה ע"ד הרשב"א ומיישב דבריו בדברים שאינם נראים כלל, ואין לשון הרשב"א סובלם כלל. ועוד שהביא ד' הס"ח שכ' בפי' שאין כואב למת וכו', ואין לו עסק בהם כלל, כאילו הוי קטיל קני באגמא ולא ראה ד' הגמ' שבת. ואולם הרדב"ז נשאל ע"ד הרשב"א ותירץ כו'. והוא קצת דוחק. ולא ראה הרדב"ז ד' הס' חסידים שהם דברי חן ושכל טוב וכו'. ולדברי הס"ח בודאי שהוצרך הש"ס (שבת יג:) לתרץ שאין בשר המת שבחי מרגיש באיזמל, שאילו היינו מרגישים בנפשותינו הצרות כאשר תרגיש נפש המת ברמה, בוודאי היו כותבים אותם כאשר נושעו מהם, אלא שגם נפשותם אינה מרגשת. וזה פשוט. באופן שבודאי שאין לזוז מדברי ס' חסידים והרשב"א. עכת"ד. וכיון בקדשו לדברי רבו הגאון חת"ס בליקוטים ח"ו (סי' לז) שכ' ג"כ ליישב קו' השבו"י על הרשב"א כאמור. ע"ש. גם הגאון כתב סופר (חיו"ד ס"ס קפד) הקשה מדנפשיה ע"ד הרשב"א מהגמ' שבת (יג:). ושוב מצא להרדב"ז הנ"ל דתריץ יתיב, ושתירוצו נכון ביישוב הסוגיא. וע"ש. ול"ז שר מהשבו"י והחת"ס. וע"ע בשו"ת ברכת יוסף לנדא (חיו"ד סי' סה) שמסכים הולך לד' הרדב"ז והתי"ט. ע"ש. ולעומת זאת ראיתי להרב מהר"י עדיל (בעל אפיקי יהודה), בס' איי הים לשבת (יג:), שכ', שמהגמ' שם תפיסה גדולה על התוי"ט פ"ב דאבות. ע"ש. וכן ראיתי עוד להרב (בעל פרי האדמה) בס' מנחת בכורים בחי' לשבת (שם) שהקשה ג"כ מזה ע"ד הרשב"א. ושכן הקשה הגאון מהרימ"ט בס' צפנת פענח (פר' ויחי). ע"ש. וע"ע בס' בית אהרן קריספין א"ח (מערכת א אות ד). שג"כ עמד ע"ד הרשב"א והתי"ט מהגמ' שבת. אכן כ' ליישב כד' החת"ס והאמרי אש הנ"ל (מבלי להזכירם). וע"ע בברכי יוסף יו"ד (סי' שסג סק"ג). ובשיורי ברכה (שם). ובס' מכתב לחזקיהו בחי' לשבת (יג: קנב). ע"ש. והלום ראיתי בשו"ת דובב מישרים ח"א (סי' נח) שהעיר מהגמ' דשבת (יג:) ע"ד הכל בו. והניח בצ"ע. ומצאתי עוד להגאון ממונקאטש בשו"ת מנחת אלעזר ח"ד (סי' כח) שכ', שיש ראיה ברורה שאין חילוק בין קושי הרמה למת לניתוח ע"י איזמל וכיו"ב, מהגמ' (שבת יג:) דלא משני דדוקא באיזמל אין המת מרגיש, משא"כ הרמה שהיא ע"י גזרה מן השמים להענישו על חטאיו, מש"ה מצטער בה. א"ו שגם בחיתוך האיזמל מרגיש ומצטער כיון שזהו בזיונו. ע"ש. ומן התימה שלא זכר שר מדברי הרדב"ז שמחלק בזה לקושטא דמילתא. ומיישב לההיא דשבת. וע"ע בשו"ת ויאמר יצחק (חיו"ד סי' קג ד"צ ע"ב) שנראה כמסכים להתוי"ט הנ"ל. וראיתי בס' כל בו החדש (עמוד מח) שהביא ד' תשו' הרשב"א, וכ' שיחיד הוא בזה, ומופרך מהגמ' (שבת יג:). ע"כ. ופלא עליו שלא ראה דברי כל האחרונים הנ"ל שמיישבין דברי הרשב"א. וע"ע בשו"ת משפטי עוזיאל ח"א (חיו"ד סי' כח). ובשו"ת בכורי יעקב (חיו"ד סי' כא). ובשו"ת ירך יעקב (חיו"ד ר"ס טו). ע"ש. [ודע שבעיקר ראית הרשב"א מענין חניטת יעקב ויוסף, הנה בזוה"ק ס"פ ויחי (דף רנא רע"א) מבואר שכל החניטה היתה מבחוץ דרך טבורו מבלי שום חיתוך איברים וניתוח הבטן כלל. וכ"כ בשו"ת אריה דבי עילאי (חיו"ד סי' יט). ובשו"ת חת"ס (חיו"ד סי' שלו). וע"ע להגאון הראגצובי בשו"ת צפנת פענח (סי' כ). וע' בשו"ת בכורי יעקב (סי' כא). ואכמ"ל].
 
<b>(כו)</b> אולם בודאי שלא עלה על לב אדם מעולם להתיר לנתח את המת באיזמל ולנוולו שלא לצורך כבוד המת עצמו. ולא התיר הרשב"א לתת סיד לעכל בשר המת, אלא בכדי להעבירו למקום אחר בהתאם לצוואתו. אבל לנתח גופת המת באיזמל וכיו"ב כדי ללמוד ממנו מדע ורפואה חלילה להקל בזה. וכאשר חכמים הגידו באיסור ניוול המת דאורייתא וכמבואר בחולין (יא:) וכי תימא דבדקינן ליה הא קא מנוול. ע"ש. וכן אמרו בב"ב (קנד) א"ל ר"ע אי אתם רשאים לנוולו. וע"ע בערכין (ז) כדי שלא תבא לידי ניוול. ע"ש. וכבר נודע בשערים המצויינים בהלכה מחלוקת האחרונים אם הותר לנתח את המת לצורך פיקוח נפש. כגון שיש חולה מסוכן לפנינו, ויתכן שע"י ניתוח המת, אשר מת מאותה מחלה, יוכלו להתלמד ולמצוא רפאות תעלה. ע"י חקירת הרופאים במסיבות המחלה שרשה ותוצאותיה. שהנוב"י מה"ת (חיו"ד סי' רי) דעתו להתיר בכיו"ב. וכן הסכים בתשו' חת"ס (חיו"ד סי' שלו). אולם הגאון בנין ציון ח"א (סי' קע - קעא) אוסר גם בזה, משום דהו"ל כדין מציל עצמו בממון חבירו. ע"ש. והגאון מהר"ם שיק (חיו"ד סי' שמז - שמח) כ' ג"כ להשיב ע"ד הבנין ציון הנ"ל, והעלה להתיר ניתוח המת במקום פיקוח נפש. ע"ש. ולעומתו הגאון ממונקאטש בשו"ת מנחת אלעזר ח"ד (סי' כח) הסכים לאסור בזה. ע"ש. ובס' נחל אשכול ח"ב (עמוד קיז) הביא בשם הגאון מווארמיס להחמיר, והוא ז"ל העלה להקל להלכה ולא למעשה. ע"ש. אבל כשאין חולה מסוכן לפנינו באותה מחלה שמת בה המת הזה, לכ"ע אסור בהחלט לנתחו ללמוד על ידו חכמת הרפואה. וכבר צווחו ע"ז רבנן בתראי הלא בספרתם. ומהם הגאון מהר"ם שפירא מלובלין בשו"ת אור המאיר (סי' עד) שיצא לקראת נשק נגד המנתחים את המתים. וכן בשו"ת דובב מישרים ח"א (סי' נח) דרך קסתו נגדם. וכן בשו"ת מנחת אלעזר ח"ד (סי' כח) הנ"ל, יצא בכתב מרירי נגד רופאי אליל המנתחים גופות המתים. עש"ב. ומה מאד צר לנו ויחרד לבנו על השערוריות הנעשות בבתי החולים בארץ בניתוחי המתים וביתורם, ופשתה המספחת בבתי הספר לרפואה שעושים בגופות המתים כחומר ביד היוצר, וכל זה לרגלי התכחשותם לכל קדשי ישראל, והתפרקותם מהדת והאמונה בהשארת הנפש, ובאין מוסר יפרע עם. על זה היה דוה לבנו על אלה חשכו עינינו. כי לא די האסון אשר פקד את משפחת המת, הם מוסיפים בהתעללותם בגויית המת שבר על יגון. שבר אל שבר יחדיו ידובקו. ע"י הרופאים אשר חדשים מקרוב באו לא שערום אבותינו. ועל זה נאמר כי גדול כים שברך מי ירפא לך? [ועל זאת יתפלל כל חסיד אליך לעת מצוא, זו קבורה, ליבעי אינשי רחמי עד זיבולא בתרייתא שלמא (ברכות ח). ק"ו בזה"ז]. ובמקרים רבים נודע כי איברים פנימיים מגופת המת נלקחו לחלוטין ביד הרופאים ונשארו אצלם בלי קבורה כלל. (וכמ"ש ג"כ המנחת אלעזר שם). ובכגון דא בעי לאודועי שאם המת כהן אין קרוביו הכהנים רשאים להטמא לו כמבואר ביו"ד (ס"ס שעג). ואוי לדור שכך עלתה בימיו. ה' יגדור פרצותינו במהרה בימינו אמן. וע' בשו"ת מחנה חיים ח"ב מיו"ד (סי' ס). ובשו"ת ספר המאור (סי' לז) והלאה. ובשו"ת דעת כהן (סי' קצט). ובשו"ת מלמד להועיל (סי' קח). ובשו"ת חבצלת השרון (חיו"ד סי' צה). ובשו"ת משפטי עוזיאל ח"א (סי' כח כט). ובשו"ת ציץ אליעזר ח"ד (סי' יד). ע"ש.
 
<b>(כז)</b> ומיהו נראה שיש צד להקל בניתוח פלסטי דנ"ד, עפמ"ש הגאון שואל ומשיב קמא ח"א (סי' רלא), בנידון מי שנטבע בנהר ונמצא וקברוהו ולא השגיחו על סימניו. וכעת באה האשה ואומרת שהיה סימן באחת מאצבעות ידי בעלה וכן ברגליו, אם מותר לפתוח הקבר אולי ע"י הסימן ידעו שזהו האיש שנעלם זה כחצי שנה. והשיב, שיש להתיר דבר זה כדי להתיר העגונה, משום דבאמת לא שייך ניוול המת רק אם עושים בחנם שלא לצורך ומכוונים לנוולו, אבל כאן שפותחים הקבר כדי להתיר האשה מכבלי העיגון שאינם מתכוונים לנוולו, רק עושים כן לצורך דבר גדול כזה שפיר דמי. +/מלואים/ בענין ניוול המת. ע' באורך בשו"ת בית אב חמישאי (סי' שנה והלאה). ואכמ"ל.+ והיינו נמי אמרי' (ב"ב קנד) אנן זוזי קא יהיבנא לנוול ולנוול, שמכיון שעושים כן משום המעות לא מקרי ניוול. ומ"ש הגאון בעל תשובה מאהבה להחמיר בזה משום דאיכא ספיקא שמא אין זה בעלה ולא ימצאו הסימנים, הנה לפע"ד כל שעושה בשביל איזה תכלית בכה"ג לא מקרי ניוול וכו'. עכת"ד. וכן פסק הגאון בעל מגני שלמה בשו"ת פני יהושע ח"ב (חאה"ע סי' נז). והובא בשואל ומשיב קמא ריש ח"ג בהשמטות שאחר המפתחות. ע"ש. וכן פסק להקל בשו"ת כנסת יחזקאל (חאה"ע סי' מו). ע"ש. וכן מצאתי בשו"ת מהרי"ל דסקין (חיו"ד סי' לא), שכתב, שכן הורה למעשה כדי שתוכל להנשא ע"י כך. וגם איכא בזה מצוה דשבת. /דלשבת יצרה/, וסיים, ונהירנא שכבר אירע כן לפני אבי מורי הגה"צ בוואלקאויסק בשנת תקצ"א, וציוה ג"כ לפתוח הקבר. ע"כ. ולפ"ז ה"נ י"ל שהואיל ויש תועלת רבה בנטילת קרום עין המת לפקוח עיני עורים, הו"ל לצורך גדול ולא שייך בזה איסור ניוול. ואין לכחד שיש לחלק דשאני הכא שמחסרים אבר מן המת ע"ד שלא להחזירו אליו, ואיכא ניוול טפי. מ"מ מי לא עסקינן שהגופה נמצאת במצב רקבון והתפוררות (לאחר כחצי שנה), והמת נבקע ונסרח. (וכמ"ש רש"י סנהדרין מו: גבי קבורה משום בזיונא.). וגם ע"י טלטולו בכדי לראות הסימנים יוכל להתפורר יותר ויש בזה ניוול רב. וכן מבואר בשו"ת רעק"א תנינא (סי' יז) שאם עברו ב' שבועות מיום קבורתו חשיב ניוול גדול בכה"ג. ע"ש. ועוד שבפתיחת הקבר יש איסור נוסף, משום ענין חרדת הדין, שמרגיזים את המת ממנוחתו, שהוא מתיירא מאימת הדין. וכמ"ש בחגיגה (ד:) על הפסוק למה הרגזתני להעלות אותי. וכ"כ מרן הב"י /ביו"ד/ (סי' שסג) בשם הכל בו. ואיכא למ"ד שאף בפתיחת הקבר בלבד מבלי לטלטל את גוף המת ממקום למקום, איכא משום חרדת הדין. וכמ"ש בשו"ת חכם צבי (סי' מז נ). ובשו"ת שב יעקב (חיו"ד סי' סד). וכ"כ החיד"א בשו"ת יוסף אומץ (סי' לט). וכן מבואר בשו"ת בנין ציון החדשות (סי' יז). ובשו"ת האלף לך שלמה (חיו"ד סי' רצט). ובשו"ת מנחת אלעזר (סי' ד). ע"ש. וע' בשו"ת נוב"ת (סי' קסד). ובשו"ת תפארת יוסף (סי' לח). ובשו"ת הרב"ז (סי' פד). ובשו"ת מהר"י אסאד (חיו"ד סי' שנט). ובס' דבורי אמת (ר"ס שנב). ובשו"ת אגודת אזוב מדברי (ר"ס כו). ע"ש. ולו שקול ישקלו שני טעמי איסור הללו (ניוול וחרדת הדין) כדי להתיר עגונה, או אפי' משום חוב המעות, כמ"ש השו"מ, כנגד נטילת קרום העין שאין בו אלא משום ניוול, לצורך גדול כזה להוציא ממסגר אסיר לפקוח עינים עורות, וידוע משאחז"ל שהסומא חשוב כמת (נדרים סד:), והוא פטור מהרבה מצות מד"ת ומד"ס, ודאי שאפשר להכריע הכף להקל. ואפי' סומא באחת מעיניו, כיון שבעל מום הוא, ויש לו צער גדול ובזיון רב בהמצאו עם אנשים שלא הכירוהו מאז ומסתכלים בו. (וכמ"ש במגילה כד:). וגדול כבוד הבריות שדוחה ל"ת שבתורה. ע"כ גם בזה יש מקום רב לצדד להקל. והן אמת דבשו"ת שיבת ציון (סי' סד) העלה לאסור לפתוח הקבר לצורך היתר עגונה. וכן הסכים בעל תשובה מאהבה שם. וע' בשו"ת כתב סופר (חיו"ד סי' קעד) שהתיר בזה רק מטעם דניחא ליה מילתא, שעי"ז יוכלו לומר קדיש אחריו, ואף גם זאת שיש נח"ר לנפטר שאשתו תהיה מותרת לעלמא ולא תשאר עגונה. ע"ש. הלא"ה אין להתיר. מ"מ כדאים הם הגאונים שהתירו בזה, ועשו מעשה רב להקל לסמוך עליהם בשעת הדחק ובמקום צורך גדול כזה, כשאי אפשר להשיג קרומי עינים ממתי גוים. +/מלואים/ ובעיקר הדין של ניתוח פלסטי דקמן ראיתי כעת בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו (חיו"ד סי' כו) שהעלה להחמיר. ואין דבריו מוכרחים. ומ"ש שם (אות ו) שאפי' בעין של גוי יש להחמיר ע"פ דברי קבלה, כי עין הגוי היא מצד הסט"א בניאוף וכו', וישפיע על הישראל לרדוף אחר תועבות וכו'. באמת שדברים אלו אין להם יסוד מוצק, עד כדי למנוע החזרת מאור עיניו של ישראל. שהוא גובל עם פקוח נפשות וכמש"כ בפנים. וגם הלום כרגע נ"ל ס' משנת אברהם על ס' חסידים. ושם (עמוד קפו) האריך הרחיב למעניתו, והזכיר ג"כ הסברא (שכתבנו בפנים) שמכיון שחוזר לתחיה אין עליו דין איסורי הנאה במת, מחמת שחי הוא. והעלה להקל בניתוח פלסטי של העין. ושאין בזה כל חשש ע"ש. וכן ראיתי עוד בקובץ נועם ח"ג, במאמרו החשוב של הרה"ג ר"מ שטיינברג שליט"א שהעלה להקל כשהמת ציוה ע"ז מחיים וכמש"כ בפנים. ע"ש.+
 
<b>(כח)</b> אלא שנראה לע"ד שאין להתיר בזה לכתחלה אלא באופן שהמת ציוה מחיים חיותו והביע את הסכמתו להרשות לרופאים לעשות כן, שאז י"א שרשאי המת למחול על ניוולו ובזיונו. וכמ"ש הבנין ציון ח"א (סי' קע). ע"ש. ואע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר ממה שפרש"י בסנהדרין (מח סע"א), ת"ק סבר מחיים אחליה לזלותא וניח"ל שיתבזה לאחר מיתתו להנאת היורשים. ע"ש. וע"ע בשו"ת ספר המאור (סי' לח). ע"ש. והן אמת שרבו החולקים ע"ז וס"ל שאינו רשאי למחול בכה"ג. [וע' ערכין (ז) אילו אמרה תנו ידי לבתי מי יהבינן לה. וי"ל]. וכמ"ש החת"ס (חיו"ד סי' שלו). והמהר"ם שיק (ר"ס שמז). ובשו"ת דעת כהן (סי' קצט). ובשו"ת משפטי עוזיאל ח"א (סי' כט אות א). ע"ש. בצירוף מה שנאמר לעיל דלא חשיב ניוול כשהוא לצורך גדול, הו"ל ס"ס לקולא. ובזה איתנח לן נמי שלא יבאו לפרוץ ליקח קרומי עין המתים אף שלא לצורך גמור, ויפגעו בכל המתים נוחי נפש. אולם ע"פ התנאי האמור יש גבול לדבר. ועכ"פ כל זה שייך לענין לכתחלה (כגון שהרופא יר"ש ושואל אם מותר לו ליטול קרום מעין המת לצורך הסומא.) אבל בדיעבד כגון שבא הסומא להתרפאות, ויש לרופאים קרומי עין מוכנים, שהניוול כבר נעשה במת, אין כל צורך להחמיר שלא להתרפאות ע"ז /עי"ז/. ואפי' בעיר שרובם ישראלים, שע"פ רוב הקרום הוא מעין מת ישראל, מותר לו להתרפאות בהם. ואע"ג דקי"ל /ביו"ד/ (בסי' צט ס"ה) שאין מבטלין האיסור לכתחלה, ואם עבר וביטל במזיד אסור לו אף בדיעבד, וכן אסור למי שנתבטל בשבילו. מ"מ בנ"ד שיש צדדים להקל בלא"ה, בדיעבד מיהא אין להחמיר. ומכ"ש שי"ל שניוול כה"ג אינו אסור אלא מדרבנן. ובדרבנן לא החמירו כ"כ בדין ביטול איסור. וכמבואר ביו"ד שם. (ועוד שאין כאן אלא ספק איסור ניוול, ובספק איסור מותר לבטלו לכתחלה. וכמ"ש בערך השלחן יו"ד (סי' צט סק"ו). ע"ש. אולם הפמ"ג (שפ"ד שם ס"ק יז) לא כ' כן. ע"ש. ומ"מ אסתגר בקמייתא.) ולכן אפשר להתיר לסומא להשתמש בזה. (וראוי שלאחר הסרת קרום עין המת, יקבור את העין עצמה.)
 
<b>(כט)</b> וראיתי בס' כל בו החדש ח"א (עמוד מה) שנשאל בנ"ד, וכ' דאילו היה די בהסרת קרום העין מהמת בלבד היה אפשר למצוא היתר לזה עפ"ד התוס' (נדה נה) דעור מת מותר בהנאה, אבל באמת הענין הוא בזה: שמנקרים עיני המת לגמרי מיד אחרי מותו, ושומרים אותם במידת חום מסויימת, המזומנת לשימוש המנתחים, ואח"כ מסירים את קרומי עיני המת ונותנים אותם בעיני הסומא החי. וא"כ יש כאן ענין ביטול מצות קבורה מאיברי המת. והנ"ל בזה שמכיון שהרופאים משתמשים ברפואה זו דוקא לעור בשתי עיניו, וא"כ אין המדובר כאן בחולה שאין בו סכנה, רק מאדם שהתורה החשיבתו כמת, ופטור מכמה מצות, ופשיטא שיש לחשבו בין החולים שיש בהם סכנה, וניתן לו רשות להתרפאות בכל דבר, ומותר אפי' בכדרך הנאתן. אלא דמ"מ זה דוקא בנוגע לאיסור הנאה, אבל בנוגע לניוול המת ומניעת מצות קבורה לא מצאתי היתר. שהרי אסור להציל עצמו בממון חבירו וכ"ש בקלון ובזיון חבירו. והרי המת חפשי מן המצות ואין הדבר מוטל עליו להציל חיי חבירו. וא"כ מי יתיר לעשות בו דבר שהוא בזיון למתים. וכו'. ומ"מ יש לדון במי שציוה לפני מותו לנקר עיניו לצורך ד"ז, ושלאחר הסרת הקרום מעיניו יקברו אותם, אם מותר לעשות כן, הואיל ומקיימים מצות קבורה בעין עצמה. עכת"ד.
 
<b>והנה</b> מ"ש מתחלה לדון להתיר ע"פ שטת האומרים דעור המת מותר בהנאה, כבר הארכנו בזה לעיל, והעלינו שמלבד שרוה"פ חולקים ע"ז, ואוסרים עור המת בהנאה מה"ת, עוד בה שי"ל שקרום העין אינו בכלל עור אלא בכלל בשר. ע"ש. ואשר כתב עוד דהסומא יחשב בכלל חולה שיש בו סכנה, הנה בע"ז (כח:) אמר רב עין שמרדה מותר לכוחלה בשבת. סבור מינה ה"מ הוא דשחקי סמנין מאתמול, אבל משחק בשבת ואתויי דרך רה"ר לא. (ופרש"י, משום דלאו סכנת נפשות הוא אלא סכנת עוורון.) ולא היא אפי' משחק בשבת ואתויי דרך רה"ר מותר. ומ"ט משום דשורייני דעינא באובנתא דלבא תליא. (ופרש"י, מאור העין מעורין ואחוזין בטרפשי הלב.) ומוכח להדיא דאף בסכנת עוורון בב' עיניו כל דליכא סכנת נפשות ממש אין מחללין את השבת. וכן הוכיח במישור רבינו הרמב"ן בחי' לע"ז (שם) מפרש"י הנ"ל, דלא מחללינן שבת במכה שהיא סכנת אבר אחד אלא אם כן היא סכנת מיתה. ע"ש. וכ"כ הר"ן (פ' שמנה שרצים), דמהא שמעינן דמשום סכנת עוורון בלחוד אין מחללין את השבת. ע"ש. וכן מוכח בחי' הרשב"א שבת (קכט). ובחי' הריטב"א ע"ז (שם). והנה התוס' סוכה (כו) ד"ה ואפי' חש בעיניו (פטור מסוכה), כ' בזה"ל, אע"פ שאין בו סכנת עין, דסכנת אבר כסכנת נפשות אפי' לחלל עליו את השבת, כדמוכח בע"ז (כח:) גבי עין שמרדה. עכ"ל. והרואה עומד משתומם לכאורה, דאדרבה מהגמ' דע"ז הנ"ל מוכח דדוקא משום דשורייני דעינא באובנתא דלבא תלו, מש"ה מחללין עליה שבת אבל שאר סכנת אבר אסור. וכמו שהוכיחו כן הרמב"ן והר"ן והרשב"א והריטב"א הנ"ל. וכ"ה בהרא"ש ע"ז שם. וראיתי בחי' הרש"ש שם שעמד בזה, והגיה שצ"ל דסכנת עין כסכנת נפשות. ושכן מוכח בפסקי תוס'. ע"כ. אולם זה לשון האגודה סוכה שם (דקמ"ח ע"ג): אפי' חש בעיניו, אין בו סכנת עין, דאי סכנת עין סכנת אבר אחד כסכנת נפש אפי' לחלול שבת, כדאמרי' פא"מ עין שמרדה מחללין. ע"כ. גם בתוס' הרא"ש סוכה שם כתוב כלשון התוס' שלפנינו. וקשה לשלוח יד להגיה גם בראשונים הללו. ולכן נראה שהדברים מגיעים למ"ש המאירי (ע"ז כח:) ד"ה עין שמרדה, וז"ל (בקיצור), קצת מפרשים כ' שענין זה נאמר דוקא בחולי שיש בו סכנת הגוף. וכמ"ש הטעם שגידי העין בחלל הגוף הם משתרשים, כלומר שיש שם סכנת הגוף. אבל חולי שאין סכנה לגוף אע"פ שיש סכנה לענין הפסד הראות אין שוחקין הסמנין בשבת. ואף גדולי הרבנים (רש"י) כ"כ. ואין הדברים נראים, אלא אף בסכנת אבר א' מחללין, ולא אמרו שורייני דעינא בלבא תלו, אלא לומר שהפסד סכנת האבר קרובה לבוא. עכ"ל. ונראה שזוהי ג"כ שטת ר"ת בהגמ"י (פ"ב משביתת עשור אות ה), שכל שהחולה אומר איני יכול לסבול מחמת החולי מאכילין אותו אפי' סבורים שהחולה אינו מסוכן. שהיכן מצינו סכנה ללא רואה (בולמוס) ולנשיכת כלב ולמתאוה וכו'. ואפי' דאבון אבר אחד אני קורא סכנה ומחללין עליו את השבת כדאמרי' (ע"ז כח) גבי מכה של חלל אע"פ שרובן אין מתים. וסיים ע"ז, ונפלא לראבי"ה על שפסק ר"ת אפי' דאבון אבר א', כי יש להשיב עליו מההיא דעין שמרדה שלא התירו לכתחלה אלא משום דשורייקי דעינא בליבא תליא, ולא סגי הפסד עין. עכ"ד. וכ"ה בב"י א"ח (סי' תריח). וכ"ה באו"ז הגדול ה' יוהכ"פ (סי' רפ). ע"ש. ולפי האמור יש מקום ליישב ההיא דע"ז כמ"ש המאירי. ויש להרחיב עוד לפמ"ש בתוס' ר' אלחנן (ע"ז כח:) שורייני דעינא כו', פרש"י שתלויים בטרפשי הלב. ולפ"מ שמזכיר טרפשי הלב דומה שמתפשטים לגוף והם מחוברים. ורבינו יעקב (ר"ת) פי', דלאו דוקא תלויין ונדבקין בלב, אלא מאור העין תלוי בהבנת הלב. ובאובנתא דלבא הוי, כמ"ש במגילה (כד:) גבי הרבה צפו במרכבה ולא ראוה מימיהם, דקאמר, התם באובנתא דלבא הוו חזו, כלומר שמהרהרין בלבם ורואין בהבנת לבם. ושורייני לשון אשורנו ולא קרוב. ר"ת. ע"כ. וע"ע בתוס' שם (ובחי' הרשב"א יבמות (עא) גרס שורייקי דעינא בלבא תלו.) נמצא דר"ת לשיטתו שאין זה משום חיבור שרירי וגידי העין עם הלב. והוא קרוב לד' המאירי. ומעתה לא נפלאת ולא רחוקה שיטה זו שמתירין גם לסכנת אבר. וא"כ ה"נ התוס' סוכה והאגודה שם אזלי כהאי פירושא. וכן היה סובר הרא"ש בתוספותיו, אף שבפסקיו לא כ"כ. ועכ"פ לדינא כבר פסק מרן באו"ח (סי' שכח סי"ז) שאין מחללין שבת על סכנת אבר. וע' במשנ"ב שם דשאני עין שמרדה דהו"ל סכנת נפשות. ע"ש. וכ"כ בשו"ת הריב"ש (סי' רנא) שסכנת נפש יש בזה, משום דשורייני דעינא בלבא תלו. וע"ע בשו"ת הרדב"ז ח"ג (סי' תרכה). אכן כל זה במחלת עינים שצפויה סכנה על ידה, וכדאמרי' בע"ז באמתיה דמר שמואל פקע עינא ומתה. (כן גורס הרי"ף (פ' שמונה שרצים). והרמב"ן בתורת האדם (דף ו ע"ב). ע"ש.) אבל סומא אינו חשוב כמסוכן כלל.
 
<b>(ל)</b> ונראה דאפי' למ"ד דנכפה חשיב חולה שיש בו סכנה, מפני שפעמים שמסתכן ונופל למים או לאש, וכמ"ש מהר"ם מרוטנברג בתשו' (דפוס פראג סי' קס). וכ"ה בהגמ"י (פי"ד מהמ"א אות ב). ובאו"ה (כלל נט סי' לה). ע"ש. וכיו"ב פרש"י בתענית (כב:) בד"ה מפני רוח רעה, שנכנס בו רוח שידה ורץ והולך ושמא יטבע בנהר או יפול וימות. עכ"ל. וכ"כ הט"ז יו"ד (ס"ס פד) בשם תשו' ר"י שנכפה הוי מסוכן. וע' בשו"ת חת"ס (חיו"ד סי' עו) שכ' דאף דבתשו' הרא"ש (כלל מב) מוכח דלא הוי סכנה, מ"מ בפקוח נפש הולכין להקל, ויש לסמוך על תשו' ר"י להאכילו איסור אם הרפואה בדוקה. ע"ש. וע"ע בחת"ס (חיו"ד סי' שלט) דפשיט"ל דנכפה הוי מסוכן. ע"ש. (וע"ע בשו"ת טוב טעם ודעת תליתאה ח"ב (סי' ריד) שהביאו ולא חלק עליו בזה.). וע"ע בשו"ת עזרת יהודה (חיו"ד סי' כו). ובשו"ת אדמת קדש ח"א (חיו"ד סי' ו). ובשו"ת פרי הארץ ח"ג (חיו"ד סי' ב). ואכמ"ל. שאני סומא שהוא בר דעת באופן תמידי, ויכול לשמור עצמו מכל פגע, משא"כ נכפה שהוא עלול לקבל התקפה פתאומית ולסכן את עצמו בתוך כך. אמנם ראיתי להגרא"י אונטרמן שליט"א בשבט מיהודה (עמוד שיד), שאחר שחילק בין סומא לנכפה כאמור, כתב בזה"ל, שוב התבוננתי כי אין לחלק בין זל"ז, ויש סכנה ממשית גם לסומא, ולכן מקרי פקוח נפש לרפאתו מעיורון, משום שלא יתכן שהסומא ישב תמיד בבית, וכשעובר ברחוב אורבות לו סכנות שונות, וגם צריך לעלות ולרדת במדרגות, ואין הסכנה נמנעת, ולכן יש לדון בו דין פקוח נפש כמו בנכפה. ע"כ. ולפע"ד יש להעיר שמדברי רש"י והרמב"ן והר"ן הנ"ל דס"ל דסכנת עורון בלחוד לא חשיבא כסכנת נפשות מוכח כל בתר איפכא. (וסתמות דבריהם נראין שאין חילוק בין עורון בעין א' או בב' עינים.) וע"ע בביצה (כה:) אין הסומא יוצא במקל, וכ' הרא"ש והר"ן מפני שאפשר לו לילך בלא זה. וכן פסקו הטוש"ע /בא"ח/ (סי' שא סי"ח). ולא חששו כלל פן יגיעו הדברים לצורך פקוח נפש. וע"ע בב"י א"ח (ר"ס שכח) גבי מכה שע"ג היד, שכ' בשם ר' ירוחם בזה"ל, יש מי שכ' שכל דבר שאין בו סכנה עתה. אע"פ שיוכל לבא לידי סכנה אין מחללין אלא שבות דרבנן אבל לא איסור דאו'. עכ"ל. אולם המג"א (שם סק"ה) ובפמ"ג (א"א שם) כ' לדחות דברי רי"ו מהלכה. וע"ע בשו"ת חת"ס ח"ו (סי' כג). ובס' תהלה לדוד (סי' שכח סק"ו). ובס' קצות השלחן ח"ז (בבדה"ש עמוד סג). ע"ש. ומ"מ לענין סומא נראה דלכ"ע לא חשיב סכנה כלל. וע' היטב בשו"ת דגל מחנה אפרים לניאדו (חאו"ח סי' ד די"ב סע"א). וע"ע בשו"ת ציץ אליעזר ח"ד (סי' ד אות יח). ע"ש. וע' בהגהות זר זהב על האו"ה (כלל נט סק"י). ע"ש. ומ"מ עדיין יש מקום להקל בנ"ד עפמ"ש הפמ"ג א"ח (סי' שכח מש"ז סק"ז) וז"ל, ואם אונסים אותו בסכנת אבר אם לא יעשה איסור תורה. ע' ש"ך י"ד סי' קנז סק"ג שמצדד לקולא. וי"ל שזהו בשאר לא תעשה, אבל שבת דחמיר לא. ומינה בשאר לא תעשה בחולה בסכנת אבר י"ל שמותר לרפאות באיסור תורה, ושאני שבת דחמיר. עכ"ל. ולפ"ז בנ"ד יש מקום רב להקל ע"פ הפמ"ג. ומ"ש הכל בו הל' אבילות הנ"ל דאף אי סומא הוי כמסוכן אין להקל מטעם איסור ניוול וקבורה, אינו מחוור, שבודאי דלדינא נקטינן כהחת"ס וסיעתו שהתירו לנתח את המת ולנוולו לצורך פקוח נפש. וכמבואר להדיא בס' חסידים (סי' תנא) שכל דבר שהוא פקוח נפש יכול לעשות למת. ע"ש. והטעם שכותב הרב כל בו לאסור מפני שאין הדבר מוטל על המת להציל חיי חבירו (והוא מדברי הגאון מוורמס בנחל אשכול שאוסר מטע"ז לנתח המת אף במקום פיקו"נ.) אינו מכריע כלל להלכה. וכאשר יחזה המעיין.
 
<b>(לא)</b> גם הלום ראיתי בשו"ת שאילת משה (חיו"ד סי' פד), שנשאל בנ"ד, ואחר שהעלה להתיר בפשיטות לעשות כן מקרומי עיני מתי עכו"ם, כתב שאולי גם בעין מת ישראל יהיה אפשר להקל, עפמ"ש הרדב"ז ח"ג (סי' תקמז) שאף במת כל שלכדה"נ מותר. ושוב העיר מההיא דע"ז (כח:) עין שמרדה וכו' דחשיב סכנתא. וסיים, וע"כ בנ"ד בסומא ממש היה מקום להקל גם בקרומי עיני המת ישראל, ומ"מ כיון שיש חשש שנהנים לא רק בעור קרום העין שיש לו דין עור, אלא גם בגידי העין, (ובזה לא שייך הצירוף של ההיתר עפ"ד התוס' נדה (נה) דעור המת מותר בהנאה.) לכן אין להתיר אלא בשל גוי. עכת"ד. והנה מ"ש מתחלה להקל עפמ"ש הרדב"ז, הנה הגנת ורדים חולק על הרדב"ז בזה. וכבר הבאנו לעיל חברים רבים להרדב"ז. וגם להגו"ר, מערכה לקראת מערכה. והלום ראיתי בדרכי תשובה (סי' קנה ס"ק כה) שהביא מחלוקת הרדב"ז והגו"ר הנ"ל, וכתב על זה, וע' בעקרי הד"ט (חיו"ד סי' טו אות א) שהביא דברי הרדב"ז והגו"ר, והביא מהרב פחד יצחק שדעתו להקל בזה. ע"כ. ובמחכ"ת של הדרכי תשובה לא העתיק נכונה, כי המעיין ישר יחזו פנימו בעקרי הד"ט שם, וכן בפחד יצחק (ערך מוסק) אשר צויין בעקרי הד"ט, דלא מיירי הפח"י כלל בדין שלכדה"נ במת, רק בדין המוסק. ואינו ענין לנ"ד. אולם אמת הדבר שישנם כמה אחרונים העומדים בשיטת הרדב"ז להקל. ובודאי דלא מדחיא האי סברא בגילא דחיטתא מאחר שיש לה פנים מסבירות בהלכה. וכאשר הארכנו בס"ד לעיל. ולכן במקום שקשה להשיג קרומי עינים ממתי עכו"ם, יש מקום להקל מטעמים המבוארים לעיל להשתמש בקרומי עיני מת ישראל שציוה על כך מחיים. והבאנו שכן מסקנת הגרא"י אונטרמן שליט"א בשבט מיהודה שם להתיר בזה אף לסומא בעין אחת. (אע"ג דלכ"ע לא הוי כמסוכן), ומטעם שמכיון שהתחבר קרום עין המת עם עין הסומא החי, אין בזה עוד דין איסור הנאה מן המת הואיל וחי הוא. וכשם שפשוט הדבר שאם עשו לאחד ניתוח כזה מגוף מת יהודי שחיברו לגופו, אינו מטמא באהל, ומותר לכהן להכנס לביתו של זה, וכדאיתא בנדה (ע:) המת מטמא ולא חי. ה"נ איסור הנאה מן המת חלף הלך לו באופן שכזה. ומה"ט גם מצות קבורה אין בו. ע"ש. ואמנם בשו"ת ישמח לבב (חיו"ד סוף סי' מה), אף שהסכים להתיר לכהן להכנס לאהל שנמצא בו אחד שהורכבה לו עין המת, שהרי עינינו הרואות שהם חיים לכל דבר, ואין לנו להכחיש המוחש, שלא אסרה תורה אלא אהל המת ולא אהל החי. וכ' לצדד מה"ט שאין בזה גם דין איסור הנאה מהמת, כיון שנזרקה חיות בעינים אלו, מ"מ העלה לאסור שמכיון שמגופו של מת באו לא גריעי מתשמישי המת האסורים בהנאה. ע"ש. ואין דבריו מוכרחים. ופשוט. (ורגע אדבר במ"ש מעכ"ת (באות ח) להעיר בנ"ד מההיא דסוטה (מג:) ילדה שסיבכה בזקנה בטלה ילדה בזקנה, ושוב חילק יפה בין נ"ד להתם. ואכן גם בס' כל בו (עמוד מה) חשב לדמות זאת להתם, וע"ש מ"ש בזה. גם הרב הגרא"י אונטרמן בקול תורה (ניסן תשט"ו) הביא דברי רב אחד שהעיר מזה. וע"ש. ואין להאריך.)
 
<b>(לב)</b> מסקנא דדינא בהא סליקנא ובהא נחיתנא, שאם עומד ושואל הסומא בב' עיניו אם מותר לו להעלות רפאות תעלה לעיניו ע"י ניתוח פלסטי מבלי לדעת מהיכן השיגו הרופאים את קרומי עיני המת אשר עומדים להרכיבם בעיניו, אורויי מורינן שמותר לו להתרפאות בהם, אפי' בעיר שרובם ישראל. הואיל ויש כאן ספק ספיקא להיתרא, שמא לא חשיב כה"ג הנאה מן המת, מאחר שחזרו קרומי העין לתחיה, ושמא הלכה כמ"ד דשלא כדרך הנאתן במת מותר. וגם משום מצות קבורה שמתבטלת בהרכבת קרומי העין בעיני החי, אין לחוש, שמאחר שחזרו לתחיה בטלה מהם מצות קבורה. והניוול שנעשה למת כבר, מאי דהוה הוה, ולא שייך בכה"ג אין מבטלים איסור לכתחלה ואם עבר ובטל במזיד אסור, וכמש"כ לעיל. ומכ"ש במקום שמצויים שם גוים שיש לתלות שקרומי העין הם ממתי עכו"ם. וחזי לאצטרופי שיטת הסוברים דסומא חשיב כמסוכן לענין שאר אסורים חוץ משבת. אולם רופא דתי שעומד ושואל אם מותר לו לנקר עיני המת לצורך הניתוח פלסטי הנ"ל, אין לנו להורות לו היתר כלל, מכמה טעמים, וביחוד מפני ניוול המתים. ורק אם המת ציוה על כן מחיים להרשות לרופאים לעשות ד"ז, אז יש מקום לסמוך על המתירים בזה בשעת הדחק גדול, באופן שקשה מאד להשיג זאת ממתי עכו"ם. אבל אם אפשר לעשות כן מקרומי עיני מתי עכו"ם אין להתיר כלל להשתמש בקרומי עיני מתי ישראל. הנלע"ד כתבתי. ידידו הדוש"ת באה"ר עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן כד</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אם מותר לתת זר פרחים על ארונו של המת, או יש בזה משום ובחקותיהם לא תלכו, שכן מנהג אוה"ע לעשות למתיהם.
 
<b>(א)</b> גרסינן בע"ז (יא) מכלל דרבנן סברי שרפה חוקה היא, והתניא שורפין על המלכים ולא מדרכי האמורי, ואי חוקה היא אנן היכי שרפינן והכתיב ובחוקותיהם לא תלכו. אלא דכ"ע שריפה לאו חוקה אלא חשיבותא היא. ובתוס' שם, תימה מאי קפריך דילמא לעולם חוקה היא וכיון דכתיבא באורייתא לא מנייהו גמרינן. כדאמרי' בסנהדרין (נב:) גבי מצות הנהרגין, דרבנן אמרי בסייף כדרך שהמלכות עושה, ור' יהודה סבר בקופיץ. ותניא א"ל ר"י לחכמים יודע אני שמיתה מנוולת היא זו, אבל מה אעשה והתורה אמרה ובחקותיהם ל"ת. אמרו לו כיון דכתיב הריגה בתורה לא מנייהו גמרינן. דאלת"ה הא דתניא שורפין על המלכים, אנן היכי שרפינן, והכתיב ובחקותיהם ל"ת, אלא כיון דכתיבא באורייתא לאו אנן מנייהו גמרינן כו'. ופי' ר"י דתרי גווני חוקה הוו. דהכא בשמעתין ס"ד דהוי חק שעושין לע"ז כו'. ואע"ג דכתיבא באורייתא יש לאסור בכה"ג, דומיא דמצבה שכשהיו מקריבין עליה האבות היתה אהובה לפניו, ומשעשאוה עכו"ם חק לע"ז שנאה והזהיר עליה. ומסיק דשרפה לאו חק ע"ז היא. ומ"מ הוא חק הבל ושטות. ובסנהדרין (נב:) משתעי בכה"ג דמשום חשיבות הוא לפי מסקנא דהכא. ולהכי אפי' ר"י מודה דלא מנייהו גמרינן אם כתובה בתורה משום דלאו חק ע"ז הוא. אבל ודאי אי לא הוה כתיבא באורייתא לא היה לנו להתנהג אף במנהגן של שטות, ובתורה לא כ' סייף רק הריגה ויש לקיימו בקופיץ כו'. ורבנן סברי דאיכא טעמא התם דקופיץ מיתה מנוולת לא עבדינן. ע"כ. וכן מבואר במאירי ע"ז (שם). ולכאורה נראה בכוונתם, שכל שאינו חק לע"ז אי לא מנייהו גמרינן אע"ג דאינהו נמי עבדי הכי ליכא בכה"ג משום ובחקותיהם לא תלכו כלל. והא דבעינן דכתיבא באורייתא, אינו אלא כדי להוכיח שהוא מנהג קדום אצלינו ולאו מנייהו גמרינן. ולכן כל מנהג שנזכר בדברי חז"ל בש"ס ומדרשים, אע"פ שגם העכו"ם עושים כן בזה"ז, אין לחוש בו כלל משום ובחקותיהם לא תלכו. וכן משמע מלשון הר"א אב"ד בס' האשכול ח"ג (עמוד קיז) שכ', ת"ר שורפין על המלכים ואין בזה משום דרכי האמורי שנא' בשלום תמות ובמשרפות אבותיך ישרפו עליך כו'. ולא מקרי השחתה כיון שהוא לכבודו. ולא אסור משום בחקותיהם ל"ת, שאין חק לע"ז, אלא לכבוד עושים. וקרא מוכיח שנהגו כך בישראל בימי נביאים. ע"ש. אלמא דלא בעינן שיהיה כתוב בתורה אלא בכדי להוכיח בלבד שהוא מנהג קדום. ובהכי ניחא מאי דסגי לן קרא דדברי קבלה (דכתיב במשרפות אבותיך ישרפו עליך) להתיר שרפה, אע"ג דאיסור של ובחקותיהם לא תלכו הוי דבר תורה. וד"ת מד"ק לא ילפינן. (ב"ק ב:). ומיהו אי משום הא לא איריא, שי"ל כמ"ש המאירי סנהדרין (עמוד ריב) וז"ל: אע"פ שעיקר מניעת הליכה בחקות העכו"ם אינה אלא לענין שרשי עבודה זרה, שלא יתדמה להם בלבושיהם המיוחדים להם, ובתספורת שערם ובשאר דברים המיוחדים לכומריהם, ובבנין היכלות כשלהם, עד שיחשוב הרואה עליו שהוא משלהם, אעפ"כ הדבר מתפשט מדברי סופרים בהרבה דברים שאינם ממין זה, כדי שיתרחקו מהם ומאליליהם, ולא ימשכו אחריהם מזו לזו. ומ"מ כל מה שמצאנו כתוב בתורה או בנביאים כו', מעתה דנין בסייף אע"פ שהם ומלכיהם דנים כן שהרי התורה הזכירתו וכו'. וכן שורפין על מלכי ישראל שהרי כ' ובמשרפות אבותיך ישרפו לך. עכת"ד. נמצא שדברים אלו אינם אלא מדרבנן, גזרה משום חוקי ע"ז, וכל שמפורש בכתוב, ואפי' בנביאים, לא מצאו חז"ל לנכון לגזור נגד המפורש בקרא. וכמ"ש מרן הכ"מ (פ"ג מה' מלכים ה"ז), דהא דאמרי' בסנהדרין (יט) גבי מלך לא דן ולא דנין אותו, לא שנו אלא במלכי ישראל אבל מלכי בית דוד דנים ודנים אותם, שנא' בית דוד כה אמר ה' דינו לבקר משפט, אע"ג דהא דמלך לא דן ה"ט משום מעשה שהיה בימי שמעון בן שטח, מ"מ כיון שהזכיר הכתוב בפי' שבית דוד צריכים לדון, אפי' אירע תקלה על ידם לא היו גוזרים עליהם שלא לדון, שלא לחלוק על הנאמר בכתוב. ורק במלכי ישראל רשאים לגזור. ע"ש. וכ"ה בשטה מקובצת כת"י בשם תוס' הרא"ש. והובא בשעה"מ (פ"ה מיוסה"ת ה"ח). ע"ש. וה"נ לא גזרו ע"ז כיון שמפורש בכתוב ובמשרפות אבותיך ישרפו לך. (וע' רש"י תענית (טו) ד"ה ובקבלה, שכל מקום שהנביא מצוה ומזהיר את ישראל קרי לה דברי קבלה, אבל כשהוא מספר והולך לא קרינן ליה קבלה, אף דיליף מניה מילתא אגב אורחיה. ע"ש. אולם כאן הואיל ומ"ש בנביא ובמשרפות אבותיך ישרפו לך, נאמר בלשון כה אמר ה'. חשיב נמי ד"ק. ומכ"ש שבשו"ת הלק"ט ח"ב (סי' קיב) כ', שתלמיד טועה כ"כ ברש"י הנ"ל, שהרי בב"ק (ב:) קרי לקרא דצדקיה בן כנענה ד"ק. וכ"כ כיו"ב בחי' מהר"ץ חיות (תענית שם) בשם החו"י. ע"ש.) איברא דבסנהדרין (נב:) אמרינן, אנן היכי שרפינן והכתיב ובחקותיהם ל"ת, מוכח דהוי דבר תורה ולא מדברי סופרים, והסוגיא שבסנהדרין היא לאחר המסקנא שבע"ז (יא) דלאו חוקה לע"ז הויא שריפה אלא חשיבותא היא, דאי לאו הכי לא הוה מהני מאי דכתיבא באורייתא. וכמ"ש התוס' והמאירי. ודוחק לומר דלאו דוקא מייתי מקרא, אלא דהו"ל למיגזר משום חק ע"ז, דפשטא דהש"ס ל"מ הכי. (וכ"מ מדקאמר אמרה תורה ובחקותיהם ל"ת, וע' תוס' ר"ה (ה) ד"ה אמרה.) ומ"מ י"ל עפמ"ש מרן הכ"מ (פי"א מה' ע"ז ה"ג) דהא דשרינן לישראל הקרוב למלכות ללבוש כמלבושיהן, אע"פ שלדעת הרמב"ם לוקה ע"ז מה"ת, הואיל והתורה לא פרטה דבר אלא אמרה בדרך כלל ובחקותיהם ל"ת, מסרה הדבר לחכמים, והם ראו שלא לגזור על הקרוב למלכות. ע"ש. ולפ"ז מה"ט נמי ניחא מה שלא כללו בגזירתם מה שנזכר בנביאים. וע' ברכ"י בשיו"ב (סי' קמז סק"ב). ודו"ק.
 
<b>ומ"מ</b> נלע"ד כמש"כ לעיל בד' התוס', דלא בעינן שיהיה מבואר במקראות, אלא בכדי להוכיח בלבד שהוא מנהג קדום, וכיון דלאו מנייהו גמרינן ליכא בהכי משום ובחקותיהם ל"ת. וכדמשמע נמי בס' האשכול. ולפ"ז י"ל שכל מה שנזכר בש"ס ומדרשים שפיר דמי. ומעתה הואיל ומצינו בדברי רז"ל שהיו נוהגים לתת בשמים על מטת המת. וכן לפניו, אין לחוש בזה משום איסור ובחקותיהם ל"ת. דהכי אשכחן במתני' (ברכות נא:) אין מברכין על בשמים של מתים, וכ' הלח"מ (פי"ג מה' אבל ה"ו), דדייקינן מהכא הא אתויי מייתינן, וכדדייק בגמ' (מ"ק כז). והיינו שמשימים בשמים בבית המת או על המת עצמו להעביר הריח. ע"כ. ובירושלמי (פ"ח דברכות ה"ו), ולא על הבשמים של מתים, הדא דאת אמר בנתונים למעלה ממטתו של מת, אבל אם היו נתונים לפני מטתו של מת מברכים, שאני אומר לכבוד החיים הם עשויים. ע"כ. וכן פסקו הטור א"ח (סי' רצז) והש"ע /א"ח/ (ס' ריז). ע"ש. וכן מצינו בביצה (ו) יו"ט שני לגבי מת כחול שויוה רבנן אפי' למיגז ליה אסא. ופרש"י, שהיו מניחין הדס על מטת המת לכבודו. וכן פסקו הטוש"ע א"ח (סי' תקכו ס"ד) ובאחרונים שם. וכן בנדה (לז) בעובדא דר' שילא ורב אסי חזו דפרחא אסא מהאי פוריא להאי פוריא. ע"ש. ומכיון שמצאנו שבימי רז"ל נהגו כבר בהנחת והולכת בשמים והדס על מטת המת, וכן לפני המת, לאו מנייהו קא גמרינן, ולדידן נמי משרא שרי. (ומסתברא ודאי שאין חילוק בין שושנים ופרחים לשאר בשמים). איברא דחזי הוית בחי' הר"ן (סנהדרין נב:) שכ', כיון דכתיב סייף באורייתא לאו מנייהו קא גמרינן, י"מ דה"ט משום שהתורה קדמה להם. ואינו מספיק, שבכל הדברים ג"כ יש לך לומר שלא קדמו הם. אלא הטעם הנכון שהתורה אסרה כל מנהג מיוחד לנימוסי ע"ז, שמא ימשכו אחריהם כמותם. [ולא ס"ל להר"ן שיש ב' עניני חקים, חק ע"ז וחק הבל ושטות, כמ"ש התוס' (ע"ז יא) הנ"ל. וכמו שיתבאר להלן בסמוך]. ע"כ. אלא שי"ל דהתוס' יסברו כהי"מ שהביא הר"ן ז"ל, וס"ל שאין לומר כן בכל הדברים, עד שיהיה לנו הוכחה שאנחנו קדמנו להם במנהג זה. שבלא זה הו"ל ספקא דאורייתא ולחומרא. ומיהו במה שמבואר בדברי רז"ל אמרינן דלאו מנייהו גמרינן, שאל"כ לא היו חז"ל מניחים לנהוג כן. ובלא"ה יש להעמיס גם בד' הר"ן שהוא דרך הוכחה, שאילו היה בזה חק ונימוס ע"ז לא היתה התורה כותבתו, אלא היתה אדרבה מזהירה עליו פן ימשך אחרי ע"ז ונימוסיה. [ושוב מצאתי למהר"ש שולל בסי' /בס'/ נוה שלום (חידושי פוסקים סי' טז) שכ' ע"ד חי' הר"ן הנ"ל, דהא דבעינן כתיבא באורייתא הוא להורות ולאמת שאין בו צורך לע"ז, אבל באמת כל שאנו יודעים שאין בו צורך ע"ז, ויש טעם למנהג, אין בזה משום ובחקותיהם ל"ת. ע"ש]. ומעתה ה"נ במה שהוזכר בדברי רז"ל שנהגו כן, אין בזה משום ובחקותיהם ל"ת. ומה גם שי"ל קצת דהאי דנ"ד נמי חשיב כאילו כתוב בתורה, דכתיב בדברי הימים ב' (טז יד), גבי אסא מלך יהודה, ויקברוהו בקברותיו אשר כרה לו בעיר דוד, וישכיבוהו במשכב אשר מלא בשמים וזנים, ופי' רז"ל (ב"ק טז:) מאי בשמים וזנים ארשב"נ בשמים שכל המריח בהם בא לידי זמה. ע"ש. ואף שיש לצדד בראיה זו. עכ"פ נראה שיש לנו סמוכין לומר דאף בנ"ד לאו מנייהו גמרינן. ומה גם שי"ל דלא חשיב חק הבל ושטות, שהרי חשבוהו רז"ל לכבוד המת, והתירו לחלל יו"ט שני בעבור זאת. ודו"ק.
 
<b>(ב)</b> והנה הר"ן פ"ק דע"ז (יא) כ' בזה"ל, שורפין על המלכים ולא מדרכי האמורי, פי' אינו מדרכי האמורי לחוש ללא תעשה כמעשיהם. לפי שלא אסרה תורה אלא חוקות של ע"ז, אלו דברים של הבל ובטלה, וכולן יש בהן צורך (נ"א סרך) ע"ז, אבל דברים של טעם שרו. ובשריפה על המלכים טעמא איכא לשרוף לכבודן כלי תשמישן לומר שאין אדם אחר עשוי להשתמש במה שנשתמש בו הוא. ע"כ. ומבואר דס"ל שכל שאינו חק ע"ז ויש טעם לדבר משרא שרי. ודלא כמ"ש התוס' דתרי גווני חוקה איכא. וכן מתבאר בחי' הר"ן סנהדרין (נב:). ע"ש. גם בשו"ת הריב"ש (סי' קנח), נשאל על הנוהגים לצאת לבית הקברות בכל ז' ימי אבלות בבוקר, אם יש לאסור ד"ז ולומר שלקחו מנהג זה מהישמעאלים. והשיב, שאף שכ"ה מנהג הישמעאלים, אין זו חוקה שיהא אסור משום ובחקתיהם ל"ת. וכדאמרי' בע"ז (יא) שורפין על המלכים ואין בו משום דרכי האמורי. ומפרש התם דשרפה לאו חוקה היא. וכן שורפין על הנשיאים מטתן וכלי תשמישן. ואע"פ שגם העכו"ם עושים כן, לא נאסר משום דרכי האמורי, שאם באנו לומר כן נאסור ההספד מפני שהעכו"ם ג"כ מספידים. ואע"פ ששנינו בתוספתא שאין שורפין על ההדיוטות כבר פי' הרמב"ן דה"ט משום דאיכא יוהרא והשחתה. עכת"ד. והביאו הרמ"א בדרכי משה (סי' שצג אות ב) לדינא. ומבואר דלדעתו ז"ל אין חילוק בין היכא דכתיבא באורייתא או לא. שאל"כ מה הוכיח מדין הספד שמפורש בתורה. ומרן הב"י /ביו"ד/ (סי' קעח) הביא מ"ש מהר"י קולון (שרש פח), שאין לאסור משום ובחקותיהם ל"ת אלא בא' מב' ענינים. הא' הוא הדבר שאין טעמו נגלה, כדמשמע לשון חק. וכפרש"י ורמב"ן פר' קדושים. שכיון שעושה דבר משונה שאין בו טעם נגלה, אלא שהם נוהגים כן, אז נראה ודאי כנמשך אחריהם ומודה להם. שאל"כ למה יעשה כדבריהם התמוהים ההם. ותדע שכ' הסמ"ג במצות חוקות העכו"ם, וז"ל, במס' שבת (סז) מונה כל מה שהיתה קבלה ביד חכמים מחקותיהם ודרכי האמורי. ועיינתי שם ובתוספתא דשבת ולא מצאתי אפי' א' שלא היה ניחוש ודבר תימה שלא נודע טעמו, כאותן המובאים בש"ס, שאין בהם לא טעם ולא סברא וכו'. והענין השני הוא הדבר ששייך בו פריצת דרך הצניעות והענוה ונהגו בו העכו"ם ג"כ אסור. להברייתא דספרי דקתני שלא תאמר הואיל והן יוצאין בארגמן אף אני וכו', שדברים אלו דברי שחץ וגאוה הם. ואף גם זאת נראה דהיינו דוקא כשהוא עושה כן כדי להדמות להם בלא תועלת אחרת. ודקדק כן מלשון רש"י. וסיים, ואפי' מנהג ישראל במלבוש אחד והעכו"ם במלבוש אחר אם אין מלבוש הישראל מורה על יהדות או צניעות יתר מאותו של העכו"ם אין שום איסור לישראל ללבוש את המלבוש שנהוג בין העכו"ם. ע"כ. ומבואר ג"כ דנקיט כשיטת הר"ן והריב"ש שכל שיש בו טעם ותועלת מותר, ואין צורך שיהיה כתוב בתורה. גם הרמ"א בהגה /ביו"ד/ (סי' קעח) פסק כד' הר"ן ומהרי"ק הנ"ל. וכ"פ מהריק"ש בהגהותיו שם. ע"ש. וקשה טובא דמה יענו כל הני רבותא להסוגיא דסנהדרין (נב:) דקאמר דלא שרינן שריפה על המלכים אלא משום דכתיבא באורייתא. וכן סייף. וכבר תמה מאד בביאורי הגר"א (סי' קעח) ע"ד הר"ן בזה, וכ' לדחות דבריו מההלכה. גם במנחת חינוך (סי' רסב) עמד ע"ד מהריק"ו הנ"ל. והניח בצ"ע. ע"ש.
 
<b>(ג)</b> וראיתי למהר"ח ישראל בשו"ת כהונת עולם (סי' עד) בד"ה ואמנם הר"ן, שישב על מדוכה זו, ותירץ וז"ל, ונראה שדעת הר"ן שהסוגיות מתחלפות הן מפ"ק דע"ז לפרק ד' מיתות. וכאלה רבות בש"ס. וכמ"ש הרמב"ן במלחמות בפ"ק דסוכה (ט). ולפי הסוגיא דע"ז כיון דשרפה לאו חוקה היא לית בה משום ובחקותיהם ל"ת, אע"ג דלא כתיבא באורייתא, דחקה של הבל שלהם לא מקריא חקה. א"נ אפשר דהתם בסנהדרין רבנן לדבריו דר' יהודה קאמרי, דכיון דקרית לסייף חוקה א"כ שריפה נמי הוה לך למיסר, אלא דע"כ שרית לה כיון דכתיבא באורייתא, ה"נ סייף לשתרי נמי מה"ט. ע"כ. והנה כתירוצו הראשון מתבאר בחי' הריטב"א ע"ז (יא) וז"ל, ובתוס' תירצו דהסוגיות פליגי אהדדי, וההיא דהתם עיקר דהיא דוכתא. ע"כ. ולדעת הר"ן וסיעתו אדרבה סוגיא דע"ז חשיבא סוגיא בדוכתה והיא עיקר, שהרי כל איסור ובחקותיהם ל"ת /אינו/ אלא מפני נימוסי ע"ז וחקותיה. וכמ"ש בחי' הר"ן (סנהד' נב:) הנ"ל. וכן מצאתי להגאון מהר"ם שיק בתשובותיו (חיו"ד סי' קסה), וכן בפסרו /בספרו/ על תרי"ג מצות (סי' רסג), שאחר שהקשה כאמור ע"ד הר"ן ומהרי"ק ורמ"א, כ' ליישב, דבע"כ צ"ל שהסוגיות דע"ז וסנהדרין פליגי אהדדי, וכמ"ש הריטב"א בע"ז שם, אלא דלהריטב"א קי"ל כהסוגיא דסנהדרין. ולהר"ן וסיעתו אדרבה הסוגיא דע"ז היא עיקר שהיא סוגיא בדוכתה, דאיסור זה שייך בע"ז וכמ"ש הר"ן שם. וכן קבעו הרמב"ם (בפי"א מה' ע"ז). ואע"פ שהתוס' חולקים ע"ז, מ"מ הרמ"א פוסק כהר"ן וסיעתו שרבים הם. עכת"ד. וע"ע למהר"י עייאש בס' מטה יהודה (סי' תכפא /תקפ"א/ סוף ס"א), שהקשה ע"ד מהריק"ו הנ"ל מהסוגיא דסנהדרין דבעינן כתיבא באורייתא, וחילק דשאני סייף ושריפת המלכים שהם דברים המסורים לרבים, ומש"ה קפדינן שיהיה כתוב בתורה, כדי שלא יראה שאנו הולכים בחקותיהם. משא"כ דברים שנעשים ע"י יחידים בתוך ביתם ולא מפרסמא מילתא אין לאסור אלא בדבר התמוה ואין בו טעם. אלא שעדיין קשה על הר"ן והרמ"א שכ' דה"ט דשורפין על המלכים משום טעמא איכא לשרוף כלי תשמישן לכבודן לומר שאין אחר עשוי להשתמש בו. ואיני יודע איך הלכו אחר המסקנא דהסוגיא דע"ז (יא) ולא שתו אל לבם ליישב הסוגיא דסנהדרין (נב:). ודוחק לומר דס"ל דהסוגיות חלוקים הם בזה, וקי"ל כהסוגיא דע"ז משום דסוגיא בדוכתה עדיפא. וצל"ע. ע"כ. ובספר נוה שלום (חי' פוסקים סי' טז) העיר על המט"י, מדברי הריטב"א הנ"ל, וכ' דאפשר דט"ס נפל בדברי הריטב"א (וצ"ל וההיא דהכא עיקר), וכדמוכח מתחלת דבריו שיש חיסור לשון וט"ס בקושיא. ע"ש. עכת"ד. גם הלום ראיתי להגאון מליבאוויטש בשו"ת צמח צדק (חיו"ד סי' צא) שהביא קו' הגר"א ע"ד הר"ן, וכ' לתרץ דס"ל להר"ן דסוגיות מתחלפות הם, וסוגיא דסנהדרין סברא /סברה/ דשרפה חוקה היא ואפ"ה שרי משום דכתיבא באורייתא ולאו מנייהו גמרינן. ולסוגיא דע"ז לאו חוקה היא כלל. כיון שיש בה טעם משום חשיבותא. (ועוד כ' הצ"צ שם לתרץ ד' הר"ן, דס"ל דמ"ש בסנהדרין כיון דכתיב באורייתא, לאו דוקא הוא, אלא כיון שהוא דבר שיש בו טעם שרי. וראייתו מחולין (עז סע"ב) בשלמא טוענו באבנים וכו'. [וכמ"ש בחי' הר"ן סנהדרין שם]. ע"ש.) גם בשו"ת אמרי אש (חיו"ד סי' נה) יהיב דעתיה לתרץ דברי מהרי"ק, שהב"י והרמ"א והבאים אחריהם פסקו כן, דשאני סייף שהוא דבר נימוס בענין דין ומשפט, וכן שריפה על המלכים, ואילולא היו כתובים בתורה, אין ללמוד מהם למען לא יראה כמוקיר ומגדיל עניני נימוסיהם, ויבא להמשך אחר שאר דעותיהם. משא"כ בענין המלבושים. ע"ש. וקרובים דבריו לד' המט"י הנ"ל, אם כי חלוקים בטעמן ונימוקן.
 
<b>(ד)</b> ולכאורה עוד יש לאלוה מלין לתרץ ד' מהר"י קולון הנ"ל, דס"ל שעיקר איסור ובחקותיהם לא תלכו לא שייך אלא כשאנו מחקים את העכו"ם דרך חובה וחק הכרחי, כגון מצות הנהרגים בסייף שהוא דרך חיוב על הב"ד, וכן שורפים על המלכים והנשיאים שהוא דרך חובה, וכמ"ש הב"ח (סי' שמח). ובשבט יהודה (שם). וכ"כ הט"ז באו"ח (סי' שיא סק"ד). ע"ש. ומש"ה בעינן כתיבא באורייתא כיון שהוא כדרך העכו"ם שעושים כן דרך חק וחיוב. משא"כ בענינים שהם רשות אי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מקרי חקה לאסור אסר לעשות כמותם אם לא שהוא דבר שאין בו טעם או שהוא דרך שחץ וגאוה ומתכוין להדמות לעכו"ם. ויסוד זה נמצא גם בשו"ת נטע שורק (חאו"ח סי' ב), בענין מ"ש הט"ז (סי' ח) שיש איסור לאו של ובחקותיהם ל"ת בגילוי הראש, וכתב דהטוש"ע ומהרש"ל דס"ל דליכא בהאי אלא מדת חסידות, ס"ל דלא שייך איסור ובחקותיהם ל"ת אלא כשעושים הדבר דרך מצוה על דרך שהעכו"ם עובדים, אבל בשאר דברים מהיכא תיתי לאסור, ואה"נ אם עושה דבר מצוה של עבודת ה' בגלוי הראש, כגון שמברך בשם ומלכות בגה"ר, כדרך שעובדים הגוים לע"ז איכא איסור של ובחקותיהם ל"ת. ע"ש. ולפ"ז ניחא דברי מהרי"ק שלא תקשה עליו מהסוגיא דסנהדרין (נב:). והרי הוא כמבואר. אולם יש להקשות ע"ז ממ"ש בחולין (מא:) ובשוק לא יעשה כן משום ובחקותיהם לא תלכו, ואע"ג דדרך רשות הוא. [וי"ל]. וכן בספרא (פר' אחרי סי' קלט), ובחקותיהם ל"ת שלא תלכו שלא תלכו /שתי תיבות האחרונות כפולות במקור/ בנימוסות שלהם בדברים החקוקים להם כגון תיאטראות וקרקסאות ואסטריות. ר"מ אומר אלו דרכי האמורי שמנו חכמים. ריב"ב אומר שלא תנקור ושלא תגדל ציצת (הראש) ושלא תספר קומי. (פי' הראב"ד, שלא לנקור הרואה עצמו במראה לנאות א"ע והוא דרך הגוים שמקשטים את עצמן לזנות כדי שיתנו הנשים עיניהם בם.) ע"ש. וכל אלו דרך רשות הם ולא חובה, ועכ"ז עובר על איסור ובחקותיהם ל"ת. וכן הרמב"ם (ר"פ יא מהל' ע"ז) הביא כל הדברים המובאים בספרא, שהעושה כן לוקה משום ובחקותיהם ל"ת. וכן מהרי"ק (שרש פח) הביא דברי הספרי, שלא תאמר הואיל והן יוצאין בארגמן אף אני אצא בארגמן. ע"ש. ומחוורתא כדשנינן מעיקרא דברי הר"ן והריב"ש ומהרי"ק הנ"ל. וע"ע בשו"ת בית שערים (חיו"ד סי' רלו). ע"ש. ובתשובה אחרת בדין גלוי הראש כתבנו ע"ד הט"ז ושאר אחרונים בזה. ואכמ"ל.
 
<b>(ה)</b> ולענין הלכה נראה שהואיל ומרן הב"י הביא דברי מהר"י קולון להלכה, וכ"ה דעת הר"ן והריב"ש, וכן פסקו הרמ"א ומהריק"ש בהגהותיהם, נראה שכן עיקר לדינא. וכן ראיתי בשו"ת כהונת עולם (סי' עה), בענין המלבושים המיוחדים לישמעאלים אם מותר לישראל ללבוש כמותם, והרב הפוסק מהר"ח ישראל העלה להחמיר בזה. ובא רעהו וחקרו מהר"ש שפמי והעלה להתיר עפ"ד הר"ן ומהר"י קולון. ועיניהם נשאו אל רבם הרב המחבר כהונת עולם מהר"ם הכהן ז"ל להכריע ביניהם, ושרטט וכתב, דלענין דינא נ"ל דלית דין צריך בשש, דהו"ל ספיקא דרבנן ולקולא. וכ"ש שרבו המתירים. ואע"פ שהרמב"ם סובר שאיסור תורה הוא, מ"מ כיון דמהריק"ו ראה דבריו ועכ"ז פסק להתיר, מסתיין דרב גובריה אמרה ואין אנו רשאין להרהר אחריו. ומה גם שמרן הב"י ורבותינו האחרונים הבאים אחריו הביאו דברי המהריק"ו בפשיטות, ואין חולק בדבר, הא ודאי דמדינא שרי. ומנהגן של ישראל תורה הוא כהלכתיה וכטעמיה של הרב הפוסק להתיר, ואין ספק שמרוב חסידותו של הרב מהר"ח ישראל לא פנה לצדדי ההיתר. אך אנא אמינא ולא מסתפינא דסמוך לבו לא יירא נכון לבו בטוח בה'. ע"כ. (ובמה שאסרו שם לצנוף במצנפת לבנה מפני שהוא חק דתם, הנה בס' יפה ללב ח"ה (סי' קעח סק"ב), מתיר גם בזה להולך בין העכו"ם ולובש מין המיוחד להם כגון מצנפת לבנה שיחשבוהו שהוא גוי ולא יזיקוהו. ע"ש. וי"ל דמיירי במקום חשש סכנה. ומש"ה שרי אפי' במלבוש המיוחד להם. וכן העלה בשו"ת סמא דחיי (חיו"ד סי' ז). ע"ש. ומ"ש בס' חסידים (סי' קצט) שמותר ליהודי לשנות בגדיו שלא יכירוהו אבל לא יתקן עצמו כעין כומר. ע"ש. מיירי שיכול להנצל בשינוי בגדים בעלמא, הלא"ה מותר ללבוש בגדי כומר. וכמ"ש בס' ברכות שמים (דס"ב ע"א). והובא בעקרי הד"ט (סי' יט אות ט). והוכיח כן מהס"ח עצמו (סי' תשב), שהתיר לאשה שהולכת בדרך ללבוש בגדי כומרת כדי שלא ישכבו עמה. וסכנת נפשות ודאי חמירא טפי. ע"ש. וע' ביו"ד (סי' קנז ס"ב) ובאחרונים שם. ואכמ"ל.) וכן ראיתי להגאון אמרי אש (חיו"ד סי' נה), שהביא דברי הגר"א שחולק על מהרי"ק והרמ"א בזה. והוא ז"ל העלה שאין לדחות דברי מהרי"ק אחר שהב"י והרמ"א והאחרונים הבאים אחריהם הביאוהו להלכה. ע"ש. וע"ע בשו"ת כרך של רומי (סי' א) בענין העמדת כלי השעות (שעון) בבית הכנסת, שיצאו עוררים ע"ז, בהיות שכן מנהג הנוצרים לתלות המורה שעות בבתי כנסיותיהם, ויש בזה משום ובחקותיהם. והרהמ"ח עמד וימודד ארש והעלה בכחא דהיתרא עפ"ד מהר"י קולון דקמן, וה"נ טעמו ידוע לדעת את השעה ולזרז את העם לעבודת ה', ואינו דבר תמוה וכו'. ע"ש. (וע' בשואל ומשיב תליתאה (ח"א סי' רצט) בענין זה. ע"ש.) וע' בשו"ת תעלומות לב ח"ג (סי' נז ס"ג), שהסתמך ג"כ על מהריק"ו והרמ"א לנידונו. ע"ש.
 
<b>(ו)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון כתב סופר (חיו"ד סי' קעה), שנשאל בענין מה שרצו להנהיג לקחת את המתים לבית הקברות ע"י עגלות המיוחדות לכך רתומות בסוסים. והשיב, כי הנה מטעם חוקות העכו"ם שמוליכים בעגלות, כבר קבע הרמ"א בהגה /ביו"ד/ (סי' קעח) שכל שעושים משום כבוד או לטעם אחר אין בו משום ובחקותיהם ל"ת. והוא מתשובת מהר"י קולון (סי' פח). ואף שיש לדחות ראיותיו וכו', מ"מ מסברא הדין נכון, ומי יבא אחרי הרמ"א אשר כבר עשהו וקבע כן להלכה. עכ"ל. וכיו"ב כ' הגאון מהר"ם שיק (חיו"ד סי' שנא) דרשאין לעשות עגלה מיוחדת לפי כבוד המתים ואין בזה משום ובחקותיהם ל"ת, וכמבואר ברמ"א (סי' קעח) שכל שהוא לתועלת או לכבוד אין בזה משום ובחקותיהם ל"ת. וכמ"ש כן גם הרה"ג השואל אב"ד דסטמאר. ובלא"ה י"ל דלאו מנייהו ילפינן ויש לזה שורש במקרא וכו'. וכן נהגו בק"ק פרשבורג להוליך המתים בעגלות מכוסים. וכן עשו בחיי רבינו החת"ס זצ"ל ובית דינו ולא היה פוצה פה ומצפצף. וכן הוא בשאר קהלות. ועכ"פ יזהרו שלא תהיה העגלה המיוחדת לזה כדוגמת העגלה של אוה"ע, שכיון שעושה להדמות להם אסור משום ובחקותיהם ל"ת. ע"ש. גם בשו"ת מחנה חיים (ח"ג מאה"ע סי' עז) העיד בגדלו שכן היה המנהג בזמן החת"ס ובית דינו וכנ"ל. ע"ש. וכן פסק להקל בשו"ת הגאון מהר"ץ חיות (סי' ו). ע"ש. וכן פסק הרה"ג מהר"א בן שמעון בשו"ת ומצור דבש (חאו"ח סי' ז). ובספרו נהר מצרים (רפ"ח ע"ב) הזהיר, שלא תהיה העגלה כדוגמת העגלות של מתי הגוים, משום דהוי חקות העכו"ם. ועוד טעמים. ע"ש. הן אמת שידוע שהגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת טוב טעם ודעת תליתאה ח"ב (סי' רלה), חגר בעוז מתניו ורגז וקצף נגד אלה שרצו לחדש בקהלתו להוביל את המתים בעגלה. אי משום שבכתף הוא יותר כבוד למתים מאשר להובילו ע"י סוסים, וככתוב בארון הקודש בכתף ישאו, והוי הורדה מכבודם, אי משום חוקת העכו"ם. ע"ש. וכמה נצטער אותו צדיק ע"ז. וכמ"ש בס' תולדות שלמה. גם בשו"ת בית שערים (חיו"ד סי' תכז) העלה לאסור בזה. ושם כ' להשיב ע"ד המהר"ם שיק הנ"ל שאין זה דומה למ"ש מהרי"ק והרמ"א, שאיזה תועלת יש בעגלה שחורה וסוסים מעוטפים שחורים, אלא שאוה"ע נהגו כן ושמוהו לכבוד, וממילא היהודים שעושים כן עוברים על ובחקותיהם ל"ת. ע"ש. ואין דבריו מוכרחים, שהרי מבואר בתשו' מהר"ם שיק שההובלה נעשתה להקל על הח"ק לבל יסבלוהו על כתף דרך רחוקה עד ביה"ק. (ושחורים הוא ענין אבלות כנודע.) וכל שיש טעם לדבר ליכא משום ובחקותיהם ל"ת, כמ"ש הר"ן והריב"ש. וכ"פ הרמ"א. וע' בשו"ת פקודת אלעזר (סי' קכט וקל וקלא), כי בקהלתו אוהעל ניסו לחדש מנהג של הובלת המתים בעגלה, והתפטר מרבנותו בגלל זה. וכשנתקבל לרב באונגוואר מצא שכבר נהגו כן בימי הגאונים שהיו לפניו והחריש, שאין לסתור מה שעשו הראשונים וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת דודאי השדה (סי' מא). ובשו"ת מנחת אלעזר ח"א (סי' כו). ע"ש. וקרוב אני לומר שהגרש"ק בקעה מצא וגדר בה גדר, בידעו שאלו הרוצים לחדש מנהג זה, כוונתם אינה רצויה, בחשבם להתדמות לעכו"ם ויעשו להם כונים. ולמרות עיני כבודו התקוממו לחקות את העכו"ם במשכם העון בחבלי השוא וכעבות העגלה חטאה. אשר ע"כ דרך קסתו וירק את חניכיו וירדפם עד חובה. אבל כשאנו יודעים שאין הכוונה להתדמות לגוים מותר בלי פקפוק. וכמו שפסק הרמ"א בש"ע. ולכן גם ג"ע =גאוני עולם= החת"ס וכל קדושים עמו הניחו למנהג זה בקהלתם, ומי לנו גדול ממשה אשר יצא לקראת המתחדשים ומרגלא בפומיה לומר החדש אסור מן התורה בכ"מ, וע"כ מפני שידע שהנוהגים כן במקומו כוונתם לשמים, ולא עלה על דעתם מחשבות און להדמות לעכו"ם. (וע' בשו"ת חת"ס (חאו"ח ס"ס קנט) ובשו"ת בית שערים (סי' תכז) הנ"ל.) ובכגון זה אמרו אין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ואשר על כן גם הרה"ג מהר"א בן שמעון הנהיג כן בארץ מצרים ואגפיה, וכן נהגו בהרבה מקומות, ולית דחש להא לד' המחמירים. מפני שיש לנו ע"מ לסמוך ה"ה הר"ן והריב"ש ומהרי"ק והרמ"א הנ"ל. וע' בס' צרור החיים (קול השיר ד"ו ע"ב), ובשו"ת פרי השדה ח"א (סי' מח), שסמכו ג"כ ע"ד מהרי"ק ורמ"א הנ"ל. ע"ש.
 
<b>(ז)</b> ובאמת שמלבד כל האמור, יש להעיר עוד ממ"ש הר"א ממיץ בס' יראים (סי' פח) שאזהרת התורה ובחוקותיהם ל"ת היינו אפי' דברים שאינם עבירות אלא מעשים וחוקות שהורגלו לעשות לשם תורה שלהם. וחכמים פירשו מה המעשים והחוקות הללו. ובפ' במה אשה (סז) ובתוספתא דשבת מונה כל מה שהיתה קבלה ביד חכמים שהיו מחוקותיהם. ואין להוסיף עליהם כי אינם מסברא רק בקבלה. עכ"ל. ומרן הב"י /ביו"ד/ (ס"ס קעח) הביא דברי הגמ"י (פי"א מהע"ז) שכ"כ בשם הרא"מ. והוסיף הב"י בשם הסמ"ג, דבתוספתא דשבת מונה כל מה שהיתה קבלה ביד חכמים מחקותיהם ודרכי האמורי. וכ' ע"ז הב"י, ובאמת שהרבה דברים שנויים באותה תוספתא שיש בהם משום דרכי האמורי. והרבה בנ"א נכשלים בהם, ואין איש שם על לב. ושמא משמע להו שאין לחוש משום דרכי האמורי אלא לדברים שהוזכרו בגמ' בלבד. וכל שאר דברים שבתוספתא הוי דלא כהלכתא, דאל"כ לא הוה שתיק תלמודא מנייהו. עכ"ל. (וכעין זה כ' בשו"ת הרדב"ז ח"א (סי' לא) וז"ל, ומה שלא כתבוה (לתוספתא) בעלי ההלכות אפשר דס"ל שכיון שלא הובאה בתלמוד אינה הלכה. ע"ש. וכן בהר"ן (ספ"ד דר"ה) ד"ה ותמיהני, כ' כיו"ב לגבי הירוש'. וע"ע בשו"ת הרשב"א ח"א (ס"ס לה). ע"ש.) והנה כן מבואר גם בתשו' הרשב"א (סי' קס"ז ותתכ"ה), שאין לאסור משום דרכי האמורי אלא באותם שהוזכרו בגמ' בלבד. ע"ש. וכן ראיתי להגאון החיד"א בשיורי ברכה (סי' קעט סק"ד), שהביא בשם מר זקנו הרב חסד לאברהם בהגהותיו כת"י, כלשון מרן הב"י הנ"ל, וכתב ע"ז, ותחלת דבריו הוא כלשון מהריק"ש שגם הוא כ' בהגהותיו שאין להוסיף עליהם מסברא. והוא דעת הרא"מ בס' יראים והובא בהגמ"י. ומ"ש שהתוספתא אינה כהלכה אלא כגמ' דידן, הכוונה דסתמא דהש"ס ידע דאיכא תנאי דפליגי על תוספתא זו ונקיט כוותייהו. עכ"ל השיו"ב. ונוראות נפלאתי על הרב ז"ל דכל רז לא אניס ליה, וכאן במחכ"ת אשתמטיתיה דברי מרן הב"י הנ"ל, ודברי החסל"א מועתקים מהב"י מרישא עד גמירא אות באות תיבה בתיבה. כאשר יראה הרואה. ובאמת שהב"ח כ' ע"ד היראים והב"י דליתא, והעיקר שבכל מה שמיוחד לעכו"ם צריך הישראל להיות נבדל מהם, אע"פ שאינו נזכר בדברי רז"ל. ושכן שיטת הפוסקים. ומ"מ אותם הדברים המפורשים בש"ס ובתוספתא ובשאר מקומות אע"פ שאין העכו"ם נוהגים בהם עכשיו במקצת מקומות, אסור לישראל לנהוג בהם, שכיון שכבר היה קבוע חוק זה לשם תורה שלהם נראה כמודה להם וכו'. עכת"ד. וע' בשו"ת חת"ס (חאו"ח סי' קנט) שכ', ואשר שם פניו (הרב השואל) נגד מגלחי הזקן, לא ידעתי מה הרעש הגדול הזה, לכו נא ונוכחה, אי משום חוקות הגוים, אשאלהו ויודיעני מי התיר לנו נעלים שחורים המבואר בש"ס לאסור. ע' תענית (כד) דהוה מסיים מסאני אוכמי. וע' תוס' ב"ק (נט:). האם נאמר שגם זה מקור משחת כאשר כתב על עם ה' אלו, לא ניחא למרייהו למימר הכי, ולא נמצא בדחז"ל שיהיה הפרש בין ישראל לעכו"ם בגילוח הזקן, כי אז כל האומות ג"כ היו מגדלים זקנם וכו'. וברור שאילו תחלת המנהג לגלח באיסור היה בזה משום חוקות העכו"ם, אבל אחר שכבר נהגו ישראל לגלח תו אין בו שום נדנוד ופקפוק כלל, ואפי' ריח איסור אין בו. וגם בההיא דמסאני אוכמי צ"ל שנתפשט בתחלה בהיתר וכיון שהותר הותר. ע"כ. ולכאו' זהו היפך הב"ח דס"ל שכל שהיה פעם אסור משום חוקות העכו"ם לא פקע איסורו לעולם. ומה נענה במסאני אוכמי הנ"ל. וע' להגאון מהרש"ם בס' דעת תורה יו"ד (סי' יב סק"ד). ע"ש. ובאמת שאחרונים רבים סוברים כדברי הרא"מ והגמ"י ומרן הב"י הנ"ל. ומהם הגאון נר מצוה ח"א (דף ריג). והובא להלכה בשו"ת רב פעלים ח"ב (חיו"ד סי' כט), שכל שלא הובא בש"ס אין בו משום דרכי האמורי. ע"ש. וכן בשו"ת כהונת עולם (סי' עה), ובשו"ת בית שערים (ס"ס רלו), ובשו"ת תעלומות לב ח"ג (סי' נז), סמכו ע"ד הרא"מ והגמ"י הנ"ל. וכ"כ מהר"י עייאש במטה יהודה (סי' תקפא). להתחשב בסברת הר"א ממיץ והב"י הנ"ל. וע' בס' דינא דחיי (לאוין נ) שכ' לסייע למרן הב"י הנ"ל מתשו' הרשב"א (סי' קסז). ע"ש. גם בשו"ת אדמת קדש (חיו"ד סי' ה) סמך ע"ד הרשב"א (סי' קסז) הנ"ל. (וע' בב"י ובש"ע א"ח (סי' תרה) ובאחרונים שם.) וע"ע בס' שם חדש ח"א (דמ"ד ע"ג). ע"ש. וע' נוה שלום (בחי' פו' סי' טז) מ"ש להעיר על המט"י מד' הב"ח. ואנן בדידן בודאי דמצינן לסמוך ע"ד האחרונים, שמצרפין סברת הרא"מ והגמ"י והב"י להקל.
 
<b>(ח)</b> ובהיותי בזה ראיתי בשו"ת דברי חיים מצאנז (חיו"ד סי' ל) שכ' בזה"ל, והנה הב"ח מתרץ בזה קו' התוס' (ס"פ מרובה). שהקשו, דאמאי התירו לו לרבי ראובן לספר קומי, ומתרץ הב"ח שהאיסור הוא דוקא בבא להדמות לעכו"ם, והם לא עשו להתדמות להם. ע"ש. ובאמת דלפע"ד הקשו שפיר התוס' לשטתם, שהם מפרשים דהמספר קומי הוא מגזרת ותקנת חכמים כו' ולכאו' ל"ל תקנה הא אסור מה"ת משום ובחוקותיהם ל"ת, וכמ"ש הרמב"ם דלוקה מה"ת, ופי' התוס' דהתקנה היא שגם אם לא יכוין להדמות לעכו"ם שאז מותר מה"ת אפ"ה אסור מפני התקנה כו', ולכן תירצו דעל קרובי מלכות לא גזרו מתחלה. ע"כ. ובאמת שהב"ח (ס"ס קעח) לא כ' כן ע"ד התוס', רק שבא ליישב קו' מרן הב"י ע"ד הרמב"ם שסובר שבכ"ז לוקה מה"ת, וא"כ היאך התירו לקרובי מלכות, וע"ז כ' הב"ח ליישב שמי שאין דעתו להתדמות להם אלא שצריך ללבוש מלבושיהם ולהדמות להם רק בכדי שלא יהיה לו גנאי אם לא ידמה להם ד"ז לא אסרה התורה כלל. ואין ספק שמפי השמועה למדנו שכך הוא פי' הלאו דובחוקותיהם ל"ת. ע"כ. והוא תי' נכון לפמ"ש מרן הב"י עצמו בשם מהריק"ו שאין איסור אלא כשעושה כדי להדמות אליהם בלא שום תועלת. (והיינו גם לד' הרמב"ם, וכמ"ש בתשו' מהריק"ו וכ"כ בשו"ת דב"ח שם.) וס"ל להב"ח דלהתוס' מעיקרא לק"מ דאינהו ס"ל שכל איסור זה אינו אלא מדרבנן, וכמ"ש ג"כ המאירי בסנהדרין (נב:) שכל שאינו חק ע"ז אינו אסור אלא מד"ס. וא"כ פשיטא שהיה ביד חז"ל שלא לגזור על הקרובים למלכות. ורק הקו' על הרמב"ם דס"ל דלוקה מה"ת, ואיהו תנא ופליג על התוס' דס"ל דאיסור זה אינו אלא מדרבנן, (ומיהו מהרח"א בס' מקראי קודש (דף ס"ג ע"ב) כ' להשוות ד' הרמב"ם להתוס' הנ"ל. וע"ש. אך בשו"ת כהונת עולם (ס"ס עה) מבואר דהתוס' והרמב"ם פליגי בהכי. ע"ש.) וע"כ דשאני היכא שאינו עושה להתדמות. ואע"ג דבסנהדרין (נב:) גבי הריגה בסייף, קאמר ר' יהודה ומה אעשה שהרי אמרה תורה ובחוקותיהם לא תלכו. אע"פ שאין דעתינו להדמות להם, רק משום ברור לו מיתה יפה, ואף רבנן לא חלקו ע"ז אלא משום דכתיבא באורייתא. הנה כבר כתבנו לעיל דהסוגיות דע"ז (יא) וסנהדרין (נב:) פליגי אהדדי. וחד מתרי טעמי נקטינן לקולא או כשעושה משום חשיבותא ואיזה טעם שהוא, כההיא דשורפין על המלכים, וכמ"ש הר"ן והריב"ש. או כשאין עושה בכדי להתדמות להם. וכד' מהריק"ו והב"ח הנ"ל. וע' בשלחן גבוה (סי' קעח סק"י). ע"ש. וראיתי עוד להדב"ח מצאנז שם שכ', ועכ"פ מד' התוס' ומהרי"ק והב"י והב"ח נראה דס"ל דבאין כוונתו להדמות להם מותר. אך מד' המבי"ט ל"מ כן, שכ' בקרית ספר (פי"א מהע"ז), הזהירנו מלכת בדרכי העכו"ם ומלהתדמות להם במלבוש או בשיער וכיו"ב וכו', וכל אלו קבלה ביד חכמים שכן היה מנהגם, ונכללים בפסוק ובחקותיהם ל"ת. וכן כל שארי הדברים המנויים בתוספתא כולם מה"ת ונכללות בפסוקים כפי קבלת רז"ל שהיו חוקי ע"ז, ולוקים עליהם. ע"כ. ומשמע שאפי' אינו מתכוין להדמות אסור, שאל"כ למה אמר וקבלה ביד חז"ל, הלא אם מתכוין להדמות על כרחך איירי שמנהגם כן, א"ו דס"ל להמבי"ט שאפי' אינו מתכוין להתדמות אסור. ולכן אפי' אין העכו"ם כעת הולכים כן אסור מצד קבלת חז"ל, כיון שכן עשו לחק האומות הראשונים. עכת"ד. ולפע"ד ג"ז אינו מוכרח, שי"ל שכוונת המבי"ט לומר שדוקא אלו שקבלה ביד חז"ל שהיו מחוקות העכו"ם, אבל להוסיף עליהם מסברא אין לנו. וכמ"ש הר"א ממיץ והגמ"י והב"י הנ"ל. ומהריק"ו עצמו בתוך דבריו העתיק לשון הסמ"ג, שכ', במס' שבת (סז) מונה כל מה שהיתה קבלה ביד חכמים שהם מחקותיהם ודרכי האמורי וכו'. והובא בב"י. (וגם המבי"ט מסתמא צדיק עתק עפ"ד הסמ"ג הללו.) וע"כ לא נתכוון הסמ"ג לפי' הדברי חיים הנ"ל, שא"כ לא היה מביאו מהריק"ו לסיוע לדבריו, מבלי להעיר שהוא מתנגד למה שהתנה שאינו עובר אא"כ מתכוין להדמות להם, א"ו כמש"כ. וע' בעקרי הד"ט (סי' יט אות ט) שהביא בשם הרב עזריאל דיאנא בתשו', שג"כ העלה שאינו עובר אא"כ מתכוין להדמות להם, והכי עביד עובדא בנפשיה מהר"ש מולכו ז"ל. ע"ש.
 
<b>(ט)</b> ותבט עיני בשו"ת ערוגת הבושם (חיו"ד סי' קלו), שהביא מ"ש המנ"ח בשם המשנת חכמים, דמה שהתירו הפוסקים כשאינו מתכוין להתדמות לעכו"ם, לא דמי לפסיק רישיה, דהכא ליכא איסורא כלל אלא באופן שכוונתו להתדמות להם, וכ' ע"ז, ובאמת צע"ג דהיא גופא מנא לן. ואדרבה מדכתיב ואבדיל אתכם מן העמים להיות לי, משמע דרחמנא קפיד שתהיה הבדלתו ניכרת מהם. וכ"מ ממ"ש הרמב"ם שצריך שיהיה מובדל מהם במלבושים וכו'. ומתוך כך נ"ל דבאמת צריך שתהיה מחשבתו ניכרת שאין כוונתו להתדמות להם, הלא"ה אסור. ובזה ניחא ג"כ שאין לחוש לחשדא פן יחשדהו הרואה שכוונתו להתדמות להם. וכבר העיר בזה המהר"ם שיק (מצוה רסג). ולפי האמור ניחא. עכת"ד. והנה הגאון מהר"ם שיק בתשו' (חיו"ד סי' קסה), וכן בספרו על המצות (שם) כתב, שמדברי המהרי"ק משמע דבעינן שיהיה מוכח מתוך מעשיו שאינו עושה להתדמות להם הלא"ה אסור. אלא שסיים (המהר"ם שיק), אבל מדברי הרמ"א בהגה /ביו"ד/ (סי' קעח) משמע דלא חיישינן לחשדא ומראית העין. ע"כ. ונמשכו אחריו בזה בשו"ת נהרי אפרסמון ח"א (חיו"ד סי' קלח). ובשו"ת פרי השדה ח"א (סי' מח). ע"ש. ואנכי בעניי תימה תימה אקרא שייחסו למהרי"ק מילתא דלא ס"ל, ואדרבה יש להוכיח מדבריו כל בתר איפכא, שהרי כתב (בשרש פח), דמדקאמר בברייתא דספרי שלא תאמר הואיל והן יוצאין בארגמן אף אני יוצא בארגמן וכו', ולא קאמר סתם שלא יצא בארגמן כמו שהם יוצאים, מוכח דלא שייך לאסור משום ובחקותיהם ל"ת אלא היכא שהדברים מראים שהישראל מתדמה אליהם, כגון שעושה מעשה התמוה אשר אין לתלות טעם בעשייתו אלא מפני חקם, וכן האומר הואיל והן יוצאין וכו' שהוא מכוין להתדמות אליהם כדפי', אבל בענין אחר לא. וכ"ש בלבישת הקאפה שאין איסור בדבר, שהרי טעם לבישתה ידוע בסימן היותם משיגים בחכמה ההיא ואין לתלות לבישתה אלא לתועלת הנמשך מזה הן מחמת הכבוד הן מחמת ריוח ממון, שמתוך כך יצא לו שם באותה חכמה, ובכה"ג לא שייך לאסור מאחר שהדבר מוכיח שאינו מתכוין להדמות להם, וגם הם לא הנהיגו זאת אלא לכבוד ולתועלת. עכ"ד. הא קמן דס"ל שכל שיש איזה טעם שהוא בדבר, אין לאסור משום ובחוקותיהם ל"ת, אלא כשמגלה דעתו להדיא שעושה כן להדמות אליהם, הלא"ה משרא שרי ולא חיישינן לחשדא ולמראית העין. הואיל ויש לתלות שעושה כן מפני איזה טעם. ורק העושה מעשה תמוה שאין לתלות שום טעם בעשייתו אלא מפני חקם, שהדברים מראים שכוונתו להדמות אליהם אסור. ושלא כהבנת המהר"ם שיק וסיעתו בד' המהרי"ק. (וע"ע בשו"ת מהר"ם שיק חיו"ד ס"ס שנא). וכמו כן דברי הערוגת הבושם דחויים מההלכה ונסתרים מדברי מהרי"ק הנ"ל. ולכן גם הרמ"א סובר להתיר בזה, ולא חייש למראית העין, וכד' מהרי"ק אשר ממנו מקור דברי הרמ"א בהגה. ושוב מצאתי בשו"ת בית שערים (חאו"ח סי' נח) שהשיג על המהר"ם שיק מדברי מהרי"ק הנ"ל. והעלה שמכיון שיש איזה טעם ותועלת למנהג הגוים, לא שייך מראית העין כלל, שהרי כל העושה כן הוא משום התועלת המגיע לו מזה. ואיך יעלה על הדעת לחשדו שעושה כן להתדמות להם. ע"ש. ועכ"פ בנ"ד שאף הגוים עושים זאת רק לכבוד המת מותר, כיון שיש טעם לדבר. וכמ"ש הר"ן והריב"ש ומהרי"ק הנ"ל. וע' בתשובה דלהלן בענין לבישת שחורים בימי האבל.
 
<b>(י)</b> ואנכי הרואה בשו"ת מנחת אלעזר ח"ד (סי' סא), שהביא מ"ש מר זקנו הרב בשו"ת שם שלמה כת"י, אודות השאלה אם מותר לנטוע פרחים על קבר איש נכבד לנוי, והשיב לאסור מכמה טעמים. ומהם שההולך סמוך אליהם מריח ריח טוב מהשושנים, ואנן קי"ל שהקבר וכל אשר עליו אסור בהנאה. ועוד והוא העיקר שיש לאסור משום ובחקותיהם לא תלכו, שכן דרך הגוים לעשות. ע"ש. גם בשו"ת בית שערים (חיו"ד סי' תכח) נשאל בזה, אם מותר לנטוע אילנות ופרחים על הקברות, והשיב, הנה הוא מעשה הבל ותעתועים, ומעשה בורות והתדמות לעכו"ם, והעושה כן ראוי לגעור בו בנזיפה. ע"ש. אולם לפי האמור לעיל כיון שיש בזה טעם שעושים כן לנוי ולכבוד, י"ל דליכא בהכי משום ובחקותיהם ל"ת. +/מלואים/ ע' בס' גשר החיים ח"ב (עמוד קפה), שכ', דאע"ג דשרי מעיקר דינא, מ"מ נהגו בירושלים ת"ו ובשאר עיירות שבא"י שלא לנטוע אלא חוץ לבית - הקברות. וכן נכון. ע"ש. וע' בקובץ נועם הנ"ל שם, /ח"ב/.+ וכן מצאתי הלום בשו"ת מלמד להועיל (סי' קט), שנשאל ג"כ בדין נטיעת פרחים על הקברות, והביא מאיזה מכתבי עתים שהובאו שם פסקים מאת הגאונים ר' עזריאל הילדסהיימר ור' ש"ר הירש ומהר"ם לעהמאנן ז"ל שאוסרים פה אחד מכמה טעמים. וכתב, ומ"מ מ"ש שם טעם לאסור משום חוקות העכו"ם, לע"ד אינו נכון, לפמ"ש הריב"ש (סי' קנח), שכל שאינו חקה בלי טעם אינו אסור משום ובחקותיהם ל"ת, ומטע"ז התיר לבקר בביה"ק כל שבעה אע"פ שכן נהגו הישמעאלים. דמה"ט נמי שורפין על המלכים. ע"ש. אלא דמ"מ יש לאסור מטעמים אחרים שכ' הגאונים הנ"ל. עכת"ד. גם הגאון הראגצובי בשו"ת צפנת פענח (סי' עד) אסר נטיעת גן ואילני סרק על בית הקברות, ואפי' במקום שאין שם קברים. וכמ"ש הראב"ד בהשגות (פ"ח מה' טומאת מת ה"ג). ע"ש. ואילו משום ובחקותיהם ל"ת לא קאמר. (והא דתנן בטהרות (פ"ג מ"ז) תינוק שנמצא בצד ביה"ק והשושנים בידו ואין השושנים אלא במקום טומאה טהור. דתלינן באחר שנתנם לו. ומוכח שהיו נוטעים שושנים בצד הקברות. כבר תי' המנח"א שם דמיירי שגדלו מעצמם על הקברים. וע"ש.) והלום ראיתי בשו"ת מנחת יצחק ח"א (סי' לא) שנשאל ג"כ בזה והעלה לאסור גם מטעם ובחקותיהם ל"ת. ע"ש. ואין דבריו מחוורים. והרי הוא כמבואר. ולפי דרכנו למדנו לנ"ד דלא שייכי הנך טעמי דנטיעת שושנים על הקבר, מש"ה משרא שרי להוליך זר פרחים לפני הארון של המת או על גבי הארון.
 
<b>(יא)</b> וחזיתיה לידידינו הרב הגאון ר' עובדיה הדאיה שליט"א בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (חיו"ד סי' כה) שנשאל בנ"ד, אם יש סמך להנוהגים להניח זרי פרחים על ארון המת בעת שמוליכין אותו לביה"ק. וכ', מנהג זה לא שמענו ולא ראינו פה א"י, ורק זה עתה חדשים מקרוב באו מערי אירופא /אירופה/ שהביאו מנהג זה עמהם, ונראה שנשתרבב מנהגם זה ממנהגי הגויים המודרנים שעושים כזאת, בהיות שאינם מאמינים בחומר מדת הדין והעונשים הבאים לאחר מיתה, ורק אומרים שהוא כחתן יכהן פאר שהולך להקביל פני המלך מלכו של עולם וכו'. ולכן מעטרים אותו בזרי פרחים. אך לא כאלה חלק יעקב דבמה יזכה ילוד אשה על רוב פשעיו וזדוניו וכו'. ולכן כל העושה כן מלבד שמראה עצמו כאילו כופר ח"ו בחשבו דלית דין ולית דיין. אלא הוא עובר ג"כ על ובחקותיהם ל"ת. ולכן כל מי שיש בידו יכולת עליו לשרש את המנהג הרע הזה מעיקרו שלא תתפשט ותפשה המספחת יותר ח"ו. עכת"ד. ועמו הסליחה שלא זכר שר מכל דברי הפוסקים הנ"ל, אשר מבואר יוצא מדברי קדשם דנקטינן כמהר"י קולון ומרן הב"י והרמ"א ומהריק"ש וסיעתם דליכא בכה"ג משום ובחקותיהם לא תלכו. וכשיטת הר"ן והריב"ש, שחולקים על התוס' בזה, וס"ל שכל שיש איזה טעם בדבר שפיר דמי לעשותו. ומכ"ש בנ"ד שהוא מנהג קדום עוד מזמן התלמוד לתת על ארון המת וכן לפניו בשמים והדס לכבוד המת, וכמו שנתבאר לעיל. וכאשר דמיתי מצאתי ראיתי להרה"ג החסיד מהר"ד הכהן סקלי ז"ל בשו"ת קרית חנה דוד ח"א (בליקוטים שבסוף הספר סי' ג), שכ', שמה שנוהגים אנשי אירופא להניח שושנים ופרחים על מטת המת יש לזה סמך ממ"ש בנדה (לז) חזו דפרח אסא מהאי פוריא להאי פוריא. ופרש"י שהיו רגילים להניח הדסים על מטת המת. וכן בביצה (ו) למיגז ליה אסא, ופרש"י שהיו נותנים הדסים על המת לכבודו. עכת"ד. וכן נוהגים זה מכבר במצרים ואגפיה, ואין פוצה פה ומצפצף. ואשר חשש שהעושה כן מראה עצמו ככופר ח"ו בחומר מדת הדין וכו', הנה גם זה אינו מוכרח, מכיון שאין בזה אלא כבוד המתים, וא"כ למה לנו לדונם לכף חובה, ולחשוב כך על עם ה'. (ומכ"ש באדם צדיק שנפטר שהולך בשמחה לחיי עוה"ב, וכמ"ש במ"ק (כה:) קצף על עולמו וחמס ממנו נפשות ושמח בהם ככלה חדשה, רוכב ערבות שש ושמח בבוא אליו נפש נקי וצדיק. ע"ש. וממילא נהגו כן בשאר המתים שמחזיקים אותם בכשרים. וכעין מ"ש הרמ"א (ס"ס שעו). וזה י"ל). ומ"ש עוד בישכיל עבדי שם שיש בזה ג"כ משום בל תשחית, וכעין מ"ש הרמב"ם (פ"ד ה"ב) ואסור לקבור בתכריכין של משי ובגדים מוזהבים אפי' לנשיא שבישראל, שזהו גסות הרוח והשחתה ומעשה עכו"ם. ע"כ. וה"ה בנ"ד. עכת"ד. יש לחלק בפשיטות דשאני התם שהם בגדים יקרים מאד, הלא"ה משרא שרי מעיקר הדין, ורק ע"פ תקנת ר"ג נהגו בתכריכין זולים. כמ"ש בכתובות (ח:). וכן מבואר בס' שבט יהודה (סי' שנב). ע"ש. וא"כ בזרי פרחים שאינם יקרים כ"כ שפיר דמי.
 
<b>(יב)</b> המורם מכל האמור שהנוהגים להניח זרי פרחים ושושנים על ארון או מטת המת (וכן לשאתם לפניו), יש להם ע"מ שיסמוכו במנהגם זה, ואין בזה משום ובחקותיהם לא תלכו. +/מלואים/ הלום ראיתי לידידי הגר"ב זולטי שליט"א במאמרו הנכבד בקובץ נועם ח"ב (עמוד קסא) והלאה שהאריך בזה (ובענין טקס של לויה צבאית.). והעלה להחמיר עפ"ד הגר"א. ע"ש. ולפע"ד העיקר להקל בזה. זולת לההולכים בכל מנהגיהם ע"פ הגר"א. הלא"ה יש לנו סמוכין ע"פ גדולי הפוסקים שהובאו בפנים.+ ובכל זאת נראה שכדאי להעיר למוסר אזנם לבל יחדשו מנהג זה בארצנו הקדושה, (ובפרט דחיישינן משום יקרא דקמאי). ובודאי שאם אומרים להם זאת בדברי חן ונועם והסברה יקבלו את דברינו ברצון. וכמ"ש על כיו"ב בשבת (לד), צריך למימרינהו בניחותא כי היכי דלקבלו מניה. ומכ"ש בזמנינו זה בדורות החופש והדרור. ולפעמים מחמת מרירות לב האבלים, יתריסו נגד המוחים בידם בעוז ובתוקף, ובפרט בחשבם שמניעת דבר זה פוגע בכבוד המת, בהיות שהסכן הסכינו במנהגם זה בחוץ לארץ. ועכ"פ אם הוכיחום ולא קבלו הנח להם לישראל שיש להם ע"מ שיסמוכו. ולפי דרכנו למדנו שאינו נכון לנטוע אילנות או שושנים ופרחים בבית הקברות. ולא טוב עשו בעמם אלו העושים כן בקברות צבאיים. נטעו נוטעים וחללו את קדושת המקום. ה' הטוב יכפר בעד. והנלע"ד כתבתי.
<h3>סימן כה</h3>
 
<b>נשאלתי</b> על הנוהגים שעונדים סרט שחור על זרועותיהם, ועונבים עניבה שחורה, בתקופת ימי האבל, אם יש בזה איסור משום ובחקותיהם לא תלכו, וצריך למחות בידם. או יש להם ע"מ שיסמוכו.
 
<b>(א)</b> הנה בעיקר לבישת שחורים לאבל, יסודתו בהררי קדש בש"ס ומדרשים. וכמ"ש בשבת (קיד) א"ל ר' ינאי לבניו אל תקברוני לא בכלים לבנים ולא בכלים שחורים. לבנים, שמא לא אזכה (פרש"י, ואשב בין הנידונין לגיהנם שפניהם דומין לשולי קדרה.) ואהיה כחתן בין אבלים. שחורים, שמא אזכה ואהיה כאבל בין חתנים. ע"ש. ובמנחות (קט:) אותה שנה שמת שמעון הצדיק א"ל שנה זו הוא מת. א"ל מנין אתה יודע. א"ל כל יוהכ"פ נזדמן לי זקן א' לבוש לבנים ועטוף לבנים נכנס עמי ויצא עמי. שנה זו נזדמן לי זקן א' לבוש שחורים ועטוף שחורים נכנס עמי ולא יצא עמי. אחר הרגל חלה ז' ימים ומת. ובילקוט איכה ספ"א (רמז תתרכב) אמרו לו אבל לובש שחורים אף אני לובש שחורים וכו' ע"ש. ובב"ק (נט:) אליעזר זעירא הוה סיים מסאני אוכמי (פרש"י מנהג אבלים). א"ל מאי שנא הני מסאני, א"ל דקא מתאבלנא אירושלים. והרמב"ן בס' תורת האדם (דכ"ז ע"ד), והארחות חיים יו"ד (עמוד תקסג), והרא"ש סוף מ"ק (פ"ג סי' צג), הביאו מ"ש (בפ"ב דשמחות), כל הפורשים מדרכי צבור אחיהם וקרוביהם לובשים לבנים ומתעטפים לבנים ואוכלים ושותים ושמחים שנאבד שונאו של מקום. וכתבו ע"ז בשם ה"ר יצחק בן גיאת, מכאן אתה שומע שאבלים וקרובי המת היו נוהגים ללבוש שחורים. וחתנים וכיו"ב לובשים לבנים ומתעטפים לבנים. וכההיא (דסוף מדות.) וכו'. (ושם הביאו ההיא דשבת (קיד), ויומא (לט:) במעשה דשמעון הצדיק הנ"ל.) וכן מצינו באגדה שא"ל משה ליהושע יהושע לבוש עלי שחורים והתכסה עלי שחורים והזהר בכבוד עלובה זו. ובכ"מ ומקום יש לעשות כפי מנהגו. עכ"ל. ולבישת שחורים מורה על צער והכנעת הלב, וכמ"ש התוס' מ"ק (יז) בשם הר"ח. (וכן בירוש' (פ"ק דר"ה ה"ג) בנוהג שבעולם אדם שיש לו דין לובש שחורים ומתעטף שחורים ומגדל זקנו שאינו יודע היאך דינו יוצא. אבל ישראל אינם כן אלא (בר"ה) לובשים לבנים ומתעטפים לבנים ומגלחים זקנם ואוכלים ושותים ושמחים, ויודעים שהקב"ה עושה /להם/ לה נסים.) וכן האבל צריך להכניע לבבו ולקבל יסוריו בדומיה ומה יתאונן אדם חי גבר על חטאיו. (וע' קדושין פ:). וע' בשו"ת בשמים ראש (סי' קכג), ובתשו' הרא"ש (כלל כז ס"ט), שכ', שרשאי אדם ללבוש שחורים על חמיו שנפטר כיון דשייך גביה קצת אבלות, ואפי' על אוהבו ג"כ אם רוצה להצטער עליו בלבישת שחורים וכיו"ב הרשות בידו ואין בזה משום ובחקותיהם ל"ת, דבישראל נמי מצינו כה"ג, שר"ג קבל תנחומין על טבי עבדו ודוד קבל הבראה על אבנר. ע"ש. (וכ"ה בהרמ"א /ביו"ד/ סי' שעד ס"ו). ומנהג זה היה גם בזמן מרן הב"י, כמ"ש בב"י א"ח (סי' תקמז) ד"ה ואפילו. וכן הובא בשו"ת הריב"ש (סי' תקח). ובהגהת הרמ"א באה"ע (סי' יז ס"ה). ע"ש. וכן בשו"ת הרשב"ש (סי' פו). ע"ש. וכ"ה בש"ך יו"ד (סי' שעה סק"ז). ובשו"ת חינוך בית יהודה (סי' צא). ובשו"ת תשובה מאהבה ח"ג (סי' תיב). ובשו"ת כתב סופר (חיו"ד סי' קפז). וע"ע מה שהאריך בזה בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חיו"ד סי' שסה). ע"ש. וע' בשו"ת דמשק אליעזר (סי' מו). ובס' עקרי הד"ט (ר"ס לה). ודו"ק.
 
<b>(ב)</b> וחזי הוית בקונט' היחיאלי (בית עולמים פרק יב) שכ' להרעיש על הנוהגים בלבישת שחורים בא"י בזה"ז, שהם עוברים על לאו של ובחקותיהם ל"ת שכן הוא מנהג העמים וכו'. ושכל מי שאינו מוחה בזה עתיד ליתן את הדין שגורם להודות לחוקות הגוים וכו'. ודוקא בחו"ל מותר לעשות כן מצד הדין, משא"כ בא"י אסור לגמרי שמעורר הדינים לשלוט בה. ושכ"כ השלחן גבוה (סי' שפט ס"ק יא), כי פעה"ק ירושלים ת"ו נהגו ללבוש בגדי שבת ואפי' לבנים ואפי' בתוך שבעה. והובא בשו"ת רב פעלים ח"ד (סי' לג). והאריך בזה. ע"ש. ולא תעזוב נפשי לשאול, דהניחא לדברי קבלה אפשר שיש מקום לחלוק בין א"י לחו"ל, ואנו אין לנו עסק בנסתרות. אבל לומר שהלובש שחורים בא"י עובר על ובחקותיהם ל"ת, מהיכי תיתי לומר כן, והרי אין זה מנהג מיוחד לגוים דוקא. וישנם רוב מנין ורוב בנין בחו"ל שלובשים כן. ונהי דאמרי' עול בקרתא זיל בנימוסה, אבל לעבור על לאו לא יתכן. הן אמת שיש להעיר קצת ממ"ש בס' תורת חיים בחי' לסנהדרין (נב:) וז"ל, וא"ת לר' יהודה התינח רוצח דיליף ליה מעגלה ערופה שקוצץ בקופיץ. [וכ"ה בירוש' סנהדרין פ"ז ה"ג]. אלא עיר הנדחת דכתיב בהו בהדיא לפי חרב, והיינו כדרך שהעכו"ם עושים, מאי איכא למימר, והכתיב ובחקותיהם ל"ת. וי"ל דדוקא רוצח שדרך העכו"ם להתיז ראשו בסייף, איכא משום ובחקותיהם ל"ת, אבל עיר הנדחת דלא שייכא גבי עכו"ם, כשמתיזין ראשן בסייף לית בהו משום ובחקותיהם ל"ת. ע"כ. הא קמן דאף שנוהגים התזת הראש בסייף לגבי עיר הנדחת, אם עושים כן גם לרוצח עוברים על לאו דובחקותיהם ל"ת. וה"נ י"ל לגבי מנהגי המקומות. ויש לחלק. ובלא"ה יש לתמוה על התורת חיים דאשתמטיתיה דברי התוס' ע"ז (יא) סוף ד"ה ואי חקה היא, דלר"י אף בעיר הנדחת דכתיב לפי חרב יש לקיימו בקופיץ. וכן מבואר עוד ביד רמ"ה (סנהד' נב:) ד"ה והא. ועכ"פ מסתברא ודאי כי היכי דמשרא שרי לבישת שחורים בחו"ל, ה"נ בא"י משרא שרי. שהרי תנאי גמור הוא שאין עוברים על לאו זה אלא כשמנהג העכו"ם תמוה, או שיש בו שחץ וגאוה ופריצות, ודוקא במתכוין להדמות לגוים. וכמ"ש מהר"י קולון (שרש פח). והביאו הב"י יו"ד (סי' עח). וכ"פ הרמ"א ומריק"ש שם. וכ"ד רבותינו האחרונים וכמש"כ באורך בס"ד בתשובה הקודמת. וממילא אין עוד כל חשש של איסור ובחקותיהם ל"ת בלבישת שחורים בימי האבל, שאין בזה אחד מפרטי התנאים הנ"ל. ומן התימה על הגר"מ טוקצינסקי (שליט"א) ז"ל, שכ' בס' גשר החיים ח"א (עמוד קסז), שמאז שהנהיגו העכו"ם מנהג זה של לבישת שחורים ה"ז בכלל ובחקותיהם ל"ת, וכמ"ש בסנהדרין (נב:) וע"ז (יא) שאפי' דבר שהוא מן המצוה, כיון שהנהיגו בה העכו"ם יש בה משום ובחקותיהם ל"ת. והביא דברי הקונט' היחיאלי הנ"ל לדינא. ע"ש. ותימה שהעלים עינו מפסק הלכה של הרמ"א /ביו"ד/ (סי' קעח), וכל קדושים שעמו. דבכה"ג לא שייך כלל איסור של ובחקותיהם ל"ת. ומכ"ש שהוא מנהג קדום ולאו מנייהו גמרינן. (ול"ד למצבה שהיא חק ע"ז).
 
<b>(ג)</b> וכן בקדש חזיתיה להרב ערך שי יו"ד (סי' שפט), שנשאל על מנהג הנשים הלובשות שחורים כל י"ב חדש על או"א, =אב ואם= אם אין בזה משום ובחקותיהם ל"ת, והשיב, שמנהג זה הוא קדום כדכתיב בשמואל ב (יד) ולבשי נא בגדי אבל. ובשבת (קיד). וכו'. ומשום חקותיהם ליכא, שאין זה דרך פריצות, ואדרבה מכניע לב האדם. וכמבואר ביו"ד (סי' קעח) דבכה"ג ליכא משום איסור חקות הגוים. עכ"ד. (והראיה שהביא משמואל ב יש לדחות דר"ל שתלבוש בגדים שאינם מכובסים. וכדיליף במ"ק (טו) אבל אסור בתכבוסת דכתיב ולבשי נא בגדי אבל.) גם בשו"ת בארות אברהם (סי' מו) כ', ע"ד שאלתו אם מותר לאשה אבלה ללבוש שחורים, כי שמע מזקנים שזה אסור משום חקות הגויים. כבר מימי עולם ומשנים קדמוניות היה כן המנהג לאבלים ללבוש שחורים. וכמ"ש (בסוף מדות) כה"ג. וכן בב"ק (נט:). וא"כ ודאי שאין בזה משום חקות הגוים. ע"כ. ויותר היה לו להזכיר משבת (קיד.) ושאר דוכתי שהובאו לעיל (אות א). וכן הי"ל להעיר מד' הרמ"א (סי' קעח). וע"ע בשו"ת אפרקסתא דעניא (ס"ס יט) שנשאל ג"כ אם יש לחוש משום בחקותיהם ל"ת בלבישת שחורים. והביא דברי הערך שי הנ"ל, וכ' ע"ז, וגדולה מזו כ' בזכור לאברהם (ה' אבלות ערך קריעה) ד"ה לכאורה, דהמנהג פשוט שנותנים מיד לחייט בגדים שחורים להכין אותם ללבשם אחר ז'. ע"כ. והנה מקור דברי הזכל"א, הוא ממ"ש כן מרן הגאון החיד"א בשיו"ב (סי' שמ ס"ק יד). וסיים, שאפשר להקל בזה אחר ג' ימים, שכיון שמלאכה זו לצער וכאב שרי. ע"ש. וכן הובא להלכה בס' נהר מצרים (דף קלח ע"א). ע"ש. ומוכח מסתמות דברי החיד"א ז"ל שגם בא"י היה המנהג כן. ועכ"פ אין איסור בלבישת שחורים גם בא"י. וע"ע בשו"ת חיים ביד (סי' קכה אות נא), ובס' בן איש חי ש"ב, (פ' לך לך אות יח). ובס' זכרונות אליהו מני (מע' ב אות ד). ע"ש. וע' בשו"ת יין הטוב (סי' יב) שהעיר באורך ע"ד הקונט' שהחמיר בזה. (נראה דקאי על הקונט' היחיאלי הנ"ל.) והרבה בראיות להקל. ע"ש. וכן עיקר.
 
<b>(ד)</b> ומעתה נראה דאף בהנחת סרט שחור על בגדיו, וכן עניבה שחורה, אע"פ שלא מצינו שמנהג זה ביסודו הוא מנהג ישראל, מ"מ הואיל ויש טעם בזה לזכור את מתו ולתת עליו אות אבל, ואינו דבר תמוה או פריצות שפיר דמי. ואם לחשך אדם לומר שהלא כ' הרמב"ם (ר"פ יא מהע"ז) שאין מדמין לעכו"ם במלבוש, וא"כ עי"ז הרי הוא כמדמה עצמו להם. הא ליתא. שלא אסר הרמב"ם אלא מלבוש המיוחד להם. וכמ"ש להדיא אח"ז. וכ' מהרי"ק (שרש פח), שהכוונה שישראל פירשו ממנו משום צניעות או ד"א, שכיון שנתיחד להם מפני פריצות, וישראל פירשו ממנו מחמת צד יהדות, הלובשו נראה כמודה להם. ע"ש. והובא בכ"מ (שם). וע' לידידי הרב הגאון מהר"ש טנא שליט"א בס' ברכת שלמה (שם) מ"ש בזה. ע"ש. וא"כ בנ"ד דלא שייך ה"ט נראה דמדינא משרא שרי. ובפרט שאינו עושה כן להדמות להם רק מפני צער אבלו עושה כן. וע' בב"ח (ס"ס קעח) דה"ט שהותר לישראל הקרוב למלכות ללבוש כמלבושיהן. אע"ג דאיסור זה הוא מדאורייתא, משום שלא נאסר מה"ת אלא כשעושה כן להדמות להם, וכלשון הספרי הואיל והן יוצאין בארגמן אף אני אצא בארגמן. אבל מי שאין דעתו להדמות להם, אלא שצריך ללבוש כמלבושיהן ולדמות להן כדי שלא יהיה לו גנאי אם לא ידמה להן, דבר זה לא אסרה תורה. ע"ש. וה"ה הכא שעושה לשום טעם כדי לצער עצמו ולזכור המת כדי שיכנע לבבו עי"ז מותר, וע' בשו"ת דמשק אליעזר (סי' מו). ע"ש. וכיו"ב ראיתי להגאון ר' משה יהודה ליב ז"ל בעל זית רענן ותפארת ירושלים, בהגהותיו על המהרי"ק (שרש קלז), [שנדפסו בסוף המהרי"ק ווארשא תרמ"ד. ואגב, בדפוס הזה חסרה תשובת מהרי"ק (שרש פח), מטעמי צנזורא]. שהעיר במ"ש הרמב"ם (פי"א מהע"ז), שישראל שהיה קרוב למלכות מותר ללבוש כמלבושיהן אם יהיה לו גנאי כשלא ידמה להם. דה"ט משום שעיקר איסור ובחקותיהם ל"ת אינו אלא מפני כוונתו הזדונית להתדמות לעכו"ם, אבל בקרוב למלכות שעיקר כוונתו לבל יהיה לבוז בעיניהם לא נאסר כלל. וכשנעיין בתשו' מהריק"ו (סי' פח) נראה שכן הוא מגמת דעתו בזה. עכת"ד. ולא זכר שר מד' הב"ח שקדמו בזה.
 
<b>(ה)</b> ובהיותי בזה ראה ראיתי להגאון רמ"י הנ"ל, בהגהותיו למהרי"ק (שם), שהביא מ"ש הרמב"ם (פ"ה מיסוה"ת ה"ג), שבשעת הגזרה שיעמוד מלך רשע ויגזור על ישראל לבטל דתם או מצוה מן המצות, יהרג ואל יעבור אפי' על אחת משאר מצות. ע"כ. והשמיט מ"ש בסנהדרין (עד) אפי' מצוה קלה, ומפרש רב, אפי' ערקתא דמסאנא. וכבר הקשה כן מרן הכ"מ. וכ' לתרץ בהקדים דברי הרשב"א בחי' לשבת (קלג) בד"ה ואביי, וז"ל, תמיהא לי מאן דמתני לה אההיא דר' יאשיה (דאמר, ימול בשר ערלתו, ואע"פ שיש שם בהרת ימול. ופריך, הא ל"ל קרא דבר שאינו מתכוין הוא ומותר, ומשני אביי לא נצרכה אלא לר' יהודה דאמר דשא"מ אסור.) אמאי קרי ליה דשא"מ, והא קא מכוין לקציצה אלא שאינו מתכוין לטהר אלא למול, ואין זה קרוי דשא"מ אלא מלאכה שאצל"ג וכו'. וי"ל דאי כתב רחמנא בפירוש השמר בנגע הצרעת שלא תקוץ, אין הכי נמי, אבל השתא דכתיב השמר בנגע הצרעת, כלומר שלא יטהרנו אלא בהוראת כהן, ואנן הוא דאמרי' שכיון שכן אסור לקוץ בהרת, שמטהר הוא בקציצתו, הילכך כשזה קוצץ לשם מילה הו"ל דשא"מ אצל טהרה. עכ"ל. ולפ"ז ה"נ בערקתא דמסאנא כיון שעיקר איסורו הוא רוע כוונתו לבד, ואם כופין אותו לעבור ע"ז, כבר נראה בעליל שעושה כן מפני יראה בלבד. והנה מרא דשמעתא אפי' ערקתא דמסאנא, מר ניהו רב, ולטעמיה אזיל בשבת (כב) דאמר רב אין הלכה כר"ש בגרירה. אלמא דס"ל כר"י דדשא"מ אסור. אבל לדידן דפסקינן כר"ש, אזי לא נכנס כלל בסוג הדין הזה אלא דבר שנאסר בעצם, ולא ערקתא דמסאנא, כיון שכל האיסור אינו אלא מפני הכוונה, ובכה"ג הוי דשא"מ ומותר. ודוקא לרב דדשא"מ אסור גם בערקתא דמסאנא יהרג ואל יעבור. שכיון שהתורה אסרה מעשה זה, הגם שתכלית האיסור מפני רוע כוונתו, הוי כמו נגע צרעת שאסרה תורה אע"פ שקוצץ מפני כוונה אחרת. עכת"ד. והנה אם כי דבר חכמה הוא, לפע"ד אין האמת כן. כי הדבר ברור שכל דברי הרשב"א הנ"ל, הם רק אליבא דהסלקא דעתין ולתירוץ אביי. אבל למאי דמסיק הש"ס בתר הכי (בשבת קלג), רבא אמר אפי' תימא ר"ש מודה ר"ש בפסיק רישיה ולא ימות. ואביי נמי בתר דשמעה מרבא סברה וקיבלה מיניה. ע"ש. ולפ"ז אין שום נ"מ בזה בין ר"י לר"ש, דלכ"ע אסור משום דהו"ל פסיק רישיה. ומעתה הדרא קו' לדוכתה, דאמאי לא הזכיר הרמב"ם ערקתא דמסאנא, והא אף לדידן אסור משום דהוי פסיק רישיה. ולא עדיף מההיא דנגע הצרעת. וכן מבואר בשו"ת אהל אברהם הכהן (סי' צז) שדברי הרשב"א הם רק לפי הס"ד. ע"ש.
 
<b>ואין</b> לומר דשאני איסור ובחקותיהם ל"ת שבלעדי הכוונה הרעה להתדמות לעכו"ם אין שום איסור בזה, ואין זה בגדר פ"ר, מאחר שמעיקרא לא נאסר אלא מפני הכוונה, וכמ"ש כן לקושטא דמילתא בס' משנת חכמים, והובא בשו"ת ערוגת הבושם (סי' קלו). וכן מוכח מדברי הגאון רמ"י בסוה"ד. (שיבא להלן בסמוך). שלפי זה ודאי שגם לר' יהודה ולרב דס"ל דשא"מ אסור בעלמא, הכא שכל עצם האיסור אינו אלא משום הכוונה לכ"ע מותר. וא"כ אמאי קאמר רב אפי' ערקתא דמסאנא יהרג ואל יעבור. ולכאו' מההיא דרב גופיה דקאמר אפי' ערקתא דמסאנא מוכח להתיר מן התורה, שפרש"י שם, אפי' ערקתא דמסאנא, שרוך הנעל, שדרך העכו"ם לקשור כך, ודרך ישראל בענין אחר, כגון שיש צד יהדות בדבר ודרך ישראל להיות צנועים, אפי' שינוי זה שאין בו מצוה, אלא מנהג בעלמא יקדש את ה' בפני חבריו ישראל. עכ"ל. וקשה, דמאי קאמר שאין בו מצוה אלא מנהג בעלמא, והאיכא איסור תורה דכתיב ובחקותיהם ל"ת, והרי לרב אפי' דבר שאינו מתכוין אסור מה"ת. (וכמ"ש הרשב"א (שבת קלג) להוכיח כן מדבעי קרא דבשר ערלתו אע"פ שיש שם בהרת ימול, אע"ג דהוי דשא"מ. וע' בתוס' שבת (מא:) שבכל התורה (חוץ משבת) דשא"מ אסור מה"ת לר"י. ע"ש.) א"ו שהואיל ואינו עושה כן במתכוין להדמות לגוים, אלא מחמת כפייה ואונס, אין כאן איסור ובחקותיהם ל"ת כלל. ואינו אלא מנהג בעלמא.
 
<b>(ו)</b> איברא דמרן הב"י /ביו"ד/ (סי' קנז) כ' ליישב השמטת הרמב"ם ערקתא דמסאנא, דאפשר דס"ל כד' הרי"ף שפי' דהיינו שהרצועות של ישראל היו משונות משל עכו"ם, ואיכא מצות ל"ת של ובחקותיהם לא תלכו. ע"ש. ומשמע מזה שגם בעושה כן מחמת יראה ואונס בלבד עובר בל"ת של ובחקותיהם ל"ת. ומכאן קשה לי עמ"ש הגאון שערי דעה (ס"ס קעח), דמה שתירץ הב"ח הנ"ל דה"ט שמתיר הרמב"ם לישראל מקורב למלכות ללבוש כמלבושיהן משום שאין כוונתו להדמות להן וכו'. נכלל זה בתירוצו השני של מרן הב"י שם. (וז"ל הב"י שם, שכיון שהתורה לא פירשה דבר אלא סתמה ובחקותיהם ל"ת, מסרה הדבר לחכמים, והם אסרו דברים אלו לשאר בנ"א, ולא ראו לאסרם לקרובים למלכות וכו'. ע"כ.) שכוונתו היא שמכיון שאין הקרובים למלכות מכוונים להדמות להם מותר. ע"ש. וכ"כ בשו"ת בית שערים (חיו"ד ס"ס רלו). ע"ש. והרי בערקתא דמסאנא ג"כ אין כוונתו להדמות ועכ"ז ס"ל בד' הרמב"ם דאיכא בהא ל"ת מה"ת. ובאמת שאין פי' השערי דעה מוכרח בכוונת מרן הב"י. ומ"מ עדיין ק"ק עמ"ש הב"י /ביו"ד/ (ר"ס קעח) בשם מהרי"ק, שאף בדברים שיש בהם שחץ ומניעת צניעות כל שאין כוונתו להדמות להם מותר. ולכאו' הב"י סותר א"ע, שהרי (בסי' קנז) ס"ל דאף בעושה מחמת אונס ויראה עובר בל"ת. וצ"ל דשאני התם שמכיון שהעכו"ם גזרו כן בשעת שמד וגזירה, ומגמתם היא שהישראל יעשו כמותם בכדי להדמות להם, אם נכנעים לגזירתם, כאילו אדעתא דידהו קא עבדי. ועוברים על ובחקותיהם ל"ת. וכעין זה מתבאר בשו"ת אמרי אש (חיו"ד סי' נה) ד"ה והנה. ע"ש. ודע, דמה שסיים הגאון רמ"י שם, תוכן כוונתינו בזה שכל שנראה בעליל לעין כל שעושה משום כוונה אחרת נמצא שלא עשה כלום, ואין זה בגדר פ"ר, אבל כשלא ניכר לאיזה דבר כיון, בודאי דאיסורא עביד, אע"פ שבאמת לא היתה כוונתו להדמות להם. שסוף סוף כבר אסרה התורה ללכת בחקותיהם, מפני שנראה שרוצה להדמות להם. ובהכי ניחא מ"ש בסנהדרין (נב:) אר"י יודע אני שמיתה מנוולת היא זו אבל מה אעשה והתורה אמרה ובחקותיהם ל"ת. ע"כ. הנה המעיין בשו"ת מהרי"ק (שרש פח), יווכח לדעת שאין צורך שיהיה ניכר שעושה על דעת שלא להדמות להם. וכבר הרחבנו הדיבור בזה בתשובה הקודמת (אות ט). ע"ש. והראיה מסנהדרין (נב:), אינה ראיה, דהסוגיא דע"ז פליגא אסוגיא דסנהדרין בהאי מילתא. וכמ"ש בחי' הריטב"א (ע"ז יא). וכמש"כ בארוכה שם. ובענין אי הוי גדר פ"ר, ע' בהר"ן חולין פ' גיד הנשה (צג:) גבי ריחא מילתא, דבהנאה לא אמרי' דאסור בפ"ר דהא מוכרי כסות מוכרין כדרכן וכו'. וע' בתוס' שבת (כט:) ד"ה ובלבד שחולקים עליו בזה. וצ"ע מההיא דשבת (קלג) וע' טורי אבן באבני מילואים (ר"ה כח) סוף ד"ה הדר אמר רבא. ובשו"ת חת"ס (חיו"ד סי' סט). ע"ש.
 
<b>(ז)</b> כלל העולה שהנוהגים לענוד סרט שחור על לבושיהם, וכן לענוב עניבה שחורה, יש להם על מה שיסמוכו מצד עיקר הדין וההלכה. +/מלואים/ וכעת ראיתי בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו (חיו"ד סי' כח) שהרבה להחמיר בזה. ואין דבריו מחוורים. וכאשר יחזה המעיין בדברינו ובדבריו.+ ולפי דרכנו למדנו שהמנהג (אשר נוהגים הבאים מחוץ לארץ) ללבוש שחורים בשנה הראשונה לפטירה יסודתו בהררי קודש בדברי רז"ל. ופשוט שאין מקום כלל למחות באלו שירצו להשאר במנהגם זה גם כאן באה"ק. ומ"מ טוב הדבר שלא לחוש למנהג זה, וילבוש כרגיל, כמנהג א"י משנים קדמוניות. ומכ"ש שאין נכון להנהיג תלבושת מיוחדת של שחורים להחברא קדישא בעת ההלויה, כדרך המחפשים חדשות, ואע"פ שאין בזה איסור לאו מה"ת של ובחקותיהם ל"ת, מפני שעיקר כוונתם להראות סימני אבלות, ואין בזה פריצות וכדומה, מ"מ לא נכון לשנות במנהגי הח"ק. וכעין מ"ש הבית לחם יהודה (סי' שנב), שאסור לחברא קדישא לשנות מנהגם, מפני בזיון מתים הקודמים, ושיש סכנה בזה. ע"ש. וכ"כ הגרש"ק בשו"ת טוטו"ד תליתאה (ח"ב ר"ס רלה). ע"ש. וע"ע בס' גשר החיים ח"ב (עמוד קיח). ע"ש. והנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עינינו בתורתינו הקדושה אמן.
<h3>סימן כו</h3>
 
<b>נשאלתי</b> לחוות דעתי אם מותר לומר קדיש על אמו, גם כשאביו מקפיד ע"ז, מפני שחושש לחייו כדעת ההמון. ואם יש חילוק בזה בין קדיש יתום לשאר קדישים.
 
<b>(א)</b> עיקרא דהאי מילתא בס' התשב"ץ לתלמיד מהר"ם (סי' תכה) שכ' וז"ל, ואומר קדיש על אמו בחיי אביו, אבל מהר"ם ז"ל אומר, שאין אומרים קדיש בחיי אביו, אע"פ שאמו עשתה לו צוואה לומר לה קדיש, אם אביו מקפיד, כי כבוד האב קודם לכבוד האם. ע"כ. ובהגהת התשב"ץ שם כ', ומיהו נהגו העולם לומר קדיש לעולם אפי' בחיי האב. עכ"ל. (וידוע שהגהות התשב"ץ הם מרבינו פרץ. כמ"ש החיד"א בשם הגדולים (מע' ספרים אות ה מספר מ"ז). ע"ש.) אולם בארחות חיים יו"ד (עמוד תרא), ובכל בו (סי' קיד), ובשו"ת הריב"ש (סי' קטו), כולם הביאו דברי מהר"ם להלכה. והנה בשו"ת מהרי"ל (ס"ס סד) כ', והא ודאי פשיטא שאין להם לאותם שהוריהם בחיים לירא מלומר קדיש וכו', ומיהו אם אביו ואמו מקפידים ישמע להם. וכמ"ש בתשב"ץ. ע"כ. וכ"פ הרמ"א בהגה באו"ח (סי' קלב ס"ב). והסביר הלבוש שם (סי' קלג), שאף דמי שיש לו אב או אם אין נוהגים לאמרו כלל, שמא יקפידו אביו או אמו, משום אל יפתח אדם פיו לשטן, ויאמרו אתה נתת מקום למיתתינו, אם אין אביו או אמו מקפידין בכך, יכול לאומרו, אף מי שיש לו אב ואם. ע"כ. אלא שי"ל דאף הרמ"א לא כ' שישמע להם אלא באופן ששניהם בחיים ומקפידים ע"ז, אבל כשאביו בלבד מקפיד שלא יאמר קדיש על אמו שמתה, י"ל שלא ישמע לו, הואיל ומקיים בזה מצות כיבוד אם. וכדקי"ל מכבדו בחייו מכבדו במותו. ואע"ג דקי"ל (קידושין לא) דכיבוד האב קודם לכיבוד האם, הני מילי מחיים דשייך ה"ט דקאמר התם מפני שאתה ואמך חייבין בכבוד אביך, אבל לאחר מיתה דלא שייך ה"ט כי המות יפריד ביניהם, הו"ל כנתגרשה ששניהם שוים, וכמ"ש בשו"ת הגרע"א (סי' סח). ע"ש. (וע"ע בשו"ת רב פעלים ח"ב בקונט' סוד ישרים (סי' ב), שהמיתה מבטלת כל קשר שנעשה בין הגופות כגון איש עם אשתו וכו'. ורק קרבת הבנים עם אביהם ואמם לא תופר ולא תפסק וכו'.) ונראה שזהו טעם המנהג שבהגהת התשב"ץ הנ"ל, שאו' קדיש לעולם אפי' בחיי האב, ומוכח דר"ל אפי' אביו מקפיד. והן אמת שמרן הב"י (סי' שעו) הביא דברי הכל בו בשם מהר"ם, שאם אביו מקפיד ישמע לו שכבוד אב קודם לכיבוד אם, ומשמע דס"ל שאף לאחר מיתה כיבוד אב קודם. וכבר הרגיש הגרע"א שם מד' הב"י, וסיים, ומ"מ הסברא צריכה עיון דמאי שנא מיתה מגירושין. דקי"ל נתגרשה שניהם שוין. ע"כ. אולם מרן עצמו בב"י /ביו"ד/ (סי' תג) כשראה מקור ד' מהר"ם בתשב"ץ, הביא גם מה שהגיה רבינו פרץ ומיהו נהגו העולם לומר קדיש לעולם אפי' בחיי האב. ע"כ. והעיר בזה הרמ"א בדרכי משה (סי' שעו). וכן פסק להדיא הרמ"א בהגה (שם ס"ד), שנהגו לומר קדיש על האם, ואע"פ שהאב עדיין חי אין בידו למחות לבנו שלא יאמר קדיש על אמו. ע"כ. וכ"כ מהרש"ל ביש"ש (פ"ק דקידושין סי' סג) וז"ל: מצאתי כתוב, שאם האב מוחה בבנו שלא יאמר קדיש על אמו, כי מקפיד עליו, מאחר שהוא חי, כבודו קודם. ולי נראה שאין לשמוע לו, שמאחר שנהגו מאבותינו הקדושים לומר קדיש יתום, והוא זכות ונ"ר לשוכני עפר, כידוע ממעשה דר' עקיבא, הוי כאילו אמר לו אביו שלא יעשה דבר מד"ס. ובפרט שמצינו שתקנו שמחוייב הבן לומר בתוך שנה הראשונה הריני כפרת משכבו, כ"ש לומר קדיש. ועוד שאביו שמוחה בדבר עובר על ואהבת לרעך כמוך, ואסור לשמוע לו בענין זה. ע"כ. (ודע דמ"ש בראש דבריו מאחר שהוא חי, לכאורה היה מקום לפרשו שנמשך למטה, דמש"ה כבודו קודם, שכיבוד החיים קודם לכיבוד שלאחר מיתה. וכמ"ש ג"כ הנודע ביהודה מה"ת (חאה"ע סי' מה). והוצרך לזה משום דס"ל מיתה כגירושין דמיא ששניהם שוים. אולם יותר נראה לומר שתיבות אלו נמשכים למעלה דמש"ה מקפיד עליו אביו מפני שחושש לחייו. שהרי בודאי מקור דברי המצאתי כתוב שהביא המהרש"ל הוא המהר"ם שהובא בראשונים הנ"ל. ושם מבואר דה"ט דכבוד האב קודם לכבוד האם. ודו"ק.). ובהגהת מהריק"ש יו"ד (סי' שעו) כ', אומר קדיש על אמו בחיי אביו אע"פ שאביו מקפיד, ויש חולקין אם אביו מקפיד. ע"כ. ומשמע דס"ל כדעה הראשונה שהובאה בסתם. וכד' רמ"א ורש"ל הנ"ל. וכ"פ בתשובה מאהבה ח"ב (תשובה רכט). ע"ש.
 
<b>(ב)</b> ותבט עיני למרן החיד"א בברכ"י יו"ד (סי' רמ סק"ח) שהביא ד' מהרש"ל הנ"ל, וכ' עליו, ויש לפקפק בזה אם אמירת קדיש נחשבת כמצוה של דבריהם, כיון שאינו אלא מנהגא בעלמא. ואף כי יסודתו בהררי קדש מדרשי רז"ל יש לדון שאינו בסוג מצוה של דבריהם. ועוד יש לדון שכיון שיש צער לאביו באמירת הקדיש, כי הוא מאניני הדעת ולא מסמנא ליה מילתא, אפשר דדיינינן ליה כאביו א"ל השקני מים ואמו מגורשת א"ל השקני מים דקי"ל איזה שירצה יקדים. ועוד יש לצדד בזה. עכ"ד. ובראשית מאמר, יש להרגיש על החיד"א ז"ל, שלא הערה מקור הלכה זו בדברי התשב"ץ ושאר פו' בשם מהר"ם. וכן לא זכר שר דברי מרן הב"י והד"מ הנ"ל. ולעיקר פקפוקו אם אמירת הקדיש שהוא מנהג בעלמא, תחשב כמצוה של דבריהם, יש להעיר ממ"ש הגאון מהר"ש גארמיזאן בשו"ת משפטי צדק (ס"ס פג), שאם אומרת לו אמו שלא יכבד את צרתה (שהיא אשת אביו) לאחר מיתת אביו, אף דמסתברא דלא יכבדנה, הואיל ואינו חייב בכבודה מדאורייתא, ואינו אלא דבר הגון לכבדה, וכדאיתא בכתובות (קג), ובטוש"ע יו"ד (סי' רמ סכ"א). מ"מ אף בזה חוכך אני להחמיר. ע"כ. ומכ"ש בדבר שהוקבע מדורי דורות ע"פ דברי רז"ל ונתפשט בכל תפוצות ישראל, כגון אמירת הקדיש, [והנמנע מאמירתו תוך י"ב חדש לפטירת אב ואם, נראה כמזלזל בכבודם, וכמו שהביא בס' כל בו למהר"י גרינוואלד (עמוד שס"ז). וכ"כ בשו"ת משיב דברים (סי' ריב). ע"ש]. שבודאי נחשב כמצוה של דבריהם. וא"כ היה נ"ל שלא ישמע לו לאביו בזה. איברא דאיכא למימר שהדברים מגיעים למ"ש מרן הב"י /ביו"ד/ (סי' רמ), עמ"ש הרמב"ם והטור, שאפי' א"ל לבטל מצוה של דבריהם לא ישמע לו, דהאי מילתא ילפינן לה מדכתיב איש אמו ואביו תיראו ואת שבתותי תשמרו אני ה', כולכם חייבים בכבודי. וכל מילי דרבנן אסמכינהו אלאו דלא תסור, והרי הם בכלל דבר תורה. א"נ כיון דמאני ה' כולכם חייבים בכבודי ילפינן לה, מילי דרבנן נמי בודאי שהם כבודו של מקום, ואין לו לעבור עליהם משום כבוד אביו. ע"כ. ולפ"ז לתירוץ הראשון י"ל שכשם שמצות של דבריהם הוו בכלל לא תסור, ומה"ט מברכינן עלייהו אשר קדשנו במצותיו וצונו, והיכן צונו דכתיב לא תסור. וכמ"ש בשבת (כג) ובסוכה (מו) לגבי נ"ח ולולב בשאר ימים בגבולין. ע"ש. וה"נ דברים שהונהגו ע"פ שלומי אמוני ישראל, דשפיר מברכינן וצונו אמנהגא, וכמ"ש התוס' (ברכות יד וסוכה מד:) ובכ"ד. [ואף לדידן דלא נהגינן לברך על הלל דר"ח, מ"מ אם עבר ובירך לא הוי ברכה לבטלה, אף לדעת הרמב"ם. וכמ"ש הגאון הנצי"ב בס' העמק שאלה (פר' ויקהל סי' סז אות ג). ע"ש]. י"ל דהוו בכלל לא תסור ולא ישמע לו. וכד' מהרש"ל. אבל לטעמו האחרון של מרן הב"י, הואיל וכבודו של מקום באמירת הקדיש שפיר אפשר לקיימו ע"י אחרים, והוא ג"כ הרי עונה אמן, וגדול העונה אמן יותר מן המברך. לדעת ר' יוסי בנזיר (נו:), שרבינו תם בתוס' ב"ק (צא:) ד"ה וחייבו, פוסק כמותו. (אלא דהרמב"ם פ"א מה' ברכות הי"א לא פסק כר' יוסי. שכ' ששכר העונה אמן כמברך. וע' במג"א (ס"ס רא) דעכ"פ שווה שכר העונה אמן מלברך.) ולא נשאר אלא כבוד אמו. וממילא אינו חייב לעבור על רצון אביו מפני כבוד אמו. וכד' החיד"א. ומ"מ מרן בכסף משנה (פ"ו מה' ממרים הי"ב) כ' רק התירוץ דהוי בכלל לא תסור. וכ"כ הפרישה (אות כג). [ופשוט שאין כוונת מרן לומר דהוי ממש בכלל לא תסור לעבור עליהם מה"ת, אלא דאסמכתא בעלמא הוא. ועמש"כ בס"ד לעיל (בחאו"ח סי' כח אות יט). ע"ש]. שו"ר להחיד"א ז"ל שהניף ידו שנית בענין זה בשו"ת חיים שאל ח"א (סי' ה). והעיר ע"ד הרש"ל לפמ"ש הוא עצמו דה"ט שלא ישמע לאביו לבטל מ"ע של דבריהם, לפי שחמורים ד"ס יותר מד"ת והעובר על ד"ח חייב מיתה. וא"כ כיון שהמבטל אמירת קדיש בודאי שאינו בסוג עובר על ד"ח =דברי חכמים= שחייב מיתה, לא הי"ל להניח מצות אביו. שהרי מנהג זה לא הוזכר בש"ס ומדרשים, וכנראה שהוא מנהג אחרונים, ר"ל אחר הש"ס, ואפשר שאחר הגאונים עשו קבע באמירת קדיש ליתומים וכו'. ע"ש. ולפמש"כ לעיל שבמניעת אמירת הקדיש יש זלזול בכבוד אם, אפשר לקיים דברי רש"ל. ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> ומ"ש עוד החיד"א הנ"ל שכיון שאביו מצטער באמירת הקדיש, הו"ל כאביו אומר השקני מים, ואמו מגורשת או' השקני, שאיזה שירצה יקדים. (כלומר שאין זה שייך לדין א"ל אביו לבטל מ"ע של דבריהם, הואיל ואין כוונתו לביטול מצוה, רק להנאתו א"ל כן ולפכוחי צעריה הוא דקא עביד.) נראה דס"ל דאף במתה אמו הו"ל כמגורשת, כי המות יפריד ביניהם. וכ"כ להדיא בשו"ת חיים שאל (סי' ה). ע"ש. וכ"כ הגאון הפלא"ה בשו"ת גבעת פנחס (סי' ג). והגרע"א בתשו' (סי' סח). ודלא כמ"ש מהר"ם שאף בזה כיבוד אב קודם. וע"ע בתשובה מאהבה ח"ג (תשובה שע). ובשו"ת חמדת משה (חיו"ד ס"ס פט). ובשו"ת קרית חנה דוד ח"ב (חיו"ד סי' לג). ע"ש. והנה אע"פ שגם החיד"א ז"ל מודה שבודאי לא נכון לשגות בדמיונות שוא ולחשוש כאילו ח"ו ישנה סכנה כל שהיא ע"י אמירת הקדיש. וכמ"ש ג"כ בשו"ת מהרי"ל (סי' סד). וכ"כ השיורי כנה"ג (סי' תג הגב"י אות ג) ע"ד הגהת ר' פרץ (שהובאה בס' התשב"ץ בהגה), וגדולה מזו נוהגים לומר קדיש על זקנו אבי אמו שלא עזב בנים זכרים, בחיי אביו ואמו. וכן הנחתי לבני לומר קדיש לזקנתו בחיי אביו ואמו. כי לא נחש ביעקב. ע"כ. וכ"ה בשלמי צבור (דק"צ ע"ד). ובשד"ח (מע' אבלות אות קנג). ע"ש. מ"מ אם האב הוא בעל דמיונות ומצטמק ורע לו באמירת הקדיש של בנו, נראה שיש לו לשמוע אל אביו להשאר בשב ואל תעשה. וכה"ג פסק בשו"ת כנסת יחזקאל (סי' לה), באחד שכיבדוהו במצות סנדקאות ואביו מוחה בידו, שלא ישמע לאביו בזה אא"כ נתן אביו טעם ואמתלא נכונה שלא יקבל, אבל אם אביו עושה כן רק להכעיס אל ישמע לו לבטל מצוה רבה זו. אע"פ שאפשר לקיימה ע"י אחרים. ע"ש. וה"נ חשיבא כאמתלא נכונה כי הן רבים עתה עם הארץ החוששים להסתכן ע"י זה. וכמ"ש בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' נז). ע"ש. וכ"מ בס' הלבוש (סי' קלג). ע"ש. וכ"כ בס' דבורי אמת ח"א (דט"ז ע"א) בהחזיקו בדעת מהר"ם דס"ל שיכול האב למחות ביד בנו שלא יאמר קדיש על אמו, מפני הטעם דלא יפתח אדם פה לשטן. ע"ש. וע"ע בשו"ת שבות יעקב ח"ב (סי' צד). ע"ש. וכן מצאתי להגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ביד (סי' צז) שכ' דקי"ל כד' הפוסקים דס"ל שאם מקפיד אביו שלא יאמר קדיש על אמו שומעין לו. ע"ש. ויש להוסיף עוד לפמ"ש מהר"י יוזפא ביוסף אומץ (עמוד שלא), וז"ל, ענין הקדישים וברכו וכו' תיקון זה אינו רק לעמי הארץ, אבל לימוד תורה מועיל שבעתיים מכל התפלה וע"י כן מכניסין את המת לג"ע. ואם הבן מחדש חידושי תורה אין ערך להכבוד שזוכה אביו עי"ז בישיבה של מעלה. וכדמוכח במדרש הנעלם רות. ולכן כל אבל על אב או אם ישתדל מאד להרבות בלימוד כל מה שאפשר לו לפי חכמתו. עכ"ל. וא"כ מה טוב שהבן בחכמה ילמד תורה לפי ערך חכמתו בתורה ויעשה בזה נ"ר לאמו, ואל ימרה פי אביו אם חושש שלא יאמר קדיש. ויר"ש יוצא ידי שניהם ע"י לימוד וקביעת עתים לתורה. ותלי"ת בכל אתר ואתר קובעים עתים לתורה בבתי כנסיות ובבתי מדרשות, בראשות ת"ח ומורה הוראות בישראל, מזוינו מלאים מפיקים מזן אל זן. וכל החפץ ידו למלאת כרסו בהלכה ואגדה יפנה אליהם כי מן הבאר ההיא ישקו העדרים. וגדול תלמוד שמביא לידי מעשה. ובלי לימוד תורה תועלת הקדיש מועטת מאד. וכמ"ש בשו"ת בית רידב"ז בסוף הספר (בצוואה אות א), וז"ל, לאחר איו"ש תזהרו ביום שתאמרו קדיש ללמוד דף גמרא באותו יום. ואם יהיה ח"ו איזה סיבה ותבטלו השיעור הזה תזהרו מאד מאד שלא לומר קדיש באותו יום כלל. כי לא תעשו נ"ר לנשמתי באמרכם קדיש בלי לימוד גמ'. תזהרו בזה. ע"כ. וע"ע בס' יסוד ושרש העבודה (בצוואה שבסוף הס') מה שהפליג עוד בזה. ע"ש.
 
<b>(ד)</b> וראיתי בשו"ת משפטי עוזיאל (חאו"ח סי' ב ס"ג), שהביא מ"ש הריב"ש (סי' קטו) שאין לומר קדיש על אמו כשאביו מקפיד. וכ"כ הרמ"א באו"ח (סי' קלב) שאפי' מי שיש לו אב ואם יכול לו' קדיש יתום אם אינם מקפידים, ומשמע דבמקפידים לא. וכ' ע"ז, אבל ברור הוא לע"ד דה"ד בקדיש יתום כדרך שהיתומים אומרים אף שאינם שלוחי צבור. אבל ש"צ שנזדמן לפניו לומר קדיש, או שקרא דבר שאומרים עליו קדיש, אסור להמנע מאמירת הקדיש משום קפידת האב, ואסור לו לאב להקפיד ע"ז. וחלילה להסכים לדעות אלה שהופכים את התפלה והשבח להקב"ה למין סגולה להעלות מתים ממדרגתם ולהמית את החיים. עכת"ד. ויש להעיר ע"ז ממ"ש המשנ"ב (סי' קלב ס"ק יא), דבקדיש יתום דוקא כשהוא משער שלא יקפידו הוריו ע"ז יכול לאמרו, אבל להתפלל לפני העמוד או לפרוס על שמע אין לו לחוש כלל פן יקפידו ע"ז. ע"כ. ומוכח דבמקפידים להדיא אין לו לעבור על דבריהם. ומ"ש בשו"ת אבן השוהם (סי' כ), שאע"פ שמי שיש לו אב ואם אינו אומר קדיש יתום, מ"מ יכול לומר קדיש דרבנן אחר הלימוד בחבורה, דהוי כקדיש שבתפלה שיכול לאמרו גם מי שיש לו או"א, ושאני קדיש בתרא שתיקנוהו ליתומים מש"ה אינו אומר. ע"ש. י"ל דהתם מיירי בסתם, דבקדיש יתום מסתמא מקפידים, אבל בשאר קדישים מסתמא אין מקפידים. וכמ"ש המשנ"ב הנ"ל. אבל במקפידים להדיא גם בשאר קדישים נראה שישמע לאו"א. וכן מצאתי בשו"ת משיב דברים (סי' ריב) שפירש כן ד' האבן השוהם הנ"ל. ע"ש. וע"ע בשו"ת לבושי מרדכי מהדורא בתרא (סי' רב"ע). ע"ש. וכן נ"ל עיקר לדינא שכל שאביו ואמו בחיים ומקפידים עליו אף בקדיש דרבנן הויא קפידתם קפידא, הואיל ואין רגילות לאמרו כי אם מי שאין לו הורים בחיים. ואע"פ שגדלה מאד מעלת אמירת הקדיש אחר אגדה. וכמ"ש בסוטה (מט) דעלמא קאים אקדושה דסידרא ואיהא שמיה רבה /רבא/ דאגדתא. (וכן הוא להעוסקים במשנה וגמרא בהלכתא וטעמא דעדיפא מאגדתא. וכמ"ש בשו"ת בית יהודה עייאש (חאו"ח סי' לא). וע' במג"א (סי' נד סק"ג) ובברכ"י (סי' נה סק"א). ע"ש.) מ"מ אם נמנע מאמירת הקדיש מחמת איזה טעם שהוא אין כל עבירה בזה. שהרי מעשים בכל יום בישיבות הגדולות שאין מדקדקים תמיד לומר קדיש כשמפסיקים מלימודם. ועוד שהרי אפשר לקיים מצוה חשובה זו ע"י אחרים שאין להם הורים, או שהוריהם אינם מקפידים על כך. אבל זה שיודע שהוריו מקפידים, עליו לכבד רצונם ולהשאר בשב ואל תעשה. וע"ע בשו"ת גבעת פינחס (סי' ג). ע"ש. וכן ראיתי לרבים וגדולים בתורה שנמנעים לומר קדיש שלאחר קריאת התורה כשהוריהם בחיים. ואע"פ שנוהגים אצלינו (הספרדים) שהעולה עליית משלים אומר קדיש, (ולא כמנהג אשכנז שהש"צ אומרו), הם נמנעים מזה והש"צ אומר קדיש במקומם. ואם גם להש"צ יש הורים בחיים עומד איש אחד מן הקהל ואומר קדיש. ונלע"ד שיש להם ע"מ שיסמוכו. והרי הוא כמבואר. וע' בשו"ת אגודת אזוב מדברי (חאו"ח סי' ז) דמדינא אין הקדיש שאחר קריאת התורה שייך לא להש"צ ולא להקורא כי אם להאבלים. ע"ש. וע' בשו"ת קרית חנה דוד ח"ב (חיו"ד סי' לג). ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> קושטא קאי כי במקומות שנהגו כד' רבינו פרץ ורש"ל ורמ"א לומר קדיש על האם אפי' כשהאב מקפיד, ודאי שיחזיקו במנהגם. אבל בגלילותינו שלא ראינו ולא שמענו שיהיה מנהג ברור שלא ישמעו לקול הוריהם בזה, מוקמינן ליה אדינא, וכמו שהורה זקן מהר"ם, שהובא בא"ח וכל בו וריב"ש להלכה. ואף רבינו פרץ וסיעתו לאו דינא קאי משתעי אלא מנהגא. וכמ"ש בתשובה מאהבה א"ח (תשובה רכט). וכל ספק במנהג אזלינן בתר עיקר הדין. וכדקי"ל באה"ע (סי' קיח ס"ז). [וכבר מבואר מד' החיד"א בברכ"י ובחיים שאל שאין לנו כעת בזה מנהג כד' רש"ל וסיעתו. שאילו היה כן לא היה דוחה דברי רש"ל מבלי להזכיר שהמנהג כמותו]. ולכן העיקר לדינא שצריך לשמוע אל אביו שמקפיד בזה. ויש עוד לאלוה מלין, שהיא הנותנת, דבמקום שנוהגים כד' ר' פרץ ודעימיה לומר קדיש על האם אפי' האב מוחה, ממילא אין כל חשש באמירת הקדיש של הבן, פן יפתחו פיהם לרעה על האבות, בידעם שיכול לומר קדיש גם כשנשאר אחד מן ההורים קיים. אבל לדידן שהמנהג אצלינו שאין הבן אומר קדיש כשיש לו הורים בחיים, יש לחוש פן יאמרו שאחד מן ההורים שלו מת ואומר עליו קדיש. וברית כרותה לשפתים כדאיתא במ"ק (יח) ובכתובות (סב) ובכ"ד. ולכן כששניהם בחיים ומקפידים עליו שלא יאמר קדיש חייב לשמוע להם בין בקדיש יתום בין בשאר קדישים. וכן מבואר בשו"ת פרי השדה ח"ד (סי' צב), דה"ט דחיישינן להו במקפידים, מפני שכבר נהגו שרק האבלים וכיו"ב או' קדיש, וכשרואים אחד שאומר קדיש, דרך העולם לשאול מפני מה או' קדיש. ובפרט אם הוא צעיר לימים שהדרך לתמוה ע"ז. וא"כ יוכל להזיק להוריו שיאמרו שכבר מתו. וברית כרותה לשפתים. ויש חשש סכנה בדבר. ע"ש. ואע"פ ששם מיירי בקדיש יתום. מ"מ לדידן כן הדין גם בקדיש דרבנן. דזיל בתר טעמא. ודוקא בסתם אין לחוש אלא בקדיש יתום, אבל כשמקפידים להדיא אין שום חילוק ביניהם. וגם כשמתה אמו ואביו מקפיד עליו שלא יאמר קדיש יתום בחייו, שומעים לו. מכיון שאינו מתכוין להעבירו על מצוה מד"ס, אלא מפני שמצטער בחששו לדברי ההמון שלא יפתחו פיהם עליו לרעה. ואין בזה כל עבירה לא לאב החושש לזה, ולא להבן הנמנע מאמירת הקדיש, דשב ואל תעשה עדיף. והנלע"ד כתבתי. כ"ד הצב"י עובדיה יוסף ס"ט
 
<b>התשובה</b> הנ"ל שערכתיה בימי חרפי, שלחתיה למע"כ הרב הגאון המפו' הראש"ל כמהר"ר בן ציון מאיר חי עוזיאל [ז"ל]. ותשובתו אלי היא לו נדפסה בספרו שו"ת משפטי עוזיאל מה"ת (חאו"ח סי' יד). וזוהי תורף תשובתו מיום י"ב אדר א תרנ"ן לפ"ק. (ומה שנדפס שם חודש שבט ת"ש, ט"ס הוא). לכבוד הרב המובהק דעסיק באורייתא תדירא כמוהר"ר עובדיה יוסף יצ"ו. יושב באהלה של תורה בישיבת פורת יוסף שלום וברכה!
 
<b>עמש"כ</b> דמי שנזדמן לפניו לומר קדיש כגון שהוא ש"צ או שקרא דבר שאו' עליו קדיש, אסור לו להמנע מאמירת הקדיש משום קפידת האב, העיר מעכ"ת ממ"ש החיד"א בברכ"י יו"ד (סי' רמ), ובחיים שאל ח"א (סי' ה), דהואיל ואמירת הקדיש אינה אלא מנהג, לא הוי כאומר לו לעבור על מצוה מד"ס. והנני להשיב, חדא, דבר זה אינו מוסכם, שהרי רש"ל סבר בזה דהוי כא"ל לעבור על מצוה מד"ס. ואף מרן החיד"א עצמו לא החליט, אלא כתב, שיש לפקפק בזה, אם אמירת קדיש נחשבת כמצוה מד"ס. ועוד, וזה עיקר, דגם מרן החיד"א לא אמר אלא בקדיש יתום שבזה יש מקום של קפידא, אבל ש"צ או מי שלומד תורה בעשרה, ואו' קדיש, אין זה ניכר שאומרו משום שהוא יתום, אלא שאומרו דרך תפלתו, ובכגון זה המניעה מאמירת הקדיש היא עבירה, לדעתי, ולכן אמרתי שאסור לו להמנע מאמירתו משום קפידת האב ואסור לו לאב להקפיד ע"ז. והדברים ברורים.
 
<b>וכן</b> מה שהשיג מעכ"ת עמש"כ שאסור למנוע עצמו מאמירת קדיש מפני קפידת אביו, דנהי דקדיש דרבנן מעלתו נשגבה, מ"מ אם נמנע מאמירתו אין זו עבירה. והרבה לציין דברי הפוסקים בענין אמירת קדיש על אמו בחיי אביו. ואף לזאת אענה ואומר, שאע"פ שאין אמירת קדיש שלאחר הלימוד חובה ואם לא אמרו אין בזה עבירה. מ"מ אם נמנע מאמירתו מפני קפידת אביו ה"ז אסור. וכל מה שדיברו הפוסקים הוא בקדיש יתום שיש בו מקום לקפידא. אבל ש"צ שאומר קדיש, וכן בקדיש שאחר הלימוד, אין מקום לקפידא, אלא לדעתם של אלה שחושבים שהקדיש גורם מיתה לאב ח"ו. ומחשבה זו אסורה בהחלט. והנלע"ד כתבתי. בן ציון מאיר חי עוזיאל ראשון לציון הרב הראשי לארץ ישראל אמר המחבר ראה ראיתי תשובת כבוד הראש"ל [ז"ל], שעושה סניגורין לדבריו הקודמים בספרו הבהיר. והנה מ"ש הראש"ל להסתייע מד' מהרש"ל דס"ל דהוי כאומר לו לעבור על מצוה מד"ס וכו'. הי"ל להעיר ג"כ מד' רבינו פרץ בהגהת התשב"ץ שהובא בב"י /ביו"ד/ (סי' תג), שנהגו לומר קדיש על האם גם כשאב מוחה ומקפיד ע"ז. וכ"פ רמ"א /ביו"ד/ (סי' שעו). אולם לקושטא דמילתא נלע"ד דלא מבעיא לשיטת מהר"ם והא"ח והכל בו והריב"ש דס"ל בהדיא דשומעים לו לאב בזה, וכן דעת החיד"א ז"ל, (ואף שאביו שוגג או מוטעה בדמיונות שוא, לא משום זה יוכל לגרום לו צער באמירת הקדיש.) אלא אף לדעת רש"ל אם שני הוריו בחיים ומקפידים עליו לבל יאמר קדיש דרבנן או שאר קדישים, אסור לו לעבור על מצותם, ועליו להמנע מאמירת קדיש. ודלא כמו שפסק הראש"ל במשפטי עוזיאל שאסור לו לשמוע להם להמנע מקדיש דרבנן. דעד כאן לא קאמר רש"ל התם אלא משום דמיירי שאומר קדיש על אמו שמתה, שבזה מקיים מצות כיבוד אם. וכמ"ש רש"ל שם, שהואיל ויש בזה נ"ר לשוכני עפר וכו', ועוד שחייבו חז"ל לומר בתוך שנה הכ"מ כ"ש קדיש, ועוד שהאב עובר על ואהבת לרעך כמוך בצוותו לבנו להמנע מאמירת הקדיש, מש"ה לא ישמע לו. [ונוסף ע"ז שמצות אמירת הקדיש על אמו א"א לקיימה כ"כ ע"י אחרים, דברא מזכה אבא או אמא. משא"כ ע"י אחרים. וכמבואר בספר חסידים (סי' תשכב). וע' בס' קמח סולת (דק"ע ע"א). ובשו"ת רב פעלים ח"ד (חאו"ח סי' ז). ובשד"ח מע' אבלות (אות קנח). ובשו"ת פרי השדה ח"ב (סי' נג). ובשו"ת משפטי עוזיאל (חאו"ח סי' ב). ע"ש]. וכל זה לא שייך כששני הוריו בחיים ומקפידים עליו לבל יאמר איזה קדיש שהוא, שאז ודאי דמודה רש"ל שחייב לשמוע להם, וכמ"ש ג"כ בתשובת הרמ"א (סי' קיח). ע"ש. ונראה שאין חילוק בזה בין קדיש דרבנן ושאר קדישים לבין קדיש יתום. ומה גם שאפשר לקיימו ע"י אחרים. ומלבד זה י"ל עוד שבמקום שכבר נהגו לומר קדיש אף שיש להם הורים, אין חשש קפידא, ופחד שוא הוא אצל אביו. משא"כ במקומותינו שנהגנו להמנע מלומר קדישים כשיש הורים, האומר קדיש גורם פתחון פה לרעה על הוריו, וברית כרותה לשפתים, לכן אף לר' פרץ וסיעתו יש לו לשמוע לאביו. וכהוראת מהר"ם ודעימיה. וכמש"כ בתשובתי הראשונה בשם כמה אחרונים. אשר ע"כ אני על משמרתי אעמודה. [כעת נדפס שו"ת שאלת משה, ושם (בחיו"ד סי' כה), נשאל ג"כ במי שנפטר חמיו והניח לו צוואה שיאמר עליו קדיש, מפני שאין לו בנים שיאמרו אחריו קדיש, והעלה ג"כ שלא ישמע לחמיו בזה, מפני שיש לו אב ואם, ואיכא קפידא משום ברית כרותה לשפתים. וכמ"ש פרי השדה ח"ד (סי' צב) וכו'. ע"ש. גם הלום ראיתי בס' אורח נאמן (סי' קלב ס"ק יד), שרצה לדייק מד' הפ"ת (סי' שעו סק"ד) בשם אבן השוהם, שאפי' אביו ואמו אין מקפידים לא יאמר קדיש, היפך מ"ש רמ"א באו"ח (סי' קלב). והניח בצ"ע. ע"ש. ולק"מ דאף אבן השוהם במקפידים מיירי. ואפי' בסתם לגבי קדיש יתום סתמא דמלתא מקפידים. וכמ"ש משנ"ב].
 
<b>עוד</b> רגע אדבר בדין אם מת אביו, ואמו מוחה בידו לבל יאמר קדיש בחייה, שבזה נראה דלא ישמע לאמו למנוע עצמו מאמירת הקדיש. שאף מהר"ם שכ', שאם מתה אמו, ואביו מוחה שלא יאמר קדיש, ישמע לאביו. התם ה"ט כדמסיק מפני שכיבוד אב קודם לכיבוד אם. א"כ הכא ודאי שלא ישמע לאמו. (וכן מוכח בתשו' הרמ"א סי' קיח). ואע"פ שאמו היא בחיים, ויש מקום לומר שכיבוד האם בחיים עדיף מכיבוד האב לאחר מיתה. וכמ"ש הנוב"י תנינא (חאה"ע סי' מה). מ"מ מד' מהר"ם הנ"ל ל"מ כן. דא"כ היל"ל דה"ט שישמע לאביו מפניו שכיבוד אב בחיים עדיף, ובזה יהיה נ"מ שגם להיפך, שאביו מת ואמו מוחה בידו ישמע לה. א"נ דלעולם כיבוד אב קודם. וכן הוכיח במישור בשו"ת הגרע"א (סי' סח). וע"ע בשו"ת משיב דברים (חיו"ד סי' ריב). ובשו"ת שאלת יעקב (סי' עח). ע"ש. וע' בשו"ת ויצבור יוסף (ס"ס עט), מ"ש להוכיח כד' הנוב"י מד' רש"י (קידושין לא) ד"ה שבן אלמנה, ולא צריך אתה למעשה אלא ללמוד באת. ואם איתא דמיתה כגירושין דמיא, הא נ"מ שציוהו אביו לפני מותו על איזה דבר, ואמו מצוה להיפך. דהו"ל כדין נתגרשה. א"ו שבזה צריך להקדים כיבוד אם דכיבוי /דכיבוד/ חי עדיף. ודלא כהגרע"א. ע"ש. ולא ראה מ"ש הגרע"א בתשו' (שם), להוכיח מפרש"י הנ"ל כד' מהר"ם שהובא בב"י דכיבוד אב עדיף מכיבוד אם אף כשמתה אמו. ע"ש. הן אמת דלפמ"ש התפארת ישראל (פ"ד דפסחים מ"ט) שכיבוד אב ואם לאחר מיתה אינו אלא מדרבנן, היה מקום לומר שישמע לאמו. וכמש"כ לעיל לד' הנוב"י. מ"מ רבו החולקים ע"ז. +/מלואים/ בענין כיבוד או"א לאחר מיתה, ע' בשו"ת בית אב (סי' רסו) ע"ש.+ ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חיו"ד סי' טו אות ט). וע' בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' נג). ד"ה אבל. ע"ש. ומכ"ש לפמ"ש בשו"ת דברי מלכיאל ח"ב (סי' קלז אות ה), דדוקא כשהאב קיים יש מקום לקפידתו שלא יאמר קדיש, שאמירתו הויא כצער ובזיון לאב. אבל כשמת האב לא שייך שום קפידא לאם, כי הלא זהו עיקר מנהג אמירת קדיש כאשר ברא כרעיה דאבוה, וברא מזכה אבא. ועיקר שם יתום מונח על יתום מאב, וכמ"ש יתומים היינו ואין אב. ואין באמירת הקדיש שום צער ובזיון לאם. ומש"ה נקט מהר"ם שהובא בב"י שהאב מוחה, ולא נקט איפכא כשהאם מוחה. ע"ש. וע"ע בשו"ת חזון נחום (סי' קיח). ובשו"ת דודאי השדה (סי' פד). ובשו"ת חמדת משה (חיו"ד סי' פט). ובשו"ת תרשיש שהם (דק"ג ע"ד אות כא). ובשו"ת צור יעקב בקונט' בושם מרדכי (סי' ל). ע"ש.
 
<b>קנצי</b> למלין שאם אביו מת ואמו מוחה בידו לבל יאמר קדיש עליו בחייה לא ישמע לה. אבל להיפך שמתה אמו ואביו מקפיד עליו לבל יאמר קדיש בחייו צריך לשמוע לו [וכל זה באופן שניכרים הדברים שאביו מקפיד מפני שחושש לחייו כדברי ההמון, אבל אם אביו מצוהו כן מפני כעסו על אמו וכיו"ב אין לשמוע לו]. ומה טוב שיקח את אביו בדברים וירבה עליו רעים שיפצירו בו להרשותו לומר קדיש על אמו, ושלא יחוש כלל לנפשו, כי אדרבה זכות הקדיש יגן עליו ג"כ להאריך ימיו בטוב ושנותיו בנעימים, כי חיים הם למוצאיהם ולכל בשרו מרפא. והיעב"א.
<h3>סימן כז</h3>
 
<b>ב"ה.</b> ב אדר ב תשי"ז. פה פתח תקוה ת"ו. טוב עין הוא יבורך. מעין המתגבר כר' אלעזר בן ערך. מתניתא ושמעתא מצפרא כרך. ובראשונים ואחרונים קשתו דרך. הגאון המפורסם מופת הדור והדרו כקש"ת מהרע"ז שליט"א. אחרי עתרת החיים והשלום וכל טוב סלה. - הן בישבי באבלות על מרת אמי הכ"מ (נלב"ע אור ליום ו כ"א אדר א תשי"ז. תנצב"ה.) ואבל אם קודר שחותי. הואיל הדר"ג לבא לנחמני, ואתו עמו אחוזת מרעהו רבנים וגדולים ה' עליהם יחיו, ובבואם קמנו לפניהם משום עשה דכבוד תורה. (אף כי לא נעלם ממני שמן הדין א"צ האבל לעמוד אפי' מפני נשיא). ובה שעתא העיר לי אזן אחד המיוחד מן הת"ח הבאים, כי אין האבל רשאי לעמוד מפני ת"ח, דחיישינן פן יאמרו לו שב, דמשתמע שב באבלות. ואני עניתי ואשורנו, שאין לנו לגזור גזירות מדעתינו ורשאי האבל לקום מפני ת"ח. ושוב לאחר מכן אלי דבר יגונב ותקח אזני שמץ מנהו, כי הת"ח הנ"ל לא ענה מלבו, אלא שכן שמע מפי הדר"ג נ"י. ולכן אחזתי בקן קולמוסא לחוות דעי גם אני.
 
<b>(א)</b> במועד קטן (כז:) אמר ריו"ח הכל חייבין לעמוד מפני נשיא חוץ מאבל וחולה. ואריו"ח לכל אומרים להם שבו חוץ מאבל וחולה. ובתוס', ה"ג ר"ח לכל או' להם שבו חוץ מאבל וחולה. פי' ת"ח שעומדין צ"ל שבו, אבל אבל וחולה אפי' עמדו אצ"ל שבו וכו'. שא"צ לעמוד, וא"כ פשיטא שישבו בלא רשות. ע"כ. ומוכח מדבריהם שרק א"צ לומר להם שבו, אבל אין שום חשש כלל אם אומרים להם שבו. ולפ"ז ודאי דרשאין לעמוד. אולם הרי"ף והרא"ש (סי' פט) כ' דה"ט משום דמשתמע שב באבילות שלך שב בחולי שלך. וכ"ה בס' האשכול ח"ב (עמוד קסט). ובמאירי מ"ק שם. וכ"כ הרמב"ם (פי"ג מה' אבלות ה"ה). והטוש"ע /ביו"ד/ (סי' שעו ס"ב). ע"ש. ולפ"ז ודאי דקפידא הוי שלא לומר להם שבו. וע"ע בשפתי חכמים (ר"פ וירא אות ה) בשם צדה לדרך. ע"ש. ומ"מ נראה שאין שום חשש לעמוד מפני זקן או ת"ח, שעדיין סברת התוס' הנ"ל שייכת בזה, שמכיון שא"צ לעמוד פשיטא שישבו בלא רשות. ואף שיש לומר דחיישי' שמא יאמר לו שישב קודם שיעבור מכנגד פניו, בכדי שלא יטרח להשאר עומד מפניו, מ"מ לא חיישי רבנן להכי. ואנן בדידן לא גזרינן שום גזרה מדעתינו. וכמש"כ באורך בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח ר"ס טז). וכן מצאתי למרן הכ"מ (פי"ג מה' אבל ה"ה) שכ' וז"ל, וסובר רבינו שאע"פ שאינם חייבים לעמוד מפני נשיא אם רצו לעמוד עומדים. עכ"ל. הא קמן דברים מפורשים להיתרא. וכן פסק בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' כו). ע"ש.
 
<b>(ב)</b> וראיתי בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' כו) הנ"ל, שהביא מ"ש הלבוש דה"ט דאבל וחולה א"צ לעמוד מפני זקן, מפני שהם טרודים בצערם. ודחהו ממ"ש (כתובות ו: וש"נ) דאבל חייב במצות דאיבעי ליה ליתובי דעתיה. אלא נ"ל טעם אחר משום דאבל מעולל בעפר קרנו, וחולה מוטל על ערש דוי, ואין זו קימה שיש בה הידור. וכההיא דקי"ל שאינו עומד מפניו בבית המרחץ. וסיים, אכן אם רוצה לקום מפניו אין בו איסור. ושכן מוכח בתוס' מ"ק (כז:). ע"כ. ולכאורה יש להעיר בזה דהנה הלח"מ (פ"ו מה' ת"ת ה"ב) כ', שנראה דהא דאין עומדין מפני ת"ח בבית המרחץ, היינו אפי' מפני רבו מובהק. דאף דמפלגינן בין ת"ח לרבו בדין קימה שיש בה הידור, דהיינו תוך ד' אמות, שמפני רבו חייב לעמוד כמלוא עיניו, מ"מ במקום שיש בו הידור אין חילוק בדבר. ע"ש. אולם הפתחי תשו' (סי' רמד סק"ג) הביא דברי הארבעה טורי אבן שחולק ע"ז, וס"ל דלא אמרו כן אלא בזקן ושיבה, אבל רבו מובהק ואביו שהם בכלל מורא צריך לקום מפניהם גם בבית המרחץ. ע"ש. ולפ"ז הכא דאמרינן הכל חייבין לעמוד בפני נשיא חוץ מאבל וחולה. הרי דין נשיא כדין רבו מובהק לעמוד ממנו כמלא עיניו. וכדאיתא בהוריות (יג:). וגם ת"ח מופלג דינו כרבו מובהק, לענין שהוא בכלל את ה"א תירא לרבות ת"ח. וכמ"ש התוס' ב"ק (מא:). ובארחות חיים יו"ד (עמוד לט). ע"ש. וע"ע בשו"ת תרומת הדשן (סי' קלח). וביו"ד (סי' רמד סי"ב). ע"ש. ואם איתא לטעם השבו"י לא היה להם לחכמים לפטור האבל קימה מפני נשיא. ואפשר דאה"נ דהשבו"י ס"ל כהלח"מ ופליג על הארבעה טורי אבן. (והארבעה טו"א יסבור כד' הלבוש הנ"ל. וקו' השבו"י מההיא דאבל חייב במצות וכו', לק"מ, דהואיל וקי"ל (קדושין לב:) שאפי' נשיא שמחל על כבודו כבודו מחול. (וכ"פ הרמב"ם פ"ו מת"ת ה"ו). קים להו לרבנן דמשום דטרידי בצערם אחולי אחילו ליקרא דידהו לגבי אבל וחולה. ופשוט.)
 
<b>(ג)</b> ולכאורה איכא למשדי נרגא בטעמו של השבו"י הנ"ל, דדוקא בבהכ"ס ובבית המרחץ לא חשיב מקום הידור, שהמקום גורם שהוא מקום מטונף, ועוד שמסתמא כל הנמצא שם עומד ערום בלי לבוש, ואין זו קימה שיש בה הידור, לעמוד ערום בפניו. (וע' בערוך השלחן סי' רמד ס"ו שבחדר האמצעי של בית המרחץ, אם הוא ערום לא יעמוד, ואם הוא לבוש יקום מפניהם.) אבל האבל אף שמעולל בעפר קרנו, מ"מ הוא עומד בכבודו, וחשיבא שפיר קימה שיש בה הידור. ועוד שאינו מעולל בעפר קרנו אלא ביום הראשון, שפטרוהו מתפילין בשביל כך, משא"כ בשאר ימים. וקצת היה נראה לתת טעם אחר, ע"פ דרכו של הלבוש הנ"ל, דה"ט משום שהוקש האבל למלך, וכדאמרי' בכתובות (סט:), מנין לאבל שמיסב בראש שנא' אבחר דרכם ואשב ראש ואשכון המלך בגדוד כאשר אבלים ינחם. ע"ש. ומבואר ברמב"ם (פ"ב מה' מלכים ה"ה), שאין המלך עומד אפי' מפני נביא וכ"ג אלא כששואל באורים ותומים. ע"ש. וה"נ האבל שהוקש למלך אינו עומד אפי' מפני נשיא. ומשום שהוא טרוד בצערו עבדו ליה רבנן יקרא. וכדאמרינן נמי (בכתובת שם) מר זוטרא אמר מהכא וסר מרזח סרוחים. מר וזח נעשה שר לסרוחים. ופרש"י, מי שנפשו מרה ודעתו זחה ומעותקה מעליו, נעשה שר לסרוחים לגדולים הבאים לנחמו. ע"כ. והנה השבו"י שם כ' דלפי טעם הלבוש צריך לקום בט' באב מפני ת"ח, שי"ל אבלות ישנה שאני דליכא צערא כולי האי. אבל לפי טעמו דהוי קימה שאין בה הידור, גם בט"ב שנוהגים לישב על הארץ להתאבל על חורבן בהמ"ק, אין זה קימה שיש בה הידור, ואינו מחוייב לקום מפניו. ע"כ. ולפע"ד אינו מוכרח, שאף לפי טעמו לא שייך זה אלא באבל שמעולל בעפר קרנו, אבל בט"ב דלא שייך ה"ט משום דהוי אבלות ישנה, וכדפסקינן באו"ח (סי' לח ס"ו וסי' תקנה) דבט"ב חייבין בתפלין מה"ט. ע"ש. מש"ה צריך לקום מפני ת"ח. וישיבת הקרקע לבד אינה פוטרת מלקום. שו"ר בשו"ת בית יהודה עייאש ח"ב (סי' פו), שהביא דברי השבו"י, והשיג עליו דבכה"ג לא מקרי קימה שאין בה הידור, אלא עיקר הטעם כמ"ש הלבוש, ומשום שהנשיא והרב מוחלים על כבודם, ולכן בט"ב שכל העולם שוים באבלות כתלמיד כהרב, למה יפטר התלמיד מחמת צער האבילות, והרי גם רבו שרוי הוא באותו צער. ע"כ. והסכים עמו החיד"א במחב"ר (סי' תקנד סק"ו). ושכן נוהגים לקום בט"ב. ע"ש. ולפמש"כ י"ל שאף לטעמו של השבו"י צריך לקום בט"ב מפני ת"ח. [שו"ר בשיו"ב (סי' שעו) שג"כ פסק כן. ושם העיר ג"כ דאבל דומה למלך, ע"ש].
 
<b>(ד)</b> ותבט עיני להגאון ערוך השלחן (סי' שעו סק"ד) שכ', שהמנהג שהאבל והחולה אינם עומדים אפי' כשנכנס אליהם אדם גדול, וכמ"ש חז"ל הכל חייבים לעמוד לפני נשיא חוץ מאבל וחולה. וזה שאמרו לכל אומרים שבו חוץ מאבל וחולה, ה"פ, שאם אירע שהאבל או החולה עמדו מפניו אף שאין להם לעשות כן מ"מ אם עשו כן לא יאמר להם שבו. עכ"ל. ומשמע מלשונו שאין רשאי האבל להחמיר על עצמו לקום מפני אדם גדול. וכן מוכח ממ"ש מהר"י פלאג'י בס' יפה ללב ח"ג יו"ד (סי' שעו סק"א), אין אבל וחולה חייבין לעמוד וכו', ה"ט שמא יאמרו לו שב, דמשתמע שב באבלותך. ע"כ. אלמא שאינו רשאי לקום פן יבאו לומר לו שב. ולכאו' יש ל"ר לזה ממ"ש הרמב"ן בתורת האדם (דף ע ע"ד) וז"ל: אמר ריו"ח הכל רשאין לעמוד מפני נשיא חוץ מאבל וחולה. ע"כ. אלמא דגריס רשאין במקום חייבים. ולפ"ז יוצא שאבל וחולה אינם רשאים לעמוד מפני נשיא. אלא שזהו היפך דברי מרן הכ"מ והשבו"י הנ"ל. והנכון שאף לגירסת הרמב"ן, פי' רשאין, חייבין. וכמ"ש התוס' קידושין (לג) ובחולין (נד) ובתענית (יג:). ד"ה אין. וכ"ה בהרא"ש והר"ן והמאירי קידושין שם. ולכן פשוט הדבר דלהלכה אין לנו אלא דברי מרן ז"ל וכמ"ש ג"כ השבו"י. והיפה ללב עצמו בחלק ה (סי' שעו סק"א) כ', אינו מחוייב לעמוד מדינא, אבל אם רוצה לעמוד רשאי ואין בו איסור וכ"פ השבו"י. ע"כ. וכן עיקר כמשנה אחרונה. וכן פסק בפשיטות הרה"ג מהר"א בן שמעון בס' נהר מצרים (דף קנד ע"א). שאם האבל רוצה לכבד אדם גדול שביקרו ולקום מפניו רשאי, רק לא יאמר לו שב. ע"ש. והגאון תשובה מאהבה ח"ג (תוך תשובה תיב) כ', דעכ"פ הידור מיהא בעי למעבד. כעין מ"ש בקידושין (לב:), ופרש"י לנוע קצת כאילו רוצה לעמוד לפניו. ע"כ. והוא חידוש שחידשה אורייתא דיליה הוא. ומסתימת דברי הפו' לא משמע כן.
 
<b>(ה)</b> וראיתי להגאון ר"א רגולר בשו"ת יד אליהו (סי' סה), שיצא לדון בדבר חדש, ולפרש מ"ש הגמ' הכל חייבין לעמוד מפני נשיא חוץ מאבל וחולה, דדוקא מפני נשיא אינם מחוייבים לקום, מפני שהקם מפני נשיא אסור לו לישב עד שיאמר לו שב, כדאי' בהוריות (יג:), וזה א"א שיהיו עומדים תמיד, שהרי אסור לומר להם שבו, כמ"ש במ"ק (כז:) לכל או' להם שבו חוץ מאבל וחולה. משא"כ לקום מפני שיבה או מפני רבו שפיר חייבים, שהרי מותרים לשבת מעצמם בלא רשות. ולכן נאמרו מימרות ר' יוחנן הנ"ל בסמיכות יחד, כי בא זה ולימד ע"ז. ועפ"ז הניח בצע"ג מ"ש הרמ"א (בסי' שעו ס"א), שאין אבל וחולה חייבים לעמוד אפילו מפני נשיא. דלפי האמור נשיא דוקא. אבל מפני שיבה ורבו צריך לעמוד שהרי אבל חייב בכל המצות שבתורה. ע"ש. ולפי דבריו יש ליישב קו' מרן החיד"א בס' שיורי ברכה (סי' שעו סק"ב), על הטוש"ע שהשמיטו דין זה דהכל חייבין לעמוד מפני נשיא חוץ מאבל וחולה. (והביאו רק מ"ש לכל או' להם שבו חוץ מאבל וחולה). דס"ל כמ"ש היד אליהו הנ"ל דדוקא מפני נשיא א"צ לעמוד. ומש"ה השמיטוהו הואיל ובזה"ז אין לנו דין נשיא, כמ"ש ר"א בן הרמב"ם בתשו' (סי' ד) שלא נקרא נשיא במשנה ובתלמוד ובשאר דרז"ל אלא ראש ישיבה הסמוך בא"י והוא ראש הסנהדרין או מלך. ע"ש. (וע"ע בהרמב"ם פ"א מה' סנהדרין ה"ג). וכ"כ הסמ"ק (סי' לב). והובא בש"ך יו"ד (סי' רמד ס"ק יא). ע"ש. [שו"ר שלזה נתכוון היד אליהו שם, שכ' בתוך דבריו, דלפ"ד הרמ"א היה לו להטור להביא דין זה. ע"כ]. אולם לפע"ד אכתי לא איפרק מחולשא שהרי דין רבו מובהק כדין נשיא. וכמ"ש המאירי קידושין (לג:) ד"ה אע"פ, גבי הא דאמרי' התם, נשיא העובר עומד מפניו כמלא עיניו, ואינו יושב עד שישב במקומו או עד שיתכסה מעיניו. וגאוני הראשונים (רבינו האי גאון) כתבו שכן הדין ברבו מובהק. ע"כ. וכן פסק מרן ביו"ד (סי' רמד ס"ט) בזה"ל: הרואה חכם שעובר אינו עומד עד שיגיע לתוך ד' אמותיו, וכיון שעבר מלפניו יושב. ואם הוא רבו מובהק עומד מלפניו מלא עיניו ואינו יושב עד שיתכסה מעיניו או עד שישב במקומו. וכ' בביאורי הגר"א ס"ק טז, שם בנשיא. וה"ה לרבו. וכבר כ' הרא"ש והמאירי שם דבקידושין מיירי בעובר ברה"ר. ובהוריות (יג:) מיירי כשנכנס לבית המדרש. ע"ש. נמצא דכל אפייא שוין דנשיא ורבו דין אחד להם. וא"כ רבו מובהק שנכנס לבהמד"ר עומד מפניו כמלא עיניו ואינו יושב עד שיאמר לו שב, וכדין נשיא. וא"כ הי"ל להטוש"ע להביא דין זה לענין רבו מובהק, שאין האבל וחולה צריכים לעמוד מפניו, מפני שצ"ל להם שבו. וכן יש נ"מ גם למופלג בחכמה שדינו כרבו מובהק. וכמ"ש התה"ד (סי' קלח). וביו"ד (סי' רמד סי"ב). ועוד שהרי מצינו ביו"ד (סי' רמד סט"ו), וכן /ביו"ד/ (בסי' שמ סי"ז), וכן /ביו"ד/ (בסי' שדמ סי"ח), שהובאו שם דינים השייכים לנשיא. ואם נפשך לומר דהתם אגב גררא דחכם נסבה, הרי ביו"ד (סי' שעד סי"א) הוזכר דין נשיא לבד. (שאע"פ שהכל מיטמאין לו אין מתאבלין עליו.) אע"פ שאינו מצוי בזה"ז. ומצאתי בשלחן גבוה (סי' שעו סק"ד), שג"כ הקשה על הטוש"ע, שלא הביאו הדין דהכל חייבין לעמוד מפני נשיא חוץ מאבל וחולה. ואין לומר דה"ט משום דאין נשיא בזה"ז, שהרי (בסי' שמ ובסי' שד"מ) הביאו דין נשיא. ע"כ. ומשמע דס"ל אליבא דהטוש"ע דדוקא נשיא קאמר, ולא בשאר ת"ח וזקן, וכדברי הגר"א רגולר הנ"ל. אלא דנקיט נפשיה בקצירי. ועכ"פ אינו מוכרח. וכנ"ל. וקושית היד אליהו דהא אבל חייב בכל המצות שבתורה, לק"מ, שכבר עמד ע"ז השבו"י ח"א (סי' כו), ומהדר אשינוייא. וכמש"כ לעיל (אות ב - ג). ובאמת שטענת הרב יד אליהו הנ"ל, שא"א שיהיו עומדים תמיד כיון שאסור לומר להם שבו, אינה מכרעת, דלאו דוקא עד שיאמר הנשיא בפיו שבו, אלא ה"ה כשמצדד ראשו אצלם לאות שישבו. וכמ"ש להדיא המאירי (מ"ק שם). או שאומר להם אל תטריחו עצמכם. וכמ"ש הנמקי יוסף (שם). וא"כ משום זה בלבד לא היו מפלים לרעה את הנשיא משאר כל החכמים. ולכן מחוורתא כדברי הרמ"א וכפשטות הגמ' והפו'. שו"ר בס' גשר החיים ח"א (עמוד קסו) שהביא דברי היד אליהו הנ"ל, וטען ע"ז, ממ"ש ביו"ד (סי' רמב סט"ז) ולא ישב לפני רבו עד שיאמר לו שב. וא"כ דין רבו כנשיא שאין יושבין עד שיאמר להם שבו. ולא ידע שום חילוק ביניהם. ע"ש. ולכאו' הרי מקור ד"ז כמ"ש הבאר הגולה שם, מהמדרש רות, ויאמר שבו פה וישבו, א"ר אלכסנדרי מכאן שאין רשות קטן /לקטן/ לישב אא"כ נותן לו הגדול רשות. ע"ש. נמצא שדין זה נוהג אף באינו רבו מובהק, ומשום שהוא בא בגבול הגדול. אבל להיפך כשרבו נכנס לגבולו לא שמענו מזה שיאסר לו לישב עד שיאמר לו שב. ומ"מ לדינא יפה כיון בגשר החיים, במ"ש שהואיל ואף היד אליהו לא כ' כן בהחלט אלא רק כמציע דעתו, לכן העיקר כמ"ש הרמ"א ואף ברבו ואביו (וכן בשיבה ות"ח) א"צ לעמוד. ע"ש. ועכ"פ הרוצה להחמיר בזה כד' היד אליהו הנ"ל תע"ב, ואין בזה שום חשש. וכמש"כ לעיל. וכן מצאתי בשיורי טהרה בהשמטות (דף קפד רע"ב), דמוכח דשפיר דמי להחמיר בזה. ע"ש.
 
<b>(ו)</b> פש גבן לברורי אם יש בזה משום מ"ש בירושלמי (ספ"ב דברכות), כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט. והובא בתוס' גיטין (ו:) ובכ"ד. אמנם ידוע מ"ש בחי' הרמב"ן והריטב"א בקידושין (לא) דהני מילי כשעושה דבר שאינו מצוה כלל, שהוא כמוסיף על התורה. אבל העושה מצוה מן התורה כתקנתה, אע"פ שלא נצטווה הוא ע"ז, כגון נשים במ"ע שהז"ג, מקבל עליה שכר. ע"ש. אלא דאין זה ענין לנ"ד, דשאני הכא שמכיון שכל אחד אם יקרה לו ח"ו מקרה כזה פטור מלעמוד מלפני זקן ות"ח. ודמי לחתן שפטור מק"ש, שעליו נאמר ד"ז בירוש' שם, אע"פ שאחרים חייבים בק"ש. וע"כ דה"ט שמכיון דכ"ע פטירי במקרה של נישואין שלהם, חשיב כאילו לא נצטווה שום אדם ע"ז. וכ"כ להדיא הברכי יוסף יו"ד (סי' שלג סק"א). ושכן נראה דעת מהרש"ל. ע"ש. וע"ע במחזיק ברכה יו"ד (סי' סא ס"ק טז). ע"ש. אולם נראה להעיר בזה ממ"ש המאירי ב"ק (פו:) וז"ל, במדרשות אמרו כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט, ודבר זה אינו אלא בדבר שכל כיו"ב העושה פטור ממנו, ואינו דבר שיצא ממנו שכל או מוסר או סלסול או הכנעת לב וכיו"ב, ועושה ממנו על עצמו מצוה. ע"כ. ובנ"ד שיש בזה משום כבוד התורה ודאי שאין שייך לומר בזה כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט. ועוד שהר"ז בכלל דברים שבין אדם לחבירו. וכבר נודע מ"ש החיד"א בס' פתח עינים ב"מ (ל:) דדוקא במצות שבין אדם למקום כגון ק"ש ותפלה וסוכה וכיו"ב אמרו כל הפטור ועושהו נק' הדיוט. ברם במצות שבין אדם לחבירו אי עביד טפי מחיוביה לאו הדיוט הוא כיון שמצוה לעשות לפנים משורת הדין. ע"ש. וכן העלה בספרו מראית העין בליקוטים (סי' יד). ובס' יעיר אזן (מע' פ אות יג). ע"ש. וה"נ לנהוג כבוד בת"ח לעמוד מפניו ונגד זקניו כבוד דהוי בכלל מצות שבין אדם לחבירו שפיר דמי להחמיר, ואין בזה שום סרך הדיוטות.
 
<b>(ז)</b> ועוד יש לאלוה מלין עפמ"ש בשו"ת עולת שמואל (סי' צח), כלל גדול אני אומר דע"כ ל"ק הירוש' שהפטור מדבר ועושהו נקרא הדיוט, אלא בחומרא דאתי לידי קולא, כגון מצטער שפטור מן הסוכה שאם מחמיר לישב מתבטל מעונג ושמחת יו"ט, מש"ה נקרא הדיוט, וכמ"ש הרמ"א באו"ח (סי' תרלט). הלא"ה לית לן בה. וסיים, וזה לי רבות בשנים שהצעתי זאת לפני ידי"נ הגאון מו"ה בצלאל רנשבורג זצ"ל, שהיה שר התורה ומרא דתלמודא, ולא מצא סתירה לדברי. עכ"ל. ובאמת שכבר כ' כיו"ב החק יעקב (סי' תעב סק"י), דמ"ש הרמ"א בהגה (סי' תרלט) לענין גשמים בחג שאם אינו יוצא מסוכתו נקרא הדיוט, שאני התם שכיון שהתורה פטרתו שלא יצטער גופו, כי דרכיה דרכי נועם, לכן אסור לו להחמיר ולצער גופו. כ"ש ביו"ט. וכן מבואר להדיא בתשו' מהרי"ו (סי' קצא). משא"כ בשאר דברים אפשר שמותר להחמיר היכא דליכא צד איסור. אלא שבתוס' סוטה (יז:) משמע קצת דאף כה"ג נקרא הדיוט. וצ"ע. עכ"ל. ולפ"ז צ"ל דבההיא דהירוש' נמי איכא צד קולא בדבר. וכמ"ש בשו"ת ציץ הקדש ח"ב (סי' ח). ע"ש. וע' מה שהאריך בכלל זה בשדי חמד (מע' כ כלל טז). ובשו"ת יהודה יעלה קובו (חיו"ד סי' יג). וע' בשו"ת מעשה אברהם (חאו"ח סי' כז דכ"א ע"א). ובשו"ת אפרקסתא דעניא (סי' קמה). ע"ש. ויש להוסיף עוד לפמ"ש הפמ"ג (סי' לב א"א סק"ח) שבמקום מחלוקת הפו' אע"פ שהלכה לקולא העושה להחמיר לא הוי הדיוט כיון שיש פלוגתא. ע"ש. ולפ"ז ה"נ דלא פלטינן מפלוגתא שהגאון מקאליש בשו"ת יד אליהו (סי' סה) הנ"ל, כ' להחמיר בד"ז. ושכ"ה דעת הטור [וש"ע]. אע"ג דלדינא נקטינן לקולא, הרוצה לחוש לדבריו מאן מרמי ליה מיניה. וע' בציץ הקדש ח"ב (ס"ס ח) שמחזיק בד' הפמ"ג הנ"ל. ע"ש. אשר ע"כ מכל הנך טעמי תריצי דלעיל נראה שאין בזה משום הפטור מדבר ועושהו שנקרא הדיוט.
 
<b>(ח)</b> המורם מכל האמור שהרוצה להחמיר לקום באבלו מפני ת"ח או זקן תע"ב, ואין שום חשש בזה, ואין בו משום מ"ש כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט, מכמה טעמים. ולפי דרכנו למדנו שחייבים לקום מפני זקן או ת"ח בתשעה באב, ואע"פ שיושבים על הארץ כאבלים. ואף האבל חייב לקום לפני ס"ת כיון דלא שייך טעמא דמחילה. דמאן מחיל ומאן שביק. וכן מצאתי להדיא בשו"ת בית יהודה ח"ב (סי' פו). וכ"פ השיו"ב (סי' שעו סק"ג). והרב מסגרת השלחן (שם). [ונסתפקתי אם האבל על אמו חייב לקום מפני אביו שהוא ג"כ אבל, שי"ל שמכיון שכולם שרויים באותו צער דמי קצת לט"ב. שו"ר בתשו' בית יהודה שם, שכ', שא"צ האבל לקום מפני נשיא שהוא אבל, שאין צער האבילות שוה. וי"ל. וצע"ק]. והנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן. ידידו עוז הדוש"ת באה"ר עובדיה יוסף ס"ט:

<h2>חלק אבן העזר</h2>

<h3>סימן א</h3>
 
ב"ה. י"א מרחשון תשי"ז לפ"ק. על אודות איש ואשה שלא זכו שהופיעו בפני בית דיננו בפתח תקוה. ואלה הפרטים שהובררו בפני ביה"ד אשר דן בענין. - הצדדים התחתנו ביום ט"ז שבט תשי"ב /שנים עשר לפברואר אלף תשע מאות חמישים ושנים/. בקבוץ החפשי יזרעאל, וגרו שם. בתאריך כ"ד אייר תשי"ד /עשרים ושבע למאי אלף תשע מאות חמישים וארבע/ נולד להם בן בשם איל. כעבור כששה חדשים הסתכסכו הצדדים בהיות ונודע לבעל שלאשתו יש מאהב בשם א"פ והם מתיחדים זע"ז. הזוג הופיע בבית הדין כשהאשה הרה, והבעל טען שאין ההריון ממנו, כי אם מהאהוב שלה. האשה הודתה כי אמנם חיתה באיסור עם הנחשד הנ"ל, אולם טענה בתוקף שההריון מבעלה. וסירבה להתגרש עד שיוקבע גורל העובר ע"י ביה"ד. בינתים ילדה האשה בת בשם אורינה ביום ח' תשרי תשט"ז /עשרים וארבע לספטמבר אלף תשע מאות חמישים וחמש/. הבעל טען וחזר וטען שהילדה אינה בתו. והאשה מכחישתו ותובעת מזונות לילדה.
 
<b>לחקירות</b> ולשאלות בית הדין את הבעל בישיבתו מיום כ"ה סיון תשט"ז, השיב הבעל: בחודש נובמבר /אלף תשע מאות חמישים וארבע/ פרץ הריב הראשון בינינו, כי מצאתיה עם א' פ' בחדר נעול וחשוך בקבוץ. אולם אז התפייסנו, והמשכתי לקיים אתה יחסי אישות עד לעשירי לחדש דצמבר /אלף תשע מאות חמישים וארבע/, ששוב רבנו, ונפרדתי ממנה. אני נשארתי בחדרי, והיא עברה לגור בחדרו של א' פ' בקבוץ יזרעאל הנ"ל. ביום /עשירי/ לינואר /אלף תשע מאות חמישים וחמש/ חגגתי יום ההולדת שלי, ואשתי התרפסה לפני והביעה חרטה על מעשיה, וחזרנו לחיות יחד החל מיום /עשרים לינואר חמישים וחמש/, והמשכתי לקיים אתה יחסי אישות כשבועיים ימים. ומשהוברר לי שהיא בהריון, הפסקתי לחיות עמה ונפרדתי ממנה, מפני שלדעתי אין ההריון ממני. ובפרט שנודע לי שלא קיימה את הבטחתה והמשיכה להתיחד עם א' פ' - בפני ביה"ד הובאו עדים מחברי הקיבוץ שאישרו את חשדותיו של הבעל כלפי אשתו. (העדים מוחזקים לחפשים ומחללי שבת בפרהסיא).
 
<b>האשה</b> אישרה ג"כ את דברי הבעל הנ"ל, ואמרה כי בתחלת חדש דצמבר קבלה לאחרונה את הוסת. ולאחר ימי הוסת קיימה עם בעלה יחסי אישות. ובעשירי לדצמבר נפרדו עד התאריך /עשרים לינואר חמישים וחמש/ ששבה לחיות אתו כשבועיים. ושוב נפרדו. גם הבעל לא הכחיש את העובדות הנ"ל. אולם הוא הגיש אישור מרופא שהילדה אורינה נולדה לתשעה חדשים מלאים. ומכיון שהאשה חזרה אליו בתאריך /עשרים לינואר חמישים וחמש/, והילדה נולדה בתאריך /עשרים וארבע לספטמבר אלף תשע מאות חמישים וחמש/, יוצא שהאשה חזרה אליו כשהיה כבר בהריון ממאהבה הנ"ל. ואין הולד ממנו.
 
<b>כעת</b> עלינו לברר לפום דינא מה משפט הבת, אם יש ליחסה אחר אביה, בהיות שרוב בעילות הלך אחר הבעל. וחייב במזונותיה. או לא. וכן יבואר אם הבת כשרה לבא בקהל.
 
<b>(א)</b> והנה תחלה עלינו לברר אם ע"פ הכלל דקי"ל (חולין יא:) רוב בעילות אחר הבעל, נוכל להחזיק בנידון זה את הבת אחריו, באופן שנאמר כי בהיות והאשה חזרה לבעלה, (לאחר שנפרדו זמ"ז), בתאריך /עשרים לינואר חמישים וחמש/, והבת נולדה בתאריך /עשרים וארבע לספטמבר אלף תשע מאות חמישים וחמש/, נמצא שמלאו לה שמנת חדשי עיבור וכמה ימים, וא"כ י"ל שילדה למקוטעים, [וכמו שאמר כן כבוד אב בית הדין הגאון ר' ראובן כץ שליט"א בהערתו שנרשמה בפרוטוקול מיום כ"ה סיון תשט"ז, בתחלת הדיון]. ואמנם אחר העיון נראה שאין דבר זה ברור, ותליא באשלי רברבי. כי הנה בב"י אה"ע (סי' קנו) הביא מ"ש בתשו' הריב"ש (סי' תמו), שמדברי הרמב"ם נראה דבעינן ט' חדשים שלמים (להחזיקו בולד של קיימא שכלו לו חדשיו לפטרה מחליצה ויבום.) שכ' בפ"א מה' יבום ה"ה, עד שיוודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים. וכ"כ הסמ"ק. וכן נראה בפרש"י שבת (קלו). וסמכו על מה שאמר שמואל (נדה לח) שאין אשה יולדת אלא לרע"א יום או לרע"ב יום או לרע"ג יום, אלמא שאין היולדת לתשעה יולדת למקוטעין. אבל הרמב"ן בתורת האדם כ', הנולד לט' חדשים בין שלמים בין מקוטעים מתאבל עליו בן יומו. ומפרש, דכלו חדשיו היינו ח' חדשי העיבור, אבל תשיעי חדש הלידה הוא. וס"ל להרב דלא כשמואל. ולפ"ז בנ"ד א"צ חליצה. והואיל ואפי' נימא דלא הוי כלו חדשיו, א"צ חליצה אלא מדרבנן, דהא באשת כהן אינה חולצת. [יבמות לו:], לפיכך הרוצה להקל ולהתירה יש לו עמוד נכון, הוא הרמב"ן ז"ל שכדאי הוא לסמוך עליו, כ"ש אם הוא שעה"ד. עכת"ד. וע' בטור יו"ד (ס"ס שעד) שהביא דברי הרמב"ן להלכה. ומ"מ דעת רוב הפוסקים היא שיולדת לט' אינה יולדת למקוטעין, וכרש"י והרמב"ם והסמ"ק הנ"ל. וכן פסק האו"ז ח"א (סי' תריג), וח"ב (סי' תכח), בשם רשב"א. וכן דעת המאירי שבת (קלו) ויבמות (לו:). וכן דעת הארחות חיים יו"ד (עמוד קעו). והראב"ן יבמות (סי' מ). וכן הביא מרן הב"י אה"ע (ס"ס קעח) בשם פוסקים. ע"ש.
 
<b>(ב)</b> אולם מרן הב"י אה"ע (סי' קנו) הביא עוד דברי הר"ש בן הרשב"ץ בתשובה שכ', שיולדת לט' יולדת למקוטעין, ומ"ש בנדה (לח) שאינה יולדת למקוטעין, כבר תמהו רבים על זה שהחוש מכחיש דבר זה, והתוס' כ' שעכשיו נשתנו הטבעים בכמה דוכתי. [ע' תוס' ע"ז (כד:) ד"ה פרה. וע' תוס' בכורות (כא:) סוף ד"ה ת"ק]. ע"כ. אכן באמת אין שום ראיה ממה שהמציאות נראית להיפך, שכבר ישב על מדוכה זו בתשו' הריב"ש שם, וז"ל, ואין להקשות ממנהגו של עולם שרוב הנשים יולדות ולד של קיימא בפחות מט' חדשים גמורים מיום שטבלה לנדתה, שכיון שאין בועלים ופורשים י"ל שטעו באומד דעתן בהריון, והולד הוא או מטבילות הקודמות, והוא בן תשעה גמורים, ואע"פ שלא פסק וסתה, [ע' נדה ז:] או שהוא מן המאוחרות והוא בן שבעה שנולד בזמנו, או מאותה טבילה והוי בן שבעה ואשתהי. ע"כ. וכן כתב להדיא גם המאירי (נדה לח). ע"ש. ובאמת שקשה לסמוך על הטעם שכ' שנשתנו הטבעים בזמנינו, גם לענין זה. וע' בשו"ת תה"ד (סי' רעא) שכ', שאע"פ שכ' התוס' בכ"ד שנשתנו הטבעים, מ"מ אין נראה להתיר מה"ט לחודא כלל, לסמוך על חקירתינו נגד קבלת התלמוד ולומר שנשתנו הטבעים בזמנינו בנ"ד. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין. והנה מרן בש"ע /אה"ע/ (סי' קנו ס"ד) פסק כד' הרמב"ם, שצריך שיוודע בודאי שכלו לו חדשיו, ונולד לט' חדשים גמורים. וכ' ע"ז הרמ"א בהגה, י"א דבזמן הזה אפי' לא נכנסה בחדש התשיעי רק יום אחד מלבד יום שנתעברה בו הוי וולד קיימא. ואע"ג דאמרינן בגמ' יולדת לט' אינה יולדת למקוטעין, כבר תמהו ע"ז רבים שהחוש מכחיש זה, אלא שאנו צ"ל שעכשיו נשתנה הענין (ב"י בשם התשב"ץ). ע"כ. [וטעות סופר הוא במה שציין בשם התשב"ץ וצ"ל הר"ש בן הרשב"ץ, כמ"ש בב"י לפנינו. והוא באמת בתשו' הרשב"ש (סי' תקיג). ע"ש]. אולם לפי האמור אין כל הוכחה מהמציאות המורה להיפך. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(ג)</b> ובאמת שאף הריב"ש שסיים בתשו' הנ"ל לסמוך על דעת הרמב"ן, דהיולדת לט' ג"כ יולדת למקוטעין, נראה שלא סמך ע"ז אלא בחליצה דרבנן, הא בעלמא ודאי שפוסק כד' הרמב"ם וסיעתו שרבים הם. וגדולה מזו מצאתי בשו"ת הריב"ש החדשות (סי' ו), שהביא דברי הסמ"ג ומהר"ם מרוטנברג דס"ל ג"כ כהרמב"ם. וכתב, שלא נמצא חולק על זה כי אם הרמב"ן גבי אבלות. ותימה, דמה ראה לפסוק דלא כשמואל, ואם באבלות דקי"ל הלכה כד' המיקל באבל פסק כן כ"ש בשאר דברים וכו'. ולולא שכן כתוב בכל ספרי תורת האדם שלפנינו, הייתי אומר שהוא ט"ס, וצ"ל ונולד לט' חדשים שלמים, או לז' בין שלמים בין מקוטעים. ועכ"פ יש לנו לחוש לדעת כל המחברים שכתבו תשעה גמורים. והמחזר בהיתר אשה זו הוא כמעייל פילא בקופא דמחטא ומקלו יגיד לו וכו'. ע"כ. נמצא שאף הריב"ש הדר תבריה לגזיזיה. וצ"ע. ומה שרצה לומר שהוא ט"ס בד' הרמב"ן, הנה הטור יו"ד (ס"ס שעד) הנ"ל העתיק ד' הרמב"ן כהוייתן. (ובב"י שם פסק כהרמב"ם משום דהלכה כד' המיקל באבל. וכ"פ בש"ע שם).
 
<b>(ד)</b> ולענין דינא הנה בשו"ת פנים מאירות ח"ג (סי' מה) כ' וזת"ד, ומה שנסתפק מעכ"ת (השואל הגאון ר' לוי ירושלמי ז"ל) שהבעל והחולץ ספרדים והאשה אשכנזית, לבתר מאן ניזיל לדינא אי כהרמב"ם והש"ע דס"ל דבעינן ט' חדשים גמורים, או כהרמ"א דבזה"ז נשתנו הענינים וכו', מאן לימא לן דהספרדים לא עבדי כהרמ"א בהאי מילתא, מאחר שכ' מילתא בטעמא שהחוש מכחיש זה. ע"כ. ויש לתמוה על הרב ז"ל שנראה שלא ראה תשו' הריב"ש (סי' תמו) הנ"ל, שהסביר בטוב טעם דעת הרמב"ם ורוה"פ, ושאין החוש מכחיש זאת כלל. והניף ידו שנית (בסי' תמז) בענין זה, והעלה שאין לנו לדון בדיני תוה"ק ע"פ חכמי הטבע והרפואה, שאם נאמין לדבריהם, ח"ו אין תורה מן השמים, כי כן הניחו במופתיהם הכוזבים. ע"ש. וא"כ בודאי דאנן בדידן אין לנו אלא דברי הרמב"ם ומרן ז"ל דבעינן ט' חדשים גמורים. וכן ראיתי להגאון מהרי"ט אלגאזי בשו"ת שמחת יו"ט (סי' יא) שהביא דברי מהריב"ל ח"ג (סי' קיד), שכ' בפשיטות שדעת רוב הפוסקים דקי"ל כשמואל וחסידים הראשונים (בנדה לח) דס"ל דהיולדת לט' אינה יולדת למקוטעין. וסיים, ומאחר דרובא דרבוותא פסקו כן, אין בידינו להקל בנ"ד להתירה לשוק ע"פ סברת הרמב"ן בלבד וכו'. יתר על כן אנן דיתבינן בירושלים וכן בשאר ארצות שקבלו הוראות מרן ז"ל בש"ע, איך נוכל להקל להתירה בלא חליצה, ואפי' בשעה"ד, היפך פסק מרן /באה"ע/ (בסי' קנו) וכו'. ולכן אנן בדידן אין לנו לעשות מעשה אלא כסברת מרן, ואין לנו לעשות היפך סברתו כלל ועיקר. ע"כ. (וכן חזר ושנה בדבריו שם (דל"ט ע"א) שכיון שמרן בש"ע פסק כן הכי נקטינן ואין לזוז מפסק מרן.) וכן מצאתי עוד בשו"ת משפט וצדקה ביעקב ח"א (סי' רסג) שאין לנו בזה אלא דברי מרן שקבלנו הוראותיו. ודלא כהרמ"א שהביא דברי הר"ש בן הרשב"ץ בשם י"א. ע"ש.
 
<b>(ה)</b> איברא דחזי הוית בתשו' הבית מאיר (סי' י) שכ', דהאשכנזים אזלי בהא נמי אחר ד' הרמ"א. וכ"כ הגאון מליסא והגאון מפ"ב בתשובותיהם שם. ע"ש. וכן פסק בשו"ת זית רענן ח"ב (חאה"ע סי' מב). וע"ע בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"א (סי' א). ע"ש. אולם לעומתם מצינו להגאון בעל משכנות יעקב שלא רצה לסמוך עמ"ש הרמ"א שכעת נשתנו הטבעים, משום שנראה ששיטת הר"ש בן הרשב"ץ היא דעת יחיד. וכמ"ש בשמו בשו"ת מלבושי יו"ט (סי' כד). והובא בשדי חמד (מע' ט כלל ה). ע"ש. וכן מצאתי להגאון מפלאצק רא"ל צינץ בשו"ת משיבת נפש (סי' נא) שהאריך למעניתו לדחות דברי הרמ"א שהסתמך ע"ד הר"ש בן הרשב"ץ, שהרי אף הר"ש בן הרשב"ץ לא סמך על טעם זה לחוד, כמבואר בתשובתו שהובאה בב"י, וידוע שכשפוסק מביא כמה טעמים להקל, אין לסמוך על אחד מהם בלבד להקל. ואין הכרח כלל שנשתנו הטבעים בזה, וכמ"ש בתשו' הריב"ש. וסיים, כללא דמילתא שאין לסמוך להתירה, והמורה בזה להקל יורה כבן סורר ומורה, ויחוש לנפשו באזהרה דלא ליכוי בנורא. עכת"ד. וכן ראיתי עוד להגאון מצאנז בשו"ת דברי חיים (חאה"ע סי' צה) שכ', שאף הרמ"א לא ס"ל למעשה כדעת הרשב"ץ, שהרי הרמב"ן ז"ל יחיד הוא בזה נגד כל הראשונים. ולכן אף רמ"א לא הביאו אלא בשם וי"א, ולא כתב דהכי נהוג, ובכה"ג כי הפוסקים דהלכה כסתם הש"ע. וגם לא מצאנו לגדולי האחרונים שיסמכו על הרשב"ץ בזה. ע"ש. והנה מ"ש בפשיטות דבכה"ג אף לדידהו הלכה כסתם הש"ע לאו מילתא פסיקתא היא, וכמ"ש הפמ"ג בכללי הוראות או"ה (בתחלת יו"ד, אות ג), שהביא מ"ש הש"ך (סי' סא ס"ק יג) להעיר, שלא סיים הרב (רמ"א) והכי הלכתא, ומשמע מהש"ך דבכה"ג אין הרמ"א חולק לדינא על המחבר. וכתב ע"ז, ומיהו עדיין צ"ע דשמא כיון שהביא הרב ז"ל י"א ודאי לחלוק בא, ומה שלא הכריע, הוא משום דבדאו' אזלינן לחומרא, ובדרבנן לקולא, שו"ר בשו"ת מהר"ם זיסקינד אב"ד דלובלין (סי' ד), שכ' השואל בפשיטות דבכה"ג העיקר כהמחבר. ולדדיי /ולדידי/ צ"ע. עכ"ד הפמ"ג. וקצת קשה שהביא מ"ש השואל הנ"ל, ולא זכר שר מ"ש הגאון מהר"ם זיסקינד עצמו בתשו' (סי' כו דנ"א ע"ב) וז"ל, קי"ל כלל גדול שכל מקום שמביא המחבר פסק אחד בסתם בלי חולק, והרב רמ"א כותב ע"ז י"א, הלכה כהמחבר, וכמ"ש הב"ח בקונט' אחרון ליו"ד בהנהגת או"ה. עכ"ל. ונראה מזה דס"ל למהר"ם זיסקינד דלא שנא סתם וי"א בדברי מרן המחבר, לא שנא סתם בד' מרן, וי"א בדברי הרמ"א, הלכה כסתם. ומ"מ נראה מהבית מאיר וסיעתו הנ"ל דס"ל בזה דהלכה כדעת הי"א שהביא הרמ"א, וכמו שצידד הפמ"ג הנ"ל. (ומשום דבנידונם החליצה אינה אלא מדרבנן, וכמ"ש הרמב"ם והריב"ש הנ"ל.) ומיהו יש להעמיד דברי הגאון מצאנז הנ"ל, דהכא נראה דרמ"א אינו סומך ע"ז לדינא, שהרי כ' הריב"ש (סי' תמז), שי"ל דאף הרמב"ן לא כ' סברא זו אלא להחמיר עליו לענין אבלות, אבל לא להקל לענין חליצה. ע"ש. ואם איתא דהרמ"א פוסק להקל גבי חליצה, מכ"ש שיש להחמיר בזה לענין אבלות. וא"כ למה לא הגיה ביו"ד (סי' שעד ס"ח), עמ"ש מרן, דבעינן דקים ביה שכלו לו חדשיו כגון שבעל ופירש ונולד חי לט' חדשים גמורים. ע"כ. שיש להחמיר ולומר שיולדת למקוטעין, וכמ"ש הטור שם בשם הרמב"ן. אלא ודאי שלא כ"כ הרמ"א באה"ע לפסק הלכה. ומצאתי בשו"ת בית אפרים (חאה"ע סי' קלד) שבאמת הקשה כן ע"ד הרמ"א, וסיים, שאין לו' דהלכה כד' המיקל באבל, כיון שכ' להקל בזה בזה"ז לענין חליצה ולסמוך ע"ז להתירה, פשיטא שיש להחמיר לענין אבלות. וכמ"ש הריב"ש. וצ"ע רב. ע"כ. ולכאורה יד הדוחה נטויה לומר, דס"ל להרמ"א דהוי ספקא דדינא. (וכמ"ש הפמ"ג הנ"ל בכה"ג.) ולכן בחליצה אזלינן לקולא, דסד"ר =דספיקא דרבנן= היא ולקולא. וכן באבלות הל' כד' המיקל באבל. אלא דהריב"ש הנ"ל עומד לנגדינו. [ולא אכחד כי הריב"ש בתשו' החדשות (סי' ו) כ', שאם באבלות ס"ל להרמב"ן להחמיר, אע"ג דהלכה כהמיקל באבל, כ"ש שיסבור כן בשאר דברים. ע"ש. וכיו"ב העיר מדנפשיה השד"ח (מע' ט כלל ה), ע"ד הריב"ש (סי' תמז), שאיך אפשר לומר שהרמב"ן כ' זאת רק להחמיר בדין אבלות, והא קי"ל כהמיקל באבל וכו'. ע"ש]. ואפשר להסביר ד' הריב"ש בזה, לפמ"ש התוס' (יבמות לו:) ד"ה הא, שאף דרוב נשים ולד מעליא ילדן, החמירו בענין חליצה לחוש כשלא שהה ל' יום, משום שמיעוט מצוי יולדות נפלים. ומיהו לענין אבלות לא החמירו שיש להקל באבילות כו' דהלכה כהמיקל באבל. ע"ש. וא"כ י"ל דבכה"ג איכא ס"ס להחמיר באבלות, שמא יולדת למקוטעין, וחשיב כלו לו חדשיו, ושמא מן הרוב הוא דהוי ולד מעליא. ויש להאריך בפלפול בזה. ואכמ"ל. וע' בית מאיר בתשו' שם שג"כ כתב כד' הריב"ש (סי' תמז) הנ"ל. ע"ש. וכ"כ בשו"ת משיבת נפש (ס"ס נא). ע"ש.
 
<b>(ו)</b> ובהיותי בזה ראיתי בשו"ת משיבת נפש (סי' נא) הנ"ל, שהקשה ע"ד הר"ש בן הרשב"ץ, דאם איתא שיתכן בזה שינוי הטבעים, היכי מייתי בגמ' (נדה לח:) ראיה לחסידים הראשונים מדכתיב ויתן ה' לה הריון, הריון בגימט' הכי הוי, רע"א. והואיל ויתכן בזה שינוי הטבעים אין מקום להביא סמך מן הכתוב. ע"כ. וכן הקשה בשו"ת שמלת בנימין ח"ב (סי' יא). ע"ש. ובאמת שבחי' הריטב"א (נדה לח), כ', ותמיהני על דעת החסידים הללו, שהרי הטבע מכחישן לגמרי וגם המעשים. ואולי לפי שעתם ומקומם דברו. ואח"ז כ', דהא דמייתי מקרא דהריון בגימט' הכי הוי, סמך בעלמא נקיט להו ולאו דגמרי ליה מקרא. דהא לית הלכתא כוותייהו. עכ"ל. (ומכאן תשו' מוצאת לד' האחרונים שחשבו דהרשב"ש יחידאה הוא, ומצאנו לו חבר הוא הריטב"א הנ"ל. וע' להלן בסמוך.) וע' בתשו' הריב"ש (סי' תמז) שכ', שאפשר שלא אמר הריטב"א אלא שבזה"ז אפשר שתלד למקוטעין ולא יהיה נפל, אבל לא אמר שבשיעור זמן זה יצא מכלל ספק נפל, אף אם מת תוך שלשים, כאילו כלו לו ט' חדשים. או שהריטב"א לא אמר כן אלא למ"ד דס"ל דלא משתהי. ואנן קי"ל כרבה תוספאה ביבמות (פ:) דאמרי' אשתהי. [ע' תוס' נדה לח] ועכ"פ אם הרמב"ם ואחרים לא סמכו על סברא זו להקל אין להפליא. עכת"ד. ע"ש. וע"ע בשו"ת בית אפרים (ס"ס קלד). ע"ש. איך שיהיה עלה בידינו שגם אצל אחרוני רבני אשכנז אין הדבר ברור לפסוק בזה כדעת הר"ש בן הרשב"ץ בזה. ורבים מהם פסקו להחמיר, ושאין ראיה מדברי הרמ"א דס"ל כסברא זו להקל למעשה. וגם הלום ראיתי בשו"ת מעיל צדקה (סי' ה די"א ע"ב) שכ', דפסקינן כוותיה כהרמב"ם דבעינן ט' חדשים שלמים לחומרא, שלא יהיו מקוטעין. ע"ש. וכ"ד הרב שמלת בנימין ח"ב (סי' יא) הנ"ל. ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' קס אות יט). וע' במפתחות שם. ומכ"ש לדידן דאזלינן בתר שפולי גלימיה דמרן ז"ל דנקטינן שיולדת לט' אינה יולדת למקוטעין. ודלא כמו שרצה לומר הפמ"א הנ"ל. וע' בשדי חמד (מע' ט כלל ה בתחלתו), שהביא ד' מהר"י אלגאזי דנקיט במסקנתו שלא כד' הר"ש בן הרשב"ץ הנ"ל. ע"ש. [ודע שבהרבה תשו' האחרו' הנ"ל העתיקו בטעות דין זה בשם הרשב"ץ, כמ"ש בהגה (סי' קנו), וליתא. וצריך להגיה בדבריהם, הר"ש בן הרשב"ץ]. וע' בשו"ת האלף לך שלמה (חאה"ע סי' יט), ובשואל ומשיב קמא ח"ג (סי' קמט). וע"ע בישועות יעקב (סי' קנו סק"ה). ובשו"ת ר' חיים כהן רפפורט (חיו"ד סי' יט). ע"ש.
 
<b>(ז)</b> עוד רגע אדבר במה שראיתי להגאון מהרמ"י מיוחס בס' ברכות מים (אה"ע סי' קנו, דקמ"ד ע"א), שיצא לדון בד' חדש, וכתב, דמ"ש הרמב"ם ומרן דבעינן שנולד לט' חדשים גמורים, היינו שיהיו ט' שמות חודשים, ואפי' ביום אחד מן החודש שבו נתעברה, דהיינו יום כ"ט מחדשי הלבנה, ויום אחד מכניסת חודש התשיעי, די, וזהו פירוש גמורים יען דאיכא בהו תשעה שופרות, ומש"ה לא כתבו שלמים דר"ל רע"א יום, אלא גמורים והיינו כמש"כ. והאמנם ירא וחרד אני משום דאיכא מרבוותא שפירשו להיפך מזה, ע"כ ירדתי לבקש לי עזר לזה ומצאתי און לי שכן מוכח וכו', ומיהו יש לתרץ וכו'. [וע' למר חמיו הגאון מהרי"ט אלגאזי בתשו' שמחת יו"ט (סי' יא) שעמד בקושיא זו. וע"ש]. עכת"ד. ובאמת שמדברי הב"י ביו"ד (ס"ס שעד) מבואר להדיא שפירוש דברי הרמב"ם (שכ' שנודע בודאי שנולד לט' חדשים גמורים) ר"ל שנולד לט' שלימים. ע"ש. ומאחר שגם הברכות מים (שם ע"ג), מודה שקבלנו הוראות מרן בזה, הא ודאי שאין לסמוך על פירוש זה בד' הרמב"ם ומרן. מאחר שמבואר להיפך בד' מרן גופיה. ומה גם שהרגיש בעצמו דאיכא מרבוותא שפירשו להיפך. וכן מבואר בראב"ן יבמות (סי' מ). וע"ע בס' העיטור (שער ב משחיטה ריש ח"ב). ע"ש. ומעתה בנ"ד נמי אין לנו כ"כ סמוכים לייחס את הולד אחר הבעל, ולתלות שנתעברה כשחזרה אליו בתאריך /עשרים/ לינואר /אלף תשע מאות חמישים וחמש/ והגם שהיא יולדת לתשעה נימא שילדה למקוטעין. מאחר שרבו הפוסקים הסוברים דנקטינן דהיולדת לט' אינה יולדת למקוטעין.
 
<b>(ח)</b> אולם ישנה לפנינו דרך כבושה ונוחה יותר, להחזיק את הבת מהבעל, ע"פ הודאת הבעל, שקיים יחסי אישות עם אשתו, בתחלת חודש דצמבר /אלף תשע מאות חמישים וארבע/, עד לעשירי לחודש ההוא. ומאז נפרד מאשתו עד /עשרים/ לינואר /אלף תשע מאות חמישים וחמש/. ומעתה אם נאמר שנתעברה לפני דעבוד פרישה, נמצא ששלמו לה תשעת חדשי העיבור בסביבות ליל /עשירי/ לספטמבר /אלף תשע מאות חמישים וחמש/. (ושבועיים אחר זה נולדה הבת.) וא"כ י"ל דאשתהויי אשתהי עד החודש העשירי. וכדקי"ל ביבמות (פ:) דאמרי' אשתהויי אשתהי עד י"ב חודש. וע' במאירי שם. איברא דאשכחן להרמ"א /בא"ה/ (סי' ד סי"ד) שכ' דלא אמרינן אשתהי אלא כשאין שום כיעור. וא"כ בנ"ד שאין לך כיעור ופריצות יותר מזה, והיא גם היא אמרה והודתה שקיימה יחסי אישות עם הנחשד, י"ל דלא אמרינן אשתהי. מ"מ הרי כתבו הח"מ וב"ש שם דהיינו דוקא לענן /לענין/ שיהוי של זמן רב, של י"ב חודש, אבל בחודש העשירי אפשר דלא חיישינן אף בכיעור. [וע"ע בערוך השלחן (שם סכ"ב) שכ', שדבר פשוט הוא שאף בעשרה חדשים ומעט יותר אמרינן אשתהי שמצוי הוא לשהות כן. ע"ש. אך לא כן משמע מדברי הגאון מליבאוויטש בשו"ת צמח צדק (חאה"ע ר"ס לט). ע"ש]. וכן מצאתי בשו"ת ישמח לבב (חאה"ע סי' ב) שכ', דלא שנא בין כיעור גדול לכיעור קטן דשפיר אמרינן אשתהי בחודש העשירי. ע"ש. ומכאן יש להעיר עמ"ש הגר"ש קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (חאה"ע סי' כ) וז"ל, לכך אם אומר הבעל שפירש ממנה לערך ט' חדשים עד הלידה הוי הולד ממזר ודאי וכ' שם דלא שייך בזה אשתהי עד י"ב חודש כיון שראו ממנה דברים מכוערים. ע"ש. והרי מבואר בגדולי האחרונים הנ"ל דבחודש העשירי אף אם ראו בה דברי כיעור תלינן בבעל, והיאך כתב דהולד ממזר ודאי. (אם לא שנאמר דשאני בנידונו של הרב שם דמיירי שהיתה פרוצה ביותר כיעו"ש. ועדיין צ"ע, דמ"מ מידי ספק לא יצא.) ובלא"ה ישנם כמה פוסקים דס"ל דלא כהרמ"א בזה. ולעולם אמרינן אשתהי עד י"ב חודש. וכמבואר בשו"ת מהר"ם פדואה (סי' לג) דאף בראו בה דברי כיעור אמרינן אשתהויי אשתהי. ע"ש. וכן העיר מזה הגאון רצ"ה ברלין בתשובה, והיא לו נדפסה בשו"ת רעק"א (סי' קד). וכ"כ בשו"ת תפארת צבי (סי' ב). והוסיף, שכ"ה דעת התוס' והרמב"ם. ע"ש. וע' בשו"ת רעק"א. שם. ובשו"ת השיב משה (סי' ס דרך ג נתיב יד). ע"ש. ומלבד כל זה י"ל עוד, שיש לתלות שהולד הזה בן שבעה חדשים הוא, (שנתעברה בו מבעלה בסוף ימי השבועיים שחזרה אליו בתאריך /עשרים/ לינואר /אלף תשע מאות חמישים וחמש/,) ואשתהויי אשתהי. כמ"ש בתשו' הריב"ש (סי' תמו). ומהר"ם פדואה (סי' לג). (וע' היטב בשו"ת מהר"י קולון סי' קג). ואין לסמוך על עדות הרופא שהולד בן ט' חדשים גמורים. וכנודע ממ"ש מרן הב"י יו"ד (סי' קפז) בשם הריצב"א, שאין להתיר ע"פ רופא עכו"ם, ואפי' מומחה לרבים דלא מרע נפשיה, דקרינן בהו אשר פיהם דבר שוא. ע"ש. וה"ה לרופאים ישראלים המחללים ש"ק בפרהסיא וכו', שדינם כעכו"ם לכל דבר. וכ"כ להדיא בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' יג) מהאחרונים. וכ"כ מהר"ח פלאג'י בס' רוח חיים (סי' תקנא סק"ד). ע"ש. וע' בשו"ת מהרש"ם (שם) שהביא מ"ש הדמשק אליעזר (פ"ד דחולין ס"ס יד), דמוכח בחולין (עז) דקאמר שאלתי לחכמים ולרופאים. שבכל דבר התלוי באו"ה, אע"פ שהוא מהלכות הרופאים, אין סומכין עליהם בלבד, עד שישראל גם לחכמים בתורה. ע"ש. ומכ"ש בנ"ד דלא שייך לא מרע נפשיה, דמצי לאשתמוטי בכה"ג דהוי דרך אומדנא והשערה בעלמא. וכמ"ש בכיו"ב בשו"ת חיים של שלום ח"ב (סי' יט) ד"ה ואת"ל. ע"ש. וכמה עובדות מכחישות חכמת הרופאים בזה. (וכמ"ש גם הריב"ש (סי' תמז) הנ"ל.) וידוע שכמה דיות נשתפכו ע"ז. ואכמ"ל. ומיהו אין צורך בכך בנ"ד, ובפרט לפי טענת הבעל שהרגיש אז שהיתה בהריון. ואף האשה לא הכחישתו בזה. ומחוורתא כדשנין מעיקרא.
 
<b>(ט)</b> ברם אכתי איכא לעיוני בנ"ד, דלכאורה נראה מתוך העדויות שהעידו עליה חברי הקיבוץ שהיתה מתיחדת עם הנחשד, והיא ג"כ הודתה שקיימה עמו יחסי אישות, שהאשה הזאת נקראת פרוצה ביותר. ובסוטה (כז), תני רב תחליפא בר מערבא, קמיה דר"א, אשה מזנה בניה כשרים, רוב בעילות אחר הבעל. בעי רב עמרם היתה פרוצה ביותר מהו וכו', ומסיק בתיקו. והרמב"ם (פט"ו מהא"ב ה"כ), והטוש"ע /בא"ה/ (סי' ד סט"ו), פסקו, שאם היתה פרוצה יותר מדאי חוששים לבניה. וא"כ יוכל הבעל לפטור את עצמו מחיוב מזונות הבת בטענה שאינה בתו, בהיות ואשתו פרוצה ביותר. ואע"פ שכ' הרמ"א בהגה שם, דמ"מ היא נאמנת לומר על בניה שהם כשרים, נראה שאין זה מעלה ארוכה אלא לענין הכשר הולד, הואיל ומדאורייתא ספק ממזר מותר לבא בקהל, ואף בלא דיבורה הולד כשר מה"ת, ולכן נאמנת היא להכשירו ע"י דיבורה. אבל להאמינה להוציא ממון של מזונות מבעלה נראה דלאו כל כמינה. וכיו"ב כ' ה"ה (פט"ו מהא"ב הי"ב), שלכן האמינוה לומר לכשר נבעלתי, הואיל ומה"ת אין אנו צריכים לדבריה כדי להכשירו, דהא לא הוי אלא ספק ממזר, וספק ממזר מה"ת מותר לבא בקהל, אלא שחכמים גזרו עליו, והאמינוה בשל דבריהם. אבל לפסול כיון דמדאורייתא מותר לבא בקהל אלא דרבנן גזרו עליהן, אם היו מאמינים אותה, ומתירין אותו בממזרת ודאית, היו מקילין בשל תורה, ולא נתנה תורה נאמנות אלא לאב דכתיב יכיר יכירנו לאחרים. ע"כ. וכ"כ הר"ן (פ"ד דקידושין) במתני' איזהו שתוקי. ע"ש. איברא דלכאו' דברי ה"ה והר"ן תמוהים, שהרי גם לפסלו ולהתירו בממזרת ודאית אין בזה איסור מה"ת, דהא קי"ל בקידושין (עג) בקהל ה', בקהל ודאי הוא דלא יבא הא בקהל ספק יבא, למשרי ממזרת בשתוקי. ע"ש. וא"כ למה לא נאמין אותה לפסלו. וראיתי שכבר תמה כן הב"ש (סי' ד ס"ק לט). וע"ע בס' יד אהרן שם (הגה"ט אות כ). וצ"ל בדוחק, דלא קאי על רוב פסולים, ומכיון שרוב כשרים אצלה, איכא ס"ס להכשיר, שמא הם הלכו אצלה, וכל דפריש מרובא פריש, ואת"ל דאיהי אזלא גבייהו, שמא מכשר נתעברה. וכמ"ש בחי' הריטב"א (קידושין עג). ע"ש. ולכן נאמנת להכשירו ולא לפסלו נגד הס"ס הנ"ל. אולם בלא"ה י"ל עפמ"ש הריטב"א (שם) דקהל ספק כישראל חשיב לכל מילי ואסור בממזרת. ע"ש. וכ"כ הבית מאיר. וע' בח"מ (ס"ק כה) שהסביר טעם אחר לזה, דאיכא חזקה דאשה מזנה בודקת ומזנה, ולהכי אינה נאמנת לפסלו נגד החזקה. ע"ש. ולפ"ז א"ש גם ברוב פסולים. אך ק"ק דא"כ ל"ל קרא להתיר ספק ממזר, ת"ל דאיכא חזקה להכשיר. (בשלמא לתי' הא' משכחת לה דליכא אלא חד ספיקא, כגון שהכשרים והפסולים מחצה על מחצה. וכמ"ש הריטב"א שם.) וע' שב שמעתתא ש"א (פ"א והלאה), וש"ב (פט"ו). ובחזון איש (נשים סי' א ס"ק טו). ובשו"ת חבצלת השרון (חאה"ע סי' י). ע"ש. ויש להאריך בפלפול בזה. ואכמ"ל. אמנם גם מ"ש הרמ"א (שהפרוצה ביותר ג"כ נאמנת להכשיר הולד) אינו מוסכם, שהט"ז כ' להשיג ע"ז, שמכיון שיש לחוש שרוב בעילותיה מאחרים, לא מהני דיבורה להכשיר הולד. ע"ש. אולם אין דבריו מוכרחים, וכמו שהעירו בזה הב"ש (ס"ק כו). והישועות יעקב. ועצי ארזים. וארץ צבי. וכן הוא בשו"ת חת"ס (חאה"ע סי' יב). ובשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (חאו"ח סי' ו). ובשו"ת חזון איש (נשים, סי' ז). ע"ש. וע' בס' בית מאיר ובשו"ת רעק"א (ס"ס קא). ומ"מ עדיין יש להעיר לפמ"ש הגר"א קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (חאה"ע סי' כ), שלא כ' כן הרמ"א להאמינה אא"כ אין הבעל מכחישה. ע"ש. ומלבד זה נראה שהחילוק שכתבנו לעיל בין הכשר הולד לתביעת מזונות הוא אמת ויציב. וכאשר עיני המעיין תחזינה מישרים.
 
<b>(י)</b> אולם בעיקר דין פרוצה ביותר, לא נפקא מילתא מפלוגתא דרבוותא. כי מצינו להרא"ש (פ' יש נוחלין סי' כא), שהביא דברי בה"ג, שהאומר בני זה ממזר שלא לענין הכרת בכורה, לא מהימן לשוויי ממזר, ואפי' אשתו פרוצה ביותר, דרוב בעילות אחר הבעל. ע"כ. וכ"ה בתשו' מיימוני (הל' איסורי ביאה סי' ד) בשם בה"ג ור"ת. (ומיהו אפשר דמ"ש כן בשם ר"ת לא קאי אלא על עיקר הד' לחלק בין כשיש הכרת בכורה או לא.) וכ"ה דעת המאירי סוטה (כז) ע"ש. וע"ע בשו"ת מהרי"ו (סי' פח) שכ', שנראה שכ"ה דעת הרא"ש ג"כ. ואף הרמב"ם שכ' דחוששין גם לבניה, י"ל דהיינו חששא לכתחלה, דאל"כ הול"ל ה"ז ספק ממזרת, וכדנקט לעיל גבי ארוסה שעיברה. +/מלואים/ מש"כ בד' בה"ג ור"ת דהספק בסוטה (כז) בפרוצה ביותר היינו לענין חששא לכתחלה. כעת ראיתי שיש מקום להסתייע בזה מהתשב"ץ ח"ג (סי' ר"י) וע"ע בדין זה בשו"ת משיבת נפש (סי' כ) ע"ש.+ ע"ש. וכ"נ ד' מהריב"ל (ספר א דק"נ). והובא בכנה"ג (סי' ד הגה"ט אות כה). והב"ש (סוף ס"ק כו) כ' שכ"ה דעת רוב הפוסקים. וכ"כ בשו"ת חת"ס (חאה"ע סי' יב), ובשו"ת בנין עולם חאה"ע (סי' ה אות כט), שרוב הפוסקים מכשירים את הולד אף בפרוצה ביותר. ע"ש. וכן העלה בשו"ת עדות ביעקב (סי' יב דכ"א ע"ד). ע"ש. (ומה שהשיג הרב המגיה בט"ז ע"ד הב"ש דליתא בהרא"ש והגמ"י, במחכ"ת אגב שיטפיה לא דק שפיר, ולא ראה ד' הרא"ש ותשו' מיימוני הנ"ל.) ולפ"ד הפו' הנ"ל נראה שיש מקום לחייב הבעל במזונות הולד בנ"ד. הן אמת דלפ"מ שהסביר הגאון בית מאיר (סי' ד), דה"ט דבה"ג משום דבסוטה (כז) הויא איבעיא דלא איפשיטא, ומש"ה פסק לקולא לגבי הכשר הולד, משום דמדאו' כשר לבא בקהל. ע"ש. לפ"ז י"ל שלהוציא ממון מחזקתו לא סמכינן להחזיקו כבנו, אף לבה"ג ודעימיה. (ואין להקשות ע"ד הב"מ, דמכיון דספקא דדינא הוא, הי"ל להחמיר מיהא מדרבנן, ככל ספק ממזר שמותר מה"ת ואסור מדרבנן. דשאני הכא שלצד אחד דלא מצי מנטר לה הו"ל רק ספק ממזר, דשמא רוב בעילתיה /בעילותיה/ מבעלה, וכמו שיפרש"י שהספק של פרוצה ביותר, משום דאיכא למיחש דרוב בעילותיה של אחרים. נמצא שאינו אלא ספק בעלמא, הילכך כשנוסף לזה הצד השני דכיון דידע בה מנטר לה סמוך לטבילתה, הו"ל כס"ס בדאורייתא וספק אחד בדרבנן דאזלינן לקולא. ואע"ג דאמרי' אליבא דמ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לוסתה, לא תיבעי לך, דלא ידע בה ולא מינטר לה. הרי כ' התוס' שם דהיינו היכא דלא קבעה וסת. ורוב הנשים יש להן וסת קבוע. (ע' ביו"ד ר"ס קפד). ולכן אין לנו לדון אלא אי מצי מינטר לה או לא. וע' בה"ה (פט"ו מהא"ב ה"כ) שכ' ופסק רבינו לחומרא, וכן עיקר, דאמרינן התם דאיכא למ"ד דודאי חוששין. ולפי האמור אין זה מוכרח כ"כ. וצ"ע.) אולם לפמ"ש הגאון מראה הפנים (פ"א דסוטה ה"ז), שאף שהתלמוד שלנו מסופק בדין פרוצה ביותר, הירושלמי שם פשיטא ליה דבכל גוונא רוב בעילות אחר הבעל. ע"ש. לפ"ז י"ל דס"ל לבה"ג דנקטינן כדעת הירוש', משום דלא שבקינן פשיטותא דהירוש' משום ספיקא דהבבלי. וכמ"ש כיו"ב הר"ן קידושין (לג:) בדין בנו והוא רבו דהויא בעיא דלא אפשיטא אם חייב לעמוד מפני אביו, וכ' הר"ח והרמב"ם שהבן חייב לעמוד מפני אביו, אבל אביו אינו חייב לעמוד מפניו. דה"ט משום דהכי פשיטא ליה להירוש', ושבקינן ספיקין ונקטינן פשיטותייהו. ע"ש. וע' יד מלאכי (כלל צד ותקפ). ע"ש. ומעתה י"ל דמהניא האי סברא גם להוציא ממון. ואע"פ שדעת הרמב"ם ומרן לפסוק לחומרא, דבפרוצה ביותר חוששים אף לבנים, הנה בתשו' מהרי"ו (סי' פח) הנ"ל, כ' להשוות דעת הרמב"ם לבה"ג והרא"ש, דלא קאמר הרמב"ם אלא לחוש לכתחלה אבל לעשות הולד לספק ממזר לא אמר. א"נ דר"ל שאסורה הבת לכהונה, משום דאיכא כעין ס"ס להחמיר, שמא ממזרת היא הבת, ואת"ל רוב בעילות אחר הבעל, שמא זינתה אמה קודם שנתעברה בה, ובתה חללה היא, אם הבעל כהן. ע"ש. וכ"ה בתשו' מהר"י ברונא (סי' סז). ע"ש. וכ"כ הב"ש שם. (וע' בפסקים וכתבים (סי' לז). ובתשו' מהרי"ו (סי' כד). ע"ש.) ובשו"ת תפארת צבי (חאה"ע סי' ב) הסכים להב"ש בזה. ושכן דעת רוב הפוסקים. ע"ש. (וע' בשו"ת כסא דהרסנא (סי' ה). ובעצי ארזים ובית מאיר (סי' ד). ודו"ק.) ויש להוסיף עוד מ"ש בשו"ת גנת ורדים (חאה"ע כלל ד סי' כט), שיש להשוות דעת בה"ג להרמב"ם, שנראה שבה"ג מפרש מ"ש בגמ' היתה פרוצה ביותר, היינו פריצות מופלגת יותר מדאי, דבכה"ג הוא שי"ל רוב בעילותיה מאחרים. משא"כ בסתם פרוצה ביותר רוב בעילות אחר הבעל. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין.
 
<b>(יא)</b> והנה גדר פרוצה ביותר, כ' בשו"ת מהר"י ברונא (סי' סו), דהיינו בחיבוק ונישוק בפרהסיא, דאיכא רגלים לדבר. ע"ש. אולם בפי' רש"י (סוטה כז) כ', פרוצה ביותר, דאיכא למיחש דרוב בעילותיה משל אחרים. ע"ש. וכ"כ הסמ"ג, דהיינו שמפקרת עצמה לכל בפרהסיא. והובא בתשו' מהר"י ברונא שם. ולכאו' כן מוכח מלשון הש"ס דקאמר, אשה מזנה בניה כשרים רוב בעילות אחר הבעל והדר בעי, היתה פרוצה ביותר מהו. וכ"ה בירוש' (פ"ק דסוטה ה"ז). ומוכח דפרוצה ביותר גריעא טפי מאשה המזנה בודאי. וכן מתבאר מדברי הגנת ורדים (כלל ד סכ"ט) הנ"ל. וע' בכנה"ג (סי' ד הגה"ט אות כד). וכן מצאתי בשו"ת עמודי אש (סי' כ אות ב) שדייק כן מהירוש'. ע"ש. וכן נראה מדברי הט"ז. וכ"כ בפשיטות בשו"ת ומצור דבש (חאה"ע סי' א, דצ"ד סע"א). ובשו"ת תעלומות לב ח"ג (דכ"ב סע"ג). ע"ש. ואע"ג דהרמב"ם והש"ע כ', יצא קול שהיתה מזנה תחת בעלה אין חוששים לבניה וכו', אבל היא עצמה חוששין לה משום זונה, וכו', ואם היא פרוצה ביותר חוששין אף לבנים. הנה ברישא מיירי בזינתה בודאי, וכמ"ש להדיא התשב"ץ ח"ב (סי' צ), דזיל בתר טעמא דרוב בעילות אחר הבעל. ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהרי"ו (סי' כד). ע"ש. (והא דנקטי יצא קול לאשמועי' רבותא שאעפ"כ חוששין לה עצמה משום זונה.) ולפ"ז בנ"ד הרי לא הגיעה עד כדי כך להפקיר עצמה לכל בפרהסיא, שלא נתיחדה אלא עם הנחשד פ' ובהסתר ובהחבא, וכשהיו מרגישים מי שנתקרב לחלון חדרם היו מתרחקים זה מזה ומתחבאים, לבל ידעו ממעלליהם הרעים. וכמובא בעדויות שבפרוטוקול, וכ"ז בזמן שנפרדה מבעלה, אבל קודם זה נזהרה מאוד לבל יוודע שהתיחדה עם הנחשד כלל. וא"כ עדיין י"ל דבכה"ג שלא הגיעה לכלל פרוצה ביותר, וחזרנו לדין רוב בעילות אחר הבעל. ואף שלמהר"י ברונא י"ל דחשיבא כפרוצה ביותר, הרי י"ל דהרב לשטתיה דמפרש לבעיא דהיתה פרוצה ביותר, לענין איסור כהונה דוקא, אבל הולד כשר לבא בקהל, דבתר אביה שדינן ליה. משא"כ לדידן לא נקראת פרוצה ביותר אלא כשמפקירה עצמה לכל בפרהסיא כהסמ"ג ורש"י הנ"ל. ולא מבעיא לדעת הבית שמואל (סי' סח ס"ק יד), שיש להוציא ממון ע"פ ספק ספיקא (בצירוף ברי ושמא). ושכ"כ מהריב"ל ומהרש"ך. ע"ש. וכ"כ עוד הב"ש (בסי' עז ס"ק יב). ע"ש. שלפ"ז בנ"ד נמי שהאשה טוענת ברי שמבעלה היא הרה (ואולי כשזינתה עם הנחשד השתמשה בדברים המונעים הריון המצויים אצל הפרוצים.) ויש ס"ס להחזיקו כבנו, שמא לא חשיבא פרוצה ביותר, ושמא אף בפרוצה ביותר רוב בעילות אחר הבעל. כיון דבגמ' הויא בעיא דלא אפשיטא, וגם דעת בה"ג וסיעתו להחזיקו אחר אביו. וא"כ גם להוציא ממון נאמנת. וכיו"ב ראיתי בשו"ת גבעת פינחס (סי' יז) שכ' ס"ס כה"ג להכשיר הולד. ע"ש. אלא גם למאי דקי"ל להלכה כדעת הסוברים שאין להוציא ממון ע"פ ס"ס, ואפי' כמה ספיקות, וכמ"ש הברכי יוסף חו"מ (סי' כה ס"ק טו). ובס' אורח משפט (שם ס"ק פט). ובשאר אחרונים. וע' בפני יהושע כתובות (ט:) ובשב שמעתתא (ש"א פ"כ ופכ"א). ואכמ"ל. מ"מ בנ"ד שאנו צריכים להכשיר הולד ולהחזיקו אחר אביו, (ואפי' לדעת הסוברים דלהכשיר הולד א"צ לכך, דשמא מגוי ועבד נתעברה. מ"מ בכה"ג שכל חברי הקיבוץ ישראלים, אנו צריכים להחזיקו אחר אביו כדי להכשירו.) אף לענין שאר דברים נגרר אחר זה. וממילא הבעל חייב במזונותיו. וכיו"ב כ' הגאון הפלאה (ספ"ק דכתובות), דהא דאמר שמואל אין הולכין בממון אחר הרוב היינו דוקא במידי דלא נ"מ אלא לענין ממונא. משא"כ היכא דשדינן ליה בתר אביו לענין איסור דמכה אביו וכה"ג, חייב גם בפדיונו (כשהוא בכור). וכיו"ב. ע"ש. וכן הוא בשו"ת בשמים ראש (סי' כט). ע"ש. וכ"כ הרבה אחרונים. וכן ראיתי לידידי הגאון מהרי"ש אלישיב שליט"א, בפסק דין אחד (מיום ח' ניסן תשי"ב) אשר נזדמן לידי, שכ' ג"כ דהיכא דאין מקבלים את דברי האב שאומר זה אינו בני ומכשירים את הולד ע"י שמחזיקים אותו אחר אביו, שוב לא שייך לדון לפטרו ממזונות מטעם קים לי. שמכיון דע"כ הולד מתיחס אחריו ממילא הוא בכלל תקנת חז"ל שחייבו לזון את בניו המתיחסים אחריו. ע"כ. והוא תנא דמסייע לן לחייבו במזונות בנ"ד. ומכ"ש שנראה עיקר לדינא דבנ"ד לא חשיבא פרוצה ביותר. וכדעת רש"י וסמ"ג. וכן מוכח בשו"ת מהר"ם פדואה (סי' לג). ע"ש. וכן מתבאר עוד מדברי הגאון מליבאוויטש בשו"ת צמח צדק (חאה"ע סי' שיח) דבכה"ג לא חשיבא פרוצה ביותר. ע"ש. ומכ"ש שאף חיבוק ונישוק בפרהסיא ליכא הכא. וע' בשו"ת ספר יהושע (סי' צ) שכ', דאף להט"ז דס"ל דבפרוצה ביותר אינה נאמנת להכשיר הולד, היינו דוקא בפרוצה לכמה אנשים, משא"כ היכא דחשודה מאיש אחד דוקא, ואפי' היא פרוצה לו נאמנת. ע"ש. והובא באוצר הפוסקים (סי' ד ס"ף סט אות ד). ע"ש ודון מינה לנ"ד שאינה חשודה אלא מאיש אחד. ודו"ק.
 
<b>(יב)</b> ודע שאע"פ שידוע שבקיבוצים החפשיים הם פרוצים בעריות, ופריצי טובא אהדדי, בעוה"ר. מ"מ אין לפסול את הבת על סמך זה, בצירוף עובדות העדויות שנגבו בגב"ע מחברי הקיבוץ, (וכן הודאת האשה,) שהרי הם עצמם העידו שהיו הנחשד והאשה מסתתרים ומתחבאים מפניהם, ועושים במחשך מעשיהם. והוי כי ההיא דאמרי' בחולין (יג רע"ב) ות"ק אשתו לא מפקר. ע"ש. ועוד שאפי' הגוים בניהם מתייחסים אחריהם. כמ"ש ביבמות (סב). ע"ש. ובסנהדרין (פב) פליגי רבנן אם הבא על הנכרית לוקה אף משום זונה, דלרב דימי אינו לוקה משום זונה, משום דנשייהו ודאי לא מפקרי. ולרבין לקי משום נשג"ז. וכ"פ הרמב"ם (פי"ב מהא"ב ה"ב), והטוש"ע /בא"ה/ (ר"ס טז), שלוקה אף משום זונה. אלמא דחשיבי כמופקרות. ואפ"ה בן העכו"ם יורש את אביו ד"ת (קידושין יז:). ומ"ש ביבמות (צח), הא דאמור רבנן אין אב למצרי, לא תימא משום דשטיפי בזמה ולא ידיע, אלא אפי' דידיע נמי לא חיישינן, דהא ב' אחים תאומים וכו'. התם מיירי שלידתן בקדושה. וכיעו"ש. וע' בארוכה בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג סי' תתרכ). ע"ש. וע' בשו"ת כסא דהרסנא (סי' ה) שחשב ל"ר לבה"ג דאף בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, מהנכריות שמוחזקות בזנות, וכמ"ש (ע"ז כב:) שהעכו"ם מצויים אצל נשי חבריהם. ואפ"ה בניהם מתיחסים אחריהם. אף שי"ל דלעולם לענין איסורא חוששין. אמנם אפשר דהך פרוצה ביותר קאי אמזנה דר' תחליפא, דהיינו בידועה מזנות רעים רבים, ואפ"ה מאן דמכשר ס"ל דמנטר לה בגוונא דקים ליה בזרעיה. וכולי האי לא הוחזקו נשי עכו"ם בוודאות. ע"ש. וע"ע בשו"ת עדות ביעקב (סי' יב דכ"א ע"ג). ובשו"ת צור יעקב (סי' טז). ע"ש. וה"נ בנ"ד ודאי דאמרינן בכה"ג רוב בעילות אחר הבעל.
 
<b>(יג)</b> ובהיותי בזה ראיתי להגאון בעל הפלאה בספרו פנים יפות עה"ת (פר' אחרי מות פסוק ערות אחותך), שכ', דהא דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה, שהרי אפי' לא נתיחד עמה הבעל אלא פעם אחת, תולין הולד בבעל. שלא חילקה התורה בכך. אלא הפי' הוא שרוב הנבעלות הן מבעליהן, ולהכי כל היכא דאיכא למתלי בבעל אזלינן בתר רוב הנבעלות מבעליהן. ולכן בחייבי כריתות שאין קידושין תופסין בהם ואין שם בעל עליו ליתא להאי רובא, ואדרבה יש לתלות יותר באחרים שאין בהם איסור כרת. וכמ"ש ביבמות (סט:) כיו"ב. ע"ש. (וכ"כ עוד בספרו נתיבות לשבת (סי' ד סק"ט). והובא באוצר הפו' (שם ס"ק סא אות ג - ו). וע"ע בס' המקנה קידושין (עח:) ע"ד רש"י שם.) ולפ"ז צ"ל דהספק בדין פרוצה ביותר, משום דאיתרע לה רובא, מש"ה אין ללכת אחר רוב הנבעלות לבעליהן. והא דכתבו התוס' כתובות (יד) סוד"ה ההוא ארוס, ושמא י"ל דבא דהתם היינו שבא עליה פעם אחת, אבל מודה דהכא דקאמר מניה היינו שבא עליה ביאות הרבה, והיה רגיל אצלה תמיד, וכדאמרי' רוב בעילות הלך אחר הבעל. ע"כ. וע"ע בשו"ת הרדב"ז ח"ד (סי' קכ). ע"ש. משמע שהפירוש הוא מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה, י"ל דדוקא בארוסה צריכים לזה, משום דלא שייך ללכת אחר רוב נבעלות דהוו לאחר נישואין. וע' ברש"י יבמות (סט:). וניחא בזה קו' הלחם שערים (סי' פה) על הגאון הפלא"ה הנ"ל, מד' התוס' הנ"ל. (ומה שהק' עוד הלחם שערים דמהיכן פסיקא ליה שלא חילקה התורה בין אם נתיחד עמה פעם אחת וכו'. נראה שכוונת ההפלאה למ"ש בחולין (יא:) גבי מכה אביו ואמו דרוב בעילות אחר הבעל. ע"ש. וע' בפמ"ג א"ח (פתיחה כוללת, ח"ה אות כה) שכ', חידוש, בחולין (יא:) רוב בעילות אחר הבעל, קשיא לי היכא דבעל ביאה אחת ופירש ונתעברה, נימא שמא זינתה וליכא רוב. וכו'. עכ"ל. ולפ"ד ההפלאה ניחא. וע' להגאון מלובאוויטש בשו"ת צמח צדק (חאה"ע ר"ס לט). ע"ש.) ולפ"ז א"ש מה שמשמע בפוסקים שאף בזקן אמרי' רוב בעילות אחר הבעל. וכמ"ש הפמ"ג (שם). וכ"כ הגאון רצ"ה חיות בהגהותיו לסוטה (כז). ע"ש. ומשום דאכתי רוב הנבעלות מבעליהן. והן אמת שראיתי להגאון עמודי אש (סי' כ סוף אות ב) שהביא ג"כ דברי ההפלא"ה בס' נתיבות לשבת הנ"ל, דהפי' דרוב בעילות אחר הבעל שרוב אשה היושבת תחת בעלה אינה מזנה. והקשה ע"ז מדברי הרמ"א שכ' להדיא דאפי' איכא עדים שזינתה אמרינן רוב בעילות אחר הבעל. ומוכח דלא כפירושו. וכו'. ע"ש. ולדבריו יקשה מגמ' ערוכה (סוטה כז) אשה מזנה בניה כשרים רוב בעילות אחר הבעל. וע"כ לו' שהואיל ויש ספק ממי נתעברה אזלינן בתר רוב נשים המתעברות מבעליהן. (א"נ י"ל דס"ל דאשה מזנה מתהפכת (כתובות לז) וס"ל דאמרינן הכי אף בא"א =באשת איש=, וכמו שיבואר להלן בסמוך.) ומעתה י"ל דבספק פרוצה ביותר שוב אזלינן בתר רוב הנבעלות. ודוקא בודאי פרוצה ביותר אמרינן דאיתרע לה רובא. ואף אם נרצה לפקפק בדברי הפנים יפות והנתל"ש הנ"ל, גוף הסברא שמספק אין להכניסה בגדר פרוצה ביותר, נכונה היא. וראיתי להגאון החזון איש (נשים, סי' ז) שכ', דלכאו' מסתברא שכל שלא נתברר הדבר לא חשיבא פרוצה ביותר. אלא שסיים, דלא משמע כן מד' הפוסקים. ע"ש. ולפע"ד אינו מוכרח, ויש מקום לומר כן לקושטא דמילתא. ומכ"ש בנ"ד שהעדים שהעידו על ייחוד האשה עם החשוד והסתגרותם בחדרו, כולם מאנשי הקיבוץ שהם חפשים גמורים ומוחזקים למחללי שבת וכו'. דלא יהבינן לה דין פרוצה ביותר ע"פ עדים פסולים כאלה. וכן מצאתי להגר"י אלחנן בשו"ת עין יצחק ח"א (חאה"ע סי' ו אות ה), שאע"פ שיש חולקים על בה"ג והרא"ש שכ' להכשיר הולד גם בפרוצה ביותר, היינו דוקא בפרוצה ביותר שיש עדים ע"ז, אבל כ"ז שלא נתברר זה אף דנימא דזינתה לפרקים מ"מ ודאי דשייך בה הכלל רוב בעילות אחר הבעל. ואפי' בשהתה עשר שנים ולא ילדה מבעלה. ע"ש. ומכ"ש שבלא"ה נראה שהעיקר בנ"ד שאין לחשבה כפרוצה ביותר מצד סברות הפוסקים שהתנו דבעינן שתהיה מופקרת לכל בפרהסיא. משא"כ בנ"ד.
 
<b>(יד)</b> ויש להוסיף עוד סניף לנ"ד, שישנה עוד סברא לומר שאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, ואע"פ שיש לה בעל ואפשר לה לתלות בבעלה, מ"מ הואיל ואין יצרה תוקפה להתעבר מהנחשד ואין ברצונה אלא לזנות, לכן מסתמא י"ל שהשתמשו באמצעי מניעת הריון, שמצוי הרבה אצל החפשים אפי' לגבי בעליהן. וכן מתבאר בשו"ת הריב"ש (סי' תמז) וז"ל, אלא שאין תולין לעולם בזנות, כל שאפשר לתלות בבעלה אפי' על צד הרחוק וכו', דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר. ע"כ. ואע"ג דמיירי התם במזנה סמוך לזמן נישואיה באופן שתוכל לתלות בבעלה. וכגון שהיא בעולה כבר. ואפ"ה קאמר דאשה מזנה מתהפכת. ואע"פ שאמרו בס"פ האשה שלום (יבמות קיח:) וכולן מזנות ותולות בבעליהן. הדבר פשוט שלא נאמר ד"ז להחזיק איסור שבניהם ילדי זנונים הם, אלא דרך חשדא בעלמא שיש להם מקום לתלות בבעליהן. וע' בפרש"י כתובות (עה). אבל מצד הדין ודאי שרוב בעילות אחר הבעל. וכיו"ב כ' בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (סי' תתרכ) בסוף תשו' מהר"ר יהודה ז"ל, שיש דברים שאנו מדמים והמעשה רחוק. כההיא דעירובין (נה:) יושבי צריפין חייהן אינם חיים ובניהם אינם שלהם, ומפרש טעמא שאין להם מרחצאות. ופרש"י שנשותיהן נזקקות למנאפין. ואטו יעשו מעשה להפרישם כממזרים ממש, ולא כן נראה מדלא פירשו ממזרות גמורה. ע"ש. ודון מינה לנ"ד. וכאשר העיר לנכון בזה הגר"י ענגיל בגליוני הש"ס יבמות (קיח:). ע"ש. ומצאתי בשו"ת גנת ורדים (חאה"ע כלל ד סי' כט), שנשאל בא"א שהיתה פרוצה מאד אם יש מקום להכשיר בניה, והעלה שנאמנת להכשיר בניה ולהחזיקם אחר בעלה, משום שכל אשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר. ויש לתת טעם לדבר, שמכיון שלהוטה לזנות לא ניחא לה להתעבר, מפני שהתשמיש קשה למעוברת (כדאי' בנדה לא). ויכולה ג"כ לשמש ע"י מוך. ע"ש. וכ"כ מדעתם בשו"ת שאלת יעקב (סי' טז אות ז), ובשו"ת לחם שערים (סי' פה) ד"ה ועוד, שגם בא"א אמרינן אשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר. ע"ש. +/מלואים/ במש"כ שגם בא"א אמרינן אשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, שו"ר באור שמח (פי"ח מהא"ב ה"י) ד"ה והנה בפנ"י, שכ' סברא זו לענין אשתהי י"ב חדש. ע"ש. אבל בודאי זינתה לא אמרי' הכי. וע' מחצית השקל על אה"ע (סי' ד' דל"ו ע"ד) שכ' ג"כ סברא זו על א"א דמזנה מתהפכת. ע"ש.+ והן אמת דלפ"ז ק' על הגמ' (סוטה כז) היתה פרוצה ביותר מהו וכו'. ואמאי לא קאמר דאשה מזנה מתהפכת, וממילא רוב בעילות אחר הבעל, א"ו שתולה בבעלה ואינה חוששת להתהפך. ואע"פ שאין יצרה תוקפה להתעבר, מ"מ אינה חוששת לעשות טצדקי שלא תכנס בהריון. ומיהו י"ל עפמ"ש הגו"ר הנ"ל, דה"ט שכיון שלהוטה לזנות לא ניח"ל להתעבר, מפני שהתשמיש קשה למעוברת, וא"כ טע"ז שייך גם לגבי בעלה, שאינה רוצה להתעבר כלל. ומכיון שבכל זאת נתעברה. או משום שלא נתהפכה יפה יפה, וכמ"ש בכתובות (לז), או שלא חששה להתהפך כלל. ולכן מספק"ל להגמ' בתר מי נשדייה לולד. ומיהו לפ"ז לא הי"ל להגו"ר להקל בנידונו מה"ט גופא. ומצאתי בשו"ת בנין עולם (חאה"ע סי' ה אות י), שדחה דברי הרב השואל דס"ל דאמרי' אשה מזנה מתהפכת גם בא"א, ודחהו דבא"א שיכולה לתלות בבעלה לא אמרינן הכי. ולבסוף (בסוף אות כה) צירף סברא זו דאשה מזנה מתהפכת גם בא"א אם לא היה האיש בביתו, שיראה פן לא יתלו בבעלה לומר שבא ע"י שם וכדומה. ע"ש. ואפשר דבנ"ד שנפרדה מבעלה, ולא היה הדבר בידה לחזור אליו, ג"כ י"ל ששימשו ע"י אמצעי מניעת הריון. וי"ל. וגם הלום ראיתי באוצר הפוסקים (סי' ד ס"ק סא אות ה), שהביאו מ"ש התועפות ראם (חאה"ע סי' מד), שאפי' היו ביאות של אחרים מרובות מביאות הבעל, אמרינן רוב בעילות אחר הבעל. וה"ט משום שאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר. ולכן מהני הברי שלה בצירוף הרוב הנ"ל. ע"ש. [ושם באוצה"פ סוף אות א כתבו שכ"ה גם בתפארת צבי (חאה"ע סי' ד). וצל"ע שם בסוף הסימן דלכאו' ל"מ כן]. ובזה ניחא ג"כ דאף בזקן אמרינן רוב בעילות אחר הבעל. ולפ"ז מ"ש בשו"ת צמח צדק (ס"ס נג), לפסול הולד כששהתה עם בעלה י"ב שנה ולא ילדה, שחזקה שמהנואף נתעברה. ע"ש. י"ל אדרבה אשה מזנה מתהפכת בכה"ג. וע' בשו"ת עין יצחק (סי' ו). ובשו"ת עמודי אש (סי' כ) הנ"ל. ובמקום אחר כתבנו בס"ד ע"ד הצ"צ. ואכמ"ל. סוף דבר נלע"ד דמכל הני טעמי תריצי אין לתת לאשה זו הדין של פרוצה ביותר לענין פיסול הולד, וזכאית האם לתבוע מזונות מבעלה עבור הבת אורינה, דשדינן לה בתר הבעל.
<h3>סימן ב</h3>
 
בענין הנ"ל.
 
<b>(טו)</b> ומעתה הבא נבא לענין נאמנות האב על בנו. והנה בב"ב (קכז:) תניא, יכיר יכירנו לאחרים, מכאן א"ר יהודה נאמן אדם לומר זה בני בכור. וכשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור, כך נאמן לומר זה בן גרושה וזה בן חלוצה. וחכ"א אינו נאמן. ופסקינן בב"ב (קכט) דהלכתא כר' יהודה. ובתוס', תימה דלפי שנאמן לבכר יהא נאמן גם לפסול ולומר שהוא בן גרושה או בן חלוצה. וי"ל שכיון שנאמן לבכר בכל ענין האמינו הכתוב, ואפי' על אחד מבניו הקטנים נאמן לומר שהוא בכור, וא"כ עושה את בניו הגדולים ממזרים שמאיש אחר הם, וה"נ נאמן לומר שהוא בן גרושה. עכ"ל. וביד רמה שם (סי' קי) כ' וז"ל, ואפ"ה ספק ממזר הוי, ודאי ממזר לא הוי, מ"ט דאיכא למימר מישראל קאתי והו"ל ממזר, ואיכא למימר מגוי או עבד קאתי. וקי"ל דגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר בין בפנויה בין בא"א, הילכך הו"ל ספק ממזר ואסור בבת ישראל ובממזרת. עכ"ל. וראיתי להגאון חקרי לב מהדורא בתרא (חאה"ע סי' ב דע"ד ע"ג), שכ' ע"ז, וקשה טובא דא"כ היכי יליף ר' יהודה מקרא דיכיר שנאמן לעשות את בנו בן גרושה, כיון דמה"ת ספק ממזר מותר לבא בקהל, ואין נאמנותו אלא לעשותו ספק ממזר. והוכרח לומר דמודה הרמ"ה שאם אמר בפירוש שהגדולים ממזרים הוו ודאי ממזרים. וס"ל דיכיר בכל ענין משמע אף אם יאמר על הגדול שהוא ממזר. ע"ש. ותמיהני שנראה דאשתמיטיתיה מ"ש התוס' (יבמות מז), באותו שאמר נתגיירתי ביני לבין עצמי, וא"ל ר' יהודה נאמן אתה לפסול את עצמך ואי אתה נאמן לפסול את בניך. והקשו התוס', היכי דמי, אם אשתו עכו"ם ממ"נ בניו פסולים שאינו קרוי בנך אלא בנה. ואם היתה אשתו ישראלית ממ"נ בניו כשרים דקי"ל גוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר. וי"ל דקסבר ר"י עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר. וכדאמרי' בסנהדרין (נג) דר"י ס"ל כר"ע דאין קידושין תופסין בחייבי לאוין. עכ"ל. וכ"כ בחי' הרמב"ן והרשב"א והריטב"א שם. וא"כ ר"י לשיטתו שפיר יליף לפסול את בנו ולעשותו בן גרושה ובן חלוצה, כיון שנאמן לעשות את בניו הגדולים לממזרים בודאי. [ולפ"ז יש מקום ליישב מה שדקדקו התוס' בסנהדרין (נג:) בד"ה לדבריו דת"ק קאמר וליה לא ס"ל, דהומ"ל דס"ל לר"י כמ"ד (יבמות מט) דלר"ע איזהו ממזר כל שאר בשר שהוא בלא יבא, אבל מחייבי לאוין גרידא לא. ע"כ. והוא דוחק, דטפי הו"ל להש"ס לשנויי הכי מלמימר דלדבריו דת"ק קאמר שצריך חליצה וליה לא ס"ל. ולפי האמור י"ל דהש"ס שמיעא ליה הא דר' יהודה בעובדא דהכא דס"ל עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר. ומבואר בתוס' (יבמות טז:) ד"ה אמוראי, דדוקא לר"ע דאמר אין קידושין תופסין בחייבי לאוין הוי ממזר מעכו"ם ועבד. ע"ש. ומוכח דל"ד מלאוין דשאר. וע"ע בתוס' יבמות (מט:) סוף ד"ה הכל מודים. ובתוס' שם (טז:) ד"ה קסבר. ואכמ"ל]. והרמ"ה אזיל אליבא דהלכתא דקי"ל גוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר. ומש"ה הו"ל ספק ממזר דוקא. הן אמת שעדיין יש להק' לפמ"ש התוס' יבמות (טז:) סוד"ה קסבר, בתירוץ הב', דהא דאמרי' גוי הבא על בת ישראל הולד ממזר אינו אלא מדרבנן, אבל מה"ת הולד כשר. ע"ש. ולפ"ז הדק"ל דמנ"ל לר' יהודה ללמוד שנאמן לעשות את בנו בן גרושה, והרי התם גבי ממזר אינו אלא ספק ממזר מה"ת, דאיכא למימר שמא מגוי קאתי. אלא דהתוס' יבמות שם סיימו, שהעיקר כתירוץ הא', דגוי הבא על בת ישראל הולד ממזר מה"ת. וע' בשו"ת מהר"ח או"ז (ס"ס קד) שכ', דקשה לר' יהודה, איך יהיה נאמן לומר זה ממזר, שמא גוי ועבד באו עליה דהולד כשר אפי' בא"א. כדפסקינן ביבמות (מה:). ע"כ. ואפשר דלא ניח"ל תי' התוס' הנ"ל דר"י לשטתיה דגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר, משום דס"ל שאין זה אלא מדרבנן. וכתי' הב' שבתוס' יבמות (טז:) הנ"ל. אבל לפ"מ שהעלו התוס' דהעיקר כתי' הא' א"ש בפשיטות. והנה בתוס' (יבמות מז) ד"ה כך, הביאו פי' הרב ר' אליהו מפריש דנפקא לן דנאמן לומר בן גרושה הוא מדכתיב בן השנואה יכיר. וכן משמע בירושלמי פ' עשרה יוחסין, והקשו ע"ז שלשון הגמ' לא משמע הכי, דקתני כשם שנאמן לומר זה בני בכור, משמע דמינה גמר. ע"כ. (וכ"ה בתוס' ב"ב קכז:). ולפי האמור י"ל דס"ל לר' אליהו כמ"ש הרמ"ה הנ"ל, והשתא אה"נ דלר' יהודה שפיר איכא למילף מדין הכרת בכור, לשטתיה דס"ל דבניו הגדולים ממנו נעשים ממזרים ודאים. משא"כ לדידן שאין ללמוד בן גרושה מספק ממזר שמותר לבא בקהל. להכי ילפינן מבן השנואה יכיר. ובחי' הריטב"א (קדושין עח:) הסכים ג"כ לפי' ה"ר אליהו. ע"ש.
 
<b>(טז)</b> וראיתי להגאון תוס' יו"ט (פ"ד דקידושין מ"ח), שהביא מ"ש התוס' בשם ה"ר אליהו דילפינן מדכתיב בן השנואה יכיר, שנאמן לומר שהוא בן שנואה בנישואיה. וכתב ע"ז, וק"ק בעיני דאי הכי דילמא ע"כ לא האמינתו תורה אלא לפסלו מכהונה, אבל לפסלו מלבא בקהל דילמא לא האמינתו, דע"כ שנואה בנישואיה ליתא אלא בדתפסי בהו קידושין, דמהכא ילפינן דקידושין תפסי בחייבי לאוין, דכתיב כי תהיין. (קידושין סח). וצ"ל דסברא הוא שאין לחלק אחר שהאמינתו תורה לומר כי הוא זה. עכ"ל. וק"ק שלא נתעורר מד' התוס' (יבמות מז) דלר"י אין קידושין תופסים בחייבי לאוין. וא"כ מאי מייתי מהא דילפינן בקידושין (סח) מדכתיב כי תהיין דקידושין תופסין בחייבי לאוין. אולם לפמש"כ לעיל שפיר קשה לדידן דילפינן מבן השנואה יכיר, וקי"ל קידושין תופסים בחייבי לאוין. אלא שי"ל כי הנה בקידושין (סח:) יליף דולד נכרית כמותה מדכתיב כי תהיין לאיש וילדו לו, כל היכא דקרינן ביה כי תהיין קרינן ביה וילדו לו, וכל היכא דלא קרינן ביה כי תהיין לא קרינן ביה וילדו לו. וכ' הרמב"ן בחי' ליבמות (כג), דר"ל דכל דקרינן כי תהיין לשום איש בעולם, ואפי' חייבי כריתות במשמע, קרינן ביה וילדו לו. ולההיא מסקנא דהתם חייבי לאוין דתפסי בהו קידושין לאו מכי תהיין נפקא כדקאמר רב פפא (בקידושין סח). אלא מדגלי רחמנא בחייבי כריתות דלא תפסי בהו קידושין, דגמרינן מאחות אשה, מכלל דחייבי לאוין תפסי בהו קידושין. וכו'. ע"ש. וכ"כ בחי' הריטב"א (יבמות שם). והשתא א"ש קו' התי"ט. (וע' בתוס' חדשים. ובחי' הרש"ש קידושין (עד) ע"ש.) ובזה ניחא ג"כ ד' הרמב"ם (פ"ב מה' נחלות הי"ג) וז"ל: היה הבכור ממזר נוטל פי שנים שנא' כי את הבכור בן השנואה יכיר, זו ששנואה בנישואיה. ואצ"ל אם היה בן גרושה ובן חלוצה. ע"כ. והקשה הלח"מ, דהא קי"ל אין ממזר אלא מחייבי כריתות דלא תפסו בהו קידושין, ושנואה בנישואיה היינו בחייבי לאוין דתפסי בהו קידושין. וכדאמר רב פפא בקידושין (סח) מדכתיב כי תהיין. ע"כ. ולפי האמור ניחא דלא קי"ל כרב פפא. וכבר ראיתי כן להגאון מהרי"ט אלגאזי בהלכות יו"ט פ"ח דבכורות (דף קעה ע"ג), שהעיר בזה ע"ד הלח"מ, לפמ"ש הרמב"ן והריטב"א הנ"ל. ע"ש. והלח"מ שם תירץ דנפקא ליה מבן השנואה תניינא דהוה סגי לכתוב כי את הבכור יכיר למה אמר בן השנואה לרבות ממזר דחייבי כריתות. ע"ש. וכן מוכח בספרי (פ' תצא) אלמנה לכ"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט מנין, ת"ל שנואה, ריבה את העריות שהן בל"ת, ועדיין לא ארבה את העריות שהן בכרת, ת"ל שנואה ריבה. ע"ש. (והוזכרה בס' הלכות יו"ט שם). ולפ"ז נמי ניחא קו' התי"ט הנ"ל. ועוי"ל בזה. ואכמ"ל.
 
<b>(יז)</b> איברא דלכאורה יש ליישב קו' החקרי לב בלא"ה, דאף לדידן דקי"ל גוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, מ"מ כשאומר על בן בין הבנים שהוא בנו, הוא פוסל לכהונה את הבת הגדולה ממנו בממה נפשך, אם מישראל היא הרי היא ממזרת, ואם מגוי או עבד היא, הרי היא פסולה לכהונה, וכדאמרי' ביבמות (מה) דכולהו אמוראי דמכשרי מודו שהולד פגום לכהונה. וכן מתבאר ממ"ש התוס' (יבמות מז) ד"ה נאמן, וכי תימא נהי דממזר לא הוי פגום מיהא הוי וכו'. ע"ש. וכן מצאתי להדיא בס' המקנה קידושין (עד) בתד"ה כשם, שכ"כ. ע"ש. אלא שיש מקום להעיר ע"ז, לפמ"ש הרמ"ע מפאנו באלפסי זוטא, והובא בשו"ת יוסף אומץ (סי' צד אות ד), דהא דקי"ל דהולד פגום לכהונה, אין זה אלא מדרבנן, אבל מה"ת כשר לגמרי. ע"ש. וכ"ה בשו"ת ברית אברהם (חאה"ע סי' ג אות ד). ע"ש. וכ"נ ממ"ש בחי' רמב"ן והמאירי (ביבמות שם) שאם עבר הכהן וכנס בת ישראלית מגוי ועבד אין מוציאים מידו. וע"ע בבית שמואל (סי' ד סק"ב). ובשו"ת רעק"א (סי' צא). ובש"א. לפ"ז אין ראיה שיהיה נאמן לעשות את בנו בן גרושה או בן חלוצה. ולהכי מחוורתא כדשנינן מעיקרא דלדידן ילפינן מבן השנואה יכיר. וכ"מ בערוך לנר (יבמות מז). ויותר נראה לומר דקרא דיכיר סתמא קאמר שאפי' בעיר שכולה ישראל, שעושה את הגדולים לממזרים ודאים אפ"ה נאמן. וכ"כ באבני מילואים (סי' ד ס"ק כד). וכן מצאתי בשו"ת צל הכסף, ח"ב (חאה"ע סי' ב די"ב ע"ד) שכ"כ. ע"ש. וע"ע בשו"ת אבן שתיה (סי' פח). ע"ש. וע' בשו"ת מהר"ח או"ז (ס"ס קד) שכ', שאין לתרץ אליבא דר' יהודה דמיירי בעיר שרובם ישראל, דאף בכה"ג סמוך מיעוטא דגוים לחזקת צדקות דישראל ואתרע ליה רובא, ואפי' יהא פלגא ופלגא יהא ספק. ע"כ. ולכאורה יש להעיר ע"ז ממ"ש בכתובות (לו:) אלא דאתו בי תרי ואמרי לדידהו תבעתינהו לאיסורא, דכוותה הכא דאתו בי תרי ואמרי לדידהו א"ל זייפו לי, בשלמא התם שכיחי פרוצין, אלא הכא אם הוא הוחזק כל ישראל מי הוחזקו. ופרש"י, שכיחי פרוצין, וכיון שיש עדים שהיתה מחזרת אחר הזנות, הרבה מצאה לה. ע"ש. אלמא דבכה"ג לא ריעא טענתא לומר שמישראל נתעברה משום דשכיחי פרוצים. וע' בתוס' ב"ב (נב:) ד"ה דברים, וז"ל, ואין לומר דלא מהימן במגו דגנובים הם, משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, כדאמרי' בשבועות (מו:), דלא דמי, דהתם ודאי אינו נאמן לאחזוקי ההוא גברא בגנבי אפי' במגו, אבל הכא שאינו אומר פלוני גנבם אלא שהם גנובים מהימן שפיר, דכמה גנבים יש בעולם. עכ"ל. ודון מינה ואוקי באתרין. והרמב"ם (פכ"ב מהא"ב הי"ט) כתב בזה"ל, אמרו חכמים גזל ועריות נפשו של אדם מתאוה להן ומחמדתן. ואין אתה מוצא קהל בכל זמן וזמן שאין בהם פרוצים בעריות וביאות אסורות. עכ"ל. הן אמת שעדיין יש לומר דאיכא חזקה דאשה מזנה בודקת ומזנה להכשיר הולד. וע' בשו"ת אורים גדולים (סי' קכ) שכ"כ להדיא. וע"ע בשו"ת רב פעלים ח"ג (חאה"ע סי' א) שהביא כן מהנוב"י. ע"ש. ומיהו בס' בית מאיר (סכ"ו) כ', שאף שאפשר לדחוק ולומר חזקה דבודקת ומזנה גם בא"א שמזנה עם מי שאינו פוסל הולד, מ"מ הדבר קשה דאטו נשי דינא גמירי במה שנחלקו אבות העולם ואיכא למ"ד ביבמות דהולד ממזר. ע"ש. ויותר הי"ל למהר"ח או"ז לומר שאפי' רוב העיר ישראל דילמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. וכמ"ש הבית שמואל (סי' ד ס"ק לט). והישועות יעקב שם (בפי' הארוך ס"ק יב). ובשו"ת מנחת עני (סי' נב). ע"ש. אכן י"א דמסתמא הבועל אזיל לגבה. וראיתי בשו"ת בנין עולם (חאה"ע סי' ה אות ז) שכ' כעין דברי מהר"ח או"ז הנ"ל. שבא"א שרוב פסולים הם ישראל כשרים לא אזלינן בכה"ג בתר רובא, שרוב ישראל אינם פרוצים בעריות. ומיהו סיים, שהכל לפי הענין ואם במקום ההוא יש רוב אנשים פרוצים בעריות ומיעוט עכו"ם לכ"ע הוי ממזר ודאי. ע"ש. וע' בשו"ת שיבת ציון (סי' סז) שכ' שאם רוב ישראל מצויים אצלה אין לחוש למיעוט עכו"ם להכשיר הולד. ודלא כהפנ"י. ע"ש. וי"ל ע"ד. ואכמ"ל.
 
<b>(יח)</b> ובעיקר דברי החקרי לב בתירוצו הנ"ל, שאם אומר בפירוש זהו בני הבכור, והגדולים ממנו ממזרים הם, נאמן לעשותם ממזרים ודאים. ומשמע שאפי' היא אומרת שמגוי או עבד נתעברה אינה נאמנת. לכאורה אין זה מוכרח, שמכיון שאמר שהם אינם בניו י"ל דתו לא מהימן לומר שמישראל נתעברה. וכאשר דמיתי ראיתי בשו"ת רעק"א (סי' רכא אות ג), שהביא מ"ש הרמ"א (סי' ד סכ"ט), בשם תה"ד (סי' רסז), דהא דהאב נאמן על בנו היינו במי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה, אבל פנויה שאומרת בני זה מפלוני, והוא או' שמממזר נתעברה אינו נאמן. ובתה"ד שם מבואר להדיא דבנשואה נאמן לומר מפלוני נתעברה. והשיג ע"ז הגרע"א, דלא מצינו שהאמינה התורה לאב אלא לומר בני זה בן גרושה, שהרי הוא אביו של זה הבן, אלא שאומר מה טיבו, אבל כשאומר מפלוני נתעברה הרי כבר אמר שאינו בנו והרי הוא כאיש אחר ואינו נאמן לומר ממי הוא, ורק נאמן לומר שאינו בנו. (ותמך בזה בנו הגר"ש איגר בתשו' שם.). וכן דעת הגאון המקנה קידושין (עד) תד"ה כשם. ע"ש. ברם כל קבל דנא מצאתי להגאון נוב"י קמא (חאה"ע סי' ד), שהביא מ"ש הרמב"ם (פט"ו מהא"ב הט"ז), כשם שנאמן וכו', וכן אם היתה אשתו מעוברת נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהיה ממזר ודאי. ושם (הי"ט) כ', א"א שהיתה מעוברת וכו' ואמר האב אינו בני ה"ז בחזקת ממזר. וכ' ע"ז, נמצא שבהלכה ט"ז שמעיד האב בפירוש שממזר הוא לכן הוי ממזר ודאי, משא"כ בהלכה י"ט שמעיד דוקא שאינו בנו ואולי מגוי נתעברה, לכן כ' שהוא בחזקת ממזר ואינו חשוב ממזר ודאי. ע"ש. נמצא שגם הנוב"י אזיל בשיטת החק"ל הנ"ל. אולם אין דיוקו מוכרח, שי"ל כמ"ש השעה"מ (פט"ו מהא"ב) דבהלכה ט"ז מיירי שאשתו טוענת שממנו היא הרה, ומש"ה הוי ממזר ודאי, ולא תלינן שמגוי ועבד הוא, כיון שהיא טוענת בהיפך. ובהלכה י"ט מיירי שאינה טוענת כלום כגון שמתה וכיו"ב ומש"ה הוי כספק ממזר דשמא מגוי ועבד נתעברה. ע"ש. וכבר העיר בזה הפ"ת (סי' ד ס"ק לו) מד' השעה"מ הנ"ל. וכן מצאתי עוד להחקרי לב במהדורא בתרא שם (דע"ד ע"ב) דנחית לחלק כן בד' הרמב"ם. (ושם כ' דמשמעות לשון הרמב"ם בחזקת ממזר היינו ודאי ממזר. וזה דלא כהנוב"י הנ"ל. וגם השעה"מ הבין כהנוב"י דחזקת ממזר היינו ספק.) וע' בשו"ת חקרי לב ח"א מיו"ד (סי' קיז דף קעז ע"ג) שכ' ככל דברי הנוב"י הנ"ל, ומדיוקו בל' הרמב"ם. והשיג על השעה"מ שהלך בדרך אחרת. ע"ש. ודבריו סותרים זא"ז. וכבר העיר בזה בשו"ת תעלומות לב ח"ג (סי' א ד"ב ע"א). וכ' דמשנה אחרונה עיקר שהיא להלכה ולמעשה, משא"כ ביו"ד שכ' זה לפלפולא בעלמא. ע"ש. ע"ש /תיבה כפולה במקור בטעות/. וע"ע בשו"ת ומצור דבש (חאה"ע סי' א, דפ"ו ע"א). ע"ש. גם הלום ראיתי להגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (חאה"ע סי' ט ריש אות ג), שהעיר ע"ד הנוב"י, שזה אינו מסתבר, שמאחר שהעיד שאינו אביו, למה יהיה נאמן לעשותו ממזר ודאי. והביא דברי הגרע"א הנ"ל. ע"ש. ובס' ערוך השלחן (סי' ד ס"ק מ) רמז לדברי הגרע"א, וכ' לפקפק ע"ז, שמכיון שהתורה האמינתו לומר ממזר הוא, איך יכול לעשותו ממזר ודאי אם לא יהיה נאמן לומר שזינתה עם מי שהולד ממנו ממזר. ע"ש. וי"ל שהתורה דיברה בעיר שכולה ישראל, דע"י אמירתו זה אינו בני הו"ל ממזר ממילא. וכנ"ל. וע' בשיורי קרבן (פ"ד דקידושין ה"ז). ע"ש. וע' באוצה"פ (סי' ד ס"ק קלט) בשם ס' בית משה שדייק ג"כ מד' הרמב"ם הנ"ל, שנאמן לומר שנתעברה מישראל לעשותו ממזר ודאי, ושלא כהגרע"א. ואין דבריו מוכרחים. וכאמור. וע' בס' שערי עוזיאל ח"ב (עמוד רטו) מ"ש בזה. ולא זכר שר מכל האחרונים הנ"ל. וע' להלן (אות כא). ודו"ק.
 
<b>(יט)</b> ותבט עיני להגאון ערוך לנר (יבמות מז) בתד"ה נאמן, בהא דפריך הגמ' שם, ומי א"ר יהודה דלא מהימן על הבנים והתניא יכיר יכירנו לאחרים מכאן אר"י וכו'. והקשה ע"ז, לפמ"ש התוס' (יבמות טז:) סד"ה קסבר, בתי' הב', דהא דאמרי' גוי הבא על בת ישראל הולד ממזר, אינו אלא מדרבנן. א"כ מאי קושיא דר"י אדר"י, דילמא רק לענין בן גרושה דהוי פיסול דאורייתא האב נאמן, אבל לענין בן נכרי שאין כאן פיסול מדאו' רק מדרבנן, לא מחמרינן, דהוי כמו ספקא דרבנן. ע"כ. ושותיה דמר לא גמירנא, דהא פשיטא שנאמן לומר שהוא בן גרושה גם להקל, דהיינו לשאת גורשה ולהטמא למתים. (וכ"כ המקנה קידושין (עד) ובשו"ת רעק"א (סי' קי). ע"ש.) נמצא דלא חשיב כספק דוקא, אלא הוא נאמן לגמרי. וממילא אף אם נאמר דפיסול בן ישראלית מעכו"ם הוי רק מדרבנן היה לנו להאמינו לפסלו. (וכן מבואר בלשונו של ר' יהודה שנאמן לומר זה בן גרושה וזה בן חלוצה, אע"ג דחלוצה אסורה לכהן רק מדרבנן, וכמ"ש בקידושין (עח), ונמצא שפוסלו מתרומה ונשיאות כפים רק מדרבנן. ואפ"ה נאמן. ואע"ג דאשכחן בכמה דוכתי שתופס חלוצה בהדי גרושה דרך אגב, וכמ"ש התוס' מכות (יג) ובחי' הריטב"א והמאירי שם. ובתוס' יבמות (טז:) ובתוס' שאנץ (סוטה כד) ובחי' הריטב"א (כתובות כט) ע"ש. מ"מ אין לומר כן בחנם בלי הכרח.) איברא דלכאו' איכא למידק, שר' יהודה עצמו מנ"ל ללמוד בן גרושה מיכיר, נימא דלא האמינתו תורה אלא לעשות הדבר לספק, וספק ממזר מותר מה"ת, משום הכי נאמר להכיר לבן בין הבנים שהוא בכור. משא"כ כשאומר זה בן גרושה שמתירו בנשים הפסולות לכהונה מה"ת ולהטמא למתים אימא דלא מהימן, שהואיל ואינו אלא ספק סד"א =ספיקא דאורייתא= לחומרא. וכבר כתבנו לעיל (אות טו) דאף להר"א מפאריש דילפינן מבן השנואה יכיר, לר' יהודה הלימוד הוא מיכיר. ולפמ"ש בחי' ריטב"א קידושין (עג) דקהל ספק אסורים בממזרות מה"ת, י"ל שמכיון שע"י הכרתו לבן בין הבנים עושה את בניו הגדולים לממזרים ודאים להתירם בממזרות ודאים, שמעינן דמהימן אף לקולא באיסורי תורה. וצע"ק. ויותר נראה לומר דס"ל לר"י דקרא דיכיר בכל ענין קאמר ואפי' הוא כהן, וע"י אמירתו שהבן הגדול אינו בנו מתירו בגרושה וחללה. ולא מבעיא למ"ש בס' המקנה קידושין (סו:) ד"ה אבוה דשמואל, בשם הרשב"א, שאף שעבודת חלל כשרה בדיעבד, מ"מ כהן הבא על אחותו והוליך ממזר ועבד עבודתו פסולה. ומוכח שאין עליו שום קדושת כהונה כלל. וכ"מ בחלקת מחוקק (סי' ז ס"ק כד) וב"ש שם. וא"כ באמירתו שהוא ממזר מתירו בנשים הפסולות לכהונה ולטמא למתים. אלא אף להט"ז (סי' ז ס"ק יד) שנראה שמסתפק בזה. וכן המנחת חינוך (מצוה רסד), הביא דברי הדרישה והח"מ והב"ש הנ"ל, וכ' ע"ז, ולא ידעתי מנין להם ד"ז, שמכיון שהוא כבנו לכל דבר מהיכא תיתי שלא יהיה עליו דין כהן. ושו"ר שגם הבית מאיר תפס בפשיטות שא"א שיהיה ממזר אוכל בתרומה. וכ"כ הפמ"ג בגנת ורדים. ולעומתם הט"ז (הנ"ל) מסתפק בזה. ע"ש. וע"ע בשו"ת עונג יו"ט (סי' קכ). ע"ש. מ"מ הכא כיון שאומר שאינו בנו, ורובא דעלמא אינם כהנים, בודאי שאין עליו תורת כהן, ומותר בנשים הפסולות לכהונה ולהטמא למתים. וע' להפת"ש בנחלת צבי יו"ד (סי' שה סכ"ג). ע"ש. ומלבד כל זה הרי מתירו בקרובותיו, כשאמר שאינו בנו. ומש"ה שפיר ילפינן שנאמן לומר שהוא בן גרושה. וע"ע בערוך לנר שם בתד"ה כך נאמן. (ודע דלכאו' מסתברא לומר דהא דנאמן לומר זה אינו בני לעשותו ממזר, אינו אלא לענין איסור, אבל לא למכות ולעונשין, ולכן אין להלקותו כשבא על בת ישראל ע"פ הכרת האב. וכעין מ"ש בקידושין (סג:) כי הימניה רחמנא לאב לאיסורא, לקטלא לא הימניה. ע"ש. וע' להגר"ח מוואלוזין בשו"ת חוט המשולש (סי' ג), שנראה שסובר דהנאמנות דיכיר אלימא טפי מנאמנות האב לומר קדשתי את בתי. ע"ש. ולפ"ז יש לחלק בין הנושאים. ובלא"ה הרי הק' הפני יהושע מד' הרמב"ם (פט"ז מסנהדרין ה"ו), שאם עד א' אמר חלב הכליות הוא זה ואכלו בעדים והתראה לוקה, אע"פ שעיקר האיסור בעד אחד. ותי' הגרע"א בתשו' (ס"ס קז) שיש לחלק בין מיתה למלקות. ע"ש. ולפ"ז ה"נ י"ל שלוקה ע"ז. וע' שב שמעתתא (ש"ד פ"ט). ואכמ"ל.).
 
<b>(כ)</b> והנה בשלטי הגבורים (סוף קידושין) בשם ריא"ז, כ' וז"ל, וכן נאמן האב לומר על בנו בני זה ממזר הוא, שהאשה שנשאתי היתה ערוה אצלי ולא הכרתי בה עד עכשיו וכו'. אבל אם הוא אומר שאשתו זינתה תחתיו ומאחר נתעברה ואין זה בנו אינו נאמן עליו, שעל בנו האמינתו תורה ולא על שאינו בנו, והואיל ובחזקת כשרות הוא לא כל הימנו לפסלו. ע"כ. וכ"כ הר"י מטראני בס' המכריע (סי' סד). ע"ש. ונראה דפליגי על מ"ש התוס' קידושין (עד) ויבמות (מז) וב"ב (קכז:) דנאמן לומר על בן בין הבנים שהוא בכור אף שעושה את הגדולים ממנו לממזרים שאינם בניו. ע"ש. ואפשר דס"ל כפי' ה"ר אליהו דנפק"ל מבן השנואה יכיר. וכ"כ הגאון עצי ארזים (סי' ד סק"נ). וכ"כ בשו"ת הגרע"א (סי' קי) ד"ה אמנם. ובס' העמק שאלה (פר' וארא, סי' מא אות ט). ע"ש. וראיתי להגאון אבני מילואים (סי' ד סק"כ) שהביא מ"ש הריא"ז הנ"ל, והקשה ע"ז מהגמ' (יבמות מז) מעשה בא' שבא לפני ר"י וא"ל נתגיירתי ביני לבין עצמי, א"ל ר"י יש לך בנים א"ל הן, א"ל נאמן אתה לפסול עצמך ואי אתה נאמן לפסול בניך. ופריך ומי אר"י הכי והתניא יכיר יכירנו לאחרים, מכאן אר"י נאמן אדם לומר זה בני בכור, וכשם שנאמן כו' כך נאמן לומר בני זה בן גרושה. והתם מיירי בבא על ישראלית, אלא דקסבר ר"י עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר. וכמ"ש התוס' שם. וא"כ אינו בנו כלל דהא הולד כמותה. והתם מסיק אמר רבינא ה"ק יש לך בני בנים נאמן אתה לפסול עצמך ולא לפסול בני בניך. ולד' הריא"ז הא אפי' את הבנים אינו יכול לפסול כשאומר שאינם בניו. א"ו שנאמן ג"כ לומר שאינו בנו. ע"כ. ולכאו' י"ל דס"ל להריא"ז כפרש"י בקידושין (סח:) אהא דאמרי' התם, אמר רבינא ש"מ בן בתך הבא מעכו"ם קרוי בנך. נימא קסבר רבינא עכו"ם ועבד הבא על ב"י הולד ממזר. ופרש"י, דגרסי' הולד ממזר, ופי' דאתא רבינא לאשמועינן דלא שדינן ליה בתר עכו"ם, דנימא עכו"ם הוא ואם נתגייר יהא מותר לבא בקהל, אלא בתר ישראלית שדינן ליה. וכיון שבעבירה נולד הו"ל ישראל פסול כשאר נולדים ממי שאין עליו קדושין, דתנן (לעיל סו:) שהם ממזרים. עכ"ל. נמצא דלמ"ד הולד כשר, לאו כשר לגמרי קאמר, אלא שאם נתגייר אז יהא מותר לבא בקהל. וכן הסביר המהרש"א בקידושין (עה:) בתד"ה ר' ישמעאל, אליבא דפרש"י הנ"ל. ומעתה ניחא קו' התוס' יבמות (מז) שאיך נפסלים בניו ע"י אמירתו שנתגייר בינו לבין עצמו, הא קי"ל גוי הבא על ב"י הולד כשר. והוצרכו לומר דר"י ס"ל דהולד ממזר. אבל לפר"שי הנ"ל א"ש בפשיטות שהרי צריך גירות לבנים. ואין הכרח לתירוץ התוס' מסנהדרין (נג) דס"ל לר"י שאין קידושין תופסים בחייבי לאוין. שי"ל כמ"ש התוס' שם דהיינו דוקא בחייבי לאוין דשאר. ובקידושין (עד:) נמי אמרינן דלר"י דוקא מא"א הוי ממזר אבל מאחותו לא הוי ממזר. וע' בתוס' ובחי' הרש"ש שם. אלמא דס"ל לר"י אין ממזר מחייבי לאוין. וכן מבואר להדיא במאירי יבמות (עמוד יא בסופו ובעמוד נד), דלר"י קידושין תופסים בחייבי לאוין. ע"ש. וממילא י"ל דגוי הבא על ב"י הולד כשר אלא שצריך גירות. (וע"ע בס' ערוך לנר יבמות (מט) בתד"ה ר' יהושע, שהוכיח שד' רמב"ם דלא כתי' התוס' (שם מז) הנ"ל, שהרי פסק שם כר' יהודה שאינו נאמן לפסול בניו. והוא עצמו פסק דעכו"ם הבא על ב"י הולד כשר. ע"ש. אבל יש לדחות דהרמב"ם מפרש לה לדידן לענין שהבת פסולה לכהונה. דהכי ס"ל להרמב"ם דהבת פגומה לכהונה, וכמ"ש המל"מ (פי"ג מהא"ב ה"ח). והש"ך יו"ד (סי' רסח ס"ק יא). וע' בשעה"מ (פ"א מה' מלכים ה"ד). ובס' גזע ישי (סי' רלט). ע"ש.) ומעתה א"ש ד' הריא"ז הנ"ל, דמכיון דשדינן לולד בתר אביו עכו"ם להתירו לבא בקהל לאחר שיתגייר, הו"ל כאומר זה בני ממזר שנאמן. והן אמת שבעצם ד' רש"י להצריך גירות להכשיר הולד רבים לוחמים וס"ל שא"צ גירות והולד כשר לגמרי. וע' במהרש"א הנ"ל שם. מ"מ לא נפלאת ולא רחוקה סברא זו. והגאון מליסא בתשו' בס' חמדת שלמה ס"ל הכי להלכה. והובא בפתחי תשו' אה"ע (ר"ס ד). אלא ששאר אחרונים חולקים ע"ז. ואכמ"ל. עי"ל בדרך פשוט יותר, דאה"נ דמודה הריא"ז למ"ש התוס' (יבמות מז) דלר"י גוי הבא על ב"י הולד ממזר. אלא שגורס כמ"ש בשטת קדושין לא נודע למי (בקדושין סח:) וז"ל, ה"ג לימא קסבר רבינא גוי ועבד הבא על ב"י הולד כשר, דאי ממזר הוא אין ולדה כמותה, וכיון שאין ילדה /ולדה/ כמותה אינו בנך אלא בן הגוי הוא. ורש"י גריס הולד ממזר, ולא נהירא. עכ"ל. וכיו"ב כ' בחי' הריטב"א (קידושין שם). ומוכח דאדרבה אם הולד ממזר בתר דידיה שדינן ליה, וא"כ י"ל דה"נ ס"ל להריא"ז, וסרה מהר קושית האבני מילואים הנ"ל, שהואיל ונגרר אחריו, דמי לאומר בני זה ממזר הוא. ואף שבתוס' הרא"ש קידושין (שם) מחזק גירסת רש"י, הריא"ז יסבור כהראשונים הנ"ל. וכן המהרי"ט אלגאזי בס' הלכות יו"ט פ"ח דבכורות (דף קעד ע"ב) מביא עוד ראשונים שכ"כ. וכל זה מלבד שיש מקום לחלק בין כשאומר שאינו בנו במציאות ומאחר נתעברה אשתו, שאז אינו נאמן, להרי"ד והריא"ז, לבין האומר שהוא בנו אלא שאשתו הישראלית נתעברה בו ממנו בעודו גוי, שרק הדין קובע שאינו מתיחס אחריו. אלא שאין צורך בחילוק זה. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(כא)</b> וחזי הוית בס' המכריע (סי' סד), שהביא פרש"י במתני' (קידושין עח:), האומר זה בני ממזר אינו נאמן, ואפי' שניהם מודים על העובר שבמעיה ממזר הוא אינם נאמנים. ר' יהודה או' נאמנים. ופרש"י, זה בני ממזר הוא, שנולד לו מחייבי כריתות. וכתב, שהקשה עליו חכם א', מדאמרי' בגמ', מאי ואפילו שניהם, לא מבעיא איהו דלא קים ליה, אלא אפי' איהי דקים לה כו', ואפי' עובר דלית ליה חזקת כשרות אינם נאמנים. ומדקאמר דלא קים ליה (אם ממנו נתעברה אם מאחר. רש"י) מוכח דפי' המתני' שאומר בני זה ממזר הוא, שנתעברה מאחר, והאי דאמר בני זה לא שאומר שבנו הוא, אלא לפי שהוא בחזקת בנו וכל העולם קוראים אותו בנו, מש"ה נקיט בהאי לישנא, ור"ל זה שאתם קוראים לו בני ממזר הוא. והר"י מטראני בס' המכריע שם דחה קו' זו, דאדרבה לפירוש זה ק' דהא אפשר דקים ליה שיש זמן רב שלא שימש מטתו ויודע שלא נתעברה ממנו, דאיהי נמי דקים לה צ"ל שאומרת שלא שימש מטתו עמה כל הזמן עד שנתעברה, שאילו היה בעלה משמש עמה, אע"פ שבא עליה אחר אינו ממזר דרוב בעילות אחר הבעל. א"ו כפרש"י, וה"ק, לא מבעיא איהו דלא קים ליה, כי שמא כמו שזינתה עמו זאת האשה שיש בה כרת, כך זינתה עם איש אחר ואינו ממזר. אלא אפי' איהי דקים לה שנתעברה מזה שחייב עליה כרת עכ"ז לא מהימנא לת"ק. ופי' זה כפתור ופרח, עכת"ד. ולכאו' היה מקום ליישב פי' אותו חכם, דהא דקאמר דלא קים ליה, אע"פ שלא שימש עמה זמן רב, י"ל דמעכו"ם ועבד נתעברה והולד כשר. וכ"כ הפני יהושע (קידושין עח:). ואפשר דס"ל להרי"ד דבכה"ג לא הוה פליג ר' יהודה לומר שנאמן לומר שממזר הוא, שאף שיודע שאין הולד ממנו, מ"מ ע"ז אין שום סברא להאמינו שמישראל נתעברה ולא מעכו"ם. וכמ"ש הגרע"א בתשו' (סי' רכא אות ג). ועמש"כ לעיל (אות יח). וע' בשו"ת שיבת ציון (סי' סז) מ"ש ע"ד הפנ"י. ע"ש. והלום ראיתי בשו"ת בנין עולם (חאה"ע סי' ו אות ד) שהקשה מדנפשיה ע"ד הריא"ז מדקאמר ל"מ איהו דלא קים ליה, והרי יודע שהוא בנו אלא שבא מערוה שחייבים עליה כרת. ותי' ג"כ די"ל כשם שזינתה עמו כך אפקרה נפשה לעלמא והולד כשר וכו'. ע"ש. וכיון בקדשו לד' הרי"ד בס' המכריע הנ"ל. ויש להסביר דלפ"ז ה"ט דר"י דס"ל דנאמן להחזיקו לממזר, מפני שיודע שהוא מצוי אצלה ברוב בעילות. ואף לפמ"ש הפנים יפות (פר' אחרי מות) דבחייבי כריתות לא שייך הכלל רוב בעילות אחר הבעל, י"ל דמיירי דלא דיימא מעלמא. וע' בשו"ת חות יאיר (סי' צג). ובשו"ת חתם סופר ח"ב מאה"ע (סי' סז) בד"ה ולפ"ז י"ל. ע"ש.
 
<b>(כב)</b> וראיתי להרה"ג הראש"ל בס' שערי עזיאל ח"ב (עמוד ריג) שכ' ע"ד הריא"ז הנ"ל, שדבריו נסתרים ממתניתין, דקתני ואפי' שניהם מודים על העובר שבמעיה ממזר הוא אינם נאמנים, ר' יהודה אומר נאמנים. (ופרש"י, ואפי' שניהם האב והאם אומרים על עובר שבמעיה ממזר הוא שאינו מן הבעל אלא מאיש אחר.) ואם נפרש ששניהם או' שהיא ערוה לבעלה א"כ למה לא יהיו נאמנים. ועוד שכיון שהם לפנינו נחזי אנן אם היא ערוה לו או לאו, ולמה אנו צריכים לנאמנותם. ע"כ. וכבר קדמוהו רבנן בקו' זו. וכמבואר בס' בני יעקב (דף רטו ע"ב), ושם כ' לתרץ דשאני עובר דלית ליה חזקת כשרות, מש"ה אפי' אמר אינו ממני נאמן. והביאו הגאון ר' יהודה זרחיה אזולאי בתשו' הנדפסת בירחון תבונה (עמוד לח). ושם החזיק בתירוץ זה. ע"ש. (וכעת אמ"א). איברא דחזיתיה להגאון שרשי הים ח"ב (דף ע ע"ב) שהביא דברי הבני יעקב הנ"ל, ותמה עליו, דהא קי"ל כר' יוחנן (בכתובות יג:) דחזקת האם מהניא לבת, וא"כ ה"נ תועיל חזקת כשרות של האם שלא נבעלה לפסול לה, גם לעובר שבמעיה. ע"ש. ולפע"ד אי משום הא לא איריא, שי"ל דס"ל להריא"ז כפי' רש"י בקידושין (סו) בד"ה סמוך אהני, ואי אמרת אוקי תרי בהדי תרי ואוקי איתתא אחזקתה, ה"מ אי הואי איהי קמן והיתה באה לב"ד להתירה, אבל בנה זה הנידון אין לו חזקה דכשרות, שהרי מעידים על תחלת לידתו בפיסול. עכ"ל. ואע"פ שהקשו עליו התוס' מההיא דכתובות (יג:) מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה, כבר תי' הפני יהושע שם, דרש"י סבר דשאני התם דטענת ברי של האם שאומרת לכשר נבעלתי מהניא שפיר גם לגבי הבת. ואף התוס' שהקשו על פירש"י, ה"ט משום דס"ל דכיון דאמו של ינאי ישבה תחת בעלה וילדה לו בנים הו"ל כאילו טוענת ברי. ע"ש. אבל הכא דאף האם טוענת שהולד פסול, לא מהניא ליה חזקת האם. (אע"פ שהיה אפשר ליישב פרש"י באופן אחר, וכמ"ש השב שמעתתא (ש"ו פט"ז), דשאני התם דעובר במעי זרה זר הוא, וא"כ אוקי אחזקתיה לפסול. מ"מ אין זה מוכרח כ"כ בשיטת רש"י. ואיכא למימר נמי כהפנ"י. (וע"ע בשו"ת מנחת עני (סימן מז) מ"ש ליישב שיטת רש"י בזה. וע"ע בשו"ת הרי בשמים תליתאה (סוף סימן יב) מ"ש בזה. ע"ש.) וכיו"ב העיר בס' עטרת יוסף (קידושין שם). וע"ע בס' המקנה שם.) והגאון שרשי הים שם תירץ באופן אחר, דדוקא בנשואה דאיכא רוב בעילות אחר הבעל לא מהימן לו' שאינו ממנו, אא"כ או' שהוא מאשתו מחייבי כריתות. אבל בארוסה שפיר מהימן. והקשה על הראנ"ח בתשו' (סי' מה) שהבין בדעת הריא"ז שאף בארוסה אינו נאמן. ע"ש. ולפמש"כ יש לקיים דברי הראנ"ח. והרי הוא כמבואר.
 
<b>ומה</b> שהקשה עוד בשערי עזיאל שם, מדאמרינן בב"ב (קכח:) אפי' אומר על בן בין הבנים בכור הוא נאמן. והרי בכה"ג הר"ז כאומר על האחרים שאינם בניו אלא בני זנונים ואפ"ה נאמן. ע"כ. נעלם ממנו מ"ש בס' המכריע (ס"ס סד), והא דאמרינן בפ' י"נ האומר על תינוק בין הבנים בכור הוא נאמן, ראיתי למקצת מפרשים שפי' שאומר על בנו התינוק שהוא בכורו ועושה הגדולים ממזרים שאינם בניו. ואינו נ"ל כלל, שכבר הוכחתי וכו', הילכך אין לפרש תינוק בין הבנים אלא תינוק שגדול קצת, כמו תינוקות של ב"ר, והבנים ג"כ קטנים, ויש נער שנראה קטן מחבירו מפני שהוא גוץ בגופו ובאיבריו והוא גדול ממנו בשנים. [כההוא דגיטין (פט רע"ב). ע"ש]. ובכה"ג אמרינן שהוא נאמן, אע"פ שהיינו מוחזקים עליו שהוא קטן מהם, אומר ר' יהודה שהאב נאמן לעשותו בכור ולהכחיש החזקה. וכן פי' כל המפרשים, רשב"ם ור"י מיגאש ורבינו שלמה הספרדי. אבל על דבר ברור שיעשה הקטן בכור והגדול ממנו ממזר אין אחד מהם שפי' כך. ע"ש. וכן קיים מסברא דנפשיה בשו"ת בנין עולם (חאה"ע סי' ו אות ה). וכ' להסביר הסוגיא דב"ב (קכז:) אליבא דהריא"ז בפירוש זה. ע"ש. ועכ"פ הגם שיש פנים לשיטת הר"י מטראני ונכדו הריא"ז הנ"ל, אין שיטתם מוסכמת מרוה"פ, וכן פסקו הרמב"ם (פט"ו מהא"ב הי"ט) והטוש"ע /בא"ה/ (סי' ד סכ"ט) שנאמן האב לומר אין זה בני. והנה בתוס' רי"ד (קידושין עח:) כ' שאין האב נאמן אלא באופן שאין האם מכחישתו. ע"ש. אך שאר הפוסקים חולקים ע"ז ג"כ. וע' בשה"ג (ספ"ק דכתובות) בשם ריא"ז. ובס' יד אהרן (סי' ד הגה"ט אות כז). ע"ש.
 
<b>(כג)</b> אולם בר מן דין יש לנו סברת בה"ג ור"ת שהובאו בתשו' מיימוני (הל' איסורי ביאה סי' ד), ובחי' הרמב"ן (ב"ב קכז:). ובהרא"ש (פר' יש נוחלין), ובתוס' יבמות (מז) ד"ה והלכתא, שאין האב נאמן לומר זה אינו בני אלא ע"י הכרת בכורה, הלא"ה אינו נאמן. (וע' בשו"ת מהרשד"ם (חחו"מ סי' שה) מ"ש לפלפל בדעת ר"ת בזה.) וכ' מהרש"ל בים של שלמה (פ"ד דקידושין סי' טו) שדעת הרמב"ם כבה"ג שאינו נאמן אלא ע"י הכרת בכורה. ע"ש. ומזה יש להעיר עמ"ש בשו"ת רעק"א (סי' קכח) ד"ה עוד נ"ל דאין לדון כלל על אמירתו אז, דלפמ"ש בחו"מ (סי' רעז ס"ג) בכור שנולד אחר מיתת אביו אינו נוטל פי שנים. (וכגון שב' נשיו היו מעוברות כשמת, או באשה אחת מעוברת תאומים. וה"ט דיכיר אמר רחמנא שיכירנו האב בחייו. באה"ג.) לפ"ז יש לדון באומר על עובר שהוא בכורו ונולד אח"כ דלא משוינן ליה לבכור. וה"נ לענין פיסול הולד הקודם אינו נאמן לפסלו. ע"ש. וכ"כ עוד הגרע"א בהשמטות (סי' קי וקיד). ע"ש. וע"ע בס' ישועות יעקב (סי' ד ס"ק יג) שהעיר מזה. (וע"ע בשו"ת חת"ס (חאה"ע סי' עו) בד"ה והנה דעת החולקים.) ע"ש. והרי כ' הרמב"ם (פט"ו מהא"ב הט"ז), וכשם שנאמן לומר בני זה בכור, כך נאמן לומר בני זה ממזר או בן גרושה או בן חלוצה. וכן אם היתה אשתו מעוברת נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהיה ממזר ודאי. עכ"ל. (וכן פסקו הטוש"ע /בא"ה/ סי' ד סכ"ט). הא קמן דאף דהרמב"ם אזיל בשיטת בה"ג ור"ת שאינו נאמן אלא ע"י הכרת בכורה, מ"מ נאמן לפסול העובר. וי"ל לפמ"ש באוצה"פ (סי' ד ס"ק קלד אות ד) דמד' הסמ"ג מוכח דלהרמב"ם נאמן גם שלא ע"י הכרת בכורה. ע"ש. וע' בשו"ת מהרש"ם ח"ד (סי' כו די"ז סע"ג). ע"ש. ובס' בני יעקב בתשו' (דרט"ו ע"ד) כ', שאף להריא"ז שאין האב נאמן לומר זה אינו בני, בעובר דלית ליה חזקת כשרות נאמן. והובא בערך השלחן (סי' ד סק"ז). מוכח דאדרבה בעובר יותר קל לפסלו בהיות שאין לו חזקת כשרות. וכמש"כ לעיל. אך העה"ש שם כ' להוכיח דלהריא"ז גם בעובר אינו נאמן לומר שאינו בנו. ע"ש. והנה בתשו' מהראנ"ח (סי' מה) כ' שיש לצרף ב' הסברות להקל שמא הלכה כהריא"ז והרי"ד שבאומר אין זה בני אינו נאמן. ושמא הלכה כבה"ג ור"ת דס"ל דשלא ע"י הכרת בכורה אינו נאמן. וכן יש לצרף סברת הרי"ד דבמכחישתו אינו נאמן. ע"ש. וכן הובא בתשו' הגרע"א (ר"ס קכח). ובס' יד אהרן (סי' ד הגה"ט אות כד). ע"ש. והן אמת שראיתי בשו"ת חקרי לב מהדורא בתרא (חאה"ע ס"ס ד) שכ' שאין לצרף סברות אלו לס"ס, משום שסברות המכשירים הם מיעוט דמיעוט נגד האוסרים. והכלל דאחרי רבים להטות הוא יתד שלא תמוט. ואין ספק דהוי ודאי ממזר, כדעת רוב הפוסקים. (וע"ש שהביא דברי מהראנ"ח הנ"ל והעיר עליו.) עכת"ד. אולם בזבחי צדק (סי' קי ס"ק קנח) הביא דברי החקרי לב ושאר אחרו' שסוברים שאין לעשות ס"ס בסברת מיעוט נגד הרוב, ולעומתם הביא דעת רוב האחרונים דס"ל דשפיר עבדינן ס"ס בכה"ג. ע"ש. וכ"ה בכף החיים ח"ב מיו"ד (סי' קי דיני ס"ס אות ד). ע"ש. ומכ"ש לפמ"ש בשו"ת חת"ס ח"ב מאה"ע (סי' סו) ד"ה ולפ"ז י"ל, שאע"פ שלא הובאה בש"ע סברת הריא"ז, (שאם אומר זה אינו בני אינו נאמן.) מ"מ אלו הסוברים כן הם גדולים וטובים, וקבצם רבינו ישעיה הא' בס' המכריע (סי' סד), והעיד שכן הוא דעת רש"י ורשב"ם ור"י אבן מיגאש ור' שלמה הספרדי. ופירש הסוגיא דקידושין (עח) פירוש נפלא ומחוור. וכ"ה דעת ר' ישעיה עצמו ונכדו הריא"ז בשה"ג. ע"כ. גם הגאון ר' יהודה זרחיה אזולאי בתשו' שנדפסה בירחון תבונה (טבת תש"ה), האריך למעניתו בזה. והעלה שם (עמוד מ) שרבו המתירים על האוסרים בזה. ולהכי שפיר מצרפינן לסברות אלו להכשיר הולד. עש"ב. וכ"כ מהר"י טאייב בערך השלחן אה"ע (סי' ד). ע"ש. וכ"כ בשו"ת בנין עולם (חאה"ע סי' ו). ובשו"ת עין יצחק (חאה"ע סי' ז). וע"ע בישועות יעקב (סי' ד). ע"ש.
<h3>סימן ג</h3>
 
בענין הנ"ל.
 
<b>(כד)</b> אמנם כל זה מיירי כשהאב אומר אין זה בני מבלי שום נגיעה בדבר, אבל כשהוא נוגע בדבר, שאומר כן להפטר מתביעת מזונות כנידון דידן י"ל שאינו נאמן. והנה בתשו' הגרע"א (ס"ס פה) כ', שמדברי הצמח צדק שפסק בדין מעוברת חבירו דמהני אמתלא אף שהכחיש אותה מתחלה בב"ד, נהיה מוכרחים לומר, שכיון שלא אמר דבריו לענין עדות שאינו בנו, רק לסלק תביעתה מעליו, לא מקרי בשם עדות. ומ"מ אילו היה הצמח צדק נחית לחלק בכך הייתי כופף מלא קומתי ארצה נגד חכמתו הגדולה, אבל אחר שלא העיר מזה כלום קשה עלי לדון מסברא שאין שם עדות עלה. וע' בתשו' שב יעקב (חאה"ע סי' ג) דנחית לחילוק זה לענין שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא, כיון שלא אמר בשביל זה רק לסלק טענתה מעליו. וזה צ"ע לדינא. עכ"ל הגרע"א. אולם הגאון חת"ס (חאה"ע ס"ס עו) כ', שהואיל וכבר נעשה מעשה שנשא אחות אביו, תו לא מהימן האב לכ"ע לומר שאינו בנו, משום דהו"ל נוגע בדבר מפני שהבן נשא את אחות אביו. ונהי שהאמינתו תורה נגד בניו, אין לך בו אלא חידושו, אבל לענין שאר נגיעות לא עדיף מסהדי דעלמא וכו'. ע"ש. ולכאורה מאי דפשיטא ליה למר דלא עדיף מסהדי דעלמא, אינו ברור כ"כ, שהרי כ' בשו"ת הרדב"ז ח"א (סי' תקמו) שאפי' נגד עדות ברורה שזה נולד תחלה ואחריו נולד אותו שאמר עליו האב שהוא הבכור (והאב מודה שבניו הם), אפ"ה האמינתו התורה לומר שזה הבכור דכתיב יכיר יכירנו לאחרים. ואפי' נגד עדים. תדע דהא חזקה נמי במקום עדים קיימא, וכ' הרמב"ם שאם אמר האב על המוחזק לנו שהוא בכורו נאמן. ופי' הרמב"ן והרשב"א דהיינו אפי' הוחזק בעדים. הרי שהוא נאמן להכחיש את העדים. ע"כ. וע' בשו"ת חקרי לב מהדו"ב (חאה"ע סי' ב), שהביא מחלוקת גדולי האחרונים בזה, שדעת מהרשד"ם שהעדים נאמנים יותר מהאב. וכן דעת הפני משה ח"א (סי' צב). אך מהריב"ל ח"א (סי' סא). ומשפטי שמואל (סי' קג) ס"ל דהאב נאמן נגד העדים. ועמ"ש המל"מ (פ"ב מנחלות ה"ד). ע"ש. אולם בשו"ת הרא"ש (כלל נב סי' ב) מוכח שאין האב נאמן נגד עדים. וכ"ה במאירי ב"ב (קכז:). וע' מ"ש בזה הגר"י ענגיל בגליוני הש"ס (קידושין עד). וע"ע בשו"ת ומצור דבש (חאה"ע סי' א). ע"ש.
 
<b>(כה)</b> ולכאורה י"ל דהאי מילתא תליא בפלוגתא דרבנן בתראי. שלפ"ד המהר"ם מלובלין בחי' לב"ב (מד) שפיסול נוגע בדבר הוי משום דאדם קרוב אצל עצמו, והו"ל כקרוב שפסול לעדות. וכ"כ המבי"ט בקרית ספר (פי"ד מה' עדות). והלבוש עיר שושן (סי' לז). וכן מבואר להדיא ביד רמה ב"ב פ"ג (אות קל). ע"ש. לפ"ז כאן שהתורה האמינה לאב שיאמר זה אינו בני או בני מן הערוה וממזר הוא, אף כשנוגע בעדותו שרוצה להפטר ממזונות נאמן. אבל לדעת הסמ"ע והש"ך בחו"מ (סי' לז) דה"ט משום דחיישינן שהוא משקר כשנוגע בדבר. לפ"ז י"ל דה"נ אינו נאמן כשנוגע בדבר, דחיישינן שמא משקר הוא. ודוקא כשאינו נוגע בדבר נאמן האב לפסול את בנו, הואיל ואין פיסול קרוב אלא מגזרת הכתוב. וכמ"ש בב"ב (קנט). ע"ש. וע' בחי' מהר"י מיגאש (ב"ב מה) שכ' בזה"ל: א"נ י"ל דהא דלא מקבלינן סהדותא דנוגע לאו משום דחיישינן דעדות שקר הוא, אלא משום וכו' הו"ל כמאן דמסהיד אנפשיה דלא מקבלינן ליה. ולאו משום דחיישינן דמשקר בההוא סהדותא אלא משום דלא מקרי עד כלל. עכ"ל. וזה שלא כד' הסמ"ע והש"ך הנ"ל. וע' במל"מ (ס"פ יד מה' עדות) שהביא מ"ש הרא"ש ובעה"ת שבפיסול נוגע בעדות אמרי' עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, והק' ע"ז שפיסול נוגע הוי כבעל דבר ולא הוי בתורת עדות כלל. ושכ"מ בתשו' ריב"ש (סי' קצה). ע"כ. וע"ע במל"מ (ר"פ טו מה' עדות), שתמה עמ"ש בתשו' הרא"ש (כלל ו סי' כ) שהנוגע בדבר אינו מעיד לא לזכות ולא לחובה, שהפסול פסול לכל. והרי כל הנוגע לא מפסיל אלא משום דהוי בעל דבר. וא"כ לחובתו הרי הוא ככל אדם. ושכ"מ בתשו' הריב"ש (סי' תעו). ובב"י (סי' לז). ע"ש. וזה תלוי בדברי האחרו' הנ"ל. וע' בערך השלחן חו"מ (ר"ס לז). ובשו"ת עמודי אש (סי' יד אות ד). ובשו"ת צפיחת בדבש (סי' מב). ובשואל ומשיב קמא (ח"ב סי' קלב). ע"ש. ואכמ"ל. ולפ"ז גם כאן כשאומר האב זה אינו בני והוא נוגע בדבר להפטר מתביעת מזונות, תליא בפלוגתא דרבוותא הנ"ל. וע' בשו"ת הרשב"ש (סי' רו). ע"ש. ודו"ק.
 
<b>(כו)</b> ועינא דשפיר חזי בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' צ) שכ' וז"ל, שאם לא הוחזקה מעוברת עד אחר שנמצאת מזנה, יכול הבעל לומר זה לי זמן מרובה שלא באתי עליה, ובודאי אינה מעוברת ממני, והולד ממזר, ונאמן הוא בזה. אבל אם אינו טוען ברי אלא שאומר אע"פ שבאתי עליה כיון שנבעלה לאחרים איני רוצה להחזיקו כבני, כי מי יודע אם הוא בני אם לא, בזה אינו נאמן לומר ממזר הוא דקי"ל רוב בעילות אחר הבעל. וכו'. ולענין חיוב מזונותיו לכשיולד, אם הוא נאמן לומר ממזר הוא פטור ממזונותיו ומטפולו, ואם לאו חייב בטיפולו כבנו ודאי. ע"כ. ומוכח מדבריו שאף שיש לו נגיעה לאב שאומר כן להפטר ממזונותיו נאמן לומר שלא בא עליה זמן רב והולד אינו ממנו. שאין לומר דדוקא כשעדיין לא נולד נאמן לומר כן, הואיל ואינו חייב עדיין במזונות העובר בעוד אשתו מעוברת בו, וכמ"ש בש"ע אה"ע (סי' עז ס"ב, וסי' פב ס"ו). שהרי מבואר בשאלה שם שטענת האשה ותביעתה למזונות הולד וטיפולו לכשיולד. ועליה הוא דן. כיעו"ש וכן מוכח עוד בשו"ת הריב"ש (סי' מא) שכ' וז"ל, שאם האשה תובעת ממנו שהולד שלו ושיטפל בו במזונות, אין ממש בדבריה, אפי' נודע שבא עליה והיא טוענת ברי שהיא מעוברת ממנו, שכיון שאינו מודה לה בזה, הרי אפשר שנתעברה מאחר, דכי היכי דאפקרה נפשה לגבי דידיה אפקרא נפשה לגבי אחריני, ואע"פ שנאמנת היא להכשיר הולד אינה נאמנת להוציא ממון וכו'. ועוד שאפילו באשתו העומדת תחתיו ומשמשתו וילדה לו, האמינה התורה לאב לומר זה אינו בני וממזר הוא דקי"ל כר"י וכו'. וא"כ הוא נאמן בטענתו ואין מזקיקים אותו לשבועת היסת שהתורה האמינתו וכו'. עכ"ל. הא קמן בדברי הריב"ש שמוכיחים בעליל שגם לענין פיטורו ממזונות נאמן האב לומר שאינו בני. וכמו שנוטה דעת הגרע"א הנ"ל. ושלא כפי הנראה מדברי החת"ס, שאם יש נגיעה לאב אינו נאמן לומר זה אינו בני דלא עדיף מסהדי דעלמא. וכנ"ל. ע"ש.
 
<b>(כז)</b> ותבט עיני בשו"ת בנין עולם (חאה"ע סי' ו אות יא) שכ', שאם יש חשש שאומר זה אינו בני בכדי שיפטור א"ע מחיוב מזונות י"ל שאין הבעל נאמן. אלא דלכאו' יש סתירה לזה ממ"ש הריב"ש בתשו' (סי' מא) והובא בב"ש (סי' ד), שאשה התובעת מאחד מזונות בעד הבן שילדה ממנו והוא מכחישה, פטור אפי' משבועה משום שהתורה האמינתו לומר זה אינו בני. ובאמת שדברים אלו צ"ע, דהא י"ל דלא עדיף מעדים שכל שיש להם חשש נגיעה בדבר אין להם נאמנות כלל. וא"כ מנ"ל שגם בכה"ג האב נאמן, נימא חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו. ולכן נלע"ד דלא כ"כ הריב"ש אלא לסניף בעלמא, ועיקר טעמו הוא משום דהוי כאומר איני יודע אם נתחייבתי לך, שי"ל כשם שהפקירה עצמה לגביה אפקרא נפשה לגבי אחרינא. ובכה"ג פטור אף משבועה משום דלא הו"ל למידע. ואפי' לפי שיטת הש"ך בחו"מ (סי' עב ס"ק נא) דאף היכא דלא הו"ל למידע חייב שבועה שאינו יודע אם חייב לו, מ"מ הרי כתב שם, שאם התובע מודה שהנתבע אינו יודע פטור משבועה, וא"כ ה"נ בנ"ד י"ל כן. ושו"ר במל"מ [בפ"ד מה' נחלות] שהביא דברי הריב"ש הנ"ל, ותמה עליו, דמה בכך שהתורה האמינתו, הרי כל כופר בכל נאמן מה"ת בלי שבועה, ואפ"ה חייבוהו חכמים שבועת היסת. ותירץ שעיקר טעמו של הריב"ש הוא משום שהתובע יודע שאין הנתבע יודע, ולכן אינו חייב שבועה, וביאר שם שכ"ה דעת הריב"ש. עכת"ד. ולפע"ד מלבד שאין פירוש זה הולם את משמעות דברי הריב"ש (סי' מא) הנ"ל, בתפשו הטעם שהתורה האמינתו, וכן המעיין בתשו' הריב"ש (סי' מב), ששם הניף ידו שנית בהסברת דבריו הקודמים ביתר ביאור והרחבה, ישר יחזו פנימו כי הריב"ש נשען גם על טעם כעיקר זה בעוז ותעצומות. כיעו"ש. בר מן דין הוראה יראה במל"מ שם, שאמנם נכון הדבר שעמד בקו' זו ע"ד הריב"ש, דמאי שנא מכופר בכל שהתורה האמינתו ורמו שבועה עליה מדרבנן. אולם לא תירץ כלום על קושיא זו. ורק אח"כ כתב בזה"ל, עוד כתב הריב"ש שם וז"ל, ואף אם היינו אומרים ששמעון חייב שבועת היסת כאילו לא האמינתו תורה וכו', עדיין לא היה חייב להשבע שלא בא עליה אלא שאינו יודע שהוא בנו וכו'. ונ"ל שכוונת הרב וכו' דהכא גם התובע יודע שאין הנתבע יודע כלום, ולכן אין כאן חיוב שבועה כלל. ע"כ. נמצא שתירוץ זה כ' המל"מ בהסברת טעמו השני של הריב"ש, והיה בהניח באת"ל שחייב היסת כאילו לא האמינתו תורה. וא"כ עלינו להבין קושט דברי אמת דעת הריב"ש בטעמו הראשון. ואשר אחזה בעניותי דהכא לא דמי למ"ש הש"ך בעלמא שאם התובע יודע שהנתבע אינו יודע פטור משבועת היסת, שהרי מעשים בכל יום שבאים לפנינו פנוי ופנויה מעוברת ושניהם מודים שהולד ממנו, ואנו מתירים אותם להנשא זל"ז בלבד, ואין חוששים לאיסור של מעוברת חבירו, לומר, כשם דאפקרה נפשה לגביה אפקרא נפשה לאחרינא. וכאשר הורה להיתרא הבית שמואל (סי' יג סק"ו וכ"ג). וכן פסקו בשו"ת צמח צדק (סי' קד). ובשו"ת עבודת הגרשוני (סי' א). ובשו"ת שבות יעקב ח"ג (סי' קטז). ובשו"ת זכרון יוסף (חאה"ע סי' ב). ובשו"ת נוב"י קמא (סי' טז). ובשו"ת חת"ס (סי' כח). ועוד. והן לא נכחד ממני שיש אחרונים שנטו להחמיר בזה. ומהם הגאון בשו"ת ושב הכהן (סי' לה) ועוד. מ"מ פשטה ההוראה להקל בזה בכל בתי הדין אשר שמענו שמעם. וכן פסק מהר"י עייאש בשו"ת בית יהודה ח"א (סי' לא). וכ"כ החיד"א בברכי יוסף אה"ע (סי' יג ס"ק יב), בשם הגאונים מהר"ש לניאדו מאלכסנדריא ומהר"י זיין בתשו' כת"י. ע"ש. וכן העלה בשו"ת עבודת משא (סי' לט). ותמה על הרב מהר"י מאיו בשו"ת שפת הים (חאה"ע סי' יד), שחשש להחמיר בזה לכתחלה שלא להתירם להנשא. וכ', שמאחר שרבו המתירים אף לכתחלה אין ספק דהכי נקטינן. וזה ברור. ע"כ. וכן מוכיחים בעליל דברי הרשב"ץ ח"ב (סי' רעג). ע"ש. וע"ע בשו"ת משנת ר' אליעזר ח"ב (חאה"ע סי' כג). ובשואל ומשיב תליתאה (ח"א סי' ה). ובשו"ת אבני נזר (סי' נ). ובשו"ת תועפות ראם אנקאווא (סי' קנא). ואכמ"ל. ומוכח שגם כשאינה אשתו יכול לדעת אם העובר ממנו הוא, באופן דלא דיימא מעלמא וסמכא דעתיה שממנו היא הרה, ובפרט כשהיה רגיל אצלה ומצוי אצלה ברוב בעילות, וקים ליה נמי בגווה שלא התהלכה עם איש זולתו. וכעין מ"ש התוס' כתובות (יד) בההוא ארוס וארוסתו היא אמרה מיניה והוא אמר אין מנאי, וא"ר יוסף למאי ניחוש לה הא קא מודה וכו'. וכ' התוס', דאף דפשיטא שלא היה מזנב אחריה לאורבה שלא תזנה, מ"מ מיירי שהיה בא עליה ברוב ביאות והיה רגיל אצלה תמיד. ע"ש. (וע' בשו"ת חת"ס (חאה"ע ס"ס כח) הנ"ל, שהעלה בנידונו שכפר מתחלה וחזר והודה באמתלא שמפני הבושה כיחש, שיקבל עליו בחרם שהאמת הוא שהולד ממנו. ע"ש. וכ"פ בשו"ת ישמח לבב (חאה"ע סי' ז). ומוכח ג"כ מזה שאפשר שידע שממנו היא הרה, דאל"כ היאך הצריכוהו לקבל עליו בחרם מילתא דלא ידע. וע' שו"ת פני אריה (סי' סז). ואכמ"ל.) ולא אכחד שיש מקום לדחות דשאני דין מעוברת חבירו שי"ל שאף על ספק בנו נמי חייס. וכמ"ש סברא זו הנוב"י קמא (חאה"ע סי' יח וכג). ובשו"ת ברכת יוסף לנדא (חאה"ע סי' יח). ע"ש. וגדולה מזו כ' בשו"ת ברית אברהם (חאה"ע סי' כ אות ב), שאפי' רוב בעילותיה מאחרים, מ"מ כיון שהוא בא עליה, הוא חס עליו, מחמת צד ספק שבנו הוא. ע"ש. וע' בחי' הריטב"א ושטמ"ק (כתובות יד). ובשו"ת רעק"א מה"ת (סי' נד). ע"ש. מ"מ עדיין אני אומר שטענה גמורה היא להצריכו שבועת היסת, הואיל ויתכן מאד שהנתבע מכיר בצדקת טענות התובעת, והוא משוכנע ונפשו יודעת מאד שממנו היא הרה, בידעו שירחי העיבור מתאימים לזמן בעילתו, ובפרט היכא דלא דיימא מעלמא, ודיימא מניה דוקא, וכעין מ"ש במכות (כג:), ויכר יהודה ויאמר צדקה ממני, מנא ידע דילמא כי היכי דאזל איהו לגבה, אזל נמי איניש אחרינא לגבה וכו', אמר רבא דילמא יהודה כיון דחשיב ירחי ויומי ואיתרמי, דחזינן מחזקינן, דלא חזינן לא מחזקינן. ע"ש. ודון מינה לנ"ד, ומש"ה איכא למרמי עליה שבועת היסת שמא מתנכר ומתכחש אליה, בידעו שאם יודה לה אחת דתו להתחייב לשלם מזונות עבור הולד, וכמבואר בתשו' הריב"ש (סי' מא). וכ"מ בתשו' הרא"ש (כלל יז ס"ז). וכ"פ בשמם בב"י ובש"ע /בא"ה/ (ס"ס עא). ולכן צריך להשבע היסת שאיננו יודע שממנו היא הרה. וכדין מנה לי בידך והלה אומר איני יודע, דקי"ל בחו"מ (סי' עה סי"ט) שחייב להשבע היסת שאינו יודע. וכן מוכח בש"ך חו"מ (סי' פז ס"ק נז) דבכה"ג נמי יש מקום לשבועה. ע"ש. ומש"ה הוצרך הריב"ש להטעם שהתורה האמינתו לומר שאינו בנו, ועיקר טעמא הוא, ולא סניף בעלמא, כמו שחשב הבנין עולם בכוונת הריב"ש. ולפ"ז ע"כ לומר שנאמנות זו מועילה אף כשיש נגיעה בדבר שגזה"כ הוא שיהיה נאמן לומר שאינו בנו, אע"פ שרוצה להפטר ממזונותיו.
 
<b>(כח)</b> והנה ברמב"ם (פ"ג מה' יבום ה"ד), מי שזינה עם אשה בין פנויה בין א"א, ונתעברה, ואמר זה העובר ממני הוא, ואפי' היא מודה לו, אע"פ שהוא בנו לענין ירושה, ה"ז ספק לענין יבום. שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר. ומאין יוודע הדבר שזה בנו וכו'. עכ"ל. וכ' ה"ה, דע"כ לא אמרינן האומר זה בני נאמן לפטור אשתו מיבום אלא כשאומר שהוא בנו מאשתו. וכו'. ומיהו בפנויה י"ל שאם אינה חשודה מאחרים אלא ממנו בלבד, הא אמרינן ביבמות (סט:) כהן שבא על בת ישראל וילדה תאכל בתרומה. (וכן פסק הרמב"ם פ"ח מתרומות הי"ד) ואיני מוצא טעם נכון לחלק בין דין זה לדין תרומה, היכא דלא דיימא מעלמא. ואפי' בדדיימא מעלמא אפשר דהלכה כלישנא בתרא דיבמות (שם). וכדמוכח בתשו' הרשב"א וכו'. ע"ש. ולכאו' יש לחלק בפשיטות בין תרומה בזה"ז דרבנן, לדין פיטורו מיבום וחליצה, דהויא דאורייתא. וכבר מצאתי להב"ח אה"ע (סי' קנו), שכ' לחלק כן בין תרומה ליבום, ולעולם ספק הוא. וסוגיא דיבמות (סט:) אזלא למ"ד תרומה בזה"ז מה"ת. משא"כ לדידן דקי"ל תרומה בזה"ז דרבנן. ע"ש. וכ"ה בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' א). ובשו"ת שב יעקב (חאה"ע סי' ג). ע"ש. אולם י"ל דה"ה לא ניח"ל בתי' זה, שהוא היפך משמעות הסוגיא ביבמות (סט:). וס"ל כמ"ש המל"מ (פ"ז מה' תרומות הי"ז), שאף למ"ד תרומה בזה"ז מדרבנן יש להחמיר בספיקה כשל תורה. וכדמוכח ממ"ש הרמב"ם דאנדרוגינוס אינו מאכיל את נשיו תרומה, אע"ג דפסק דתרומה בזה"ז מדרבנן. ע"ש. וכן הסכימו הרבה אחרונים. וכמ"ש בשו"ת משכנות יעקב מקרלין (חחו"מ סי' לא) ד"ה וראיה. ובשו"ת באר יצחק (חיו"ד סי' כה) ד"ה ולכן נלע"ד. ועוד. ובמק"א כתבנו בזה בס"ד. ולפ"ז א"ש דברי ה"ה הנ"ל. (ומכ"ש דא"ש טפי דברי ה"ה הנ"ל, לפמ"ש הגאון בעל מחנה חיים בס' קול סופר (בסוה"ס סי' כב), שאף בזה"ז דתרומה דרבנן, היינו שלא הטילה התורה חיוב להפריש תרו"מ, אבל המפריש תרומה חל עליה קדושה מן התורה והאוכלה חייב מיתה ביד"ש, כיון שבאה מקדושת א"י שקידשה גם לעתיד לבא. ע"ש. וכ"כ בשו"ת אהל אברהם שאג (סי' מה). ע"ש. ולפ"ז לא הי"ל להתיר לבת ישראל זו לאכול בתרומה, אם לא שהדבר ברור שמתיחס אחריו, אלא שכבר הארכנו בזה בס"ד בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' כב) להוכיח היפך דברי הקול סופר והאהל אברהם הנ"ל. ע"ש.) וע' בבית שמואל (סי' ד סק"מ, ובסי' קנו ס"ק טו) שהביא דברי הב"ח להלכה לחלק בין תרומה דרבנן לאיסורי תורה. ע"ש. ולפמש"כ אינו מוכרח לדינא. וכן מבואר בשו"ת הרשב"ץ ח"ג (סי' רעג) שאפי' בתרומה דאורייתא שהיא בעון מיתה ס"ל להרמב"ם שאוכלת. ע"ש. ומצאתי להגאון מעשה רוקח (פ"ג מיבום ה"ד) שהקשה ע"ד הב"ח, שהרי דרך הרמב"ם להזכיר כל חילוקי הדינים שבין תרומה דאורייתא לבין תרומה בזה"ז דרבנן, וא"כ כל כי האי הו"ל להרמב"ם לפרש חילוק זה כאן. (וכן הקשו הגאון חכם צבי (סי' מד), והגאון כתב סופר (חיו"ד סי' קמה). והגאון ערוך השלחן (סי' קנו ס"ק לג), ע"ד הב"ח. ע"ש.) ולכן כתב דבהל' יבום מיירי בדדיימא מעלמא, ומדייק כן ממ"ש מי שזינה עם אשה בין פנויה בין א"א, משמע שהשוה פנויה לא"א שודאי יש לה בעל. ע"ש. וכבר כ' כן בשו"ת הרדב"ז ח"ג (סי' תקכו) דמדכלל הרמב"ם פנויה עם א"א שרוב בעילות אחר הבעל, מוכח דמיירי בדדיימא מעלמא. ע"ש. וכ"כ בתשו' הראנ"ח ח"ב (סי' לה) בדעת הרמב"ם. ע"ש. וע"ע בשו"ת בית יהודה (חאה"ע סי' לא) שדחה תי' הב"ח והב"ש הנ"ל, והוא ז"ל חילק ידע בין כשידענו שבא עליה ובין שלא ראינו ולא ידענו מזה רק מפיו אנו חיים. ע"ש. וע"ע בלח"מ (פ"ג מיבום). ע"ש. וע' בשו"ת עדות ביעקב (סי' יב דכ"ב ע"א) שכ' לתרץ, דבהל' יבום מיירי שזינתה ברצונה ואיתרעאי חזקת צדקת שלה, משא"כ בהל' תרומות שיש לה חזקת צדקת שאינה מזנה, ועיבורה הוא מאונס או פיתוי דבהכי קיימינן התם, להכי לא אמרי' כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר. ע"כ. ולכאורה קשה, דהא ע"י פיתוי נמי חשיב רצון, ונאסרת על בעלה, ואיתרעאי חזקת צדקת דידה. ומ"מ יש ליישב דבריו עפמ"ש הרמב"ם (ספ"ב מה' נערה בתולה), שלא חייבה תורה קנס אלא לאונס ומפתה, אבל אם הכינה עצמה לכך בין מדעתה בין מדעת אביה הרי זו קדשה ואין קונסין אותו. ואיסור קדשה הוא בין בבתולה בין בבעולה. לפיכך אמרו חכמים שהיוצא עליה ש"ר בילדותה אין לה קנס, שהרי זו בחזקת שהפקירה עצמה לדבר זה ברצונה. ע"כ. וה"נ כשנתעברה דרך אונס או פתוי לא חשדינן לה שעשתה מרצונה, שיש בה איסור דלא תהיה קדשה. (ובמקום שלא הוחזקתו פרוצים בעריות, לא חיישינן נמי שמא נבעלה לאחר ע"י פיתוי ג"כ.) וכן מצאתי בשו"ת ברית אברהם (חאה"ע סי' יא אות ד) שתי' כן מדנפשיה. ע"ש. וכיו"ב ראיתי באוצר הפוסקים (ס"ס ג ס"ק נו), עמ"ש הרמ"א שם, כהן הבא על הפנויה ומודה שהוא בנו, הבן כהן לכל דבר, ולא חיישינן שמא הפקירה עצמה לאחרים. (תשו' הרא"ש כלל לב). והקשה הח"מ (סי' ד ס"ק כה), שזה סותר למ"ש הרמ"א שם דאפי' בפנויה שהיתה מיוחדת לו אינה נאמנת עליו וחיישינן שמא זינתה עם אחרים. ותי' הפני משה, דמלשון הרמ"א (סי' ג) דנקט כהן הבא על הפנויה, ולא נקט פנויה שזינתה עם כהן, משמע שבא עליה באקראי בעלמא, מש"ה לא חיישינן שמא זינתה גם עם אחר, דמוקמינן לה בחזקת כשרות, ואמרינן דמסתמא לא עברה על איסור לא תהיה קדשה. משא"כ בסי' ד דמיירי דלית לה חזקת כשרות, מש"ה חיישינן שמא זינתה עם אחרים ג"כ. עכת"ד. ומעתה לשיטת הני סרכין תלתא הרדב"ז והראנ"ח והמעשה רוקח שמחזיקים בדברי ה"ה הנ"ל, א"ש דברי הריב"ש דלעיל, שהיה מקום לחיוב שבועת היסת מכיון שיתכן שיודע הוא בבירור שממנו היא הרה, היכא דלא דיימא מעלמא. ואף למה שנראה קצת מדברי מרן הש"ע /בא"ה/ (סי' קנו) דבכל גווני חיישינן אפי' היכא דלא דיימא מעלמא, וכמ"ש בשו"ת בית יהודה (סי' לא). (וע' בשו"ת תעלומות לב ח"א (חאה"ע ס"ס ה) בתשו' המפ"ה ז"ל, בשם הנדיב לב, שאין זה מוכרח בד' מרן. ע"ש.) מ"מ י"ל לפי סברת העדות ביעקב הנ"ל, שאם נאנסה או נתפתתה לא אתרעאי חזקת כשרות שלה, וא"כ יש מקום להשביעו היסת כי לא ענה מלבו, ושלא הוא שנתן אצבע בין שיניה. ודו"ק.
 
<b>(כט)</b> והרא"ש בתשו' (כלל פב סי' א) כ' לתמוה על הרמב"ם הנ"ל שא"כ היאך יורשו ומוציא מן היורשים הוודאיים. ע"ש. והובא בטור /בא"ה/ (סי' קנו). וע"ע בשו"ת בשמים ראש (סי' קלא), ובכסא דהרסנא שם. ע"ש. וראיתי להלח"מ (פ"ג מה' יבום) שכ' ליישב ד' הרמב"ם. משום דשאני לגבי ירושה דאי בעי מצי יהיב ליה במתנה. וכ"כ הב"ח (סי' קנו). ע"ש. גם בשו"ת שב יעקב (חאה"ע סי' ג) כ' לתרץ, דשאני לגבי ממון דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, משא"כ לענין איסור חיישינן דילמא קאמר בדדמי. ע"ש. וקשה לי דא"כ היאך סתם הרמב"ם שהוא נאמן ליורשו, והרי לא מהניא סברא זו לנכסים שיפלו לו לאחר מכאן. לדידן דקי"ל שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. ואפי' לר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל, הרי בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס או לאחר מיתה לא שייך האי מיגו. וכדאיתא בב"ב (קכז:). והלח"מ עצמו (בפ"ד מה' נחלות ה"א) העיר כיו"ב על ה"ה שם. ולכאו' היה נ"ל לתרץ באופן אחר דהאי דחייש הרמב"ם לשמא אפקרה נפשה לגבי אחריני אין חששא זו אלא מדרבנן, ומש"ה בממון העמידו הדבר על דין תורה. וכמ"ש כיו"ב ה"ה (פ"א מה' יבום ה"ה), גבי קטן בן יומו שלא כלו לו חדשיו נוחל ומנחיל, אע"ג דלגבי יבום הוי ספק נפל, וצריכה חליצה מדברי סופרים, שאני דין ירושה שהוא דבר ממון שלא רצו חכמים לשנות מדין תורה, שכל דבר שבממון קולו של זה חומרו של זה. ע"ש. (וכעין זה כ' בביאורי הגר"א (סי' קס סק"י). ע"ש.) ומצאתי את שאהבה נפשי בס' עצי ארזים (סי' ד ס"ק מא) שכ', מיהו נ"ל שאין אנו צריכים לתי' הב"ח, דשפיר י"ל דהרמב"ם מיירי אפי' מתרומה דאו', וכדמשמע מסתימת לשונו שלא כתב דאוכלת בתרומה דרבנן, והיינו דמשמע ממ"ש הרמב"ם שדנין בו להחמיר, דחשש זה דשמא זינתה עם אחר אינו אלא מדרבנן, ומצינו שהחמירו חכמים לענין חליצה יותר מלענין תרומה, שהרי קי"ל דבן יום אחד מאכיל בתרומה, ולא חיישי' שמא נפל הוא, ולענין חליצה חיישי' אפי' בבן ט' חדשים גמורים, כדמוכח בר"פ החולץ. ובזה י"ל קו' הרא"ש בתשו' ע"ד הרמב"ם (הנ"ל), שהרמב"ם מדמה ד"ז לתינוק שלא כלו לו חדשיו, דלענין ירושה לא דיינינן ליה כנפל כל שנגמרו סימניו, ומוציאים ממון מחזקת היורשים. ולענין ייבום ס"ל שאפי' בבן ט' חיישי' לחומרא וצריכה חליצה. וה"ט משום שיש לתקן ע"י חליצה לכן החמירו טפי לחוש אף לחששא רחוקה. וה"נ לענין /חששא/ הששא שזינתה עם אחר. עכ"ל. אולם הראיה שהביא לחלק בין תרומה ליבום מדין תינוק בן יום אחד שמאכיל בתרומה וכו'. הנה בנדה (מד:) פריך, כמאן דלא כרשב"ג דאמר כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל, הלא"ה ספק הוי, ומשני, הב"ע דקים ליה שכלו לו חדשיו. ופרש"י, דאכולה מתני' קאי דקא חשיב בן יום אחד בן קיימא. והא במתני' דהתם (מג:) תנן, תינוק בן יום אחד זוקק ליבום, ופוטר מן היבום, ומאכיל בתרומה, ופוסל מן התרומה. ע"ש. אלמא דבכולהו מהני כלו לו חדשיו. וכן פסק הרמב"ם (פ"א מיבום ה"ה) שאם נודע שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים פוטר מן היבום אף מד"ס. וצ"ל שכוונת הגאון עצי ארזים היא לדין מי שנגמרו סימניו בשער וצפרנים שאז ודאי דולד מעליא הוא, אע"פ שלא כלו לו חדשיו, ואמרינן דבן שבעה הוא ואשתהי, וכמ"ש הרמב"ם (ברפ"א מה' מילה). וה"ה לגבי דין שמאכיל בתרומה. ורק בחליצה מחמרינן טפי, שאפי' נגמרו סימניו לא מהני. (וכמ"ש ג"כ בשו"ת התשב"ץ ח"ג (סי' רפו). ע"ש.) וכמו שהסביר זאת באורך וברוחב העצי ארזים (שם ס"ק כד). ורמזו בסוף דבריו. (ומ"ש הע"א דלענין חליצה חיישי' אפי' בבן ט' חדשים גמורים, צ"ל דלאו דוקא הוא.) ומ"מ אין לנו ראיה ע"ז לחלק בין תרומה ליבום בכה"ג. גם מדברי האחרונים מוכח דהרמב"ם חושש כן בדין יבום מדאורייתא. ובפרט בדדיימא מעלמא שמבואר בה"ה (פ"ג מיבום) דהו"ל ספיקא דאורייתא. וע"ע בשו"ת ברית אברהם (חאה"ע ס"ס טו). ומיהו בעיקר הדבר שמחלק דשאני גבי יבום שהחמירו בזה, כן מצאתי להגאון הנצי"ב בשו"ת משיב דבר (חאה"ע סי' יד) שיישב בזה ג"כ ד' הרמב"ם הנ"ל, שהוא דין מיוחד בייבום דבעינן שיהיה הולד מבורר אחרי האב, אבל בתרומה לא חיישינן לשמא זינתה עם אחר. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת תשובה מאהבה (תשובה תו תז) עש"ב. ולפ"ז ניחא בפשיטות ד' הריב"ש הנ"ל שהיה מקום בזה לשבועת היסת, הואיל וליכא למיחש בזה לשמא זינתה עם אחר. וע' בשו"ת מלמד להועיל (חאה"ע סי' ה). וי"ל ע"ד. ע"ש. והלום מצאתי בשו"ת מהרי באסאן (סי' טז) שהעיר ע"ד הלח"מ הנ"ל, דמיגו לא שייך על נכסים שיפלו לאחר מכאן. ע"ש. והובא בשו"ת ברית אברהם (סי' יא אות ה). וכן העיר מדנפשיה גם בשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' טו). ע"ש. וע' בתומים (סי' ס) שכ' שנאמן במיגו שיכול לחייב עצמו בסך רב. וע"ע בקצוה"ח (שם סק"ה ובסי' רעט סק"ב). ובנתיבות (שם). ואכמ"ל. וע' בס' שב שמעתתא (ש"ב פ"כ) מ"ש ליישב ד' הרמב"ם מקושית הרא"ש הנ"ל. ע"ש. וע' בשו"ת כתב סופר (חיו"ד סי' קמה), ובשו"ת יהודה יעלה אסאד (חיו"ד סי' רסד), ובשו"ת הר המור (סי' ל), בדין פדיון הבן. וע"ע בשו"ת מילי דאבות ח"ג (חיו"ד סי' יב - יג). ובתשובה מאהבה (שם). ע"ש.
 
<b>(ל)</b> וראיתי בשו"ת אבן יקרה תנינא (סי' קכו) שכ', נלע"ד שאף לד' הרמב"ם (פ"ג מה' יבום), היינו דוקא כשהספק הוא אם אשה אחרת נתעברה ממנו, אבל אם הספק הוא באשתו עצמה שאנו דנין עליה אם מותרת לשוק בלי חליצה, לפי שאנו מוספקים אם העובר שלה ממנו הוא, בזה לדעתי גם הרמב"ם יודה שאינה צריכה חליצה. וה"ט לפמ"ש התוס' חגיגה (יד:) ד"ה בתולה, דאפי' לר' יהושע דס"ל בכתובות (יג) לא מפיה אנו חיים, מ"מ היכא שגם היא בכלל האיסור נאמנת. וא"כ בשלמא כשאשה אחרת אומרת שנתעברה מבעלה של זו, אינה נאמנת לפטרה מן היבום, מכיון שאיננה בכלל האיסור, אם תנשא אשה זו לשוק בלי חליצה, אבל כשהאשה עצמה שאנו דנין עליה אומרת שממנו נתעברה בודאי שנאמנת, שהרי אם לא ממנו נתעברה הרי היא עוברת על איסור יבמה לשוק. עכת"ד. ומצאתי לו חבר בסברא זו הוא הגאון הקובץ (בפ"ג מה' יבום ה"ד), והביא ראיה מהתוס' (חגיגה יד:) הנ"ל כאמור. וסיים, ועכ"פ יועיל לצרף סברא זו במעשה שנשאלתי בה, בפנויה שנתעברה והוא והיא מודים שהולד מהם, ונישאו זל"ז, ומת הבעל בלי בנים חוץ מהולד הזה, והיה לו אח מומר אשר א"א בנקל לקבל ממנו חליצה. ומכיון שי"א שא"צ חליצה ממומר יש לפטרה בכה"ג בלי חליצה. עכת"ד. ואני בעניי יש לי לפקפק בסברא זו, דשאני ההיא דהתוס' חגיגה דמיירי שהיא טוענת בתולה אני להתיר עצמה לכ"ג, ומכיון שהיא בכלל האיסור נאמנת. אבל הכא כששניהם הודו שהולד ממנו לאו להכי אתשיל לפטור עצמה מחליצה ויבום, כי לא חשבו אז ע"ז כלל, ורק לענין חיוב מזונות הולד, וכן לענין להתיר לו לכנסה, (שלא תאסר מדרבנן משום מעוברת ומינקת חברו.) הוצרכו להודאה זו. וא"כ גם לאחר שמת בלי בנים תו לא מהימנא לומר שממנו היא לפטור את עצמה מזיקת יבום, דעבידא לאחזוקי שיקרא. וכה"ג כ' הרמ"א בד"מ (סי' יז אות ד) בשם תשו' הריב"ש (סי' קכז), באשה שאמרה שלא בפני הבעל שגירשה בגט דלא מהימנא, דלא אמרינן חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה, אלא בפניו, אפי' אם טענה כן אח"כ בפני בעלה לא מהימנא שאולי עכשיו מעיזה כדי לאחזוקי שיקרא. ע"כ. ואע"פ שהב"י שם בשם תשו' הרשב"א לא כ' כן. י"ל דשאני התם דהויא חזקה דאלימא טובא, משא"כ בכה"ג. וע' בערך השלחן חו"מ (סי' כח ס"ק יד). ואכמ"ל. (וע' באה"ע (סי' קנו ס"ה) שאם אין ידוע שכלו לו חדשיו אלא על פיה אינה נאמנת. אלמא דלא מהני מה שאף היא בכלל האיסור.) וי"ל. ואם איתא שחבירתה שנתעברה ממנו לא מהימנא לפטור אשה זו מיבום, אע"פ שעד אחד פוטר ביבמה, אליבא דהרמב"ם (שפסקו מרן /בא"ה/ בס"ס קנח), מכ"ש שהיא אינה נאמנת על עצמה להפטר מחליצה ויבום, דתלינן דאמרה הכי משום דסניא ליה ליבם. (ע' יבמות קיח:). שו"ר שעיקר סברת האבן יקרה והקובץ הנ"ל קדם וזכה בה הגאון החת"ס (חאה"ע ח"ב סי' עה). והביא ג"כ הראיה מתוס' חגיגה (יד:). ע"ש. והניף ידו שנית שם (סי' עז). אך סיים, שאע"פ שאנו מדמין לא נעשה מעשה. שדעת הב"י להחמיר גם כשאומרת כן האשה עצמה. ע"ש. והובא גם בפתחי תשו' (סי' קנו ס"ק כא). וע' בשו"ת תעלומות לב (חאה"ע סי' ה). ודו"ק.
 
<b>(לא)</b> איך שיהיה יש לנו כמה טעמי תריצי ביישוב דברי הריב"ש, שהיה מקום לחייבו היסת, אלמלא הטעם שהתורה האמינתו, ושלא כסברת הגאון בנין עולם דס"ל דבכה"ג אף התובע יודע שאין הנתבע יודע שהוא חייב, ופטור אף משבועת היסת. דליתא. יתר על כן, הרי מבואר בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' יט), שיש לחייבו שבועת היסת, וחולק ע"ד הריב"ש שפטרו משום שהתורה האמינתו. והוכיח כן מדאוכלת בתרומה, אלמא דלא אמרינן מדאפקרא נפשה לגביה אפקרא נפשה לאחר. ואע"פ שהרמב"ם סובר שהוא ספק לענין יבום. כבר חלקו עליו מגדולי האחרונים ז"ל. וסיים, ואל יקשה עליך היותי חולק על הרב (הריב"ש) ז"ל, ותחשבני יוצא משיטת המוסר בהיותי משיב את הארי לאחר מותו, שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ואין לנו להיות נושאים פנים בתורה. ובמילתא דתליא בסברא יתגלו לאחרונים דברים אשר לא שערום הראשונים. ע"כ. וע' בשו"ת חת"ס ח"ב מאה"ע (סי' קה) שכ', שכן מנהג בתי הדין להשביעו היסת שאינו יודע בבירור שהולד ממנו. ע"ש. וע"ע בשו"ת ויאמר יצחק (חאה"ע סי' קל). ע"ש. והנה בשו"ת הריב"ש (סי' מב) כ' עוד טעם לפטרו משבועת היסת, לפי שתביעת המזונות היא זכות הולד לכשיולד, ולא זכות האשה, ואין טענתה מועילה כלום לזכות הולד, וטענת הולד אינה אלא ספק, ואין נשבעין היסת על טענת ספק. כמ"ש הרמב"ם (פ"א מה' טוען ונטען). ע"ש. ולכאו' מה יענה לזה הרשב"ץ הנ"ל. ואפשר דאיהו תנא ופליג גם בזה על הריב"ש, וס"ל כמ"ש בפשיטות ההפלאה (סי' פ ס"ק יא), שהחיוב על האב לתת מזונות הבנים לאשתו וכדמוכח ביבמות (מב:) וליתבעינהו ליורשים. ומש"ה חשיבא היא התובעת. ע"ש. (וע"ע בחידושי רעק"א כתובות (עו) ד"ה רישא מנה לאבא בידך. ע"ש.) ובשו"ת חת"ס הנ"ל הביא שהגאון בית מאיר (סי' ד סכ"ו) מהנדז בדבר חיוב שבועה, כי מי התובע, והרי אמו לאו בעל דברים דידיה היא. שאין מוטל עליה להניקו ולפרנסו בשום דבר, ותוכל להשליכו על הצבור. והצבור אין להם עליו טענת ברי ואיך ישביעוהו היסת בטענת שמא. והעלה שהב"ד ממנים את האם לאפוטרופוסא לטעון עבור התינוק לתבוע מזונות בברי שלה ודוחק. אלא שכבר נהגו. עכת"ד. וע' בשו"ת שופריה דיעקב (סי' פז) שהעלה דהעיקר כד' הריב"ש, שאין עליו חיוב שבועה אפי' מודה שבא עליה, ודלא כהרשב"ץ, דכוותיה דהריב"ש מסתברא שדבריו דא"ח. והכי נקטינן. (ושם התלונן על חכמי מראכש שחייבוהו במזונות העובר, אף כשעודו במעי אמו, שמעולם לא שמענו זאת לא מן הדין ולא מן המנהג, ואפי' בעובר מאשתו שגירשה והיא מעוברת, שיש איזה תקנה באיזה מקום לחייבו במזונות, לא פשטה כלל תקנתם. ע"כ. ויש להעיר ג"כ מהמבואר מתשו' הרשב"א שהובאה בב"י ורמ"א /בא"ה/ (סי' עז ס"ב), גבי מורדת שאין לה מזונות כל י"ב חודש, שאפי' היא מעוברת פטור ממזונות. וכן מבואר להדיא בהרמב"ם (פכ"א מה' אישות הי"ז), ובש"ע /בא"ה/ (סי' פב ס"ו), שהמעוברת אין לה כלום. ע"ש.) ע"כ. וברור שבכ"מ שלא נתברר המנהג להשביעו ע"ז, אין מקום לחייבו שבועה. וכמ"ש ג"כ בשו"ת ויאמר יצחק (חאה"ע ס"ס קל). וכ"כ בשו"ת תועפות ראם הנד"מ (סי' ד) שהמנהג כהריב"ש. ע"ש. וע"ע בשו"ת ישמח לבב (חאה"ע סי' א). ובשו"ת ברכת יוסף לנדא (אה"ע סי' ט). ע"ש.
 
<b>(לב)</b> ודע שמכאן תשובה מוצאת למ"ש בשו"ת כרם חמר (חאה"ע סי' סד), דמ"ש הריב"ש (סי' מא) שא"צ אפי' שבועת היסת לפטור עצמו ממזונות, התם מיירי בפנויה קדשה שנקראת בפ"כ זונה, וכמ"ש בשאלה סרח סרחה והרתה לזנונים שמכיון שהיא קדשה לכל, אפי' יודה שבא עליה מאן לימא לן שממנו היא הרה, משא"כ בפנויה המיוחדת לו. ע"ש. ואין דבריו נכונים, שהריב"ש בתשו' נגידים ידבר לפטרו אפי' לא דיימא מעלמא, הן מטעם שהתורה האמינתו לומר שאינו בנו, והן מטעם שאין טענתה מועילה לולד. ולשון השאלה הנ"ל מליצה בעלמא היא. וכן מבואר מדברי כל האחרונים הנ"ל. ואף בנידון הכרם חמר שהיתה מיוחדת לו ולא דיימא מעלמא, הואיל והוא מכחיש שהולד ממנו איכא עקולי ופשורי טובא אם אפשר להוציא ממנו ממון ולחייבו במזונות הולד. (הגם שמשמעות דברי התשב"ץ ח"ב (ס"ס רעג) לחיובא. ע"ש.) וע' בשו"ת חוט השני (סי' יח) שהחזיק בדברי הרמ"א בהגה /בא"ה/ (סי' ד סכ"ו), שאפי' היתה מיוחדת לו אינה נאמנת, שדבריו מדוקדקים להלכה ולמעשה. ושכ"מ בתשו' הריב"ש (סי' מא) וכו' עש"ב. וכן מצאתי להדיא בשו"ת שמש צדקה (חחו"מ סי' לח, דנ"ו רע"ד), שכ', שאף במשרתת שלו המיוחדת לו לא שדינן ליה בתר הבעל, אא"כ מודה שהוא בנו, דאז לא תלינן דאמר בדדמי, ואף בכה"ג רבים מגדולי הפו' חולקים וכמ"ש הריטב"א בכתובות (יג:) ובשטה מקו' שם דהאי דקאמר מנאי היינו שלא זזה ידו מתוך ידה עד שנתעברה או בחבושין בבית האסורין וכו'. אלמא דדוקא בא"א אמרי' רוב בעילות אחר הבעל. והאריך להביא דברי גדולי האחרונים לפטרו אף משבועת היסת. וכד' הריב"ש הנ"ל. ע"ש. גם בשו"ת מהר"ם מינץ (סי' צה) פסק, שפנויה מעוברת הטוענת מפלוני הוא, והוא מודה שבא עליה אך טוען כשם שזינתה עמי כך זינתה עם אחרים, אע"פ שהיתה הנבעלת עמו בבית, אינו חשוב כבנו לא ליורשו ולא לפטרו מן החליצה. ולא דמי למ"ש הרא"ש בתשו' במיוחדת לו. ועוד שכאן אינו מודה שבנו הוא אלא מכחישה. ע"כ. ומוכח שאף במיוחדת אם מכחישה לא שדינן ליה בתר דידיה. וכן הוכיח במישור בשו"ת מים רבים (חחו"מ סי' נג), מד' מהר"ם מינץ הנ"ל, שאפי' במיוחדת אם טען כשם שזינתה עמי כך זינתה עם אחר, אינו בנו ליורשו. ע"ש. והו"ד בס' יד אהרן (סי' ד הגה"ט אות כא). ע"ש.
 
<b>ומעשה</b> בא לידינו בבית הדין פה פתח תקוה ת"ו, באשה המיוחדת לאיש וילדה בן, והיא טוענת שממנו הרתה וילדה, והוא מכחיש שהולד ממנו, אף שלא כיחד שקיים עמה יחסי אישות, ולא מלאנו לבנו להוציא ממון מהנטען למזונות הולד, הואיל ומידי מחלוקת לא יצאנו. וכמבואר לעיל. ויכול הבעל לטעון קים לי כסברת הפוטרים. וכבר נודע בשערים המצויינים בהלכה שאע"פ שאין הבעל יודע מסברת המזכים אותו בדין, הדיינים טוענים לו טענת קי"ל. וכאשר כתב מרן החיד"א בברכי יוסף חו"מ (סי' כה סק"ח). ושכן העלה מהר"ר עזריה פיגו בעל גידולי תרומה. ושכ"פ מהרי"ל ואלי ומהר"י הכהן בכת"י. והגם דמהר"ש הלוי כ' שאם הבע"ד לפנינו ואינו טוען קי"ל לא טענינן ליה ושכ"כ הרב בני אהרן (סי' כד). מ"מ נוהגים הדיינים לטעון קי"ל אע"ג דלא טעין איהו. ושכ"כ מהר"א בן שאנגי בס' דת ודין (דכ"ו ע"א) בשם המשפט צדק ח"ב (סי' ה). וכ"ז הוא דבר פשוט. עכת"ד. גם הרב מטה שמעון (בכללי הקי"ל אות לח) הביא שכ"כ מהר"י מאיו בשו"ת שפת הים (סי' סב). ושכן פשטה הוראה בכל בתי הדין. וסיים, שבשו"ת שמן רקח (סי' כו) לא כ' כן. ע"ש. וגם הלום ראיתי להגאון מהר"ד פרידמן מקארלין בשו"ת שאילת דוד (במקור בית אב ודרכי ההוראה, דף ה סע"א) שכ', שדוקא אם הבע"ד גדול בתורה ויש לו סברות לחזק דברי הפוסק המזכה שנדחה מהלכה וכו', אז מצי לטעון קים לי כפוסק פלוני. הלא"ה אף שיש דיינים הסוברים כמותו אם לא יהיו רוב נגד החולקים לא מצי למימר קים לי. ע"ש. אולם סוגיאן דעלמא דבכל גוונא יכולים לטעון קים לי אפי' כמיעוט הפוסקים נגד רוה"פ. וכ"כ בשו"ת פני יצחק אבולעפייא ח"א (חחו"מ ס"ס כה). ושכן הסכמת כל הפוסקים. ע"ש. וע"ע באורח משפט (בכללי קי"ל אות עב). ובס' ויאמר יצחק בן וואליד (חחו"מ דף רה ע"ב). ועוד. ומעתה ה"נ שפיר טענינן קי"ל כד' האומרים שאף במיוחדת לו אין להוציא ממנו ממון למזונות הולד. ומכ"ש שהיה אז קצת רגלים לדבר דדיימא מעלמא. וע"ע בשו"ת נדיב לב (חאה"ע סי' ג). ובשו"ת תעלומות לב ח"א (חאה"ע סי' ה). ובשו"ת ישמח לבב (חאה"ע סי' א) מ"ש בזה. ע"ש. והנה אע"פ שצורת הילד היתה דומה מאד לנתבע, נראה שאין זה קובע כלל להוכיח שהוא בנו, שיש לתלות הסיבה במחשבת האם בעת הריונה. וכמ"ש בב"ר (פר' ויצא, פע"ג סי' י), מעשה בכושי שנשא כושית והוליד ממנה בן לבן, בא לו אצל רבי, א"ל שמא אינו בני, א"ל היה לך מראות בתוך ביתך, א"ל הן. א"ל שחורה או לבנה א"ל לבנה. א"ל מכאן שהיה לך בן לבן. ע"ש. וכן הוכיח במישור בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' קסא). ע"ש. וע"ע בברכות (כ) ר' יוחנן יתיב בשערי טבילה וכו'. ובגיטין (נח) דאסרי לבני ישראל בכרעא דפורייהו ומשמשי. ע"ש. ואע"פ שראיתי בשו"ת הרדב"ז ח"ג (סי' תרלד) שכ', ששלמה המלך הכיר מפרצוף הילד החי שדומה לפרצוף האשה התובעת אותו וכו'. ע"ש. וי"ל שדרך דרש ואגדה הוא. ואין למדין מזה להלכה. וע' מכות (כג:). וע' בשו"ת לבושי מרדכי ח"ב (חאה"ע סי' כד), שהביא דברי החת"ס ח"א (סי' נו), שאין למדין מדמיון הצורה אף להחמיר וכ"ש להקל. והעיר ע"ז ממ"ש במד"ר בפר' סוטה שהפסולים דומים לבועל למען יעידו על עבירה. וכיו"ב בפרש"י (ר"פ תולדות) שיצחק היה דומה לאברהם והעידו הכל שאברהם הוליד את יצחק. ע"ש. וי"ל כי המדרש (סדר נשא פר' ט סי' א) מסיים, ולא תאמר בזמן שהיא מתעברת מן הנואף דומה צורת הילד לצורת הנואף, אלא אפי' היא מעוברת מבעלה ובא עליה הנואף הקב"ה מהפך צורת הולד לצורת הנואף. ע"ש. וההיא דיצחק שאני, שהדמיון של יצחק היה שוה ממש לאברהם. וכדאיתא בב"מ (פז). ע"ש. וע' לידידינו הגרש"י זווין שליט"א בס' לאור ההלכה (הנד"מ עמוד קצה), שסייע לד' מהרש"ם הנ"ל, מתשובת הגאון שהובאה באוצר הגאונים לקידושין (עמוד קפד). ע"ש. ואכמ"ל. ומ"מ עשינו פשרה ביניהם ומדעת שניהם.
 
<b>(לג)</b> ובעצם קושית המל"מ על הריב"ש הנ"ל, דמה בכך שהתורה האמינתו, הרי כל כופר בכל נאמן מה"ת, ובכ"ז חייבוהו חכמים שבועת היסת. לכאורה י"ל לפמש"כ לעיל דס"ל להריב"ש דבדלא דיימא מעלמא נאמן להחזיקו לבנו אף לפטור את אשתו מיבום וחליצה. וכן כשאומר שאינו בנו נאמן להתירו בקרובותיו, ומכיון שהתורה נתנה לו נאמנות מוחלטת להחזיקו לבנו או שאינו בנו לכל עניני התורה באופן ודאי, ודאי שנאמן ג"כ לגבי פיטור שבועת היסת שאינה אלא תקנת חכמים. וכמ"ש כיו"ב בשו"ת בשמים ראש (סי' כט). ובהפלאה (ספ"ק דכתובות). משא"כ כופר בכל דעלמא שישנה חזקה שאין אדם תובע אא"כ יש לו, ומש"ה רמו עליה רבנן שבועת היסת. וראיתי בשו"ת בנין עולם (חאה"ע סי' ו) בהערה, שכ' לתרץ קו' המל"מ הנ"ל, ע"פ מ"ש הט"ז יו"ד (סי' קיז), שדבר המפורש בתורה להתיר אין כח ביד חכמים לאסרו, וה"נ י"ל דשאני כופר בכל שפיטורו משבועה אינו מפורש בהדיא בכתוב, ורק מכללא דכי הוא זה שמעינן ליה. אבל במה שאומר שאינו בנו שהוא מפורש בכתוב בן השנואה יכיר יכירנו לאחרים, אין כח ביד חכמים לתקן ע"ז שבועת היסת. עכת"ד. ויש להעיר ע"ז ממ"ש הט"ז עצמו באו"ח (סי' תקפח סק"ה), ליישב קו' הר"ן דמ"ט מילה דוחה שבת ולא גזרו שמא יעביר האיזמל או התינוק ד"א ברה"ר, שכיון שהתורה ריבתה בפירוש וביום השמיני אפי' בשבת, לא רצו חכמים לעקור מה שמפורש בתורה להיתר משום גזירה. ע"כ. נמצא שאף מה שיצא מריבוי הכתוב חשיב כמפורש להדיא בתורה שאין ברצון חכמים לגזור כנגדו. וה"נ בכל כופר בכל דכתיב כי הוא זה דדרשינן (ב"מ ה) חד למורה מקצת הטענה וחד לממין הטענה. אלמא דכופר בכל פטור. וכמ"ש התוס' ב"מ (ג) לדייק מכאן פיטור כופר בכל. ע"ש. ויש לחלק. וע"ע בשו"ת בנין עולם (חיו"ד סי' י), שהעלה ג"כ בכוונת הט"ז יו"ד (סי' קיז), דדוקא בדבר המפורש בכתוב להדיא להיתר אין כח ביד חכמים לאסור, וכההיא דאיסור סחורה בדברים האסורים שמפורש בתורה יהיו לכם, שלכם יהיו. אבל במה שלא נזכר בפירוש כ"כ רק נשמע מכללא ודיוקא דקרא יש להם כח לאסור. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת דברי יוסף אירגאס (סי' מח), והוכיח כן ממ"ש בב"מ (פח), מפני מה חרבו חנויות של בית הינו, מפני שהעמידו דבריהם על דין תורה, שהיו אומרים עשר תעשר ואכלת ולא מוכר, תבואת זרעך ולא לוקח. ופרש"י, שהעמידו דבריהם, כלומר מה שאסור מדברי חכמים מצאו לו היתר מן התורה. ור"ל שטעו בההיא שכ' הט"ז שהמפורש להיתר בתורה אין כח ביד חכמים לאסרו. ולא היא, דהכא אינו מפורש להדיא בקרא, אלא מכח דיוק היו או' כן דהוי דרשא, ובכיו"ב יש כח לחכמים לגזור ולפיכך נענשו. ע"ש. גם בשו"ת רבינו חיים כהן (בסוף חיו"ד דף מה ע"ג), הביא בשם הגאון שמן רוקח (סי' יח), שהעלה ע"פ כמה ראיות מהש"ס, דדוקא בדבר המפורש להדיא אין כח ביד חכמים לגזור עליו, אבל אם הוא מכח דיוקא דקרא יש כח בידם לעקרו. וע"ש. וע"ע בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאו"ח סי' יא ות ד), שכ' לפקפק ע"ד הט"ז א"ח שכ' כן גם לגבי ריבויא דקרא. ע"ש. וע"ע בשו"ת שאלת שלמה ח"א (סי' נב) בגזרת ריב"ז על יום הנף. ע"ש. וע' בס' יד מלאכי (כלל רצה). וברכי יוסף א"ח (סי' תקפח). ואכמ"ל - והנה בשו"ת בנין עולם (חאה"ע סי' ו) יישב עוד קו' המל"מ, דשאני תקנת שבועת היסת, שנתקנה מפני שראו שנתקלקלו הדורות להעיז פניהם בפני בע"ח. וגם יש חזקה אחרת (מדרבנן) שאין אדם תובע אא"כ יש לו. ואפשר עוד שהוא כופר לו משום ספק מלוה ישנה שיש לו עליו, משא"כ כשטוען שאינו בנו. ע"ש. ויש לפקפק ע"ז מדברי הכ"מ (פ"ג מה' מלכים ה"ז) דמשמע דלא מהני קלקול הדורות לגזור נגד המפורש במקרא. וע' בשו"ת תורת חסד מלבלין (חאו"ח ר"ס יא). ע"ש.
 
<b>(לד)</b> וחזיתיה להרה"ג הראש"ל בס' שערי עזיאל ח"ב (עמוד ריז), שהביא מ"ש המל"מ (פ"ד מה' נחלות) הנ"ל, לחלק בין כופר בכל דעלמא, להכא שאף התובעת יודעת שאין הנתבע יודע בודאי שהוא בנו. וע"ז כתב, דאדרבה איפכא מסתברא, שטענת מנה לי בידך אינה ברורה ואפשר שהוא משקר, ולאידך גיסא יש לנתבע חזקת אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח. משא"כ בבנו מאשתו שיש כאן ודאות שהוא בנו, שהרי ידוע שמתיחד עמה וחי אתה חיי אישות, ורוב בעילות אחר הבעל. הילכך אף שהאמינתו תורה יש להשביעו היסת מתקנת חכמים וכו'. וגם אם יטעון שזינתה עם אחר ומשום כך אינו יודע יכולה לטעון השבע לי שאינך יודע בנאמנותי אליך. ע"כ. ודבריו תמוהים, שהרי הריב"ש מיירי בפנויה דלא שייך רוב בעילות אחר הבעל, וכל קבל דנא איכא חזקה דמדאפקרה נפשה לגביה אפקרא נפשה לאחרינא. והוכחת הריב"ש היא ממה שהתורה האמינתו בבנו מאשתו לומר שאינו בנו, שיודע שפירש ממנה זמן רב. ה"נ בפנויה יודע נפש בהמתו שחיתה עם אחרים, ולא ממנו היא הרה, בהיות שאינו מתאים בירחי העיבור וכדומה. ורק זאת היה לו להעיר דאכתי שייך לומר השבע לי שאינך יודע בנאמנותי אליך. וכמש"כ לעיל באורך. וי"ל. גם מ"ש עוד בשערי עזיאל להשיג ע"מ שהסתמך הריב"ש (סי' מב) ע"ד הרמב"ם (רפ"ד מה' נחלות), שנאמן לומר זה אינו בני, על מי שהוחזק שהוא בנו, ולא יירשנו. ואפי' היו לבן בנים שאינו נאמן עליו לומר אינו בני לענין ייחוס, להחזיקו ממזר על פיו, נאמן הוא לענין ירושה ולא יירשנו. ע"כ, וכתב ע"ז. ולעד"נ דאדרבה דברי הרמב"ם הללו הוו תיובתיה, שהרי ה"ה נימק טעמו בזה, משום דלענין ירושה מה להם לבני הבן בירושתו כל עוד אביהם קיים. וא"כ דון מינה לענין מזונות, שאם אמר אינו בני ופוטר עצמו ממזונות מפסיד את הבן ואת הצבור שיהיו חייבים במזונותיו. וגם לטעם השני של ה"ה שם, משום שהאב יכול להפקיע את בנו מנחלתו ע"י שיתן נכסיו לאחרים. הכא ליכא טענת מגו שאינו יכול להפקיע חובתו ממזונות בנו אלא ע"י טענה זו וא"כ הדר דינא ככל כופר בכל לחייבו שבועת היסת. ע"כ. וכמה רב גובריה לצאת בתיובתות כאלה נגד הריב"ש ז"ל אשר משאתו יגורו אלים. (פוק חזי מ"ש עליו בתשו' הרשב"ץ ח"א (סי' קס) וז"ל, אין ספק שהרב (הריב"ש) ז"ל הוא יחיד בדור ומומחה לרבים, וא"צ לומר בדורנו זה שנתמעטו הלבבות ואין אתנו יודע עד מה, אלא אפי' בדורות הראשונים שהיה לבם כפתחו של אולם, היה כדאי לומר עליו דחשיב בדורו, פקיע במשנה ובתלמוד, ופקיע בשיקול הדעת וכו'. ע"ש.) והדבר פשוט וברור שאין בטענות כאלה להחליש דברי הריב"ש כלל. דדוקא כשיש לו בני בנים דקי"ל ביבמות (מז) שאינו נאמן, וכמ"ש הרמב"ם, הוא שצריכים לטעמים של ה"ה. אבל בבנו גרידא פשיטא דנאמן לגמרי להפקיע עצמו ממזונות, גם בלי שום מגו, שהתורה האמינתו, ולא הביא הריב"ש את דברי הרמב"ם אלא לדוגמא בעלמא שנאמן גם להפקיע ממונו ממנו. ומ"ש עוד השערי עוזיאל שם להביא ראיה מהירושלמי (פ"ד דקידושין ה"ז), תמן תנינן האומר זה בני נאמן, ר"א בשם ר' יוחנן לתת לו אבל לא ליקח ממנו. ופי' בקרבן העדה, דאע"ג דא"ר יהודה נאמנים ה"מ לענין לזכות לבנו שיירשנו, אבל לירש אותו הוא עצמו אם מת בלא בנים אינו נאמן. וא"כ דון מינה לענין מזונות, שכיון שולד זה נולד מאשתו, הרי התחייב במזונותיו מיד כשנולד, ולפיכך אינו נפטר מחובתו זאת באומרו אינו בני שלא האמינתו תורה אלא לפסול את הבן אבל לא לפטור עצמו מחובת ממון מעליו כמזונות בנו. ע"כ. יש לדחות לפמ"ש במראה הפנים (ירוש' שם) ד"ה היה עומד, דהא דמשמע הכא דאינו נאמן להפסידו מירושתו, לא משמע כן מסוגית הש"ס בבלי פ' יש נוחלין, אלא דלעולם הוא נאמן. ע"ש. ואף להירוש' י"ל דס"ל כמו שרצה לומר הסמ"ע (סי' רעט סק"א), דלא ילפינן מקרא דיכיר אלא כשידוע שהוא בנו ואומר עליו שהוא בכורו, אף שע"י כן נפסל ממילא הבן הגדול ממנו, אבל כשאין מוחזקים בו שהוא בנו לא מקרא ילפינן שיהא נאמן שהוא בנו אלא דמסתבר לחכמים לומר כן. ע"ש. ולפ"ז י"ל שבאומר אין זה בני דילפינן מקרא דיכיר שהוא נאמן, אה"נ דנאמן אף ליקח ממנו מגזה"כ, ושאני האומר זה בני דהוי מסברא דרבנן, ומש"ה לא האמינוהו לגמרי אלא לתת לו ולא ליקח ממנו. ויש לפלפל עוד בזה. וע' בפי' רשב"ם (ב"ב קלד:) ובהרא"ש שם. ובשו"ת מהרשד"ם (חחו"מ סי' שו). ובביאורי הגר"א (ר"ס רעט). ע"ש. וע' בשו"ת חוט השני (סי' יז). ומה מאד תמיהני ע"מ שסתם השערי עזיאל בהלכותיו שם, שאין האב נאמן לומר על בנו מאשתו אין זה בני לפטור עצמו ממזונותיו, שלא האמינתו תורה אלא לפסלו, ולא לפטור עצמו מחובותיו אליו. וי"א שבכיו"ב אינו נאמן אפי' לענין פיסולו. ע"כ. ולא הביא שום מקור מוסמך להוראה זו. וכל טענותיו לא יספיקו לדחות דברי הריב"ש מההלכה. ואנכי הרואה שלא זכר גם מדברי הגאון מר זקנו בשו"ת חקרי לב מהדורא בתרא (חאה"ע סי' ב), שנשאל מהגר"י סאמון (בעל עדות ביהוסף), בנידון אחד שתבעתו אשתו לשלם מזונות לבנותיו, ואמר שאין הבנות ממנו, והרב השואל פסק שאינו נאמן לפסלם בהיות ששהה עמם כמה שנים ולא הוציא שום לעז על בנותיו, רק בעת הגירושין, ואנן סהדי שלא לפסלם מתכוין כ"א להפטר ממזונות. וכ' עליו הגאון החק"ל, שאין דבריו נראים, שלפ"ז היאך כתב הרמב"ם (פט"ו מהא"ב), בדין ארוסה שנתעברה, שהאב נאמן על בנו לומר שהוא ממזר, נימא דלהפטר ממזונות הולד ומטיפולו אמר כן. א"ו דבכל גוונא נאמן. ושוב הביא החק"ל דברי הריב"ש (בסי' מא) שפסק ג"כ דאף בכה"ג שטען כן /לפטור/ לפטרו עצמו ממזונות נאמן לומר שאינו בנו. ע"ש. והנה גם מהר"י סאמון לא כ"כ אלא בנידונו ששהה עמם שנים רבות והחזיקם לבנותיו, ודמי למ"ש הרשב"ץ בתשו' ח"ב (סי' צ), שכיון ששתק מתחלה הרי הוא כמו שהחזיקה הוא מעוברת ממנו, ושוב אינו נאמן לומר לא באתי עליה כלל. וממזר הוא. וע"ע בשו"ת הרשב"ץ ח"ג (סי' ריז). ע"ש. וע"ע בהגה (סי' ד סכ"ט). ע"ש. הלא"ה לכ"ע נאמן לומר אינו בני לפטור עצמו ממזונותיו. וכן מצאתי עוד להגר"י בן וואליד בשו"ת ויאמר יצחק (סי' קל) שג"כ פסק שנאמן האב לומר זה אינו בני להפטר ממזונותיו וראיה מתשו' הריב"ש (סי' מא). ע"ש. הן אמת כי בשו"ת מהרש"ם ח"ד (סי' כו) בד"ה והנה רו"מ, כתב, שי"ל שאף הריב"ש (סי' מא) לא קאמר דנאמן אלא גבי זונה פנויה ובצירוף שאר טעמים שכ' שם, משא"כ בבעל ואשתו י"ל שאינו נאמן לפטור עצמו ממזונות הולד. ומ"מ צ"ע. עכת"ד. ומצאנו חבר להבנין עולם הנ"ל דס"ל דבכה"ג אינו נאמן. אולם אחר הודיע ה' אותנו סברת הני אשלי רברבי הנ"ל, דאזלי כל בתר איפכא, פשיטא דהמוחזק מצי לטעון קים לי כוותייהו שלא להתחייב במזונות. וע' בשו"ת ישכיל עבדי ח"ג (חאה"ע סי' ב סעיף ד). ודו"ק. [וכעת בא לידי שו"ת נושא האפוד, ושם (סי' ב) העלה שאין להוציא ממון מן הבעל, ושפיר נאמן לומר שאינו בנו אע"פ שטוען כן להפטר ממזונותיו. וע"ש. וי"ל ע"ד].
 
<b>(לה)</b> וע"פ כל האמור יש להסביר שאין לנו לתת דופי בנאמנות הבעל דנ"ד, שהוא מקיבוץ חפשי מפורסם, ומוחזקים למחללי שבת בפרהסיא, ועוברים על שאר עבירות מגופי תורה ביד רמה בעוה"ר, וא"כ י"ל שלא האמינה תורה לרשע כזה. אולם זה אינו, דבכל גוונא האמינתו תורה. וכמ"ש הגרע"א בתוספותיו (ספ"ב דיבמות אות כו), עמ"ש הנמק"י ב"ב (קכז:), דההיא דנאמן לומר בני זה בן גרושה, מיירי באומר שבא עליה בשוגג, אבל במזיד לאו כל כמיניה לשוויי נפשיה רשע. ובע"כ צ"ל הא דלא נקט הטעם משום שאם כדבריו הרי הוא רשע ואינו נאמן להעיד שבנו פסול, היינו משום שגם אביו רשע נאמן להעיד על בנו. (ושוב כתב בסוגריים: ובפרט הזה אני מסופק אם נאמנות האב הוי רק כשני עדים בכה"ת, ורשע אינו נאמן, או דבכל ענין הימניה רחמנא לאב.). ע"ש. וכן העלה הגדול ממינסק בשו"ת אור גדול (סי' ב) שגם אב רשע נאמן לומר זה אינו בני. וכן העלה גם הגאון ממונקאטש בשו"ת מנחת אלעזר ח"ג (סי' ל). ע"ש. ולאפוקי ממ"ש הרה"ג רי"מ טולידאנו נ"י בקונטרס משיב נפש (עמוד יז), שאם הבעל רשע ופסול לעדות מחמת עבירה, לא מהימן לומר שאינו בנו, שאינו נאמן יותר משני עדים, וכשהם פסולים מחמת עבירה אינם נאמנים. וכיו"ב כ' החת"ס לענין נגיעה. ע"ש. שלפי האמור גזרת הכתוב היא להאמינו, וירדה תורה לסוף דעתו של אדם שאינו אומר זה אינו בני אם לא שהדבר ברור אצלו ללא צל של ספק. ואפי' הוא רשע אינו משקר בזה. הן אמת דלכאו' יש מקום לומר דבנ"ד אין האב נאמן לומר שאינו בנו, שהרי הודה שחזר לחיות עם אשתו אחר שהרתה כבר, ולדבריו שהוא מאיש אחר משוי נפשיה רשיעא ואין אדם משים עצמו רשע. וכמ"ש הנמק"י הנ"ל. וכן מוכח בריא"ז (קידושין עח:) וכ"כ כיו"ב בשו"ת פרי השדה ח"ג (סי' עו). אולם מלבד שאין זה מוסכם, שהרי כ' המאירי קידושין (עח:) דמ"ש נאמן לומר בני זה בן גרושה או בן חלוצה, אע"פ שאין אדם משים עצמו רשע, גזה"כ הוא מדכתיב יכיר. ע"כ. (וע"ע במאירי ב"ב קכז:) עוד בה דבנ"ד הרי טען שכשהרגיש שהיא הרה מאחר לא יסף עוד לדעתה. ואף גם זאת אין דבריו אלו קשורים עם מה שאמר שאין הולד בנו, שהרי אפשר שלא להאמינו על דיבור זה שחזר לחיות אתה.
 
<b>(לו)</b> אולם נראה שבאמת אין לסמוך בנ"ד על דין נאמנות האב לומר זה אינו בני, שהרי הבעל מנמק את דבריו בזה שהואיל ולא קיים אתה יחסי אישות מתאריך /עשירי/ לדצמבר /חמישים וארבע/, עד /עשרים/ לינואר /חמשים וחמש/, ולדברי הרופא באישור שהוגש ע"י הבעל בפני ביה"ד, הילדה נולדה לתשעה חדשים שלמים, ומכיון שהלידה היתה בתאריך /עשרים וארבע/ לספטמבר /חמישים וחמש/ הרי הרתה בתוך אותה תקופה שפירש ממנה, ולכן הגיע למסקנא שאין הבת ממנו. ומעתה הואיל והבעל טועה בהסתמכו על דברי הרופא ואישורו, ואינו יודע מאי דקי"ל אשתהויי אשתהי, ולדעת הרשב"ש וסיעתו י"ל שיולדת למקוטעין, א"כ כשל עוזר ונפל עזור, ואין לנו לסמוך על נאמנות האב בכיו"ב. אשר על כן דייק הרשב"ץ בתשו' בח"ב (סי' צ) ואמר, שנאמנות זו היא כשאומר שידע זאת מחמת שזמן מרובה לא בא עליה. אבל בנ"ד שקיים יחסי אישות לפני פרידתם הא ודאי דלאו כל כמיניה לפסול הבת ולהחזיקה שאינה בתו. וכן מבואר יותר בתשו' התשב"ץ ח"ב (סי' יט) וז"ל, מיהו נאמנותו הוא כשאומר שלא בא על אשתו מיום שהוחזקה אינה מעוברת מאותו בן עד אחר שהוחזקה למעוברת בו, שאז בודאי זה הבן ממזר הוא, והאב יכול לטעון כן בברי, אבל אם בא עליה באותו זמן שנתעברה, אע"פ שבאו עליה אחרים, לא כל הימנו להחזיקו לממזר כו', שהיכן האמינתו תורה בזה, אדרבה שדינן ליה בתריה דרוב בעילות אחר הבעל. ע"כ. וע"ע בשו"ת הרדב"ז ח"א (סי' שכא) שכ', אם הבעל עומד בטענתו הראשונה שאמר שכשהלך הניח אשתו בנדתה, ומודה שקודם הוסת בא עליה, הולד כשר בלי ספק, דפוק חזי כמה נשים מעוברות רואות דם בשופע, ואמרינן שקודם שהלך היתה מעוברת, ואע"פ שנשבע שהולד ממזר, שבועתו לפי טענתו שחשב שאין אשה מעוברת רואה דם כדרך וסתות הנשים. אבל אם הבעל אומר שלא בא עליה כלל כו', אם יש מאותו זמן י"ב חדש הולד ממזר, ואם אין י"ב חדש הולד כשר. ע"ש. וכ"כ בשו"ת חות יאיר (סי' צג). ובשו"ת חקרי לב מהדורא בתרא (חאה"ע סי' ב). ע"ש. וכ"כ בשו"ת רעק"א (סי' קכח) בד"ה עוד נ"ל אף וכו', שי"ל שאינו נאמן רק בהכרת דבר ברור שאינו בנו. אבל בזה שאף לדבריו אפשר שהוא בנו דדילמא אשתהי, אינו נאמן לומר שהיה כן שיסופק לנו אם הוא בנו (ע"י עדי כיעור) שזהו אינו דרך הכרה. ע"ש. וע"ע בשו"ת חבצלת השרון (חאה"ע סי' י). ע"ש.
 
<b>ואף</b> לפמ"ש הגאון שב שמעתתא (ש"ב פ"כ) שאף שהאב אינו יודע בעצמו אלא שמאמין לאחר וסומכת דעתו עליו מהני מטעם יכיר. ע"ש. וכ"מ בבית שמואל (סי' ו ס"ק כז). ע"ש. מ"מ בכה"ג דמטעא קא טעי י"ל שאינו נאמן לכ"ע. ומכ"ש שבס' בית מאיר (סי' ו סי"ג) דחה ד' הבית שמואל הנ"ל, שהיכן מצאנו שהאמינה תורה ע"י יכיר במה שבעצמו אינו יודע רק מאמין לאשתו. ע"ש. ולכאורה יש להוסיף ע"ז, לפמ"ש בתשו' המיוחסות להרמב"ן (סי' קלג), דהא דאמרינן בקידושין (סו) אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה לאו לאוסרה עליו דבר תורה קאמר וכו', שלא חילקה תורה בעד אחד בין מאמין לבין אינו מאמין, אלא כדי שלא יהיה לבו נוקפו קאמר. ע"ש. וה"נ לא מהני מה שמאמין לאשתו לפסול את בנו ד"ת. וכן לענין לפטור עצמו ממזונות לא תקנו חכמים. וכן מצאתי להגאון מליבאוויטש בשו"ת צמח צדק (חאה"ע סי' יד) שכ' לדחות דברי הבית שמואל הנ"ל מההלכה. שהסברא נותנת לומר שלא האמינה התורה לאב אלא במה שראה בעצמו ולא במה שאומר שמאמין לאחרים, דהא לא עדיף כח האב יותר מעדים, ועד מפי עד אינו נאמן. ושו"ר כן בבית מאיר (הנ"ל). ע"ש. וכ"כ הגאון הנצי"ב בשו"ת משיב דבר (חאה"ע ס"ס ח), שלדעת הרא"ש אינו נאמן לומר זה בני על סמך מה שמאמין לדברי האשה, שעכ"פ אינו יכול בהאמנתו להכירו לאחרים שאין מאמינים לה וכו'. ודוקא בידיעה ודאית נאמן. ע"ש. וע"ע בס' משכנות הרועים (מע' ח אות נא). ע"ש. ומה גם לפמ"ש בשו"ת מהרש"ם ח"ד (סי' כו), שאם אמר כן בקטטה שבינו לבין אשתו י"ל שאינו נאמן גם לגבי בניו. ע"ש. (וע' בתשו' חקרי לב שם.) וה"נ בנ"ד שלא נאמרו דבריו אלו אלא לאחר הקטטה שביניהם. [וזאת למודעי, כי אע"פ שכמה מחברי הקיבוץ העידו שהבועל אמר שהילדה אורינה היא בתו. וא"כ לכאו' הדברים מגיעים למ"ש הרמב"ם (פ"ג מיבום ה"ד), שהמזנה עם א"א ונתעברה ואמר עובר זה ממני הוא, ואפי' היא מודה לו אע"פ שהוא בנו לענין ירושה ה"ז ספק לענין יבום. ע"ש. אולם מלבד שחברי הקיבוץ מוחזקים למחללי שבת וכו' ופסולים לעדות, הרי גם הבועל אינו יכול לדעת כלל שהבת היא ממנו, דהא אנן קי"ל רוב בעילות אחר הבעל. והרמב"ם מיירי שהבועל יודע כן בידיעה ודאית, כגון שנסע בעלה למדה"י, והיתה מיוחדת לו. הלא"ה אינו נאמן כלל. וכ"ש שבנ"ד האשה מכחישה וטוענת שהבת מבעלה. איברא שמדברי הרדב"ז בח"ג (סי' תקכו) והמעשה רוקח (פ"ג מיבום). (הו"ד לעיל או' כח) מוכח דרמב"ם מיירי גם כשהבעל דר עמה. וי"ל. ודו"ק כי קצרתי].
 
<b>על</b> יסוד כל האמור לעיל יש לקבוע את אבהות הילדה אורינה אחר הבעל הנתבע, ובתו היא לכל דבר וחייב במזונותיה. ומכל שכן שהיא כשרה לבא בקהל. הנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עיננו /עינינו/ בתוה"ק. עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן ד</h3>
 
<b>ב"ה.</b> סיון תשי"ט לפ"ק. לכבוד ידי"נ וחביבי השוקד באהלה של תורה חכו ממתקים וכולו מחמדים בנן של קדושים הרה"ג כמהר"ר עמרם אזולאי שליט"א. אבן יקרה בישיבת פורת יוסף פעה"ק ירושלים ת"ו. בדבר אשר שאל מעמדי אודות אשה שניטלה האם שלה ע"י ניתוח רפואי, אם מותר לשמש עמה, ואין בזה חשש השחתת זרע לבטלה. והגם דטרידנא טובא איידי דחביבותיה דמר גבאי אמרתי להשיבו הנלע"ד כמסת הפנאי.
 
<b>(א)</b> בכתובות (ס:) אפי' עקרה וזקנה איילונית וקטנה ושאינה ראויה לילד כולן צריכות להמתין שלשה חדשים (להבחנה). דברי ר"מ. ר' יוסי מתיר ליארס ולינשא מיד. ופרש"י, שאינה ראויה לילד, שנעקר בית הריון שלה. עכ"ל. וביבמות (מב:) איתא נמי להאי ברייתא. ופרש"י שם, עקרה, שנעקר רחמה וניטלה האם שלה. ושאינה ראויה לילד, לאתויי מחמת סמא או חולי. עכ"ל. וכ"כ הנמק"י שם, דעקרה היינו שנעקר רחמה וניטלה האם שלה. ולכאורה יש להעיר ע"ז מדאמרינן ביבמות (סד:) אר"נ שרה אמנו איילונית היתה שנא' ותהי שרי עקרה אין לה ולד, אפי' בית ולד אין לה. ופרש"י, אין לה ולד קרא יתירה הוא דהא כתיב עקרה. ע"כ. ואם איתא שפירוש עקרה היינו שנעקר רחמה וניטלה האם שלה, אכתי קשה דל"ל לקרא לומר אין לה ולד. אולם מלבד שי"ל שלשון תורה לעצמה לשון חכמים לעצמן. וכדאיתא בחולין (קלז:). עי"ל שלשון עקרה כולל הרבה ענינים, הן שנעשה ע"י חולי או שתיית כוס עיקרין, הן ע"י שנעקר רחמה. ומש"ה הוצרך הכתוב לפרש אין לה ולד שלא היה לה בית ולד כלל. ועכ"פ לפי דרכנו למדנו מפרש"י והנמק"י הנ"ל שאשה שנעקר רחמה ובית הריונה מותר לקחתה לאשה, ואין בה משום חשש השחתת זרע לבטלה, כיון שמשמש עמה כדרך כל הארץ. ואע"פ שמן הגמ' עצמה אין ראיה כ"כ, שהרי כ' התוס' (סוטה כד) בד"ה ושאינה ראויה לילד, שכ' ר"ח בכתובות (ס:), איכא למשאל, היינו איילונית היינו עקרה היינו שאינה ראויה לילד. ותשובה, שאמרנו בפרק יש נוחלין (ב"ב קיט:) ניסת לעשרים יולדת עד ארבעים, לארבעים שוב אינה יולדת. וה"ה שנוכל לפרש שאינה ראויה לילד, ששהתה אחר בעלה עשר שנים ולא היה דעתה לינשא, ששוב אינה מתעברת. וכמ"ש ביבמות (לד:). עכת"ד. וכ"כ הרי"ף ביבמות (מב:). מ"מ מפרש"י ונמק"י שפיר מוכח להיתרא. [אגב יש להעיר עמ"ש התוס' (סוטה כד) הנ"ל, דמה שפירש"י שם שאינה ראויה לילד, ששתתה כוס עיקרין, לא משמע הכי בכתובות (ס:), דקתני עקרה וזקנה ואיילונית ושאינה ראויה לילד, אלמא דשאינה ראויה לילד לאו היינו עקרה, ולפרש"י שתת כוס עיקרין היינו עקרה. ע"כ. ולכאו' מאי קושיא, הרי פירש"י ביבמות (מב:) דעקרה היינו שנעקר רחמה, ושא"ר לילד היינו ע"י סם, (דהיינו כוס עיקרין). וא"כ רש"י בסוטה אזיל לפי פירושו ביבמות. ולעולם עקרה ושא"ר לילד תרי מילי נינהו. שו"ר בהגהות הרש"ש (סוטה שם) שכ' ליישב פירש"י דעקרה היינו ע"י מכה. וכדמשמע ברש"י (סוטה כה:). וה"נ עקרה דכתיבא גבי שרה ורבקה ורחל בפשוטו משמע ע"י חולי ומכה. ע"כ. ויותר הי"ל להעיר מפרש"י יבמות (מב:) וכאמור].
 
<b>(ב)</b> אלא שמקום יש בראש לדחות ולומר דהש"ס לא מיירי הכא אלא מדין הבחנה, אבל לעולם י"ל שיש איסור מטעם אחר דהיינו משום השחתת זרע לבטלה. וכדאשכחן בת"י (שבת ג). ובהרא"ש והר"ן שם. וע"ע מה שהאריכו בזה בס' ברכ"י אה"ע (ר"ס ט). וביעיר אזן (מע' מ אות טוב). ובשד"ח כללי הפו' (סי' טז אות יד). מ"מ נראה דדוחק לומר כן בענין זה, שהואיל ואיסור שז"ל חמיר טובא, וכמו שאמרו בנדה (יג) דהוי כשופך דמים וכעובד ע"ז וחייב מיתה. ע"ש. ובזוהר אמרו שהוא חמור מכל עבירות שבתורה. וע"ע בפתח עינים (נדה יג). ואילו איסור הבחנה רבו הסוברים שאינו אלא מדרבנן. וכמ"ש הבית שמואל (ר"ס יג). ובשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' צז). ובמשנה למלך (פ"ח מה' מלכים ה"ז). ובברכי יוסף אה"ע (סי' יג סק"ד). ושכ"ה דעת מרן ומהרש"ל. ע"ש. א"כ לא מסתבר לומר דהכוונה כאן מותרים ליארס ולינשא מיד, היינו משום איסורא דהבחנה דרבנן, אבל איסור גדול כשז"ל עדיין ישנו. ופשוט. וע' בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חיו"ד סי' רלח) ד"ה ועפ"ז. ע"ש. והנה לכאו' היה מקום ללמוד כן גם מהגמ' הנ"ל דנקט איילונית, וביבמות (סד:) הנ"ל מוכח דאיילונית אין לה בית ולד. אולם יש לדחות בפשיטות דלאו כל איילונית הכי הוי, דאיכא איילונית שאין לה החסרון של בית הרחם, רק שהתשמיש קשה לה. וכמ"ש ביבמות (פ:). ובהא איירי הברייתא דהבחנה. ויש איילונית שאין לה בית ולד. ועל כגון זאת אמרו בכתובות (יא) איילונית דוכרנית דלא ילדה אבל לאו כולהו בחדא מחתא מחתינהו. ובגיטין (מו:) המוציא אשתו משום איילונית. ובתוס' שם, דבספק איילונית מיירי שאין בה סימנים גמורים ולהכי בעיא גט. ע"ש. וע' באה"ע (סי' מד ס"ד) ובאחרונים שם. ועכ"פ מדקתני קטנה בברייתא דהבחנה מוכח דליכא בקטנה משום השחתת זרע לבטלה. וכמ"ש להדיא התוס' (כתובות לט). והנמק"י (פ' הבע"י). וע' בב"ח (סי' כג) שדייק מד' הרמב"ם והטור דלא ס"ל הכי. וע' ביד אהרן מה שתמה עליו בזה. וע' בברכי יוסף שם.
 
<b>(ג)</b> והנה בשו"ת הרא"ש (כלל לג סי' ג), ופסקו מרן באה"ע (סי' כג ס"ה), כ', דאשה שיש לה אוטם ברחם, וע"י כן כשבעלה משמש עמה הוא זורה מבחוץ, אסור. ע"כ. אבל כאן שהזרע נכנס לגוף האשה כדרך כל הארץ י"ל שמותר. והרא"ש עצמו סיים שם, דאוטם ברחם גרע ממוך, דהתם הוא משמש כדרך כל הארץ, אע"פ שאין זרעו ראוי להזריע (ע"י המוך). מידי דהוה אעקרה זקנה וקטנה. ע"כ. ומשמע מדברי הרא"ש שגם מוך בשעת תשמיש משרא שרי. וכ"כ הים של שלמה (פ"ק דיבמות סי' ח) בדעת הראש. ע"ש. וזה היפך ממ"ש בתוס' הרא"ש (יבמות יב:) לאסור מוך בשעת תשמיש. וכ"ה בתוס' הרא"ש (כתובות לט) ובשטמ"ק שם בשמו. ודוקא מוך לאחר תשמיש מתיר התם. וכ"כ בתשו' הגרע"א (סי' עב) ד"ה גם, בשם השטמ"ק הנ"ל. והא ודאי דדוחק לפרש בכוונת הרא"ש בתשו' הנ"ל דהיינו על מוך לאחר תשמיש וכאשר עיני המעיין ישר יחזו פנימו ודלא כמ"ש בשו"ת ישמח לב גאגין (חיו"ד סי' ד). ע"ש. וע' בשו"ת חת"ס (חיו"ד סי' קעב) שכ' דכוונת הרא"ש בתשו' לד' ר"מ שמתיר מוך בשעת תשמיש. ולא קאי אליבא דהלכתא. ע"ש. ובשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' נח) ובמפתחות לאה"ע (אות טו) הבין מדברי השטמ"ק (כתובות לט) להתיר בשעת תשמיש. ע"ש. ואין דבריו מוכרחים. וכבר הארכנו בזה במקום אחר בס"ד. והבאנו דעת הרבה מגדולי האחרונים שמתירים מוך בשעת תשמיש במקום חשש סכנה. ואכמ"ל. וכ"ש בנ"ד דמשרא שרי. ואע"ג דלא דמי נ"ד לעקרה (ע"י כוס עיקרין) לזקנה וקטנה, ששם משמש במקור האשה שכיוצא בו ראוי להזריע וללדת. משא"כ הכא. מ"מ עדיף ממשמש במוך (בשעת תשמיש), שהוא גוף זר ברחם האשה ודומה לשופך זרעו על עצים ואבנים. וכמ"ש התוס' בכתובות (לט) ובכ"ד. ואם במוך בשעת תשמיש מותר, כ"ש הכא. ואף להאוסרים מוך בשעת תשמיש י"ל דאודויי מודו בנ"ד דשרי, כיון שלא נעשית שום פעולה למניעת ההריון, ומשמש עמה כדרך כל הארץ. אמנם ראיתי בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאה"ע סי' מד אות לד) שכ' להוכיח להתיר מוך בשעת תשמיש, מיבמות (סד:) שרה אמנו איילונית היתה, שנא' אין לה ולד אפי' בית ולד אין לה. והנה צ"ל דלדעת האוסרים מוך בשעת תשמיש, הא דגרע מקטנה ואיילונית דשרי תשמיש דידהו, משום שאף שהוצאת הזרע הוא בפנים מכיון שאין אפשרות שיגיע למקור שהוא חדר יצירת הולד, מקרי זה שלא כדרך פו"ר. משא"כ קטנה ואיילונית שאף שאין מקורם קולט הזרע, מ"מ הילוך הזרע שלו הוי כדרך כל המשמשים. ולפ"ז קשה דבאיילונית שאין לה בית ולד כלל, מה יתרון בה יותר ממוך בעת תשמיש, והרי המטיל זרע בבשר הפנימי שבאיילונית שאין לה בית ולד כלל, מקרי דרך פו"ר, אף שאין הזרע חודר לחדר ההריון, וה"ט משום שהגוף נהנה מן הגוף והוי כדרך כ"ה, ה"נ גם המשמש במוך הוי דרך פו"ר. ואין לומר דשאני מוך דהוי עשיית תחבולה שלא תתעבר, שהרי שותה כוס עיקרין ג"כ הוי דרך תחבולה ומותר לשמש עמה. ע' באה"ע (ס"ס ה). עכת"ד. ולכאו' יש מקום ליישב קצת דברי האוסרים במוך, דסו"ס הויא ע"י דרך תחבולה בהנחת גוף זר ברחמה, בשעת התשמיש גופא, משא"כ בשתיית כוס עיקרין שאינו בעת התשמיש, ואין כל גוף זר ברחמה בעת התשמיש. ועכ"פ הא קמן דמפשט פשיטא ליה להגאון מלובלין הנ"ל להתיר תשמיש באיילונית שאין לה בית ולד כלל. וע' בסמוך.
 
<b>(ד)</b> והלום מצאתי בשו"ת עולה נח (חאה"ע סי' א) שנשאל בנ"ד, והביא ג"כ הראיה מיבמות (סד:) דשרה אמנו לא היה לה בית ולד, ואיך דר עמה אברהם אבינו. והרי קיים א"א אפי' עירובי תבשילין (יומא כח:). א"ו שאין קפידא בזה. ע"ש. ולכאו' נראה שגם התורח"ס הנ"ל משמע ליה להתיר מהא דאברהם אבינו שחי עם שרה אמנו. ואי מהא לא איריא. שהרי כ' החיד"א במראית העין (יבמות סד:) בשם מהר"ם ריקאנטי, שאברהם אבינו ידע שלא תתעבר ממנו שרה, ולא בא עליה עד שנתבשר שיהיה לו זרע, שאז בא עליה ונתעברה מביאה ראשונה. ומצא לו סמוכין מדברי רבינו האר"י ז"ל בשער הגלגולים (הקדמה לד). ע"ש. ולפ"ז אין מכאן שום ראיה. וקצת סמך לזה ממ"ש הר"ן בנדרים (צ:) וז"ל, ואע"ג דאמרינן בהגדה שא"ל שרה לאברהם השמים ביני לביניך שנא' ישפוט ה' ביני ובינך, דילמא היינו שהוא מרוחק ממנה לגמרי, כגון שרה שהיתה טוענת על אברהם שריחקה מחמת הגר. ע"כ. ולדברי מהר"ם ריקאנטי והאר"י ז"ל היינו שריחקה מימי עולם בידעו שלא היה לה אפי' בית ולד. ומ"ש עוד העולת נח לדחות הראיה מפרש"י יבמות (מב:), שמותרת משום הבחנה, אבל משום הוצאת זרע לבטלה חיישינן. כבר הרגשנו בזה לעיל, ואחר שנדחה חוזר ונראה. כנ"ל. ואיך שיהיה גם הוא ז"ל העלה להקל בזה. ע"ש. וכן ראיתי עוד בשו"ת מלמד להועיל (חאה"ע סי' יז) שנשאל ג"כ בזה והעלה להקל עפ"ד רש"י יבמות (מב:). ע"ש. וע"ע בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז (סי' יב) שנשאל באשה שהרופאים חתכו לה את האם שלה ע"י נתוח, ורואה דם אם מותרת לבעלה. והעלה בכחא דהיתרא. ושאפי' איסור דרבנן ליכא. ע"ש. ומוכח שאין כאן איסור משום השחתת זרע לבטלה. וכן מוכח בשו"ת לבושי מרדכי מה"ק (חאה"ע סימן נח). ע"ש. וכן מתבאר עוד בשו"ת אמרי יושר ח"ב (סי' קנט), שהובא באוצר הפוסקים (סי' א ס"י, דף כט ע"ד). ע"ש. ונמצא לנו כמה פוסקים אחרונים שמתירים בפירוש בנ"ד. וכפשטות פירש"י והנמק"י ביבמות (מב:) ובכתובות (ס:). זאת ראיתי להשיב בקצרה כפי מסת הפנאי שבן לילה היה. והשי"ת יצילנו משגיאות ומתורתו יראנו נפלאות ויאיר עינינו בתוה"ק. נאם ידידו עוז נאמן אהבתו כל הימים הצב"י עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן ה</h3>
 
<b>ב"ה.</b> פתח תקוה. ניסן תשי"ח לפ"ק. אודות האשה אשר מתו שני בעליה הקודמים בחו"ל. ולבעלה השני נישאת כשהיה בגיל שבעים שנה, וחיתה עמו כעשר שנים, ואז חלה במחלת לב ונפטר כבן שמנים שנה. ובנים לא ילדה לו, אבל היה לו בן מאשתו הראשונה, ובבואה לפני בית דיננו להתיר לה להנשא, וקבלנו עדות כדת, עמדתי ואתבונן אם אין בה משום איסור קטלנית.
 
<b>(א)</b> בשו"ת מהרי"ו (סי' קפג) כ' שי"א שאם אחד מהם זקן אינו מן המנין. [וכ"ה בדרכי משה ובית שמואל (סי' ט)]. והגאון חיד"א בברכי יוסף אה"ע (סי' ט ס"ק יו"ד) כ' ע"ז, שיש סמך לזה מדברי הירושלמי (פ"ג דתענית ה"ה) בתים שאמרו בריאים ולא רעועים, דכוותה בחורים ולא זקנים. וא"כ ה"ה הכא שהאחד זקן לא תלינן בה. ואחר זמן ראיתי למהר"י מולכו בתשו' כת"י שהביא ראיה הנ"ל. אך לענין דינא הסכים להיפך. וכ"כ מהר"א צמח שם. עכת"ד. וכן הביא ראיה זו הגאון מסקאלא בשו"ת בית שלמה (חאה"ע סי' יח). ע"ש. והנה ברמב"ם (פ"ב מה' תענית ה"ה) איתא בזה"ל, ועל הדבר (מתענין ומתריעין), איזהו דבר עיר שיש בה חמש מאות רגלי ויצאו ממנה ג' מתים בג' ימים זה אחר זה ה"ז דבר וכו', ואין הנשים והקטנים והזקנים ששבתו ממלאכה בכלל מנין אנשי המדינה לענין זה. ע"כ. וכן הוא לשון מרן בש"ע א"ח (סי' תקעו ס"ב). וכ' ע"ז מהריק"ש בהגהותיו שם, ומדקאמר ויצאו ממנה ג' מתים משמע שגם אם יהיו המתים נשים או קטנים או זקנים דבר הוי. וא"צ שיהיו רגלים. כנ"ל. וכן עמא דבר. עכ"ל. אולם מדברי מרן הכ"מ (פ"ב מתענית) ובב"י (סי' תקעו) לא משמע כן. שהביא מ"ש ה"ה דרבינו שכ' ואין הקטנים והזקנים בכלל זה דייק כן מדתנן ת"ק רגלי, ומשמע הגברים לבד מטף. [וכ"כ בחי' הריטב"א תענית כא] וכ' ע"ז, ולי נראה שלמד כן מהירושלמי דקאמר, בתים שאמרו בריאים ולא רעועים, ודכוותה בחורים ולא זקנים. וכי היכי דממעט הירוש' זקנים ה"נ יש למעט קטנים, וכן יש למעט נשים, לפי שהן חלושות המזג. עכ"ל. ומבואר דס"ל דהמיעוט הוא גם לגבי ג' מתים ולא רק באוכלוסיית המדינה. ואמנם הלח"מ הקשה ע"ד מרן הכ"מ, שאין זה במשמע דברי רבינו, מדקאמר שאינם בכלל אנשי המדינה לענין זה, ולא דיבר ממנין הג' מתים אם יהיו נשים או קטנים, ואילו לפי' הב"י לא קפיד אלא שהג' מתים יהיו בחורים ולא זקנים. א"ו כד' ה"ה דלא קפיד רבינו אלא שמנין ת"ק רגלי יהיו גברים לבד מטף ונשים וזקנים. ע"ש. ומשמע דס"ל שאין הלכה כד' הירוש' דס"ל דבעינן בחורים ולא זקנים. וס"ל כד' מהריק"ש שעיקר הקפידא על מנין האוכלוסיא בלבד. וכ"כ לדינא גם המעשה רוקח (שם) והסכים לד' המהריק"ש והלח"מ. ע"ש. אולם ראיתי להמאירי תענית (עמוד סב) שכ' וז"ל, ומגדולי המחברים (הרמב"ם) כ' שאין בכלל חשבון זה נשים וקטנים. וכן אמרו בתלמוד המערב בזקנים ששבתו ממלאכה. וכן פי' בגמ' (תענית כ:) לענין מפולת וכו', שאם היו כותלים גבוהים או רעועים יותר מדאי אין מתענין עליהן. ע"כ. ובהערת המו"ל שם, דס"ל להמאירי כד' מרן הכ"מ, שמפרש לשון הרמב"ם הן על המתים הן על מספר תושבי העיר. ומש"ה שפיר מייתי ראיה מהירוש' הנ"ל. ע"ש. וכ"כ הגאון מהרח"א בס' מקראי קדש (דף קכז ע"א) ע"ד הלח"מ הנ"ל, דלק"מ, וראית מרן היא ראיה טובה, שמאחר שהשמיענו הירוש' שהנשים וקטנים וזקנים חלושי המזג, אינם בכלל ג' מתים, מינה ילפינן נמי שאין עולות לחשבון ת"ק רגלי מה"ט גופיה, דהא בהא תליא. ע"כ. וכ"כ מהר"א אלפנדארי בס' יד אהרן (סי' תקעו הגב"י), דס"ל למרן דהא בהא תליא. ע"ש. ואע"ג דאיהו גופיה הדר תבריה לגזיזיה בספרו מרכבת המשנה (פ"ב מתענית ה"ה), שכ' להצדיק דברי הלח"מ, שמדברי הרמב"ם משמע שאין להקפיד בזה אלא על מנין החיים. ודלא כהמקראי קדש. ע"ש. מ"מ נראה שמשנה ראשונה עיקר. וכמ"ש ג"כ בס' מזבח אדמה (דף ט ע"א), והעיר ע"ד הלח"מ שחשב שה"ה ומרן פליגי אהדדי, שמד' מרן מוכח שאינו חולק על ה"ה, וס"ל דהא בהא תליא. וכמ"ש ג"כ בס' יד אהרן. וכ"כ מהר"י אישקאפה בס' ראש יוסף, שבין לענין הת"ק רגלי בין לענין חשבון המתים צריך שלא יהיו זקנים וטף ונשים. ע"ש. וכ"כ החיד"א בברכי יוסף (סי' תקעו סק"ג), ודלא כמהריק"ש והלח"מ ומרכבת המשנה. ושכן מוכח מדברי הלבוש דאתרוייהו קפדינן. ע"ש. וכן דעת המאמר מרדכי (שם סק"ב). ע"ש. (וע' בס' האשכול ח"ב (עמוד ח) שהביא דברי הירוש' הנ"ל לדינא. וע' בנחל אשכול שם. וי"ל ע"ד.) וע"ע במשנה ברורה (שם) שהביא להלכה דברי הלבוש שבשניהם צריך שלא יהיו זקנים וטף ונשים. ושכ"מ בשלטי הגבורים. ע"ש. ומעתה נראה דהא דידן לגבי קטלנית תליא בפלוגתא דרבוותא הנ"ל. ואפשר דה"ט דמהר"י מולכו ומהר"א צמח (שהביא הברכ"י) שלא התחשבו בראיה הנ"ל, להתיר האשה שאחד משני בעליה שמתו היה זקן, משום דס"ל כמהריק"ש וסיעתו דלא קפדינן אלא על חשבון תושבי המדינה, ולא על הג' מתים. ומש"ה בנ"ד חיישי משום קטלנית. אכן לקושטא דמילתא דקפדינן אתרוייהו בין על החיים בין על המתים, וכדעת מרן, והלבוש, והראש יוסף, והמקראי קדש, והמזבח אדמה, והברכי יוסף, והמאמר מרדכי, והמשנ"ב. וכ"ה בכף החיים (סי' תקעו). ה"נ לענין קטלנית יש להקל כשאחד מהם זקן. וכ"כ בשו"ת הלק"ט ח"א (סי' קנ). והביא ראיה מהירוש' הנ"ל. ע"ש.
 
<b>(ב)</b> אלא שיש מקום לדחות ולומר שאף להסוברים שגם הג' מתים צריך שלא יהיו זקנים, וכדברי הירוש', הני מילי לגבי תענית צבור, שאין מטריחין על הצבור יותר מדאי, וכמ"ש בתענית (יד:). מש"ה לא חייבו לגזור תענית צבור, כל היכא דאיכא למתלי שנעשה כן בדרך הטבע, אבל לגבי דין קטלנית שהוא ענין של יחיד, והוא ג"כ בקום ועשה, החמירו אף בכה"ג שאחד מבעליה שמתו היה זקן. (ומה גם שיש צד לומר דחמירא סכנתא מאיסורא.) ולפ"ז ניחא קו' הגבורות ארי (תענית כא), דמכיון דנקטינן כרבי בדין קטלנית, דבתרי הוי חזקה, ולשלישי לא תנשא, משום דחמירא סכנתא מאיסורא, ה"נ אמאי בעינן ג' מתים בג' ימים זאח"ז, ולא סגי בשני מתים. ע"ש. ולפי האמור י"ל שהקילו יותר בתענית כדי שלא להטריח על הציבור. ומיהו אי משום הא לא איריא, דבלא"ה י"ל קו' הגבו"א, כמ"ש הקרן אורה (תענית שם), דה"ט התם משום דאמרינן במדרש רבה [ב"ר פצ"א סי' ז], לעולם אין הקב"ה מניח את הצדיקים בצרה ג' ימים (שלמים), שנא' יחיינו מיומים ביום השלישי יקימנו ונחיה לפניו. ע"ש. וע' להגאון יעב"ץ בס' מור וקציעה (סי' תקעו), עמ"ש הב"י למעט נשים שהן חלושות המזג, וכדאמר בירוש' לגבי זקנים, שלפ"ז כ"ש שאין בכלל זה אותם שנולדו חלושי המזג בטבע רע, או הידועים בחולי ארוך ומדוכאים ביסורין מזמן רב קודם המכה. ויש ללמוד מכאן לענין קטלנית. ע"כ. וכיו"ב כ' הגאון מקרלין בס' קהלת יעקב בתשו' (סי' ד, דכ"א ע"א), שהואיל ולפי הנשמע לא היה בעלה בבריאותו, וגם בעלה הראשון כן היה, וידוע מה שצדדו להקל בזה, מדברי הגמ' (תענית כ:) גבי מפולת בתים, דבעינן בריאות ולא רעועות. ע"ש. וכ"כ גם הגאון בעל תשובה מאהבה בח"א (סי' צב), שהואיל ובעל אחד היה זקן כשמת, והאחר נשאה נגד עצת הרופאים שהזהירוהו שאם ישא אשה ימות, אין הדבר ברור שנעשית קטלנית בזה, דדמי למ"ש בירוש' בריאות ולא רעועות דכוותה בחורים ולא זקנים, ובריאים ולא חולים. ע"ש. והו"ד בפתחי תשו' (סי' ט סק"ב). ע"ש. ולפמש"כ לעיל יש מקום לחלק בין ההיא דירוש' לדין קטלנית. וע"ע בשו"ת מעשה אברהם (חאה"ע ס"ס י). ובשו"ת ויען אברהם (חאה"ע סי' ב). ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> ועינא דשפיר חזי להרשב"ץ בתשו' (ח"ג ס"ס יד), שהעיד בגדלו על הריב"ש, שכאשר דיברו לו על אשת הרב ר' חסדאי ז"ל, שנישאת ליוסף חכים נ"ע ממיורקא, ומת זקן מופלג, לא רצה לישא אותה, והיה אומר איך אתיר לעצמי מה שאני אוסר על אחרים. עכ"ל. ומוכח להדיא דאף בכה"ג שמת זקן מופלג יש להחמיר משום קטלנית. וכן מצאתי להגאון מהר"ש גרמיזאן בשו"ת משפטי צדק (סי' צז), שנשאל באשה שמתו בעליה זקנים אם יש לחוש בה משום קטלנית. והשיב, דבשלמא אם היה קצבה לזקנה חוק ולא יעבור, דרך משל ימי שנותינו בהם שבעים שנה, ותו לא, היה מקום לומר שאינה קטלנית, הואיל ואינם יכולים לחיות עוד. אבל השתא דהזקנה אין לה קצבה, יש בן שבעים, ויש בן שמונים, עד מאה, ויותר, שפיר י"ל שהיא קטלנית ומזלה גרם. וכן משמע ביבמות (סד:) דקאמר, ר"ה אמר מעין גרם, רב אשי אמר מזל גורם. מאי בינייהו א"ב דנפל מדיקלא ומית. א"נ אירסה ומית. (דלמ"ד מעין גורם לא הוחזקה זו לקטלנית, שהרי לא מעיינה גרם לו שימות, שהרי לא מת מחולי. רש"י.) וקי"ל כרב אשי דמזל גורם. א"כ אפי' מת זקן אמרינן מזל גורם שלא חי יותר. ע"כ. וכיו"ב כ' בשו"ת מהרי"ל דיסקין (סי' לה אות ג), דלמ"ד מזל גורם, לא מהני מה שהיו חולים וזקנים. ולא דמי לההיא (דסי' תקעו) דחולים וזקנים אינם מצטרפים. ע"ש. וע' להגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (חאה"ע סי' ה), שהאריך בזה ע"ד הרמ"א בד"מ (סי' ט), שהביא מ"ש מהרי"ו שי"א שאם אחד מהם זקן אינו מן המנין, ובתחלה כ' לסייעו מההיא דהירוש' תענית בריאים ולא רעועים, דכוותה בחורים ולא זקנים. ושוב הביא דברי הרשב"ץ הנ"ל שיש לחוש בזה. ולא נפקא מפלוגתא. ע"ש. אולם באמת רבו האחרונים שהקילו בזה על סמך דברי מהרי"ו הנ"ל, שאם אחד מהם זקן לא חשיבא קטלנית. ומהם, הגאון החת"ס (חאה"ע סי' כג), שהביא להלכה דברי הב"ש (סי' ט) שאם היה אחד מהם זקן לא הויא קטלנית. וכ' שנ"ל דהיינו בן ע' שנה, דאילו בן ס' הרי אביי חי ששים שנה (ר"ה יח), ואפ"ה אמרה דביתהו דרבא קטלת לך תלת משמע שתלתה בה מיתתו של אביי, אלמא דלא מקרי זקנה לענין זה אלא בבן שבעים. ולכן העלה להתיר בנידונו (כשהיה בן ע' שנה). ע"ש. והגאון שם אריה (חאה"ע סי' לה) דחה ראית החת"ס הנ"ל, דלעולם סגי כשהוא בן ס' שנה, ומה שתלתה דביתהו דרבא מיתת אביי בה, משום דבלא"ה כבר מתו ב' בעליה הראשונים, ולהכי תלינן הקלקלה במקולקלת. משא"כ בעלמא אם היה אחד מהם בן ששים תו לא תלינן בה. ולא הוחזקה לקטלנית. ע"ש. וכ"כ הגאון שואל ומשיב תליתאה ח"א (סי' קי). והגאון אבני נזר (סי' מה אות יב). והרב המסדר בשו"ת פרשת מרדכי (סי' טז). ובשו"ת פרי השדה ח"א (סי' יד). ובשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' קמא). ובשו"ת הרי בשמים תליתאה (סי' צד). ועוד. והרבה אחרונים מלבד כל הנ"ל החזיקו במעוז ד' מהרי"ו דבזקן לא חיישינן לקטלנית. [ומיהו יש להעיר על הפרי השדה ח"א (סי' יד) הנ"ל, שכ', דלהריב"ש (סי' רמג) דס"ל שאם מת בדבר לא הויא קטלנית, ואע"ג דאמרי' ביבמות (קיד) שבע שנין הוי מותנא ואיניש בלא זמניה לא שכיב, אפ"ה לא תלינן בה, כ"ש בזקנה שהיא מיתת כל האדם ודרך כל הארץ, דוכי לעולם יחיה?, שבודאי שיסבור הריב"ש שאם מת זקן לא הויא קטלנית. וכדעת מהרי"ו. ע"כ. ואשתמיטיתיה דברי התשב"ץ ח"ג (סי' יד) הנ"ל, שהעיד בגדלו שהריב"ש אוסר אף בזקן משום קטלנית. וכאמור. וע' בשו"ת שאלת שלום תנינא (סי' קיח) שכ', דהב"ש בשם הריב"ש מתיר באחד מהם זקן. ע"ש. וז"א. וכאמור].
 
<b>(ד)</b> והנה הגר"ש קלוגר בחכמת שלמה (סי' ט), הביא מ"ש הב"ש בשם תה"ד (צ"ל בשם מהרי"ו), דבזקן לא נעשית קטלנית, וכ' שנ"ל דעד שמונים יש לה דין קטלנית, וכדתנן בגיטין (כח) המביא גט ממדה"י נותנו לה בחזקת שהוא חי. ואמר רבא לא שנו אלא זקן שלא הגיע לגבורות אבל זקן שהגיע לגבורות לא. ומכיון שיש לו חזקת חי, יש לה ג"כ דין קטלנית. אבל משמונים ואילך שאם היה מביא גט ממנו היה ספק חי ספק מת אין לה דין קטלנית. כן נראה לי דספק נפשות הוא וראוי להחמיר בו מה שאפשר. עכת"ד. וראיתי להגר"מ שפירא מלובלין בשו"ת אור המאיר (סי' לה), שהביא דברי התשב"ץ הנ"ל דמוכח דאף במת זקן מופלג חשיבא קטלנית, והקשה מזה למ"ש הב"ש דזקן אינו עולה למנין וכן הורו כל הפוסקים בפשיטות. ותירץ, לפמ"ש הגרש"ק בחכמת שלמה הנ"ל, שלא התיר הב"ש אלא מבן שמונים ומעלה, והנה בגיטין (כח) אמרינן דמבן שמונים עד תשעים לא הוי בחזקת חי, אבל יותר מתשעים כיון דאפליג אפליג, ומחזקינן ליה בחזקת חי, כמו בפחות משמונים שנה, וממילא ה"ה לקטלנית דיותר מבן תשעים עולה למנין. ולפ"ז ניחא מה שדייק התשב"ץ שכ' דמת זקן מופלג דהיינו יותר מתשעים, ומש"ה חשיב ליה בכלל המנין. וא"כ י"ל דליכא פלוגתא בין התשב"ץ והאחרונים. ע"כ. ולפע"ד אינו מחוור לדינא. שהרי מבואר בחי' הרשב"א והר"ן (גיטין כח) דאנן לא קי"ל כרבא, אלא לעולם הוא בחזקת חי וכסתמא דמתני' ומתניתא דאפי' בן ק' שנה. ואע"ג דאמרי' ואיב"א כיון דאיפליג איפליג, שינויא הוא ולא סמכינן עליה. וכן מוכח בירושלמי. ושכ"ה דעת הרי"ף והרמב"ם. ע"ש. וכן הוא דעת הרא"ש והריטב"א והמאירי שם. וכן פסק מרן בש"ע בסתם /בא"ה/ (בסי' קמא סס"ח). אלא שהביא בשם י"א שמבן פ' עד ק' אין לו חזקת חי. והיא דעת הרמ"ה בטור שם. וידוע דבכה"ג קי"ל הלכה כסתם. (וגם לד' הי"א לא אתי שפיר דברי אור המאיר הנ"ל.) וא"כ להלכה אין שום הבדל בין פחות משמונים או יותר משמונים. וכן מורים סתמות דברי מהרי"ו והב"ש שכתבו דזקן אינו עולה למנין, ולא כתבו במפורש דהיינו דוקא יותר מבן שמונים. וכבר ראיתי בשו"ת אבני זכרון ח"א (סי' יד) שדחה ד' הגרש"ק בחכמת שלמה הנ"ל, שא"כ אם היה בן ק' ויותר שכבר הפליג, לא אמרינן שמת מיתה טבעית ותלינן בה להחזיקה בקטלנית, וזה תימה דעד כמה לחיי וליזיל ולא ימות באשר הוא סוף האדם. ולכן העיקר כהחת"ס הנ"ל דמבן שבעים והלאה חשוב זקן ואינו עולה מן המנין. ע"ש. ולא העיר מהפוסקים הנ"ל. וע' בשו"ת מהר"ם שיק (חאה"ע סי' כג) שכ', שנראה שבזקן מופלג קרוב לשמונים שנה, בודאי מצד השכל הוי מיתה טבעית. וכמו שנא' ואם בגבורות שמונים שנה. ואע"ג דאמרינן בגיטין (כח) דכיון דאפליג אפליג, היינו דלא אמרינן שמא מת כבר, ואכתי איכא חזקת חי, אבל בודאי הוא עומד למות מיתה טבעית. ונהי דבפתחי תשו' (סי' ט) הביא מהברכ"י מחלוקת בזה. אפשר דבמופלג בזקנה לכ"ע אמרינן שמת מיתה טבעית. עכת"ד. (והנה לכאו' דבריו צ"ע, דמאי קשיא ליה בהגיע לגבורות, מההיא דכיון אפליג, דמיירי ביותר מתשעים לפרש"י, וביותר ממאה להרמ"ה. וצ"ל דקאי על גיל תשעים או מאה שאף באלו לענין קטלנית לא תלינן בה. ולאפוקי מסברת הגר"מ שפירא מלובלין הנ"ל.) וע"ע בשו"ת שבט סופר (חאה"ע סי' ד) שהסכים לד' המהר"ם שיק הנ"ל, שאף בהפליג בזקנה תלינן בזקנה. ע"ש. ועכ"פ בנ"ד שהגיע לגבורות ומת נראה דלא תלינן בה לעשותה קטלנית. [שו"ר מ"ש בשו"ת מנחת אלעזר ח"ב (סי' עו) ע"ד הגרש"ק ומהר"ם שיק הנ"ל. ע"ש].
 
<b>(ה)</b> ובר מן דין נראה לצרף בנ"ד סברת החות יאיר (סי' קצז), שכ', שאין סברא לומר שאם חי בעלה עמה אחר הנישואין כמה שנים ואח"כ מת, שיהיה עליה דין קטלנית. שענין קטלנית הוא דומה למיתת בנים אחר המילה, שניכר שמתו מחמת המילה, ה"נ קטלנית מיירי שנישאת לאיש ותיכף נחלש ומתנוונה והולך עד שמת, וחזינן שנישואיו גרמו לו החולשה והחולי שמת בו. אך סיים, מיהו חלילה להקל להורות היתר ע"פ סברא זו, וכתבתי כן רק בדרך אפשר שע"פ זה נהגו חכמים גדולים ואנשי מעשה לישא אשה שמתו לה ב' אנשים ואין מוחה בדבר. וכמ"ש להדיא בשו"ת תה"ד (סי' ריא). והובא בב"י (סי' ט). עכת"ד. גם הגאון הראגצובי בשו"ת צפנת פענח (סי' כג) כ' מדנפשיה, דבודאי רק אם מתו תיכף לאחר הנישואין אז מחזיקים הדבר במעין או במזל, אבל אם לאחר זמן מתו לא שייך כלל דין זה. וכמו במילה שרק אם לא נתרפאת המילה אז אמרינן שמתו מחמת מילה הלא"ה לא. ע"כ. נמצא שהגאון ז"ל מחליט זאת בדרך ודאות. וז"ל הספר חסידים (סי' תעח), אשה לשלישי או לרביעי לא תנשא, אם מתו בעליה זה אחר זה לאחר שבאו עליה, ומתו בלא בנים, או מיד לאחר בעילה, כמו בער ואונן שלא עכבו אצל תמר. ע"כ. ומוכח מדבריו כדברי האחרו' הנ"ל. אלא דמשמע שאפי' שהו כמה שנים ביחד כיון שלא היה להם בנים ממנה, הויא קטלנית. (ומ"ש או מיד לאחר בעילה, היינו כגון שנתעברה מאותה בעילה והביאה בן.) ולפ"ז לא עלתה ארוכה להאשה הנצבת בזה, הואיל ולא היה לה בנים כלל. אולם לד' האחרו' הנ"ל יש מקום להקל אף בנ"ד. וע' בשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' קמא) בד"ה והנה החו"י, שהביא ראיה להחו"י מד' הס"ח הנ"ל. ע"ש. וכ"כ בשו"ת צמח צדק (חאה"ע סי' כו). ע"ש. וע"ע בשו"ת שמחה לאיש (חאה"ע סי' יג) בתשו' הגאון החרי"ף אב"ד דחברון, שהעלה ג"כ להקל בזה עפ"ד הס"ח והחו"י הנ"ל. והגאון המחבר (שם סי' יד) לפקפק על דבריו בזה. ע"ש. אולם חזר הרב הפוסק גאב"ד דחברון והניף ידו שנית בספרו שו"ת שערי רחמים ח"ב (חאה"ע סי' ד - ה), להעמיד דבריו, וליישב השגות הגאון הראש"ל יש"א ברכה בתשו' שמחה לאיש הנ"ל. (וכתב, שאף שהחו"י לא החליט בסוף דבריו להתיר, אפשר שאילו היה רואה דברי הס"ח היה סומך עצמו להתיר לכתחלה.) ע"ש. וכן פסק מדנפשיה הגאון ערוך השלחן (סי' ט ס"ד) להתיר אם חיו עמה כמה שנים. ע"ש. וכ"כ בשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (חאה"ע סי' כו). ע"ש. וע"ע בשו"ת משנת ר"א ח"ב (חאה"ע סי' טו). ובשו"ת אבני חפץ (סי' סב). ובשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' כ). ובשו"ת מנחת החג (חאה"ע סי' א). ע"ש.
 
<b>(ו)</b> ובהיותי בזה ראיתי להרב החרי"ף שם, שהעיר ממתני' ס"פ יש מותרות (יבמות פו:) בת ישראל שנישאת לכהן תאכל בתרומה. מת ולה הימנו בן תאכל בתרומה. נישאת ללוי תאכל במעשר. מת ולה הימנו בן תאכל במעשר. נישאת לישראל לא תאכל לא בתרומה ולא במעשר. וקשה דאמאי לא קאמר לימא מתני' דלא כרבי דאמר בתרי זימני הויא חזקה. וכדפריך כה"ג ביבמות (כו). ודוחק לומר דאיכפל תנא להיכא דנפל ומת, או שמת בדבר, או בזקן וחולה, שיש מתירים, אולם אם נאמר דהיכא שמת והניח בנים לא הויא קטלנית אתי שפיר. עכת"ד. והגאון הראש"ל בשמחה לאיש שם כתב, שחיפש חיפוש מחיפוש ולא מצא מי שנתעורר בזה, והוא פלא. ע"ש. ואנכי הרואה שכבר קדמוהו רבנן בהערה זו. וכמבואר בס' חינא וחסדא ח"ג (דף ו ע"ד). ע"ש. וע"ע בשואל ומשיב תנינא (ח"ג סי' פז), שהביא בשם ספר נוצר חסד על אבות, שהביא ראיה ממתני' דיבמות הנ"ל, להתיר כשיש לה בנים מבעליה הראשונים. ושזו ראיה שאין עליה תשובה. וע"ש. וע"ע בשו"ת כתב סופר (חאה"ע ס"ס יג) שג"כ הזכיר ראיה זו. וע"ש מ"ש בזה. והנה מה שדחה השואל ומשיב ראית הנוצר חסד, שי"ל שמתו בדבר או במפולת דלא שייך בכה"ג חשש קטלנית. מלבד מ"ש הרב החרי"ף הנ"ל דדוחק לומר דאיכפל תנא לדברים אלו, עוד יקשה מקושית הגמ' ביבמות (כו) נימא מתני' דלא כרבי דאמר בתרי זימני הוי חזקה. ואם איתא נימא דהב"ע שמת בדבר או במפולת דליכא חשש קטלנית בכה"ג. וכיו"ב ראיתי להגאון בית מאיר (סי' ט), עמ"ש הרמ"א בהגה שי"א דבנהרג אחד מהן לא הויא קטלנית, וכ' ע"ז בזה"ל, י"ל א"כ מאי מקשה ביבמות (כו) נימא מתני' דלא כרבי כו'. ואולי שמפרשים הקושיא למ"ד מזל גורם, ואינהו פוסקים כמ"ד מעין גורם. ומיתת דבר לא משמע להו דאיכפל תנא לכה"ג, ע"כ. וע"ע בשו"ת ברית יעקב (חאה"ע סי' ג), בראית מהרלנ"ח ממתני' (יבמות ל סע"א) דקטלנית מותרת ביבום, ודחה מהרד"ך שי"ל דמיירי שמתו בדבר, והקשה ע"ז הברית יעקב דא"כ אמאי לא מוקי הכי ביבמות (כו) דהב"ע שמת בדבר. וע"כ דלא איכפל תנא להכי. (ומש"ש עוד ראיה מכתובות (מג:), יש לדחות. ע"ש.) עכת"ד. וע"ע בשו"ת שם אריה (חאה"ע ס"ס לה). ע"ש. אכן לפע"ד י"ל דדוקא היכא דקתני מותרות כההיא דיבמות (כו) פריך הש"ס לימא מתני' דלא כרבי, אבל מתני' דס"פ יש מותרות די"ל דמיירי שעבר ונשא, ודינא קמ"ל שלא תאכל בתרומה, לא דייקינן כולי האי. וכ"ש למאי דקי"ל שאם נישאת לא תצא. וע' בשו"ת מנחת אלעזר ח"ב (סי' עו) דממשכן נפשיה ליישב דברי הנוצר חסד הנ"ל. ע"ש. ואינו מוכרח. והרי הוא כמבואר.
 
<b>ואשר</b> הזכיר הרב החרי"ף בתוך דבריו תירוץ דמיירי בנפל ומת, לכאורה תמוה דאכתי תקשה למ"ד מזל גורם שאז גם בכה"ג הויא קטלנית, וכמ"ש ביבמות (סד:) איכא בינייהו אירסה ומת, א"נ נפל מדיקלא ומת. ופרש"י, למ"ד מעין גורם לא הוחזקה זו, שהרי לא מעינה גרם לו שימות שהרי לא מת מחולי. ואם איתא דמתני' קא שריא בנפל ומת תקשה ממתני' למ"ד מזל גורם. וכה"ג כ' התוס' כתובות (מג:). והריב"ש בתשו' (ר"ס רלג). ע"ש. איברא דאשכחן בחי' הרשב"א כתובות (מג:) שכ', דהא דאמרינן ביבמות (פה) אלמנה לכ"ג יש לה מזונות לאחר מיתה, אף שי"ל דקטלנית אין לה כתובה ולא תנאי כתובה. (וכמ"ש הרא"ש שם בשם מהר"ם מנרבונא.) י"ל כגון דאירסה ומת, א"נ נפל מדיקלא ומת, ואליבא דמ"ד מעין גורם דס"ל דבכה"ג לא הויא קטלנית. ע"ש. וכ"כ בחי' הרא"ה (כתובות שם). ולכאו' קשה, דהא ביבמות (פה) ברייתא היא שיש לה מזונות ומוקמינן לה לאחר מיתה. ואמאי לא פרכינן מינה למ"ד מזל גורם. ומצאתי להגאון ישועות יעקב (סי' ט סק"ב) שהביא דברי חי' הרשב"א הנ"ל, והקשה עליו כאמור. אולם לפע"ד לק"מ, דגרסינן התם (יבמות פה), בעא מיניה ר' אלעזר מר' יוחנן אלמנה לכ"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט יש להם מזונות או אין להם מזונות, היכי דמי אילימא דיתבא תותיה, בעמוד והוצא קאי מזונות אית לה? לא צריכה שהלך הוא למדה"י ולותה ואכלה מאי כו'. א"ל לית לה, והתניא יש לה, כי תניא ההיא לאחר מיתה. ומעתה י"ל דמ"ד מזל גורם, פליג אדר' יוחנן דמוקי לברייתא במזונות שלאחר מיתה, אלא מיירי מחיים וכגון שהלך למדה"י ולותה ואכלה ומש"ה אית לה מזונות. (וביבמות שם נמי מסיק, איכא דאמרי, אמר ליה תניא יש לה. וכו'. ע"ש.) ואע"ג דאנן קי"ל כמ"ד מזל גורם, וקי"ל באה"ע (סי' קטז ס"א) שגם בלותה ואכלה אין לה מזונות, וע"כ דברייתא לאחר מיתה. י"ל דהר"ם מנרבונא דס"ל דקטלנית אין לה כתובה ותנאי כתובה משני, ס"ל דמעין גורם. (כדעת המאירי יבמות כד: וכתובות מג:) ומוקי לברייתא אליבא דהלכתא, וכר' יוחנן. והמ"ד דמזל גורם יעמידנה בהלך למדה"י ולותה פליג אדריו"ח. (וע' תוס' כתובות ח, דריו"ח אמורא הוא ולא תנא.) ולכאו' בלא"ה י"ל דלמ"ד מזל גורם אם היו נישואי עבירה לא תלינן לה במזל, וא"כ ה"נ דהויא אלמנה לכ"ג י"ל שבחטאו מת. ושו"ר כיו"ב בשו"ת שם אריה (סי' לה). וע"ע בשו"ת דובב מישרים ח"א (סי' עד). ע"ש. ומצאתי בשו"ת הרי בשמים תליתאה (סי' צד), שכ', עפ"ד הרא"ש בתשו' שהובא בב"י /בא"ה/ (סי' ט), דהא דמזל גורם היינו לפי שחיי האדם ופרנסתו תלויים במזל. וכמ"ש (מ"ק כח) בני חיי ומזוני במזלא תלי. והאשה אין דרכה להתפרנס בעצמה אלא ע"י בעלה, ונגזר על אשה זו שימותו בעליה כדי שתחיה כל ימיה בעוני בלי פרנסה. ע"ש. ולפ"ז באלמנה לכ"ג שאין לה מזונות מחיים דהא בעמוד והוצא קאי, לא שייך לומר דמזלה גורם שמת בעלה, וליכא אלא משום מעין גורם. והרי פירש"י ביבמות (סד:) דלא שייך מעין גורם אלא כשמתו ג' אנשים. וכמו שהסביר כן העצי ארזים (סי' ט). ולפ"ז א"ש ד' הר"מ מנרבונא דס"ל דקטלנית אין לה כתובה ותנאיה מבעל שני. ול"ק עליו מיבמות (פה) עכת"ד. (וכיו"ב כ' מדנפשיה ידידי הגרש"י זווין שליט"א בהערותיו לאוצר הפוסקים ח"ב בסופו. ע"ש.) ולפי האמור י"ל כן גם בכוונת חי' הרשב"א והרא"ה הנ"ל. אלא שאין זה במשמעות דבריהם. ואפשר שאין הכוונה משום חיוב מזונות הבעל לאשתו. אלא משום הרגילות שהוא זן אותה ומפרנסה. וכעין מ"ש התוס' גיטין (מז:) ד"ה ולביתיך. והרמב"ן עה"ת (בר"פ משפטים). וממילא גם באלמנה לכ"ג שייך מזל גורם. וכן מתבאר בשו"ת שם אריה (סי' לה) סוף ד"ה ובדרך. (ולפ"ז ניחא דלא קאמר ביבמות (סד:) אלמנה מכ"ג איכא בינייהו, למ"ד מזל גורם ליכא. ולמ"ד מעין גורם איכא.) וע' בערוך לנר (יבמות כו), שהקשה להחכם צבי (סי' א) וסיעתו שאוסרים ליבם קטלנית, מדתנן (יבמות פד) ואלו מותרות ליבמיהן ואסורות לבעליהן, כ"ג שקידש את האלמנה ויש לו אח כהן הדיוט, וקשה דהא הויא קטלנית. ואף דלמ"ד מעין גורם ניחא, תקשה למ"ד מזל גורם שאוסר גם באירסה ומת. ע"כ. ולפ"ד הגאון הרי בשמים הנ"ל א"ש בפשיטות, דממ"נ למ"ד מעין גורם הכא דמיירי במת מן האירוסין לא חיישינן. ולמ"ד מזל גורם הרי אלמנה לכ"ג לית לה מזונות מחיים. ובכה"ג לא חיישינן לפי הסבר הרא"ש בתשו' הנ"ל. ושוב מצאתי כן בשו"ת נפש חיה (חאה"ע סי' א) שהקשה ותירץ כן בההיא דיבמות (פד) ע"ש. (וע"ע בשו"ת אבן הראשה (ר"ס יד) שכ' לתרץ קו' זו באופן אחר, והיה בהניח דלמ"ד מזל גורם אין שום חשש ביבום, דשומר מצוה לא ידע דבר רע, ודוקא למ"ד מעין גורם יש לחוש, משום שהיא סכנה דרך טבע. והכא דמת מן האירוסין ליכא משום מעין גורם. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת הרי בשמים (סי' צד). ע"ש.) ולפמש"כ לעיל יש להוסיף עוד דשאני כ"ג שקידש אלמנה דהוו נישואי עבירה, שאם כנס ובעל אח"כ לוקה אף על הקידושין. וכמ"ש התוס' ב"מ (י סע"ב). וע' בתוס' יבמות (י סע"א) שי"ל דאסור לקדש מדרבנן שמא יבעול. ע"ש. וכן דעת אחרונים רבים, ומהם הגאון בית מאיר (סי' טו). והעמק יהושע (חאו"ח סי' יד) ד"ה והכי מוכח. ועוד. ומש"ה תלינן דבחטאו מת ולא הוחזקה קטלנית. (וע' ביבמות (נו:) שפוסל הכ"ג בקידושיו את האלמנה בת כהן מלאכול בתרומה. וכ"פ הרמב"ם (פ"ז מתרומות הכ"א). ע"ש. ודו"ק.) ובלא"ה ל"ק להחכם צבי, שהרי כ' לתרץ ההיא דיבמות (ל סע"א) צרותיהן מותרות, דהיינו מדין איסור אשת אח וצרת ערוה אבל יש בה משום קטלנית. והא דלא תני לה בהדיא שאסורה משום קטלנית דבפלוגתא לא מיירי. ע"ש. וה"נ הכא דתנן מותרות ליבמיהן, היינו מדינא, אבל משום קטלנית י"ל שיש בה. (ואעפ"כ לא משני הכי ביבמות (כו), משום דתני מותרות שאין בהן אפי' איסור דרבנן דגזרו שלא ישא את אשתו.) וע' בערוך לנר שם שכ' דהכא ליכא לשנויי הכי משום דתנן מותרות ליבמיהן דמשמע לגמרי. ואינו מוכרח. וכאשר יחזה המעיין. וע' בשו"ת ברית יעקב (חאה"ע סי' ג). ובשו"ת חמדת משה (חאה"ע סי' קנג). ע"ש.
 
<b>(ז)</b> עוד נ"ל לצרף בזה מ"ש השואל ומשיב תנינא ח"ג (סי' פז), שנ"ל דבר חדש, שאם תסע לא"י אפשר שמותרת להנשא שם, דאנן קי"ל דמזל גורם, וא"י היא ארץ אשר ה' דורש אותה ואינה תחת המזל. וכענין מ"ש גבי שהתה י' שנים ולא ילדה והלכו לא"י אין שנים שבחו"ל עולים למנין, משום זכות א"י. וה"נ הכא דתליא מילתא במזל. וכ' הרמב"ן והמפ' שא"י לא נמסרה לשום שר ומזל רק ע"פ ה'. עכת"ד. וכיו"ב כ' השאלת שלום תנינא (סי' קיח), דתלינן דבעון חו"ל מתו הבעלים הראשונים, וכדין שהתה עשר שנים ולא ילדה. ע"ש. וכן קיים מסברא דנפשיה בשו"ת הלל אומר (חאה"ע סי' כג). ע"ש. ומינה להאשה הנצבת בזה שבאה עתה מחו"ל וחפצה לקבל היתר נישואין, יש להתירה לפ"ד האחרו' הנ"ל. הן אמת שיש מקום להעיר ע"ז, דא"כ הי"ל להגמ' לומר (במחלוקת אם מעין גורם או מזל גורם) איכא בינייהו שהלכה לא"י, דלמ"ד מעין גורם חיישינן, ולמ"ד מזל גורם לא חיישינן. וכיו"ב כ' בתשו' הריב"ש (סי' רלג) וז"ל, ומשמע נמי דכיון דלמ"ד מעין גורם בגירושין מותרת, ה"נ למ"ד מזל גורם, משום דהא לא תלי במזלא, דלאו משמיא קא מפקו לה. דאל"כ כי אמרינן בפ' הבע"י מאי בינייהו וכו', הול"ל נמי דאיכא בינייהו גירושין, א"ו לכ"ע בגירושין מותרת. ע"ש. וכ"כ בחי' הריטב"א (כתובות מג:) ד"ה טעמא. ע"ש. ואע"פ שכ' התוס' (ב"ק לג) ד"ה הקדישו ניזק איכא בינייהו, הו"מ למימר וכו' אלא חד מינייהו נקט. ע"כ. אלמא דאמרינן דשייר טפי. י"ל דשאני התם דנקט הש"ס מילתא חדא דאיכא בינייהו, אבל הכא דנקט תרי מילי דאיכא בינייהו, לא שייר מידי, מדנחית למינקט כמה נ"מ. וכ"כ להדיא רבינו בצלאל בכלליו כ"י, דה"ט דהריב"ש הנ"ל משום דנחית למנינא אלמא דתרתי מילי איכא בינייהו ותו לא. והובא בשו"ת יוסף אומץ (סי' צה). ע"ש. וע' בס' יד מלאכי (כלל תמח) שהביא דברי הריב"ש הנ"ל, וכתב, שכ"ה דעת הרא"ש בפסקיו (פ"ק דב"מ סי' מ) שכ', דאי איכא מידי אחרינא דמוכח דלאו לאוקומה קמיה בעי, הוה מפרש ליה בגמ', כי היכי דמפרש כל ה"מ. ע"ש. ופליג ע"ד התוס' (ב"ק לג) הנ"ל. ושוב הביא מ"ש בס' שארית יוסף לחלק בין היכא דקאמר תרי מילי דאיכא בינייהו, דמדלא נקט טפי אמרינן דלא שייר. לבין כשאמר דבר אחד, שי"ל דחדא מנייהו נקט. והקשה עליו ממ"ש התוס' ב"ב (ה:) ד"ה ואפי', דבכמה מקומות יכול למצוא איכא בינייהו טובא ואינו חושש לומר אלא דבר א' או שנים. ע"ש. אלמא דלהתוס' בכל גוונא אמרינן דשייר. ע"ש. ומ"מ בד' הריב"ש הנ"ל שפיר איכא לפלוגי בהכי, וכדברי הגאון ר' בצלאל הנ"ל. וכ"כ בשו"ת יוסף אומץ שם.
 
<b>ועכ"פ</b> אם איתא לדברי השו"מ והשאלת שלום בנ"ד הו"ל להש"ס לומר איכא בינייהו שהלכה לא"י, שאפי' לד' התוס' הנ"ל שאינו חושש לומר אלא דבר א' או שנים, התם מיירי דהנ"מ דשייר הוי כעין הנך דנקיט הש"ס דלרב הונא גבי ולרב פפא לא גבי. כיעו"ש. אבל הכא דהנ"מ דשייר הוי להיפך ממאי דקאמר הש"ס, והיינו דלמ"ד מעין גורם חיישינן, ולמ"ד מזל גורם לא חיישינן, ואילו הנ"מ דקאמר הש"ס בתרוייהו הוי איפכא, דלמ"ד מעין גורם לא חיישינן, (בין באירסה ומת ובין בנפל מדיקלא ומת.) ולמ"ד מזל גורם חיישינן. וטפי הו"ל להש"ס למינקט חד מהנך, והאי נ"מ דידן, לאשמועינן דפליגי בגווני דאיכא בינייהו לכל חד צד לקולא וצד לחומרא. וכיו"ב מבואר להדיא בלחם משנה (פכ"ו ממלוה ולוה ה"ו). ע"ש. ובאמת שגם ע"ד הנוב"י קמא (חאה"ע סי' ט) שהתיר באשה המתפרנסת בריוח והצלחה, למאי דקי"ל מזל גורם. ע"ש. (שעליו הסתמך השאלת שלום הנ"ל להתיר בהלכה לא"י שאינה שרויה תחת המזל. כיעו"ש.) עליו שאגו כפירים נתנו קולם לדחותו בשתי ידים מההלכה. והגאון חיד"א בשו"ת חיים שאל ח"ב (סי' לח אות נ) טען עליו, דלא קאמר הש"ס איכא בינייהו אשה מצלחת דלמ"ד מעין גורם חיישינן ולמ"ד מזל גורם לא חיישינן. וכדדייקי רבוותא בכמה דוכתי. ודידן עדיפא דאפי' להתוס' וסיעתם דלא קפדי כולי האי, בכה"ג דנקט תרי נפקותי דלמ"ד מעיין גורם לא חיישינן בתרוייהו, הו"ל למינקט האי נפקותא דלמ"ד מזל גורם לא חיישינן. ולנקוט חדא למ"ד מעין גורם וחדא למ"ד מזל גורם וכו'. ע"ש. והוא תנא דמסייע לן. ומזה תשובה מוצאת למ"ש השואל ומשיב תניינא (ח"א ס"ס יד), והתשובה מאהבה ח"א (סי' צב), ליישב בעד הנוב"י הנ"ל דהאי דלא קאמר איכא בינייהו אשה עשירה ומצלחת, משום דלאו כי רוכלא ליחשיב וליזיל. וכמ"ש התוס' (ב"ב ה:) דבכמה מקומות יכול למצוא איכא בינייהו טובא ואינו חושש לומר אלא דבר א' או שנים. ע"ש. ולפ"ד הגאון החיד"א ז"ל הנ"ל נדחה תירוץ זה. והרי הוא כמבואר. וכ"כ בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאה"ע סי' ה אות ב). ובשו"ת דברי נחמיה (חאה"ע סי' א). עש"ב. (ולפ"ז יש להעיר עמ"ש החיד"א עצמו בברכי יוסף אה"ע (סי' ט סוף סק"ג), דהא דלא קאמר אחיות מחזיקות איכא בינייהו, דלמ"ד מעין גורם חיישינן, דדמי למשפחת נכפין, ולמ"ד מזל גורם לא חיישינן, י"ל כמ"ש התוס' ב"ב (ה:) דהו"מ למימר איכא בינייהו טובא ולא חייש למימר כולהו. ומיהו יש מן הראשונים דפליגי אהאי כללא כנודע. עכת"ד. ולפי האמור הי"ל לדחות דשאני הכא דאיכא נ"מ לאידך גיסא מדקאמר תלמודא. וכמ"ש הרב עצמו בחיים שאל הנ"ל.) והדרינן למאי דמסתמיך ואזיל השאלת שלום על היתר הנוב"י באשה מצלחת, שאין בזה כדי שביעה, שרוב ככל האחרונים דחאוהו מההלכה מהטעם הנ"ל. וכ"כ בשו"ת גליא מסכת (דף מ"ט ע"ג). ע"ש. והנוב"י עצמו לא כתבו אלא לסניף. וגם השואל ומשיב הנ"ל כ' שחלילה לסמוך על היתר הנוב"י בזה. וכן דעת החת"ס (חאה"ע סי' כד). והמהר"ם שיק (חאה"ע סי' כג). והדברי חיים מצאנז ח"א (חאה"ע סי' יג). ועוד. וראה באוצר הפו' (סי' ט סק"ב אות ב). וע"ע בשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' כ). וממילא גם בהלכה לא"י י"ל שאין להקל.
 
<b>בר</b> מן דין י"ל עוד לפמ"ש בשו"ת הריב"ש (ר"ס רלג), דהמ"ד מזל גורם מודה שגם המעין גורם, ולא בא אלא להחמיר ולומר שאף המזל גורם. ומש"ה ניחא דלא קאמר נפקותא לאידך גיסא. ולפ"ז פשוט שאין לסמוך להקל בהלכה לא"י. וכן העירו כיו"ב מדברי הריב"ש הנ"ל, בשו"ת כתב סופר (חאה"ע סי' יג). ובשו"ת שבט סופר (חאה"ע ס"ס ד). ובשו"ת דברי נחמיה (סי' א). ובשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (סי' כז אות ג). ע"ש. גם בשו"ת תורת חסד מלובלין (סי' ה אות ב) העיר מזה. ע"ש. וע"ע בשו"ת עמודי אור (סי' פא). ומכיון שכל היתר השו"מ והשאלת שלום הנ"ל נשען על יסוד מאי דקי"ל מזל גורם, ומודים דלמ"ד מעין גורם לא מהניא נסיעתה לא"י, א"כ לפ"ד הריב"ש הנ"ל אין להקל בזה לכ"ע, כיון דהמ"ד מזל גורם מודה דמעין נמי גורם. ואע"פ שמד' התוס' כתובות (מג:) ד"ה טעמא, מוכח דפליגי ע"ד הריב"ש הנ"ל, וכן מוכח בשו"ת מהרלב"ח (סי' לו). ע"ש. מ"מ י"ל עוד דבעצם ההלכה לא הושוו כל הפוסקים בזה, ואיכא מאן דס"ל דהלכתא כמ"ד מעין גורם. וכמ"ש באמת המאירי יבמות (סד:) וכ"כ בשו"ת תה"ד (סי' ריא) בשם ס' חסידים. ע"ש. גם הרמ"א בהגה /בא"ה/ (סי' ט) כ', י"א שאם נהרג א' מהם או נפל ומת וכדומה אינו כלום. ולכן רבים מקילים בדברים אלו ואין מוחין בידיהם. וכ' הבית מאיר שם, דס"ל דהלכה כמ"ד מעין גורם. דלמ"ד מזל גורם אף בכה"ג הויא קטלנית. ע"ש. (וע' יד אהרן הגב"י (אות ה). ע"ש.) וא"כ ל"מ נסיעתה לא"י. אלא דלכאורה יש מקום לומר דלא כהשו"מ הנ"ל, דאף למ"ד מעין גורם בהלכה לא"י לא חיישינן, דלא גרעא משהתה עשר שנים ולא ילדה, דשייך ג"כ לומר דמעיינה גורם, ועכ"ז אין שנות חו"ל עולות למנין כשעלו לא"י. וה"נ בדין קטלנית יש להקל גם למ"ד מעין גורם. אולם מלבד שיש לדחות דהתם הא תלינן ביה טפי דמפקיד אפריה ורביה ומיענש טפי מינה, וכמ"ש ביבמות (סד:), וא"כ אין זה תלוי במעינה, עוד י"ל דשאני התם שכבר נשאה, ואין לכפות להוציא אשה מבעלה כל שיש לתלות באיזה עילה שהיא. ובכלל זה עון שהותם בחו"ל. וכן מתבאר בערוך השלחן (סי' קנד ס"ק כז). אבל בדין נישואי קטלנית דהוי לכתחלה י"ל דלא שרינן אף בנוסעת לא"י. וע' בשו"ת מהר"ם בריסק ח"א (ס"ס קכד), שהביא דברי השואל ומשיב להלכה, שבהלכה לא"י לא חיישינן תו לקטלנית. ע"ש. ודו"ק.
 
<b>(ח)</b> וראיתי בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז (סי' לח) שכ' להקל בנידונו בענין קטלנית, ע"פ צירופי כמה ספקות לקולא, שמא הלכה כרשב"ג דבתלתא הוי חזקה ולא סגי בתרי, ובפרט דלשיטת רוב הפו' מעיקר הדין הלכה כרשב"ג. ואת"ל דהלכה כרבי שמא אם מת אחר ששים שנה הוי זקן, ותלינן בזקנה. ושמא הלכה כמ"ד דביש לה בנים לא חיישינן. ועוד שיש לתלות שהחולי שהיה לו לפני הנישואין גרם המיתה. ואע"ג דבסכנה י"ל דלא מהני ס"ס, מ"מ בשלש ספקות יש להתיר, שכשם שמועילים ג' ספקות להתיר נגד חזקת איסור ה"נ בסכנה יש להתיר. וכנלע"ד ברור לדינא. עכת"ד. ולפ"ז גם בנ"ד יש להקל משום דאיכא ספיקי טובא לקולא, שמא הלכה כרשב"ג דבתלתא הוי חזקה. ושמא בזקן בן שמונים תלינן בזקנה. ושמא אם חי עמה שנים רבות לא תלינן בה. ושמא כשבאה מחו"ל לא"י לית לן בה. (ומ"ש דשמא הלכה כרשב"ג. הנה כן מוכח בבית שמואל (סק"ד) דמדינא קי"ל כרשב"ג, ורק לחומר סכנה חיישינן לרבי. ע"ש. וז"ל האו"ז ח"א בתשו' (סי' תשלח), שבעבור כך אינה אסורה עליו אלא חששא בעלמא היא, דכי קבעינן הלכתא כרבי דלשלישי לא תנשא, ה"מ לחששא בעלמא, דאי לאיסורא אביי היכי עביד עובדא בנפשיה ועבר אדרבנן. ולא לודאי חששא אלא לספק חששא. שאל"כ אביי היכי מסר נפשיה למיתה. ועוד מעשים בכל יום שנשאת לשלישי ומאריכין ימים ומולידין בנים ובנות. ע"כ. וכ"ה בשו"ת תה"ד (סי' ריא). ע"ש. וע"ע בקהלת יעקב מקרלין בתשו' (סי' ד) שהאריך להוכיח דמעיקר דינא הלכה כרשב"ג. וע' בשו"ת זקן אהרן וואלקין מה"ת (סי' צג - צד) מ"ש בזה. ואכמ"ל.) ואע"ג דאנן חיישינן בעלמא למ"ד דבסכנה לא מהני ס"ס, משום דחמירא סכנתא מאיסורא. וכמ"ש הרדב"ז בשו"ת אבקת רוכל (סי' ריג). ושאר אחרונים. מלבד מ"ש מהר"ש ענגיל הנ"ל דבג' ספקות שפיר דמי, י"ל עוד דשאני הכא גבי קטלנית דלא הויא סכנה טבעית אלא סכנה סגוליית. (וכבר חילק בכיו"ב הרמב"ם בפי' ליומא (פג) בין רפואה טבעית לרפואה סגוליית. ע"ש.) וכבר ידוע מ"ש הרמב"ם בתשו' פאר הדור (סי' קמו), והובאה ביתר אריכות בשו"ת מהר"ם אל אשקר (סי' עט), ובכ"מ (פכ"א מהא"ב הל"א), שאין דין קטלנית אלא על צד הניחוש והפחד והתמהון שיש ברוב השעות שיוזקו בהן הגופות החלשים בבניינם, ואין חילוק בין איש שישא מוחזקת או יאכל מכישא דאסר גננא /גינאה/ (ע' חולין קה:). והלכה למעשה אצלינו בכל ערי ספרד תמיד ימותו לאשה בעל אחר בעל ולא תמנע מן הנישואין. ומכ"ש אם היתה בימי נעוריה שיש לחוש פן תפקיר עצמה. ומצינו לחכמי התלמוד שהתירו לעבור על איסור עשה לשחרר אמתא למנוע מכשול מהפריצים. (גיטין דף לח). והיאך נניח בנות ישראל לצאת לתרבות רעה וכו'. ע"ש. (וע' בס' גליא מסכת (דמ"ח ע"ד), שלדעת הרמב"ם בתשו' הנ"ל, גם בשלשה אין איסור סכנה כלל אלא ענין ניחוש גרידא. וכ"מ בשו"ת חת"ס (חאה"ע סי' כג). וכ"כ עוד בשו"ת שאילת שלום תנינא (סי' קיט). ע"ש. וע' במדרש רבה (ב"ר פר' פה סי' ה) ויאמר יהודה אל תמר כלתו, אר"א אע"פ שאין נחש יש סימן, כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו. רבנן אמרי בית חינוך /תינוק/ ואשה אע"פ שאין נחש יש סימן. ע"כ. ומכאן מקור למ"ש הס' חסידים (סי' תעח) ואמרו תינוק בית ואשה יש סימן, אשה לשלישי או לרביעי לא תנשא וכו', כמו בער ואונן שלא עכבו אצל תמר וכו'. ע"ש. וכן בשו"ת נפש חיה (חאה"ע סי' א) הוכיח מד' המדרש כדעת הרמב"ם הנ"ל שאין איסור קטלנית אלא על צד הניחוש. ומאן דלא קפיד לא קפדינן בהדיה. ע"ש.) ומכיון שאין בזה סכנה גמורה שפיר מהני ספק ספיקא להקל. ובהכי א"ש ד' הרדב"ז בתשו' ח"ב (סי' תרפב), שיש להתיר לשאת אשה שמתו שני בעליה במגפה, הואיל ואיכא מאן דפסק כרשב"ג דבתלתא הוי חזקה. ואיכא מ"ד מעין גורם ונפל מאיגרא ומית לא הויא קטלנית. וכ"ש מי שהכניס עצמו בסכנה שעמד במקום שיש שם מגפה וכו'. ומ"מ אם מתו שלשתם במגפה אין להקל. ע"ש. אלמא דבס"ס יש להקל גם לגבי סכנה. ולכאו' הוי סתירה למ"ש הרדב"ז עצמו דל"מ ס"ס בסכנה. א"ו דשאני קטלנית דלא הויא סכנה ממש בדרך טבע. ומצאתי בשו"ת עמודי אש (סי' כ דצ"ו ע"ב) שעמד בסתירת דברי הרדב"ז הנ"ל. וכ' לתרץ, דהכא איכא ג' ספקות, שגם אם תוחזק לקטלנית עכ"ז אינו אלא ספק וחשש סכנה, שאולי לא מתו מפני שהיא קטלנית. וכמ"ש התה"ד בשם או"ז. ע"כ. וק"ק דהא האו"ז לא כ' דהוי ספק אלא בתרי ולא בתלתא, וכמש"כ לעיל בשמו, וא"כ חדא ספקא הוא אי בתרי הוחזקה כרבי, או לא הוחזקה כרשב"ג. ונוסף עוד ספק שמא הלכה כמ"ד מעין גורם. ותו לא מידי. ויותר היל"ל לפ"ד הרמב"ם בתשו' שאף בשלשה אינו ודאי סכנה, שהוא רק על צד הניחוש וכו'. והוי ג' ספקות בכה"ג. וי"ל. ועכ"פ הרב עמודי אש קאי בסברת מהר"ש ענגיל הנ"ל דבשלש ספיקות מהני ס"ס גם בסכנה. ודון מינה לנ"ד.
 
<b>(ט)</b> ובהיותי בזה ראיתי להב"ח (אה"ע סי' ט), שהקשה לד' הרא"ש דס"ל שיש לה כתובה משני, דמשמע דלגבי ממון לא סמכינן אחזקה דתרי זימני, אלא אזלינן בתר רובא דלאו קטלנית היא, ומפקינן ממונא. ולגבי איסור שלא תנשא לשלישי אזלינן בתר חזקה דתרי זימני ולא אזלינן בתר רובא. ואילו בעלמא אמרינן (ב"ב צב:) כי אזלינן בתר רובא ה"מ באיסורא אבל בממונא לא. אלמא דאזלינן בתר רובא באיסור יותר מבממון. (וע"ע תוס' יבמות (סה) ד"ה נישאת.) ע"ש. ולכאו' י"ל דהרא"ש לשטתיה דס"ל דקטלנית שמתו שני בעליה אם נשאת תצא. אלמא דס"ל דהוי סכנה ממש. ומש"ה מחמירינן שלא תנשא לשלישי משום דחמירא סכנתא מאיסורא. ויש מקום לומר דבסכנה לא אזלינן בתר רובא. וכמ"ש באמת בשו"ת נוב"י קמא (חאה"ע סי' י). ובשו"ת לב ים (חאו"ח סי' טו). ובשו"ת עמודי אש (סי' כ). ובשו"ת דובב מישרים (סי' כ). ע"ש. והקושיא היא רק לד' מרן שפסק כהרמב"ם שאם נשאת לא תצא. ופסק שיש לה כתובה משני. וצ"ל כמ"ש הבית שמואל (שם סק"ד). ע"ש. וע' בשו"ת אבן הראשה (סי' יד) שכ', דלמ"ד מזל גורם סכנת קטלנית איננה טבעיית אלא סגוליית ורוחניית, ומש"ה ביבום שפיר דמי, דשומר מצוה לא ידע דבר רע. משא"כ למ"ד מעין גורם היא סכנה טבעיית. וגם ביבום י"ל דיש לחוש משום דשכיח היזקא. ע"ש. ולפ"ז היה מקום לומר דלא מהני ס"ס בקטלנית, שהרי יש לחוש למ"ד מעין גורם, ובפרט לשיטת הריב"ש דהמ"ד מזל גורם מודה דמעין נמי גורם. ומ"מ נראה דבמתו שני בעליה דוקא (ולא שלשה) מהני ס"ס, לפמ"ש הגאון עצי ארזים (סי' ט), ביישוב פי' רש"י (יבמות סד:), איכא בינייהו דאירסה השלישי ומת. והא אנן קי"ל כר' דבתרי הוי חזקה. וכ' דס"ל לרש"י דע"כ לא פליגי רב הונא ורב אשי אי מעין גורם או מזל גורם, אלא לרשב"ג דס"ל דבתלתא הוי חזקה, אבל לרבי כ"ע מודו דה"ט משום מזל גורם. שאילו היה הטעם משום מעין לא הוה סגי בתרי זימני, וכמ"ש בנדה (סג רע"ב). ע"ש. וכ"כ בשו"ת כתב סופר (סי' יג). ובשו"ת שבט סופר (סי' ד). וכ"כ בשו"ת הרי בשמים תליתאה (סי' צד). ע"ש. (וע' בשו"ת דברי חיים מצאנז ח"א (חאה"ע סי' יג) שכ' לאידך גיסא.) ולפ"ז בנ"ד שמתו רק שני בעליה אין כל חשש דמעין אלא דמזל, וממילא שפיר דמי להקל ע"י ספק סיפקא. ואעיקרא דברי הרב אבן הראשה הנ"ל אינם ברורים, שגם למ"ד מעין גורם י"ל שאינו ענין טבעי רק סגוליי. וכמ"ש כן להדיא בשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (חאה"ע ס"ס כה). וכן מבואר בשו"ת הרי בשמים תליתאה (סי' קטו). וכן מוכח לפמ"ש הגאון ערוך השלחן (סי' ט סק"ב) וז"ל, וי"א שטעם מעין עיקר, ונ"ל שגם הרמב"ם (ס"פ כא מהא"ב) ס"ל הכי, מדלא הזכיר איסור בנתארסה. וגם דעת הטור כן הוא. ע"ש. וכ"כ בשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' כ). ע"ש. והרמב"ם עצמו בתשו' סובר שאין ענין קטלנית אלא ניחוש בעלמא ככישא דאסר גינאה. וכנ"ל. אלמא דלכ"ע אינו ענין של סכנה טבעית. ושפיר מהני ס"ס לכ"ע. וכן ראיתי להגר"ש קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (חאה"ע סי' מד מו) שכ' להקל באשה שמתו ב' בעליה ע"פ ספק ספיקא. ע"ש. וכ"כ הגאון מסקאלא בשו"ת בית שלמה (חאה"ע ס"ס יח). ע"ש. וכ"כ הגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (חאה"ע סי' ה אות ה), דשפיר מהני ס"ס בקטלנית, אפי' נימא דלא מהני ס"ס בסכנה, דשאני קטלנית שאינה סכנה טבעיית רק סגוליית. וכעין מה שחילק בכה"ג בפי' המשניות לרמב"ם (יומא פג). ע"ש. וכ"כ לחלק כיו"ב הגאון מליבאוויטש בשו"ת צמח צדק (סי' כז אות ו). ע"ש. וע"ע להגאון ממונקאטש בשו"ת מנחת אלעזר ח"ב (סי' עו). ובמש"כ בס"ד בשו"ת יביע אומר ח"א (חיו"ד סי' ט). ע"ש. וע"ע בשו"ת דובב מישרים ח"א (סי' עד). ע"ש.
 
<b>(י)</b> המורם מכל האמור שיש להתיר את האשה הנצבת בזה להנשא לכל גבר די תצבי. ואין בה משום קטלנית. ומאן דלא קפיד לא קפדי בהדיה. וצור ישראל יצילנו משגיאות ומתורתו יראנו נפלאות ויאיר עינינו בתוה"ק אמן. עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן ו</h3>
 
<b>ב"ה.</b> י"ב חשון תשי"ח. פתח תקוה ת"ו. מעשה בא לידינו ביום יא סיון תשי"ז שהופיע בחור אחד בשם משה משולם בפני בית - הדין, וטען כי הבחורה רומייה ע' העומדת להתחתן היום עם החתן זכריה צ' היא מקודשת לו מכבר בפני שני עדים. כי אז היה משודך עמה ברצון הוריה, ורק בגלל שסירב לשלם מוהר לאביה בסך חמש מאות ל"י, כמנהג עדתם, הסית אותה אביה נגדו והשפיע עליה להפרד ממנו, וכשניאותה לדבריו שידכה עם זכריה צ' הנ"ל, ורק עכשיו נודע לו שקבעו את מועד נישואיהם להיום. - תיכף ומיד הזמננו אותם באופן דחוף לבית - הדין עם שני עדי הקידושין של משה משולם הנ"ל, ולאחר גב"ע כדת צוינו לעכב את סידור החופה וקידושין עד שיסכים משה משולם לגרשה בג"פ =בגט פיטורין=. (הצעירה רומייה הודתה אח"כ ביום הנ"ל שאמנם קיבלה קידושין מהבחור משה משולם.).
 
<b>לאחר</b> מכן הופיעה המקודשת הנ"ל בלוית עורך - דין, אשר טען לבטל ולהפקיע את הקידושין של משה משולם, בהיות שעדי הקידושין פסולים לעדות, להיותם מחללי שבת וכו'. אולם לא הצליח להוכיח זאת בעדים. נסינו לשדל את המקדש משה משולם לגרשה בג"פ, ואף הוא נענה ואמר, כי מיד לכשתחזיר לו המקודשת את הוצאותיו, יהיה מוכן לתת לה גט ברצון, בגלל בגידתה בו והתנהגותה הפרוצה, בידעו שהיא מסתגרת כבר בחדרו של זכריה והם חיים יחד כאיש ואשה. והוא חושש שנאסרה עליו. - שלחנו וקראנו את הבחור זכריה הנ"ל, ובתחלה הכחיש שהיה ביניהם כל מגע של אישות. וכן הארוסה רומייה הכחישה את טענת הארוס משה משולם שכאילו חיתה חיי אישות עם זכריה. אולם לאחר האיום והגיזום, חזר והודה זכריה, כי בהיות ואביה של רומייה גירשה מביתו, והיא באה ללון בביתו במשך תקופה מסויימת, חי אתה חיי אישות פעמים רבות, - לשאלת ביה"ד איך לא חשש פן תתעבר ממנו לפני נישואיו עמה? - השיב: שהשתמש ע"י גומי. והצעירה גם היא הודתה ע"ז. - לשאלת בית הדין ענה הארוס משה משולם: כי מאמין הוא לדבריהם האחרונים, ולאחר שביה"ד הודיעו כי רומייה נאסרה עליו, ולאחר מו"מ מייגע, הסכים המקדש משה משולם לגרש את ארוסתו רומייה בג"פ. והג"פ סודר בבית דיננו ביום ה ד' מנ"א תשי"ז. ובה שעתא הודענו לה שאסור לה להנשא לעלמא עד עבור צ"ב ימי הבחנה וכנהוג. ושאסור לה להתחתן עם הבחור זכריה צ' הנ"ל.
 
<b>כעבור</b> שלשת חדשי הבחנה הוגשה בקשה להיתר נישואין מאת זכריה ורומייה להתירם להתחתן זע"ז, ובהופיעם לפנינו חזרו והכחישו בתוקף את הטענה כאילו חיו חיי אישות לפני מתן הגט של משה משולם. ולא הודו בזה לפניו אלא מפני שרצו להתפטר ממנו בכדי שהבחורה תמאס עליו בשמעו שכבר חיתה עם אדם אחר, ויסכים לפוטרה בגט. - לשאלת ביה"ד: א"כ מפני מה הכחישו זאת מקודם, ורק לאחר איומי ביה"ד הודו בכך, ולדבריהם היו צריכים לומר כן מיד בכדי שיגרשנה?. - השיבו: שאילו אמרו מיד שחיו זע"ז חיי אישות, היו נותנים מקום למשה משולם לחשוד בהם שאינם דוברי אמת והיה ממשיך בסירובו לתת גט. אולם בראותו שהודאתם נמסרה רק לאחר הפצרות בית הדין, יתן אמון יתר להודאתם, ויחשוב לבטח שאמנם קיימו יחסי אישות, אבל האמת היא שלא התיחדו ולא שכבו זע"ז כי אחיו הגדול של זכריה היה לן תמיד בחדרם. ועתירתם איפוא להתיר להם לערוך חופה וקידושין כדמו"י.
 
<b>(א)</b> לכאורה נראה לאסור את המבקשים להנשא זל"ז, בהיות שע"פ דיבורם הראשון (שקיימו יחסי אישות ביניהם קודם מתן הגט של הארוס), שוו אנפשייהו חתיכה דאיסורא, שכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל. (סוטה כז:). ואע"פ שחזרו ונתנו אמתלא לדבריהם, שלא אמרו כן אלא כדי שיסכים הארוס לפטרה בגט, וקי"ל בכתובות (כב) אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת. י"ל שבנ"ד אינם נאמנים, הואיל והאמתלא נאמרה לאחר שעברו יותר משלשים יום מיום הודאתם הראשונה, וכבר הוחזק הדבר בב"ד. וכמ"ש הבית שמואל (סי' יט סק"ב), דלא מהניא אמתלא אלא בתוך ל' יום, אבל לאחר מכן לא מהני. ע"ש. וכ"כ השבות יעקב ח"ג (סי' קט). והדגול מרבבה יו"ד (סי' קפה סק"ב). וכ"כ בשו"ת אריה דבי עילאי (חאה"ע ס"ס כג). ובשו"ת די השב (חאה"ע סי' ז). ובשו"ת מהרש"ם ח"ד (סי' כו). ע"ש. וכן ראיתי להגאון סדרי טהרה יו"ד (סי' קפה) בד"ה ועיין בפרישה, שכ' וז"ל, ומ"ש הפוסקים באה"ע (סי' מז) דמהני אתמלא, /אמתלא/ אפשר שכל זה כל זמן דלא אתחזק ע"י אמירה דידה שלשים יום, אבל היכא דאתחזק אפשר שלא יועיל אמתלא, שמכיון שנהרגים על ידה מהיכא תיתי שיועיל אמתלא. וצ"ע. ע"כ. ואלם בתשו' הריב"ש (סי' תצח) כתב, שאף שהוחזקה במקודשת ע"פ דיבורה לזמן מרובה מהניא אמתלא. ע"ש. ומוכח דאף לאחר שלשים יום מהני אמתלא, מדקאמר שהוחזקה במקודשת. וכמ"ש בירוש' (פ' עשרה יוחסין ה"י), וכמה חזקה שלשים יום. וע"ע בב"ב (קסז:). וכ"ה באה"ע (סי' יט ס"ב) ובח"מ שם. (וגם לשון הריב"ש לזמן מרובה משמע לאחר שלשים, וכדאמרינן בקידושין (ע) שמא תאמר לזמן מרובה ת"ל חדש. וכן במו"ק (כג) מאי לזמן מרובה לאחר שלשים יום.) וכן העלה בשו"ת פני יהושע (חאה"ע סי' א) שאף לאחר ל' יום מהניא אמתלא. ע"ש. וכן בשו"ת דברי חיים מצאנז (חאה"ע סי' ב), הביא דברי הסדרי טהרה הנ"ל, וכ' ע"ז, שהוא דוחק עד מאד, דבש"ס (כתובות כב) לימים עמדה וקידשה עצמה, משמע שאפי' לימים הרבה מהני, ואף שבירוש' [פ"ב דכתובות ה"ה] איתא למחר עמדה וקידשה עצמה, לא על חנם שינה הש"ס דידן בזה אלא בכדי להשמיענו דמהני אפי' אחר כמה ימים. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת זכרון יוסף (חאה"ע סי' ח דס"ט ע"ג). ע"ש. גם בשו"ת בית אפרים (חאה"ע סי' א) כ', שדינו של הבית שמואל אינו מוחלט, שבתשו' הרמ"א (סי' ב) מוכח שאף לאחר ל' יום מהניא אמתלא, היכא דלא הוחזק אלא מפי עצמו וע"י דיבור בלבד. ע"ש. והובא בפתחי תשו' אה"ע (סי' א ס"ק יד). וע"ע בשו"ת רב פעלים ח"ג (חאה"ע סימן א). ע"ש. וע' בשו"ת חוט השני (סי' יז) שכ' בנידונו (שהחזיק עצמו לכהן זה ט"ו שנים, ואח"כ פשט עדיו מעליו ונותן אמתלא לדבריו,) ועוד אני אומר דלא שייך אמתלא בזמן כל כך ארוך כזה, אלא בזמן קצר, כהמעשה שבגמ' דקאמר לימים עמדה וקדשה את עצמה, ולימים משמע לימים מועטים. אבל זמן כ"כ ארוך כזה אין סברא שתועיל אמתלא. ואע"פ שלא נתנו חכמים שיעור לדבר, מ"מ ענין האמתלא הוא לפי ראות עיני חכמי ישראל כו', ואין לך דבר כזה שיתן אדם אמתלא לאחר ט"ו שנים. ע"כ. (והובא בקצרה בפתחי תשו' (סי' ו סק"א). ע"ש.) ואם איתא דס"ל כהבית שמואל הנ"ל, תיפוק ליה בפשיטות דלאחר ל' יום ל"מ אמתלא, ומאי קאמר שלא נתנו חכמים שיעור לדבר, והוצרך לחשבה רק אמתלא שאינה מתקבלת כ"כ. א"ו דלא ס"ל הכי. והשבו"י ח"ג (סי' קט). הנ"ל כ' בשם חוט השני הנ"ל דל"מ אמתלא לאחר ל' יום. ואינו מוכרח. ודו"ק. וע' בשו"ת חת"ס (חיו"ד סי' ט, וחאה"ע סי' עז). ובשו"ת יד יוסף דייטש (סי' קכב). ע"ש.
 
<b>(ב)</b> והנה בשו"ת הב"ח (סי' צח) בד"ה אכן, כתב, ואפילו חוזרת בה ואומרת שלא אמרה מתחלה שזינתה בדרך קבלת תשובה, אלא לפי שעיניה נתנה באחר, אפ"ה לא היינו שומעים לדבריה האחרונים, דדוקא כשהיו דבריה הראשונים חוץ לב"ד מועילה נתינת אמתלא לדבריה, אבל בנ"ד שהודית בפני ב"ד בתורת הודאה גמורה לא מהניא אמתלא. ע"ש. וכיו"ב כ' הגאון הפלאה בכתובות (כב) בד"ה והא שוייה אנפשיה חד"א, שאם ההודאה היתה בפני ב"ד לא מהני אמתלא. ע"ש. ולפ"ז בנ"ד היה נראה דלא מהניא אמתלא הואיל והודו מתחלה בפני ב"ד ושאחד"א. אולם הגאון רעק"א בתשו' (ס"ס פה), כ' לפקפק ע"ד ההפלאה הנ"ל, שהרי אין האשה נאמנת בזה מטעם עדות, כדי שנאמר שאינה חוזרת ומגדת אפי' באמתלא, אלא רק שאוסרת עצמה מדין שויא אנפשה חד"א, וא"כ גם כשהודית בפני ב"ד שפיר מהני אמתלא. ע"ש. ושם עוד (בס"ס קי) כ', ומ"מ נ"ל לצדד לחלק דמסתימת הפוסקים גבי א"א אני, ומדברי הרמ"א בהגה (סי' ד סכ"ט) בשם הרב מריזבורג, לא משמע דמיירי דוקא חוץ לב"ד. ולכן חוזר ומגיד באמתלא אע"פ שהודה בב"ד. ע"ש. והפתחי תשו' (סי' מז סק"ב) הביא דברי ההפלאה והגרע"א הנ"ל. אולם באמת מצאנו לחד מן קמיא שכתב במפורש נגד סברת הב"ח וההפלאה הנ"ל. שזהו לשון בעל העיטור (הל' קידושין החלק השלישי), אר"ה א"ר מנין לאב שנאמן לאסור את בתו וכו', ואם אמר בבית דין קדשתיה, וחזר ואמר לא אמרתי בפניהם, הרי זו בחזקת מקודשת, אבל אם לא כפר באמירתו אבל אמר לא קדשתיה, אם נתן אמתלא לדבריו נאמן, ואם לאו אינו נאמן. כדאמרינן באמרה אשת איש הייתי וכו'. עכ"ל. הא קמן שדעת רבינו בעל העיטור דמהניא אמתלא אף היכא דשוי אנפשיה חד"א בפני ב"ד. וכן העיר בזה בשער החדש על העיטור (שם אות כ) ע"ד הפתחי תשו' בשם האחרו' הנ"ל שנעלם מהם דברי רבינו. ע"ש. וע' בשו"ת מהרשד"ם (חיו"ד סי' פ) שהביא ג"כ דברי בעל העיטור דלא שאני לן בין הודה בפני ב"ד לחוץ לב"ד. ע"ש. ומצאתי בחפישה בשו"ת ידי דוד קראסו (סי' קו דף קיב רע"א), שהביא לשון המהריב"ל (סי' מא) שהעתיק לשון בעל העיטור הנ"ל, והשיג מכאן ע"ד הב"ח בתשו' הנ"ל דמפליג בין אם הודית בב"ד להודית חוץ לב"ד. ע"ש. גם הגאון מסקאלא בשו"ת בית שלמה (חאה"ע סי' עב) פסק שלא לחלק בזה, ולעולם מהניא אמתלא אף לדבריה הנאמרים בפני ב"ד, ובהגה מבן המחבר (שם אות ב) הביא שכן העלה בשו"ת מהרא"ס מרגליות (סי' נו), והוכיח כן להדיא מדברי בעל העיטור. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהר"ם שיק (חאה"ע סי' פד). ע"ש.
 
<b>(ג)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון חכם צבי (ס"ס מד) שכ', ומה שביקש אותו למדן לומר דדוקא באשה שאמרה א"א אני מהניא אמתלא, אבל בנידון שלפנינו שע"י חקירת ב"ד אמר כן, לא מהניא אמתלא. לאו מילתא היא, דאשת איש הייתי מאן לימא לן דלאו בפני ב"ד הוא ועל פיהם, הא סתמא תנן. ע"ש. ואמנם בנו הגאון בשו"ת שאלת יעב"ץ ח"ב (סי' קיב), העיר ע"ז בזה"ל, ולע"ד דינא קאמר ההוא צורבא מרבנן, דכה"ג קי"ל בחו"מ (סי' פ), שאע"פ שכל זמן שלא כפר בב"ד חוזר וטוען, מ"מ בכפר או הודה בפני ב"ד ויצא שוב אינו נאמן לחזור ולסתור דבריו הראשונים מחיוב לפיטור, וכ"ש היכא דשויא אנפשיה חד"א. ועל כרחנו ההיא דא"א אני לא מתוקמא באמרה כן בפני ב"ד, דהיכא דאמרה דרך הודאה בב"ד, ואפי' אמרה כן בפני שנים ואמרה הוו עלי עדים, פשיטא לי דאסרה נפשה אכו"ע, ותו לא מציא הדרא בה אף באמתלא. ע"כ. אולם בהגלות נגלות דברי בעל העיטור הנ"ל, בזה יפה כח האב מכח הבן, שאפי' הודית בפני ב"ד מציא למהדר בה ע"י אמתלא. ואשר כ' להוכיח מההיא דקי"ל בחו"מ (סי' פ), הנה יש מקום לחלק בזה בין איסורא לממונא. וכמ"ש להדיא החלקת מחוקק (סי' קטו ס"ק כב), דהא דקי"ל אשה שאמרה א"א אני ואח"כ אמרה פנויה אני נאמנת כשנותנת אמתלא, אע"ג דבחו"מ (סי' פ) קי"ל, דביצא מב"ד אינו חוזר וטוען אפי' ע"י אמתלא, שאני איסורא מממונא, דהודאת ממון כעדים דמי וכו'. ע"ש. גם הנוב"י קמא (חאה"ע סי' ח) כ' לחלק בזה בין איסורא גרידא דמהני אמתלא, לאיסורא דאית ביה ממונא דל"מ. ע"ש. וע"ע בהפלאה כתובות (כב:) ד"ה והנה ובקצות החושן (סי' פ סק"א). ובשו"ת שואל ומשיב חמישאה (סי' פג). ובשו"ת שמן רקח ח"ג (סי' יד, דמ"ט ע"א). ובשו"ת מהר"ם שיק (חאה"ע סי' קנג). ואכמ"ל. ואיך שיהיה מי ירהיב עוז לחלוק על בעל העיטור הנ"ל, ומה גם שבשו"ת ידי דוד (סי' קו) הרבה רעים אוהבים לסברא זו, התה"ד ומהרי"ו ומהר"י ברונא. כיעו"ש. וכן מוכח להדיא בתשו' נוב"י קמא (חאה"ע סי' ס) בד"ה ועוד (הראשון), דמהניא אמתלא גם כשהודית בפני ב"ד. וכן פסק בפשיטות הגאון מהר"ח מוואלוזין בשו"ת חוט המשולש (סי' ג), שגם בנחקרה עדותה בב"ד מהני אמתלא לחזור בה. וכ' להביא ראיה לזה מדברי הרשב"א בתה"א. (אולם אין ראיתו מכרעת.) ע"ש. וכ"פ בשו"ת מהרש"ם ח"ד (סי' כו). ע"ש. ואנכי הרואה להגאון חזון איש (נשים, סי' נט אות כד) שכ', דמסתברא דלא מהני אמתלא לחזור בו מהודאתו שבב"ד, כמ"ש ההפלאה (כתובות כב). ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' כד ס"ד), שיש נימוק חשוב בנידונו לבטל האמתלא, ע"פ מ"ש ההפלאה דבהודית בב"ד לא מהניא אמתלא. ואע"פ שבשו"ת הגרע"א (סי' קי) כ' לדחות סברת ההפלאה, נראה שגם הגרע"א לא סמך על דחיה זו בלבד, אלא הוסיף עוד טעם וכו'. ע"ש. ולפי האמור הא ודאי שכיון שרבים וכן שלמים תפסו במושלם דשפיר מהניא אמתלא על הנאמר בפני ב"ד, וכדברי רבינו בעל העיטור, הכי נקטינן למעשה. וכן העלה בשו"ת אור לי (סי' קכט אות כט). ע"ש. וע' בשו"ת אהלי אהרן ח"ב (סי' ג) מ"ש בנידון המשפטי עוזיאל הנ"ל. ע"ש. וע"ע בשו"ת שואל ומשיב קמא (ח"א סי' א) בד"ה והנה לברר הדברים. ודו"ק.
 
<b>(ד)</b> איברא דלכאורה הדברים מגיעים למ"ש הט"ז יו"ד (סי' קפה סק"ב) בשם מהר"ל מפראג, דה"ט דבהוחזקה נדה בשכנותיה לא מהניא לה אמתלא, משום דלאו כ"ע ידעי מן האמתלא, ועל מה סמכה כשהחזיקה עצמה נגד כ"ע, משא"כ באומרת לבעלה טמאה אני אפשר שסמכה עצמה ע"מ שאח"כ תאמר לו את האמתלא. וכ' ע"ז הט"ז, ותירוץ נכון הוא, ולמדתי עוד מזה שאפי' באמרה (מבלי לעשות מעשה) יש חילקו, שאם אמרה בפני רבים שהיא טמאה ל"מ אח"כ אמתלא, ולכן כ' הפוסקים אמרה לבעלה טמאה אני, שאין הדין כן אלא באמרה לבעלה לחוד כן. ע"כ. ולפמש"כ שגם אם אמרה כן בפני בית דין מהניא אמתלא, מאן פלג לן בין שלשה ליותר מכן. (וע' גיטין (מו) וכמה רבים שלשה.) ומיהו נראה דעד כאן לא קאמר הט"ז דבאמירה בפני רבים ל"מ אמתלא, אלא ברבים דעלמא שאינם ידועים וקבועים, דבהא שייך הטעם של מהר"ל מפראג דלאו כ"ע ידעי מן האמתלא, ועל מה סמכה להחזיק עצמה נגד כ"ע. אבל בהודית לפני ב"ד הידועים וקבועים בעיר, שפיר מהני אמתלא, שסמכה על האמתלא שתגיד להם אח"כ. ובאמת שבעיקר דינו של המהר"ל מפראג והט"ז רבים לוחמים, וכמ"ש בתורת השלמים (סי' קפה סק"ג) להקשות ע"ז ומההיא /מההיא/ דכתובות (כב), ומעשה באשה אחת שהיתה גדולה בנוי וקפצו עליה בני אדם לקדשה ואמרה להם מקודשת אני, לימים עמדה וקידשה את עצמה, ונתנה אמתלא לדבריה שהיו אנשים שאינם מהוגנים. והאמינוה חכמים באמתלא. והרי היו קופצים רבים ואעפ"כ האמינוה באמתלא. אלא ודאי דבכל גוונא נאמנת. ודלא כהט"ז בשם מהר"ל. ע"ש. וכן בשו"ת חות יאיר (סי' קלח) הקשה ע"ד מהר"ל מפראג מהמעשה הנ"ל. וע' בשו"ת די השב (חאה"ע סי' ז) שכ' לתרץ קו' החו"י, דשאני ההיא דכתובות דהוי ענין קידושין שמסור לב"ד, ועשויים ב"ד לחקור בדבר, וכ"ע ידעי דקיימי רבנן עלה דמילתא שאלמלא נתנה אמתלא נכונה לדבריה לא היו ב"ד מניחין אותה להנשא. משא"כ נדה שאין הדבר מסור לב"ד, ומש"ה אף אמתלא לא מהניא. עכת"ד. ודבריו סיוע למש"כ לעיל שמה שנמסר לב"ד שפיר מהני אמתלא. ודון מינה לנ"ד. ולא אכחד שיש להעיר על תי' הרב די השב הנ"ל, מדאמרינן ביבמות (כב) ומ"ש מעריות, ערוה לכל מסורה עדות לב"ד מסורה. ופרש"י, ערוה לכל מסורה, הכל נושאין נשים ואי שרית לקיומה אתי למשרי ערוה בישראל דלאו כ"ע ידעי דה"ט דגר משום דכקטן שנולד דמי. ע"ש. וע"ע בכתובות (כג) עבידי אינשי דמקדשי בצינעא. וכ"ה באה"ע (סי' מז ס"א). ויש ליישב. וע' בשו"ת בגדי ישע (חאה"ע סי' מג), ובשו"ת זכרון יוסף (חאה"ע סי' ח), מ"ש ליישב קו' החו"י הנ"ל בדרכים אחרים. ע"ש. וכן הכרתי ופלתי בתפא"י (סי' קפה סק"ב) כ' ליישב דברי מהר"ל מפראג, דשאני ההיא דכתובות דשמא מת או גירשה וכו'. ומ"מ סיים, שאף שסברת המהר"ל ישרה מ"מ לדינא לא קאי, דלא משמע הכי באה"ע (סי' קעח ס"י). ע"ש. וע"ע בפתחי תשובה אה"ע (סי' קנב סק"ט) שכ', דבשו"ת שמן רקח העלה דלא כמהר"ל מפראג. ע"ש. וכן נראה מד' הרשב"א בתה"א שהוצרך לתרץ דשאני ההיא דהוחזקה נדה בשכנותיה שעשתה מעשה ללבוש בגדים המיוחדים לנדתה. וכ"כ המאירי (כתובות כב) ד"ה אף אשה. וכ"פ מרן ביו"ד (סי' קפה). אלמא דאף דהוי בפני רבים מהני אמתלא כל שלא נעשה מעשה רק דיבור. וע"ע בשד"ח (מע' א כלל נא) שכ' להוכיח כן מדברי הצמח צדק (סי' קד), דמהדר לבטולי האמתלא אשר בנידונו, ולא אתי עלה מה"ט, שאחר שאמר בפני ב"ד שלא נתעברה ממנו שוב לא יוכל לומר שממנו היא הרה, אלמא דלא ס"ל לחלק בין הנאמר בפני רבים או לא. ודלא כהט"ז. ע"ש. ולפמש"כ לעיל לחלק בין הנאמר לבית הדין לבין רבים דעלמא, אין מדברי הצ"צ שום הוכחה היפך סברת מהר"ל והט"ז. ורק זאת יש להוכיח מדברי הצ"צ דפליג עמ"ש ההפלאה דבהודה בפני ב"ד לא מהניא אמתלא. וכמו שהעלינו לעיל לדינא. וכבר הרגיש בזה בשו"ת שאלת יעב"ץ ח"ב (סי' קיב) ד"ה לכן אני וכו', שמדברי הצ"צ מוכח דאף בהודה בפני ב"ד מהני אמתלא. ע"ש. (וע' בשו"ת אור לי (סי' קכט אות כט) שהביא מ"ש בספרו השד"ח הנ"ל בהיותו בכתובים. אולם אינו מוכרח. וכאמור.) ומ"מ קושטא קאי דרבו האחרו' דפליגי על המהר"ל והט"ז. וכמו שרמז עוד השד"ח שם. וע"ע בשו"ת כתב סופר (חיו"ד סי' פח). ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> ובהיותי בזה ראיתי להגרע"א בתשו' (ס"ס פה) שכ' לחלק בזה, דבאומרת א"א אני שאינה נאמנת מכח שבידה לקדש עצמה, וכמ"ש הת"י כתובות (כב) דלא מקרי בידה כיון שאולי לא תמצא איש שירצה לקדשה, אלא דהתורה האמינתו לאב מגזה"כ כל זמן שבידו לקדשה (לאפוקי בוגרת), אבל היא אינה נאמנת אלא מדין שויא אנפשה חד"א. וכ"ה להדיא בקידושין (סג:) לאב הימנה רחמנא ולא לדידה. ופרש"י דלענין איסור טעמא אחרינא איכא דשוויא אנפשה חד"א. מש"ה שפיר מהני אמתלא. אבל באב שאמר בפני הב"ד קדשתי את בתי י"ל דלא מהני אמתלא. ע"כ. ובאמת שמלבד שדברי בעל העיטור (שהעתקנו לעיל אות ב) מפורשים כל בתר איפכא, דאף באב שאומר קדשתי את בתי מהניא אמתלא לחזור בו. ע"ש. כן מבואר ג"כ בתשו' הרשב"א שהובאה בב"י (ס"ס לז) וז"ל, כ' הרשב"א שנשאל על אב שאמר שקידש בתו, ואח"כ קידשה לאחר ואמר קידושי הראשון בפסולי עדות דאו' היו ואינם כלום. והשיב שנאמן משום דהפה שאסר הוא הפה שהתיר. וראיה מכתובות (כב) בההיא איתתא וכו'. ע"ש. וכן פסק מרן בש"ע שם. וע"ע באחרונים שם. ובשו"ת מהרשד"ם (חאה"ע סי' ט). ע"ש. ובס' חינא וחיסדא ח"ב (דפ"ב ע"ב) כ' להוכיח כן מתשו' הריב"ש (סי' קצג). והתשב"ץ ח"ד (סי' טו). ע"ש. אולם בשו"ת מהריב"ל (כלל /ו'/ סי' מא), והובא בס' שב שמעתתא (ש"ו פ"ח), הביא בשם קצת מחכמי פרובינצא וצרפת שסוברים דדוקא באשה עצמה מהניא אמתלא משא"כ באב. וכדאמרינן בקידושין (סג:) לדידיה המניה רחמנא לדידה לא הימנה. ומכיון שהאב נאמן כעדים לא מהני ביה אמתלא. והש"ש שם העיר ממ"ש בכתובות שנאמנת לומר טהורה אני ע"י אמתלא אע"פ שהאשה נאמנת מה"ת דכתיב וספרה לה, ומינה ילפינן דעד אחד נאמן באיסורין. ואפ"ה מהני אמתלא. ושם בסו"ד כ', דאף חכמי פרובינצא מודו באמר קידשתי את בתי ואח"כ אומר אין קידשתי אבל בפני עדים פסולים נתקדשה, דהוי כאמתלא לפרש דבריו הראשונים ומהני אמתלא בכה"ג. ע"ש. (וע' בס' אומר לציון סי' רל). וע' בשו"ת אור לי (סי' קכט אות טו), שהביא דברי היד המלך (רפ"ג מה' עדות), שכ', דבאב לא מהני אמתלא מכיון שיש לו נאמנות גמורה כשני עדים. והשיג עליו מדברי בעל העיטור שכ' להדיא דמהני אמתלא גם באב. ע"ש. וע"ע להגר"ח מוואלוזין בשו"ת חוט המשולש (סי' ג). ע"ש. ואכמ"ל.
 
<b>(ו)</b> ניהדר אנפין לנ"ד, כי לפעד"נ שאמתלא זו אינה מתקבלת על הדעת, שהרי בתחלה הכחישו בתוקף שהיה בינהם /ביניהם/ יחסי אישות, ורק לאחר שאיים בית הדין עליהם, הודתה האשה שאמנם חיתה עמו, ואח"כ גם הוא נמשך אחריה ואודויי קא מודי לה. ואילו הודאתם זו היתה רק למטרת שיכנוע הארוס שטמאה היא ואסורה עליו בכדי שיאות לתת לה גט היה להם לומר כן מיד. ומה שהשיבו ע"ז בפני ביה"ד בדרכים נפתולים וארחות עקלקלות דבריהם מהבל ימעטו. שהרי הכחשותיהם והודאותיהם כולם נעשו שלא בפני הארוס, (אלא שאח"כ הכניסוהו ב"ד והודיעוהו על כך.) והדבר ידוע שכל אמתלא להתיר מה דשויוה אנפשייהו חד"א, צריכה להיות מבוררת ונכונה ומתקבלת על דעת ביה"ד. וכמ"ש הרמב"ם (ספ"ט מה' אישות) וז"ל, ואם לא נתנה אמתלא לדבריה, או שנתנה אמתלא ואין בה ממש הרי זו אסורה. ע"ש. וכ"פ בטוש"ע (סי' מז ס"ד). ע"ש. וע' למהר"ש צרור בשו"ת התשב"ץ ח"ד (סי' טו) שהביא דברי ה"ה שכ' (ע"ד הרמב"ם הנ"ל), ופי' אמתלא ר"ל טענה הניכרת שהיא כדאי לסמוך עליה. וכ' ע"ז, שכוונתו לבאר לנו מאן למד הרמב"ם שצריכים אנו לדעת שיש ממש בדבריה, ולזה כ' שזהו פי' אמתלא. וכן נראה מפירש"י שכ' אמתלא משל וטעם לדבריה. ור"ל שיהיה באמתלא טעם מוטעם שתהא ניכרת שהיא אמת. וכו'. ע"ש. וז"ל הרמב"ם (פי"ח מהא"ב ה"ט), אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי, אע"פ שהיא מותרת לבעלה, הרי היא אסורה לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה, שהרי הודית שהיא זונה, ואסרה עצמה, ונעשית כחתיכה האסורה. וכ' ע"ז הראב"ד בהשגות, אע"פ שאמר דבר חכמה אין שמועתו מכוונת, שאם אמרה לאחר מיתת בעלה לא אמרתי כן אלא בכדי שיגרשני בעלי, למה אינה נאמנת, והלא לא נתקבלו דבריה כלל. והרי אשה שאמרה א"א אני ואח"כ אמרה פנויה אני ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת. אף בזו אם היתה קטטה ביניהם אמתלא גדולה היא זו ונאמנת. וכ' ה"ה, שי"ל שאין לסמוך על דבריה, דהא לא היה בעלה מחוייב להאמינה ולגרשה, דקי"ל האומרת טמאה אני לך אינה נאמנת, שמא עיניה נתנה באחר. מש"ה אין דבריה כלום. ע"ש. ומרן בש"ע /בא"ה/ (סי' ו סי"ג) פסק כלשון הרמב"ם הנ"ל. (וכ"כ בשו"ת בשמים ראש (סי' קע) בשם רבינו ישעיה.) אלמא דכל כה"ג דלא חשיבא אמתלא נכונה כ"כ לא מהניא להתירה. ואף הראב"ד לא פליג התם אלא משום דאיכא למימר אטו כולי נשי דינא גמירי? (קידושין יג). ומכיון שלא ידעה שהאומרת טמאה אני לך אינה נאמנת, אמרה כן כדי לאסור עצמה על בעלה מתוך הקטטה שביניהם. וכן מצאתי להגאון בית מאיר (סי' ו סי"ג) שהסביר כן ד' ראב"ד. גם בשו"ת ברית אברהם (חאה"ע סי' צד אות ה - ו) כ' להשיג על החוט השני שנסתפק בכיו"ב אי אמרינן לאו כ"ע דינא גמירי או לא, דאשתמיטיתיה דברי הרמב"ם והראב"ד הנ"ל שנחלקו בזה. ע"ש. ועוד שהראב"ד הדגיש דמהני אמתלא משום שדבריה הראשונים לא נתקבלו כלל, משא"כ בנ"ד דשויוה אנפשייהו חד"א, ומכיון שהאמתלא אינה מתקבלת על לב בית הדין לא מהניא כלל להתירה. וע"ע בשו"ת חוט השני (סי' יז). ודו"ק.
 
<b>(ז)</b> וכן בקדש חזיתיה להריב"ש בתשו' (סי' קצג) שכ', דדוקא בההיא עובדא דכתובות (כב) שנתנה אמתלא לדבריה בשביל בני אדם שאינן מהוגנין, שהיא אמתלא ראויה, שדרך אשה צנועה לומר כן להציל עצמה מרננת רשעים, וגם אנחנו ידענו באמתלא ההיא שיש ממש בדבריה, מש"ה מהני אמתלא, אבל בנ"ד שאין כאן אמתלא מספקת להאמינו לא מהני. ע"ש. (ורמזו מהר"ש צרור שם). וכ"כ בחי' הרא"ה (כתובות כב). וכ"כ הגאון באר שבע בתשו' (סי' עב) בשם מהרש"ל בביאור הסמ"ג, וז"ל, נ"ל ששום אדם לא יוכל לסמוך על אמתלא דידה עד שישאל לחכם שבעירו שיוכל להשיג שאמתלא ראויה היא, ואם אמרה אמתלא שהיא רחוקה מן הדעת אסור לקבלה. עכ"ל. וכ"כ ההפלאה כתובות (כב) ד"ה וזו הלכה העלה ר' אחא שר הבירה. ע"ש. וכן בשו"ת נחלת יעקב מליסא (סי' ט) הוכיח במישור מדברי הרמב"ם וה"ה (פי"ח מהא"ב) הנ"ל, דבעינן אמתלא מבוררת ומתקבלת, הלא"ה לא מהימנא. ושם העיר ג"כ בנידונו דלא מהניא אמתלא לאחר ל' יום וכמ"ש הב"ש (סי' יט). ע"ש. וע"ע בשו"ת מהרי"ט בראשונות (סי' קמח), שג"כ כ' לבטל האמתלא שבנידונו, מפני שהוחזק שהוא כהן, והאמתלא באה לאחר ל' יום. ועוד שהאמתלא גרועה שאומר דמה שהחזיק עצמו בכהן מפני שרצה לנהוג גדולה לעלס"ת ראשון וכו'. והיא טענה קלה ורעועה שלא נשמע כמוה. והביא ראיה מד' הרמב"ם (פ"ט מה' אישות) דבעינן אמתלא שיש בה ממש. ע"ש. ומיהו י"ל דשאני התם דלדבריו האחרונים איסורא קא עביד במה שהחזיק עצמו לכהן, ועבר בעשה בכל פעם שנשא כפיו. (כמ"ש בכתובות כד: ובאו"ח ר"ס קכח). ומש"ה אין האמתלא שלו מועילה. וכמ"ש בשו"ת חוט השני (סי' יז), ובשו"ת שבו"י ח"ג (סי' קט), בכיו"ב. וכ"כ בשו"ת תפארת יוסף (חאה"ע ס"ס יד). וכ' דבהכי ניחא מ"ש הרמב"ם (פי"ח מהא"ב) דאשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי ומת אסורה לכהן. והשיג עליו הראב"ד, דאמאי לא מהני אמתלא שאמרה כן מחמת קטטה, וכדין א"א אני וחזרה ואמרה פנויה אני שמותרת ע"י אמתלא. ולפי האמור ניחא, דשאני הכא שלפי דבריה האחרונים עושה עצמה רשעה, שבקשה לאסור עצמה על בעלה, ולהפקיע שעבודה בדברי שקר, מש"ה לא מהני אמתלא. וכיו"ב כ' רש"ל ביש"ש חולין (סי' יח), בדין טבח שאמר על כבש שהוא טריפה וחזר ואמר שלא אמר כן אלא בכדי שלא יקחו אחרים ממנו וישאר לו בשר ליקח, שפסק הרשב"ץ שנאמן באמתלא זו. וכן פסק בש"ע יו"ד (סי' א סי"ג). וחלק ע"ז המהרש"ל שם, וכ' דלא הויא אמתלא, משום שלפי דבריו עשה עולה לצער הבעלים ולהפקיע הלוקחים מהם בדברי שקר. ע"ש. ואע"ג דאנן פסקינן כהרשב"ץ, שאני התם דלא משמע ליה איסורא בהכי, אבל באשת כהן שיש בזה איסור גדול שאוסרת עצמה בדברי שקר לא הויא אמתלא. עכת"ד. ואפשר שאף להראב"ד שאני גבי אשת כהן שי"ל ג"כ דלא שמיע לנשי איסורא בהכי. וכדאשכחן בכתובות (כב) בדין טמאה אני (משום דם נדה) וחזרה ואמרה טהורה אני דמהניא אמתלא להתירה. אף שי"ל. ואפשר דהיינו דקא בעי שמואל מרב, ואמר ליה אף בזו אם נתנה אמתלא נאמנת, משום דס"ד דלא מהימנא, מפני שעשתה קצת עולה לאסור עצמה בדברי שקר. וכ"כ המאירי שם, דמש"ה לא עביד שמואל עובדא בנפשיה, משום שהאמתלא היתה חלושה בעיניו, אבל באמתלא חזקה לא היה נמנע. ע"ש. וכן מצאתי בשו"ת חת"ס (חאה"ע סי' עח) שהסביר כן באורך. וגם הוא ז"ל כ' דה"ט דהרשב"ץ הנ"ל משום דלא שמיע להו לאינשי איסורא בהכי. ע"ש. וע"ע בשו"ת נוב"י מה"ת (חאה"ע סי' לח) שג"כ כ' דל"מ אמתלא כשעושה עצמו רשע. [וע' בתשו' הנוב"י שם בדין פנויה שנתעברה ואומרת שמהמשודך שלה הרתה והכחיש ושוב הודה ע"י אמתלא. דמהני אמתלא, אע"פ שעושה עצמו רשע בהכחשתו. וע"ע בזה בשו"ת זכרון יוסף (סי' ב). ובשו"ת תועפות ראם הנד"מ (סי' ד). ע"ש]. ועכ"פ הדבר ברור דבעינן אמתלא טובה המתקבלת על דעת ביה"ד. וכמ"ש כל הפוסקים הנ"ל. וכ"כ הכתב סופר (חיו"ד סי' פז). ובשו"ת שאילת שלום מה"ת (סי' רסב). משא"כ בנ"ד דאמתלא גרועה ורעועה היא. ודע שאפי' אם המבקשים שבנ"ד, אינם יודעים כלל, שע"פ הודאתם הראשונה שחיו חיי אישות לפני מתן הגט של הארוס משה משולם, יהיו אסורים להתחתן, זע"ז, מ"מ קרינא בהו שויוה אנפשייהו חד"א. וכמו שהעלה בקצוה"ח (סי' פ סק"ב). וחלק על הגאון שב יעקב דס"ל שאם לא ידע שהוא אסור לא שייך שויא אנפשיה חד"א. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' שמה) שנראה כמסכים להקצה"ח. וע"ע להגאון משטיינהרט בשו"ת זכרון יוסף (חאה"ע סי' ב) בד"ה שהרי. ע"ש.
 
<b>(ח)</b> איברא דחזי הוית להגאון שואל ומשיב תנינא (ח"ד סי' עו), במעשה שבא לידו באחד שקרא לאשה אחת זונה בתוך קטטה שביניהם. וכששאלוהו מנין יודע שהיא זונה, השיב שהוא עצמו זינה עמה. וכשמת בעלה הלך זה ונשאה, וטוען ששקר אמר בתחלה, ולא נתכוון אלא לבזותה. וכתב שנראה דלא שייך בזה דין שוי אנפשיה חד"א, שהרי כל האיסור לבועל הוא מפני שנאסרה על בעלה. ועל הבעל אינו נאמן לאסרה, שאין אשה נאסרת אלא ע"פ עדים או בקינוי וסתירה (כתובות ט) ומטע"ז כתבו הח"מ והב"ש (בסי' יא) שאם היה באונס לא נאסרה, דלא שייך כשם שנאסרה לבעל כך אסורה לבועל. וכ"ה בכתובות שם. ולפ"ז כאן שלא נאסרה על בעלה שוב לא נאסרה על הבועל ולא שייך בזה שאחד"א. עש"ב. ולפ"ז הרי גם כאן אינם נאמנים לאסור אותה על הארוס וממילא י"ל שמותרת לבועל. אכן הדבר פשוט דשאני הכא שהארוס האמין לדבריהם ואסרו אותה עליו, וכמבואר באה"ע (סי' קטו) דבכה"ג חייב לגרשה בגט, וכן עשה מעשה וגירשה בגט כדת, מש"ה הרי היא אסורה גם על הבועל. וכמ"ש בביאורי הגר"א (סי' יא סק"ה) בד' הרמ"א שם. ע"ש. וע' באה"ע (סי' י ס"ג), המוציא אשתו משום ש"ר שיצא עליה לא יחזיר. וי"א דוקא בדאמר לה מפני כך אני מוציאך וכפל דבריו לומר אלמלא כך לא הייתי מוציאך. וי"א שאע"פ שלא כפל דבריו אינו יכול להחזירה. ויש מי שאומר שאפי' לא אמר לה מפני כך אני מוציאך לא יחזיר. ע"כ. ולכאורה לא קי"ל כהיש מי שאומר בתרא, מכיון שהדעות הראשונות נזכרו בלשון רבים יש אומרים, והדעה האחרונה (שהיא דעת הרמב"ם) הובאה בשם יש מי שאומר כלומר דסברא יחידאה היא. וכמ"ש כיו"ב הרב משק ביתי (כללי הפו' אות נו). והובא בשד"ח כללי הפו' (סי' יג אות כ). ע"ש. וכ"כ הישועות יעקב כאן דרוה"פ הסכימו שלא לאסרה בסתם. וכן נכון לדינא. ע"ש. והובא בפ"ת. וע' בס' רוח חיים ויפה ללב ח"ד. אולם בנ"ד שנאסרה על הארוס ע"י בית הדין, מפני שהאמין לדבריהם שנבעלה לו, אסורה אף לדעת היש אומרים. וכמ"ש להדיא הנוב"י קמא (ס"ס יא). והובא ג"כ בפ"ת. ושכ"כ גם הישועות יעקב. וע"ש. גם האבני מילואים (שם סק"ב) הביא דברי הבית מאיר שכ' להשיג על הנוב"י בזה, ודחה קושיתו והעלה שדברי הנוב"י נכונים. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהרי"א הלוי ח"א (ס"ס קנו). ובשו"ת כתב סופר (חאה"ע סי' יד). ובשלחן העזר (דף לד ע"ג) ובהגהות הרש"ש (כתובות ט). ע"ש. וע' בשו"ת הרדב"ז בס' דברי דוד (סי' י). ובשו"ת בית יהודה עייאש (חאה"ע סי' יט) בד"ה ואחר העיון וכו'. ובס' עצי ארזים (סי' יא סק"י). ודו"ק.
 
<b>(ט)</b> ואעיקרא מה שהוכיח השואל ומשיב מד' הח"מ והב"ש (סי' יא) שאם נבעלה באונס מותרת לבועל, וה"נ כשאין עדים, איכא למשדי בה נרגא, כי רב המרחק ביניהם, דשאני התם שגוף הביאה היתה באונס אצלה, ומכיון דלא שייך בה כשם שנאסרה לבעל, שהרי אונס בישראל משרא שרי, ה"נ לא נאסרה לבועל. אבל כאן שהביאה היתה ברצון שניהם אלא שאין עדים, כל שיודע בעצמו שבא עליה, הרי היא אסורה עליו, דלא איברו סהדי אלא לשקרי. וכדמוכח להדיא בכתובות (ט) וכי תימא מעשה שהיה מפני מה לא אסרוה, התם אונס הוה. וכ' התוס', מפני מה לא אסרוה, פי' הקונט', והלא אותו מעשה (של דוד) בעדים הוה. ואין נראה דנהי דידוע היה לרבים שהביאה לביתו מ"מ לא ראו כמכחול בשפופרת שבפני בנ"א לא שימש. ונראה לר"י לפרש, אמאי לא אסרוה לדוד הואיל ויודע היה דוד שנבעלה, ואע"פ שעשה תשובה מ"מ עיכבה ואם היתה אסורה לו לא היה אותו צדיק לוקחה לו לאשה. עכ"ל. וכן הוא בחי' הרשב"א ובחי' הריטב"א שם. וכן מתבאר בשו"ת מהר"ם מרוטנברג (דפוס פראג ס"ס רמ) בשם ר"ת. ע"ש. (והובאה בב"י /בא"ה/ (סי' יא) בשם מצאתי כתוב.) וכ"כ בתשו' הרא"ש (כלל לב סי' טו) וזת"ד, וששאלת על לאה שהלך בעלה למדה"י ובא עד א' והעיד עליו שמת וכו', ואח"כ נכנסה בבית בעה"ב א' לשרתו ויצא קול שנתיחדה עמו, ושוב בא בעלה וגירשה, אם יכולה לדור בבית בעה"ב לשרתו כמקודם. תשו', נ"ל שמותרת שהרי אף על בעלה לא היתה נאסרת בשביל קול, כדאמרי' בכתובות (ט) שאין אשה נאסרת על בעלה אלא בעדי זנות. וא"כ אף לבועל אינה נאסרת, שכל זמן שלא נאסרה לבעל לא נאסרה לבועל. ומיהו ה"מ כשאומרת שלא בא עליה. אבל יש להזהירו ולומר לו פלוני הוי יודע שאם באת עליה אסורה, דלגבי דידיה הוי כעדים, ואע"פ שלא נאסרה על הבעל בידיעתו מ"מ הו"ל חתיכה דאיסורא לגבי דידיה. וראיה מכתובות (ט) וכ"ת מעשה שהיה מפני מה לא אסרוה. ומפרשינן, שהרי ידע דוד שבא עליה ולגבי דידיה כעדים מעידים בדבר. ואם הוא ידוע שבא עליה אסור שתדור בביתו. עכת"ד. (ותשובה זו הובאה ג"כ בב"י סי' יא. ע"ש.) וזה כמ"ש התוס' קידושין (סו) ד"ה אמר אביי, וז"ל, אבל הכא הביאה אוסרת בין בעדים בין שלא בעדים, ואין אנו צריכים אלא שידע הבעל האמת. ע"כ. וכ"ז דלא כהשואל ומשיב הנ"ל. ונראה דהשו"מ אזיל לשיטתו שכ' בשו"מ מה"ק ח"א (סי' רסב), שיש פוסקים ראשונים שסוברים שאם לא זינתה בעדים אינה נאסרת על בעלה, ואין בעילתו עמה ביאת איסור. וציין על הבני אהובה (פכ"ד מאישות) שהאריך בזה. ע"ש. והובא גם בשו"ת רב פעלים ח"א (חאה"ע סי' א). ע"ש. וכ"כ בהגהות הרש"ש (כתובות ט) דלמאי דמסיק התם אונס הוה, גם מטע"ז שאין עדים יש להתיר לבועל, הואיל ולא נאסרה לבעל. ושכן נ"ל להורות הלכה למעשה. עכת"ד. ובאמת שהוא היפך דברי כל הראשונים הנ"ל. וע' בגנת ורדים בגן המלך (סי' טז) שהביא ד' רש"י ותוס' (כתובות ט), וסיים בזה"ל, ונראה שמי שזינה עם א"א ברצונה ולא היו שם עדים בדבר, ונתאלמנה או נתגרשה אסורה לו, כי עדות עצמו עדיפא ממאה עדים, והרי היא עליו חתיכה דאיסורא. אמנם אם בא עליה באונס אין איסור בדבר. ע"כ. וכן בס' אורים גדולים (סי' קכו וקכז) פלפל בזה, ובסו"ד הוכיח במישור מתשו' הרא"ש הנ"ל שאין צורך בעדים לקבוע האיסור. ע"ש. גם בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' עה) הביא דברי התוס' קידושין (סו) שא"צ עדים בזה. ושכן פסק בשו"ת מהריט"ץ (סי' קל) שאם ידוע לבועל שזינתה ברצונה אסורה לו. (ושם הביא תשו' הרא"ש הנ"ל). והעיר עמ"ש הבני אהובה (פכ"ד מאישות), שהעלה מהתוס' כתובות (ט) ד"ה ומי, דבלא עדים לא נאסרה על בעלה אפי' ראה שזינתה. וכ' עליו שבמחכתה"ר דבריו תמוהים, שלא כתבו כן אלא להס"ד של הש"ס אבל להמסקנא מבואר להיפך בתוס' שם ד"ה מפני מה. עכת"ד. (וע' בברכי יוסף אה"ע (סי' יא סק"ג) ד"ה וראיתי להרב מהריט"ץ בתשו' סי' קל,) וע"ע בשו"ת יוסף אומץ (סי' קא אות ג) שהביא ג"כ דברי הגו"ר בגן המלך, והעיר עליו שלא זכר שכ"כ בתשו' הרא"ש. ושכן העיר עליו היד אהרן ח"ב (סי' יא הגב"י אות כו). וע"ש.
 
<b>(י)</b> איברא דחזיתיה לרבינו המאירי בכתובות שם (עמוד מה) שכ', ושמא תאמר היאך הותרה בת שבע לדוד, וא"ת שלא נאסרה לאוריה מפני שלא היו שם עדים, אין זה כלום, שכל שנתפרסם ע"י נביא אין לך עדות גדולה כזו. ואין הענין אלא מפני שאונס היה ולא נאסרה על בעלה. ע"כ. וממה שהוצרך לטעם שנתפרסם ע"י נביא וכו', מוכח דבלא"ה לא היתה נאסרת לדוד, אע"פ שידע בעצמו שבא עליה. ואפשר שזוהי דעת רש"י ז"ל. ונמצא שיש מן הראשונים שמצריכים עדים לקבוע האיסור. כד' הבני אהובה והשו"מ והרש"ש הנ"ל. ומ"מ נראה דלדינא העיקר כרוה"פ שא"צ עדים רק לברר האמת. ושוב מצאתי בשו"ת רב פעלים ח"א (חאה"ע ס"ס ט) שהביא דברי השו"מ דקמן, והשיג עליו מתשו' הרא"ש הנ"ל. והביא שכ"כ ג"כ בשו"ת בשמים ראש (סי' רפב). [ואשר החזיק בכל עוז בדברי הבשמים ראש, וייחסו להרא"ש או לאחד מן הראשונים דכוותיה. כבר קראו עליו ערער שלמים וכן רבים. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חיו"ד סי' כד אות ד - ה - ו). עש"ב]. ושכן פסק המהריט"ץ (סי' קל) עפ"ד תשו' הרא"ש. וסיים בסו"ד, וראיתי להגאון חת"ס (חאה"ע סי' כו) דמוכח מדבריו שהולך אחר סברת הגאון שו"מ הנ"ל, שאם אין שום עדות בדבר לא נאסרה על הבועל, ואנן בדידן אחר שנגלו לנו דברי הראשונים ז"ל, אין לנו לחוש לדברי האחרונים, דבודאי אי הוו חזו להו הוו הדרי בהו. ע"כ. והרואה יראה בתשו' החת"ס שם דמסיק, שמכיון שהבועל יודע בעצמו שבעלה, הרי אוסרה על בעלה ונאסרה עליו. ולכן כל מה שיש בידו (של הרב השואל) לעשות להפרידם זו מזה יעשה. וה' עמו. עכת"ד. גם מ"ש הגאון רב פעלים שם, ודע שהרב גן המלך (סי' טז), והרב שב יעקב (סי' ו). והרב אורים גדולים (דמ"ה ע"ב), הובאו בס' יד אהרן, אזלי בתר סברת הגאון מהרי"ש בשואל ומשיב הנ"ל. אך כולהו אשתמיט מנייהו תשו' הרא"ש שהביאה מרן הב"י ומהריט"ץ. ע"כ. נוראות נפלאתי על הרב ז"ל דלא דק בזה, כי הגו"ר בגן המלך אזיל כל בתר איפכא מדברי השו"מ, וכאשר הבאנו דבריו לעיל. וכן הובא לנכון בס' יד אהרן. אלא שלא זכר שר מתשו' הרא"ש שמסייעו בזה. וכאשר העירו כבר היד אהרן והיוסף אומץ הנ"ל. וגם האורים גדולים מסיק הכי ע"פ תשו' הרא"ש שהביא שם לבסוף, וכל רז לא אניס ליה. וכאשר עיני המעיין תחזינה מישרים. גם מ"ש הר"פ כן ע"ד הגאון שב יעקב, ע' בתשו' הרב השואל שם (דט"ו ע"ד) שהעלה ג"כ לאסור אותה עליו כשיודע שבא עליה. ושכ"כ הגאון מהריט"ץ (סי' צט). [ליתא התם ונראה שהוא ט"ס בציונו]. ואע"ג דלא אסרינן לה אבעלה מ"מ לגבי נפשיה מהימן דשויא אנפשיה חד"א. והרב המחבר שם (די"ח ע"ג) הסכים לזה לפי מסקנת הגמ'. וכמ"ש התוס' כתובות (ט) ע"ש. ואין להאריך. וע"ע בס' אוצר הפוסקים (סי' יא סוף ס"ק כח), שהעירו עמ"ש הלבוש מרדכי (סי' לט), דבאין שום ידיעה לבעל לא נאסרה לבועל, דמדברי כל הראשונים (בכתובות ט) מבואר לאסור לפי המסקנא. ושכ"ה בתשו' הרא"ש (כלל לב סי' טו) הנ"ל. ע"ש. ואפשר שאף המאירי הנ"ל יודה בזה, ומשום דבעי לפרש הלשון, מפני מה לא אסרוה, דמשמע שהסנהדרין הי"ל לאוסרה על דוד. וכמ"ש החת"ס (אה"ע ר"ס כו). ע"ש. מש"ה כתב שנתפרסם ע"י נביא. אבל לעולם גם בלא נודע כלל אסורה לבועל. ועכ"פ נראה שדברי השואל ומשיב הנ"ל אינם מכוונים להלכה. וכן מוכח לאיסור במנחת חינוך (סי' שסה). ע"ש. וע"ע בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (חאה"ע סי' ז), והניף ידו שנית בחלק ה' (חאה"ע סי' יח). ע"ש. וע"ע באשל אברהם ניימרק (כתובות ט). ודי בזה לעת הלום. וע' בברכי יוסף (סי' יא סק"ג) ובאוצר הפוסקים (סי' יא סק"ד אות ד) שרבים סוברים לאסרה על הבועל גם כשנבעלה לו באונס. ע"ש. ועכ"פ כשאין ידוע לבעל שנבעלה ברצון אסורה לבועל אליבא דכ"ע.
<h3>סימן ז</h3>
 
<b>(יא)</b> פש גבן לברורי מה שטען המבקש שחי חיי אישות עם המבקשת ע"י גומי בכדי שלא תכנס להריון. אם נאסרת בביאה כזו על הבעל והבועל. והנה בדבר כזה עלה ונסתפק בשו"ת משפטים ישרים ח"א (סי' שצז), במי שכרך סמרטוט על אמתו ובא על א"א אם נאסרה לבעלה בזה או לא. והביא מההיא דפסחים (קטו:) כרך מצה בסיב ובלעו לא יצא. ומהמל"מ (פי"ד מהמ"א הי"ב) שנסתפק אם ה"ה לכל האיסורים שכרכן בסיב ואכלן, שאינו לוקה עליהם, מכיון שלא נגע האיסור בגרונו. ע"ש. וה"נ י"ל בכרך סדין סביב אמתו ובעל, דלא מקריא ביאה ע"י דבר חוצץ. או דילמא סוף סוף הרי בא עליה. ושוב חילק, דבמצה לא נהנה בבליעה אבל כאן נהנה בביאתו, ועיקר הביאה היא שמזריע ומערה לתוכה, ודומה למשמש במוך. ע"כ. ולפי חילוקו משמע שהבועל באמצעות גומי, שאף הזרע נשאר בתוך הגומי אין כאן איסור תורה. ובאמת דמ"ש שעיקר הביאה היא שמזריע ומערה לתוכה, לא ידענא מנ"ל האי מילתא. ונהירנא כד הוינא טליא שהעירותי עמ"ש הרה"ג מהר"י פלאג'י בס' יפה ללב חלק ח (אה"ע סי' כ סק"א), שהביא דברי הלבוש שם שכ', שהבא על א"א משהכניס העטרה מן הגיד אע"פ שפירש מיד ולא גמר ביאתו ולא הוציא זרע חייב, ונאסרה על בעלה. אבל שפחה חרופה אין חייבים עליה אלא בגמר ביאה, דכתיב בה שכבת זרע. והקשה ע"ז, שהרי גם באשת איש כתיב ואל אשת עמיתך לא תתן שכבתך לזרע. וכה"א ושכב איש אותה שכבת זרע, אלמא שאף א"א הרי היא כשפחה חרופה שהיא בגמר ביאה. ע"כ. ואשתמטיתיה גמרא ערוכה ביבמות (נה:) למה לי דכתב רחמנא שכבת זרע בשפחה חרופה, לגמר ביאה. שכבת זרע באשת איש (פרש"י, דכתיב ואל אשת עמיתך לא תתן שכבתך לזרע) פרט למשמש מתה. סד"א הואיל ולאחר מיתה נמי אקרי שארו אימא לחייב עלה משום א"א, קמ"ל. שכבת זרע דסוטה (פרש"י, דכתיב ושכב איש אותה שכבת זרע) פרט לשקינא לה דרך איברים. ע"ש. וע"ע כריתות (יא). ובהגהות הרש"ש סוטה (כו:) בתד"ה אלא. ובמצפה איתן שם. ע"ש. ועכ"פ למדנו דלא קפדינן על הוצאת זרע בא"א כלל. וכן מבואר להדיא ברמב"ם (פ"א מהא"ב ה"י). ובטור אה"ע (סי' כ). ע"ש. ואפי' בשפחה חרופה דכתיב שכבת זרע להצריך גמר ביאה, כ' התוס' (יבמות נה:) ד"ה אינו חייב אלא על ביאת מירוק, שאפי' בלא הוצאת זרע חייב, אלא שצריך שתהיה ביאה הראויה להזריע, וכמו בא"א דלא בעינן הוצאת זרע, אע"ג דכתיב בה ש"ז, ולא אתא למעוטי בשפחה חרופה אלא העראה ושלא כדרכה. ע"ש. וכ"ה בתוס' הרא"ש שם. אבל מפרש"י שכ', מירוק, שמזריע. מוכח דבשפחה חרופה בעינן הוצאת זרע. וכן מפורש במאירי יבמות (עמוד ריט). ע"ש. וכ"ה לשון הירושלמי (פ"ו דיבמות ה"א), בשאר כל העריות עשה בהן את המערה כגומר, בשפחה חרופה עד שיפלוט. וא"ר ירמיה אמר רב, שכבת זרע עד שיפלוט. ופי' הקה"ע, דבשפחה חרופה אינו חייב עד שיפלוט שכבת זרע, דכתיב ואיש כי ישכב את אשה שכבת זרע והיא שפחה וכו'. ע"ש.
 
<b>(יב)</b> ובהיותי בזה ראיתי להגאון מהרש"ל ביש"ש (פ"ו דיבמות סי' יא) שהביא מ"ש הרמב"ם (פ"א מאיסורי ביאה הי"א), כל הבא ביאה אסורה בלא קישוי אלא שהיה האבר שלו מדולדל כאבר המתים, כגון החולים, או מי שנולד כך כגון סריס חמה, אע"פ שהכניס את האבר בידו אינו חייב לא כרת ולא מלקות, ואצ"ל מיתה, שאין זו ביאה. אבל פוסל הוא מן התרומה. וב"ד מכין את שניהם מכת מרדות. וכ' ה"ה שמקורו בסוטה (כו:), שחוף מקנין על ידו ופוסל מן התרומה. ופרש"י, שחוף, שבשרו נשחף כלה ויבש ואין בו כח. (וכ"ה בכסף משנה פ"ו מה' תרומות ה"ז). וכ' ע"ז היש"ש, שנראה שהוא (ה"ה) סבר, שאף אין בו כח לשמש באבר חי. ותימא, דא"כ למה מקנין על ידו, מאחר שאינו ראוי לתשמיש ולביאה ממש. ואין לומר דתליא בקפידת הבעל, דהא מסקינן שכבת זרע דכתיב גבי סוטה למעוטי דרך איברים, מהו דתימא בקפידא דבעל תלי רחמנא ובעל הא קפיד, קמ"ל. ודוחק לחלק בין קפידא דדרך איברים לקפידת תשמיש אבר מת וכו'. אלא בע"כ צ"ל דשחוף דהתם היינו שיכול לשמש באבר חי אלא שאינו משמש כדרכו שיוכל להזריע, כמו שפי' רבינו חננאל. אלא בודאי מצא (הרמב"ם) כן בתוספתא אחת. ופוסל מתרומה מדרבנן, שהרי סו"ס נבעלה ונהנית מביאת עבירה ונתגלה מקורה. עכ"ל. והנה מ"ש בשם הר"ח בפי' שחוף, זה לשון התוס' (סוטה כו:) ד"ה שחוף: פי' רבינו חננאל, שאינו בועל כדרכו ואינו מזריע. כדתניא איזהו מרוח אשך זה הקליטים שנכנס רוח באשכיו. דברי ר"ע. ר' ישמעאל אומר זה השחוף. ע"כ. ולכאו' גם הר"ח סובר שהשחוף היינו שאין בו כח לשמש באבר חי, וכדקאמר שאינו בועל כדרכו. וכפרש"י. וא"כ מה ראיה הביא היש"ש מזה נגד סברת ה"ה. ואלם ראיתי בס' הערוך (ערך שחף) שכ' וז"ל: שחוף מקנין על ידו, פי' רבינו חננאל ז"ל, שחוף, הבועל כדרכו ואינו מזריע. כדתניא איזהו מרוח אשך וכו'. (עד זה השחוף). ע"כ. נמצא שאדרבה דעת הר"ח היא שהשחוף בועל כדרכו באבר חי, ורק שאינו מזריע. ולא כמ"ש לפנינו בתוס' בשם הר"ח, דהיינו שאינו בועל כדרכו. ולגירסא זו בדברי הר"ח ניחא מאי דמסיק הש"ס התם, מקנין על ידו, פשיטא, מהו דתימא ושכב איש אותה שכבת זרע אמר רחמנא, והא לאו בר הכי הוא. קמ"ל. וקשה דמאי פשיטותיה, והא בשבועות (יח) דייק רבא ממתני', זאת אומרת המשמש מת בעריות פטור. ע"ש. וא"כ סד"א דשחוף שאינו מתקשה אין מקנין על ידו ולא נאסרה על בעלה בזה, וכמ"ש הרמ"א בהגה באה"ע (סי' כ ס"א) וז"ל, אשה שבא עליה קטן פחות מבן ט' שנים אינה חייבת מיתה על ידו. (טור). ונראה לי דה"ה שאינה נאסרת על בעלה. ולכן כ' הטור הרבה דינים אימתי חייבים מיתה או לא, ונפקא מינה בזה"ז באיזה ביאה אשה נאסרת על בעלה. ע"כ. וכ' הבית שמואל (שם סק"ה) דלאו דוקא הוא, דהא כ' הטור המשמש באבר מת פטור ממיתה והיא נאסרה לבעלה וכמ"ש בסי' קעח. ע"כ. וע"ע במשנה למלך (פ"א מה' סוטה ה"ג) בדין קינוי מקטן פחות מבן ט'. ע"ש. וא"כ נימא דהיא גופא קמ"ל דשחוף מקנין על ידו, שהוא יוצא מהכלל הנ"ל, שאע"פ שאין חייבין על ביאתו נאסרת על בעלה. ואע"ג דאביי פליג אדרבא (בשבועות שם, וביבמות נה:) וס"ל המשמש מת בעריות חייב, מ"מ משום זה אין להקשות פשיטא אדשמואל. אבל לדברי הר"ח לפי גירסת הערוך ניחא דפריך פשיטא, משום שכיון שהוא מתקשה, אע"פ שאינו מזריע חייב מיתה, וכמ"ש התוס' (יבמות נה:) ד"ה אינו, הנ"ל. וע' בקובץ הערות (סי' מה אות י). ודו"ק.
 
<b>(יג)</b> אלא דהתוס' (סוטה כו:) הנ"ל, סיימו עוד, תימה, אמאי נקט שמואל שחוף ולא נקט סריס. ושמא שחוף הוי רבותא טפי. עכ"ל. ולכאורה פשט כוונת התוס' דקאמרי דשחוף הוי רבותא טפי, היינו דהשחוף אינו יכול לבעול כדרכו באבר חי, שאין לו קישוי, משא"כ בסריס שהוא מתקשה, ופשיטא טפי דמקנין על ידו. וכן פי' להדיא הפרישה (בסי' קעח אות ג). וכ"כ הב"ח שם. וזה היפך מש"כ לעיל. (וממ"ש מהר"ם נג'ארה בס' לקח טוב (פר' נשא), את שכבתו, להביא את הסריס, דבר שכיבה הוא, אע"ג דלאו בר זריעה הוא. והובא ביפה ללב ח"ה (אה"ע סי' כ). ע"ש. מוכח כד' הב"ח והפרישה.) אולם יש להעיר ע"ד הב"ח והפרישה, ממ"ש הרמב"ם (פ"א מהא"ב הי"א) שסריס חמה בועל באבר מת. ע"ש. ולכן יותר נראה לומר, שכוונת קושיתם היא דמאי איריא שחוף שכל חסרונו הוא מה שאינו מזריע, לימא רבותא טפי דהיינו סריס, שיש לו הרבה ליקויים גופניים בסימנים רבים. וכמ"ש ביבמות (פ:). ותירצו דשחוף הוי רבותא טפי שאינו מזריע כלל. אבל הסריס מזריע, וכמ"ש ביבמות שם בסימני הסריס, כל שאין זרעו דוחה, (שאין ש"ז קשור אלא צלול כמים. רש"י). אלמא שיש לו זרע. (וה"נ בש"ס קאמר הרבותא משום דכתיב שכבת זרע.) וע' בספרי (פר' נשא) ובירוש' (סוטה פ"ד ה"ד) דדרשינן ויתן איש בך את שכבתו לרבות הסריס. ע"ש. ומ"מ אע"פ שנתיישבו בזה דברי היש"ש בשם רבינו חננאל. אכתי לא איפרק מחולשא, מ"ש כן גם בדעת הרמב"ם, והרי כ' הרמב"ם (רפ"א מה' סוטה), מקנין אפי' משחוף הוא האיש שאינו מתקשה ואינו מוליד. עכ"ל. נמצא שצדקו דברי ה"ה בדעת הרמב"ם דשחוף אינו יכול לבעול באבר חי כלל. ודלא כהיש"ש. (וע"ע בטור /בא"ה/ (ר"ס קעח), וכן בביאור שבפנים הש"ע (שם), ובס' הלבוש שם, שג"כ כ' כד' הרמב"ם הנ"ל.). ולחומר הנושא כדי שלא נאמר שדברי הרמב"ם הללו נעלמו מעיני קדשו של מהרש"ל, חשבתי דרכי שאולי סובר כמ"ש המאירי במתני' (סוטה כד) ד"ה על ידי כל העריות מקנאין. וז"ל: וכן אפי' קנא לה באדם שחוף, והוא האיש שבשרו נשחף וכלה ויבש ואין בו כח, מפני שאינו מתקשה ואינו ראוי לביאה. שמ"מ לפעמים הוא מתקשה מעט בכדי העראה או יותר. ע"כ. נמצא שכל הטעם הוא מפני שלפעמים מתקשה ובועל בהעראה או יותר, אבל הבועל באבר מת ודאי אה"נ שאינו פוסל בתרומה אלא מדרבנן, דלא חשיבא ביאה מה"ת. וכיו"ב ראיתי להערוך השלחן (סי' קעח ס"ק יד) שכ' ע"ד רש"י ותוס' גבי שחוף, נראה שעכ"ז הוא בועל ובבעילתו נאסרת, שאל"כ לא עדיף מדרך איברים שאינה נאסרת. והרמב"ם (רפ"א מסוטה) כ' שהשחוף אינו מתקשה ואינו מוליד. וקשה דא"כ הרי בעילתו באבר מת, והרמב"ם עצמו (פ"א מהא"ב) פסק דבאבר מת אין זו ביאה כלל. וצ"ל שאינו מתקשה עד שיהא ראוי להוליד אבל לענין ביאה הוי קישוי. עכת"ד. ודבריו קרובים לדברי המאירי הנ"ל. (דבהעראה נמי אינו מוליד, וכמ"ש התוס' (יבמות כ) ד"ה יבא עשה.) ותנא דמסייע ליה להערוך השלחן בד' הרמב"ם, הוא המהרש"ל ביש"ש הנ"ל. ודו"ק.
 
<b>(יד)</b> ותבט עיני להגאון ישועות מלכו (בפ"א מהא"ב הי"א) שכ', דעת התוס' שלא נאסרה במשמש באבר מת, רק בשחוף שאינו ראוי להוליד. אך דעת רבינו (הרמב"ם) אינו כן. ונראה דאסור מדאורייתא, ודלא כדעת היש"ש שאינו אלא מדרבנן, דהא רבינו (בפ"א מה' סוטה) פסק, דשחוף מקנין על ידו ושותה מי המרים ומוחקים את השם, וע"כ דמדאו' אסורה. ע"כ. ולפי האמור אין הכרח מדברי הרמב"ם לאסרה על בעלה באבר מת, ושאני התם שלפעמים מתקשה מעט ובועל בהעראה או יותר. ולעולם י"ל דאינו אלא מדרבנן. גם מ"ש בד' התוס', דבריו צ"ע, שהרי התוס' בשם ר"ח כ', דשחוף היינו שאינו בועל כדרכו ואינו מזריע, נמצא שביאה באבר מת אוסרת, שהרי מקנין על ידו. וצ"ל שנמשך בזה אחר ד' היש"ש בשם ר"ח, שמפרש שאינו בועל כדרכו שיהא ראוי להוליד. וכמו שהוכחנו ג"כ כפירוש זה ממ"ש הערוך בשם ר"ח. גם הלום מצאתי בשו"ת שמש צדקה (חיו"ד ר"ס סד) שעמד וימודד ארש באורך וברוחב ע"ד הים של שלמה הנ"ל. והשיג עליו מדברי הרמב"ם (פ"א מה' סוטה) הנ"ל. והעלה להצדיק את הצדיק מעיקרא הוא הרב המגיד ז"ל. גם העיר מד' התוס' בשם ר"ח שנראה שגם הם מפרשים כן. ע"ש באורך וברוחב. ואנן בעניותין יישבנו בס"ד ד' היש"ש בדעת הרמב"ם כמ"ש המאירי, (ונסתייענו מד' הערוך השלחן.) וכן בדעת התוס' בשם הר"ח עפ"ד הערוך. (ואשר כ' השמש צדקה בתוך דבריו להעיר ע"ד התוס' שהביאו ברייתא, איזהו מרוח אשך וכו', בזה"ל, והברייתא שהובאה בתוס' לא זכיתי לראותה בשום מקום, הנה כבר ציינו בגליון התוס' בדפוסים החדשים, שהיא תוספתא (בפ"ה דבכורות). ע"ש.) גם הגאון מהר"ד פארדו בספרי דבי רב (דכ"ד ע"א) דרך קסתו ע"ד המהרש"ל ביש"ש הנ"ל, שהאמת הוא כד' הרמב"ם דשחוף אין בו כח לשמש באבר חי כלל. ומ"מ אף שאינה ביאה מקנין על ידו משום דהא קא קפיד בעל. ולא דמי לדרך איברים שאינו מקום תשמיש. ותרי קראי נינהו חד למעט דרך איברים, וחד לרבויי שחוף וסריס שהוא מקום תשמיש. וגם מפירוש ר"ח משמע כד' הרמב"ם. וכדמוכח מסיום ד' התוס' שכ' דשחוף הוי רבותא טפי מסריס. וכו'. ע"ש. גם הגאון מלבי"ם בהתורה והמצוה (פר' נשא סי' סב) כ' כעין דברי מהר"ד פארדו הנ"ל, שאע"פ שהשחוף בועל באבר מת, בקפידת הבעל תלא רחמנא. ורק קינוי דרך איברים ממעטינן, אבל אבר מת נכלל במ"ש את שכבתו. ע"ש. וכ"כ בשו"ת קרית מלך רב ח"ב (סי' כו). ע"ש. (ובס' שרשי הים ח"ב (דנ"ד ע"א) כ', דבתר דגלי קרא בסוטה (כו סע"ב) אמרי' דקפידא דבעל לא מהני. ודו"ק.) וע' להגר"א פוסק ז"ל בס' דברי חכמים וחידותם (ברפ"א מה' סוטה), שג"כ תמה ע"ד היש"ש מדברי הרמב"ם שם. [וע' בס' פרי האדמה ח"ג (דף לו ע"ד), שהאריך בנידון מי שאין לו גבורת אנשים וחיבק ונישק ערוה אם יש לב"ד להענישו. (ושם (בד"מ ע"ב) היו לאחדים בידו פי' רש"י ופי' ר"ח שבתוס'. ולא זכר שר מהיש"ש.) וע"ע בדין זה בשו"ת נחפה בכסף ח"ב (חאה"ע סי' יט דק"ד ע"ב). ובשו"ת קרית מלך רב ח"ב (סי' כו). באורך וברוחב. וע' במדרש ש"ר (פ"ל סי' כא) משל לבת מלכים ששיחקה לסריס כעס עליה המלך. אמרו לו והלא לסריס שיחקה. אמר לא כעסתי אלא על שהרגילה עצמה לשחוק ולזנות. וכיו"ב איתא בש"ר (פמ"ג ס"ז) משל לטפסר שנכנס לביתו ומצא אשתו מגפפת לדלפקי וכעס, א"ל שושבינו אם היה מוליד יפה היית כועס, א"ל הטפסר אין בו כח לדבר זה, אלא ללמדה שלא תעשה כך. ופי' הידי משה, לדלפקי. כמ"ש בבכוורת (ח) הדולפנין פרין ורבין כבנ"א מאי דולפנין אר"י אדם דימא. (לפנינו הגירסא שם בני ימא, ופרש"י, דגים שבים שחצין אדם וחצין צורת דג. וע"ע בתוס' שם. ובחי' הרש"ש במד"ר שם.) וראיתי למהר"ח פלאג'י בס' רוח חיים אה"ע (סי' קטו סק"ג) שהביא דברי הקרית מלך רב, והעיר מהמדרש ש"ר (פמ"ג ס"ז) הנ"ל. ומשמע דמודה לו דבסריס שאינו מוליד אין לקנוס ולהעניש. אולם בס' רוח חיים עצמו לעיל (סי' כ סק"א) תמה ע"ד הקרית מלך רב, מהירוש' פ"ק דשבת] צ"ל פ"ג דשבת סוף ה"ג [, אבלט שאל ללוי סריסא, (כך שמו. קה"ע ופ"מ). מותר לשתות ואסור לרחוץ? (מחמין שהוחמו ביו"ט). אמר ליה אם תראה סריס מחבק אשתך שמא אינו רע בעיניך. א"ל אין. א"ל ומכי הוא לה כלום, א"ל שלא תתפרץ. א"ל ה"נ שלא יתפרצו. והניח בצ"ע. ומוכח דס"ל שראוי לעונש. ואינו מוכרח שמכיון שאין זה אלא משום שלא תרגיל עצמה לכך (וכמ"ש במדרשים הנ"ל) מש"ה אינה ראוי' לעונש. ומכ"ש לסריס עצמו. ובס' מנחה חריבה (דף קלא סע"ב) העיר לנכון בזה מד' המדרש ש"ר (פ"ל סכ"א) הנ"ל. ע"ש. (וע' בשו"ת חקרי לב (חאה"ע ס"ס ז) ד"ה ובעיקר, מ"ש ע"ד הקרית מ"ר הנ"ל. ע"ש. ואכמ"ל.)] וע' בשער המלך (פ"ג מהא"ב הט"ו). ע"ש. ועכ"פ נראה שע"י קישוי לבד נאסרת על בעלה (כי השחוף לכל היותר מתקשה ואינו מזריע, ומקנין על ידו.) ומשום דבא"א לא בעינן שכבת זרע לאסרה על בעלה אליבא דכ"ע. וממילא גם המשמש ע"י גומי חייב ונאסרת על בעלה, אע"פ שאין כאן שכבת זרע במעי האשה. וי"ל דאתי במכ"ש משחוף, שהרי כאן הבועל עצמו ראוי להזריע, ואין בילה מעכבת בו. (וע' בספרי דבי רב (דכ"ד ע"א) מה שהעיר בסיום ד' התוס' דשחוף הוי רבותא טפי מסריס. וע"ע בס' יד המלך (פ"א מה' סוטה ה"א) בד"ה וע"פ דרכנו. ע"ש. וכעת ראיתי מ"ש ג"כ בשו"ת תפארת צבי (חאה"ע סי' פו, דפ"ו רע"ד) בד' התוס'. ע"ש. ולא פניתי לחזור לעיין בדברינו הקודמים. ובל"נ לכשאפנה אשנה. ודו"ק.).
 
<b>(טו)</b> ומיהו יש לפקפק בחילוקו של המשפטים ישרים הנ"ל, שמחלק בין מצה שלא נהנה בבליעתו (כשכרכה בסיב), להכא שנהנה בביאתו, כי הנה התורת חיים (חולין קכ) כ', דגבי מצה לאו בהנאה תליא מילתא, דמצות לא ליהנות ניתנו, דאפי' בלע מצה קי"ל דיצא אע"פ שלא נהנה ממנה. ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהרש"ם ח"ה (במפתחות דף י ע"ג), ושכ"כ רבינו יהונתן דבליעה אין דרך אכילה בכך. והובא בס' משיב נפש (פסחים קטו:). ודחה המהרש"ם את קושית הנו"ב קמא (חיו"ד סי' לח) על התורת חיים בזה. ע"ש. וע"ע בשו"ת שבט סופר (חאו"ח סי' ו) מ"ש בד' התו"ח בזה. ע"ש. ולפ"ז ע"כ הא דלא יצא י"ח כשכרכן בסיב, לאו משום שלא נהנה מן המצה, שהרי גם בבלע מצה בלא סיב לא נהנה דהוי שלא כדרך אכילה, ואפ"ה יצא י"ח. ומשום דמצות לא ליהנות ניתנו. אלא ה"ט דלא יצא משום דהויא חציצה בין אכילת המצה לגרונו. ומינה להבועל ע"י חציצת סדין י"ל שאינו חייב. אלא דמדברי הר"ן (פסחים קטו:) שכ', דמש"ה אם כרכן בסיב ובלען אף ידי מצה לא יצא משום שאין דרך אכילה בכך. מוכח דפליג ע"ד ר' יהונתן הנ"ל, וס"ל דבלע מצה בלבד (בלי סיב) חשיב דרך אכילה. ודלא כהתורת חיים הנ"ל. וכ"ד כמה אחרונים. וכמש"כ בספרי חזון עובדיה (סי' כז). ע"ש. אולם לפע"ד אין כל ראיה מדין איסורי מאכלות לאיסורי ביאה, דבאיסורי אכילה כיון דאפקינהו רחמנא בלשון אכילה למעוטי שלא כדרך אכילתן, וכמ"ש בפסחים (כד:), מש"ה שפיר ממעטינן בהו כרכן בסיב ואכלן דדמי לזורק אבן לחמת ולא עדיף משלא כד"א. וכמ"ש הר"ן הנ"ל. אבל גבי איסורי ביאה אדרבה אשכחן דחייב רחמנא בין האיש בין האשה אף בביאה שלא כדרכה, וכדילפינן ביבמות (נה:) ובסוטה (כו:) מדכתיב משכבי אשה, (הוקשו שני משכבותיה לכל הדברים. רש"י סוטה שם.) אע"ג דלגבי דידה איכא עינוי בביאה שלא כדרכה. וכמ"ש ביומא (עז:) שעינה מביאות אחרות. ופרש"י מפי השמועה דהיינו שלא כדרכה. (וע"ש). וכ"ה בפרש"י בחומש פ' וישלח, ויענה שלא כדרכה. וכן הוא בתוס' יבמות (לד:) ד"ה ולא. ובתוס' סנהדרין (נח:) ד"ה מי איכא. ע"ש. ולפ"ז הא דאמרינן בקידושין (כב:), שלא כדרכה מאי איכא למימר, א"ר אחי מאן לימא לן דלאו הנאה אית להו לתרוייהו. ועוד משכבי אשה כתיב. י"ל דהנאת קירוב בשר קאמר ולא הנאת ביאה. ומכ"ש דלמאי דמסיק דמשכבי אשה כתיב, וכדאמרינן נמי ביבמות וסוטה הנ"ל, לפ"ז אין צורך לומר דאית לה הנאה בשלא כדרכה. (ואין להק' דמאי מספקא ליה ברישא, והכתיב ויענה שלא כדרכה. שי"ל דהתם כוונת הפסוק שאנס אותה, וכדכתיב ע"ד אשר עינה את אשת רעהו.) וכן מבואר להדיא בתוס' יומא (פב רע"ב) וז"ל, דבלאו הנאה נמי איכא איסור ערוה. ואע"ג דאמרינן בבבא קמא (דף לב) ונכרתו הנפשות העושות, הנאה לתרוייהו אית להו, מכל מקום בלא הנאה נמי מחייבא, וכגון שלא כדרכה דמקרי עינוי. עכת"ד. וע"ע בשער המלך (פ"א מה' אישות) בדין קדושי ביאה שלא כדרכה. וכן בשרשי הים ח"ב (דף י ע"ד). ובמ"ש הפתחי תשו' אה"ע (סי' לג סק"א). וי"ל ע"ד. ומעתה ה"נ כשבעל ע"י חציצת סדין וגומי אע"פ שנתמעטה הנאתו חייב מיתה ונאסרת על בעלה. וגם הראיה השניה שהביא המשפטים ישרים שם, מההיא דאמרינן [חולין ע] כרכו (לבכור) בסיב או בטלית מהו, ופרש"י, מהו שתהא חציצה ואמרינן כיון דלא נגע ברחם לא קדיש, דרחם הוא דמקדש, דבדידיה תלא רחמנא. ע"ש. יש לדחות בפשיטות, דשאני התם דבעינן פטר רחם וליכא אבל הכא י"ל שבכל ענין חייבו הכתוב.
 
<b>(טז)</b> ולכאורה בעיקר מה שתלה המשפטים ישרים זב"ז, שאם לא מתחייב על ביאה כזו מן התורה, לא נאסרה על בעלה, אין זה כלל ברור, כי הנה מרן הב"י אה"ע (ס"ס כ) נתעורר על מה שהביא רבינו הטור שם כמה דינים של איסורי עריות מתי חייבים מיתה ומתי פטורים. (וכגון המשמש מת בעריות פטור, וקטן פחות מבן ט' הבא על אשה גדולה פטורה.) שאע"פ שרובם אינם נוהגים בזה"ז, כתבם רבינו להודיע חומר הדברים ומשפטן. ע"כ. והרמ"א בדרכי משה כ', שנ"ל שלכך ביאר רבינו באיזה ביאה חייבים מיתה ובאיזה פטורים כי יש ללמוד מהם באיזה ביאה אשה נאסרת על בעלה. (ומה שהסתמך הרמ"א שם ע"ד הנמק"י דמשמע הכי, ע' שו"ת פנים מאירות ח"ג (סי' כב) שאינו מוכרח.) וכן פסק בהגה. וע' בפרישה (אות יג) דמסיק, שאפשר שגם הב"י כיוון בתירוצו למ"ש הרמ"א. ע"כ. ואינו במשמע. וע"ע בב"ח. והבית שמואל (סק"ה) העיר ע"ד הרמ"א, דלאו כללא הוא, דהא כ' הטור המשמש באבר מת פטור ממיתה, ועכ"ז נאסרת לבעלה, כמ"ש בסי' קעח שהשחוף (שאינו מתקשה) מקנין על ידו. ע"כ. וכ"כ הרב ערוך השלחן (שם ס"ק יז). ע"ש. גם בשו"ת חיים שאל ח"א (סי' מח) כ', שלא בכל הדינים שפטורים ממיתה מותרת האשה לבעלה. וכמ"ש הב"ש הנ"ל. ע"ש. וא"כ י"ל שגם הבועל ע"י סדין וגומי אע"פ שאינו חייב מיתה ע"ז, מ"מ הואיל ועכ"פ אסור מדרבנן שפיר נאסרת על בעלה. וכדין משמש באבר מת. הן אמת דלפמ"ש המאירי (סוטה כד) דהשחוף אע"פ שאינו מתקשה ואינו ראוי לביאה, מ"מ לפעמים הוא מתקשה מעט בכדי העראה או יותר. ולכך מקנין על ידו. ע"ש. לפ"ז א"ש קו' הבית שמואל הנ"ל, שי"ל דאה"נ אילו היה הדבר ברור לנו שבעל באבר מת לא היתה נאסרת על בעלה, אלא דחיישינן שמא בעל בקישוי. ומש"ה נאסרת על בעלה. אלא דקשיא לי שהרי לשון המאירי מוכיח שע"פ הרוב אין השחוף מתקשה, ורק לפעמים מתקשה מעט בכדי העראה או יותר, וא"כ אמאי אסרינן לה על בעלה בביאת השחוף, ולא אזלינן בתר רובא שלא לאסרה על בעלה. ואפי' היה הדבר שקול יש לנו להעמידה בחזקת היתר לבעלה. וכדמוכח בתוס' (כתובות ט) ד"ה לא צריכא. ודוחק לומר דמ"ש המאירי דלפעמים הוא מתקשה היינו שלא בשעת ביאה שאז אנו יכולים להבחין בו, (משא"כ בשעת ביאה דלאו אורח ארעא לאסתכולי כולי האי. וכמ"ש בפירש"י (ב"מ צא) ד"ה במנאפין.) אבל כשבועל יצרא אלבשיה וע"פ הרוב מתקשה ובועל באבר חי. ומכ"ש בביאת עבירה דמים גנובים ימתקו. וכמ"ש בסנהדרין (עה). ומש"ה אסרינן לה על בעלה משום דאזלינן בתר רובא. וע' תוס' כתובות (ט) ד"ה ואיב"א. ובפני יהושע כתובות (נא:) ד"ה אמר אבוה דשמואל. אולם ממ"ש המאירי שאינו ראוי לביאה לא משמע הכי. ומ"מ אפשר דהפוסקים /בא"ה/ (בסי' קעח) יסברו כן. וכמ"ש ג"כ הערוך השלחן (סי' קעח ס"ק יד). וכבר הבאנו לעיל שכ"ה דעת רבינו חננאל, בערוך (ערך שחף), שהוא בועל כדרכו. וי"ל.
 
<b>(יז)</b> וראיתי בשו"ת שער אפרים בקונט' אחרון (דף קיד ע"א) בד"ה ובסוף, שהביא מהגאון בעל מנחת יעקב, שגם הוא הקשה ע"ד הרמ"א (סי' כ), מדין שחוף, שמקנין על ידו. [וכן הוא בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' צד). ע"ש]. והאריך בזה. ע"ש. והגאון מהר"ץ חיות בחי' לסוטה (כו:) כ' ליישב קושיא זו לפמ"ש בגמ' (סוטה כה) משתיא הוא דלא שתיא הא קנויי מקנא לה למאי וכו', אלא לאו להפסידה כתובתה. וה"נ הכא דאמרינן שחוף מקנין על ידו היינו להפסידה כתובתה. ע"ש. ולפע"ד דבריו תמוהים, שמלבד שמבואר בטוש"ע /בא"ה/ (ר"ס קעח) שהשחוף אוסר בביאתו את האשה על בעלה. שאחר שפסקו שהמקנא לאשתו ונסתרה ואינו יודע אם נטמאת אסורה לו, סיימו אח"ז, כיצד הוא הקינוי, אומר לה בפני שנים, אל תסתרי עם איש פלוני. אפי' הוא עכו"ם, או שחוף, (פי' שאינו מתקשה). ע"כ. ומכאן הוכיחו הבית שמואל והשבו"י הנ"ל שבביאת שחוף נאסרת לבעלה. עוד בה שבאמת הכי מוכח להדיא בגמ' (סוטה כו:) דשקיל וטרי טובא אמאי דקתני במתני', ע"י כל העריות מקנין חוץ מן הקטן ושאינו איש, למעוטי מאי, אילימא למעוטי שחוף, והאמר שמואל שחוף מקנין על ידו וכו'. ואם איתא דלא מהני הקינוי לשחוף אלא לענין להפסידה כתובתה, ולעולם לא נאסרה לבעלה, מאי קושיא, הא איכא למימר דמתני' אתי למעוטי שחוף שאינו אוסר בביאתו לבעל ולבועל, ומכ"ש שאינה שותה. שהרי אפי' בקטן בן ט' ויום א' שאוסר בביאתו, אינה שותה, לפ"ד התוס' (סוטה כו:) ד"ה אבל. כ"ש שחוף שאינו אוסר בביאתו. [ומיהו דעת הרמב"ם (פ"א מה' סוטה ה"ו), דקטן בן ט' ויום א' מקנין על ידו, הואיל ונאסרת בביאתו. וכן דעת המאירי (סוטה כד) ודחה דברי התוס' הנ"ל. וע' במשנה למלך (פ"א מסוטה ה"ג). ובקרן אורה (סוטה כו:). וכבר העירו הנחל איתן (פ"א מסוטה ה"ו), והאור שמח (שם), והרש"ש (סוטה כו:), שמבואר במדרש רבה (פ' נשא ספ"ט), כד' הרמב"ם. דאמרי' התם, וכי נטמאת לרבות בן ט' שנים ויום א' שמקנא לה. וכן בילקוט שם מייתי לה בשם ספרי זוטא מקרא דתחת אישך. ע"ש. וע"ע בשו"ת תשובות לשואל (סי' לא). ובס' דברי חכמים וחידותם (דף י ע"ד). ובס' מנחה חריבה (סוטה שם). ואכמ"ל]. ואין לומר דמש"ה לא משני דמתני' באה למעט שחוף, משום דלפ"ז תקשה ממתני' למ"ד (בשבועות יח) המשמש מת בעריות חייב, וא"כ נאסרת לבעלה וחשיב שפיר קינוי. שי"ל שהשחוף שאינו ראוי לביאה באבר חי לעולם, גרע טפי ממי שראוי לבילה ושימש באבר מת באקראי, ולכן אין ביאתו אוסרת לכ"ע. אלא ודאי דשמואל סבר דביאת שחוף ביאה גמורה היא לכל דבר בין לשתות ולאסרה על בעלה ובין להפסידה כתובתה, והשתא ניחא מאי דפריך אדשמואל, מקנין על ידו, פשיטא, ולדברי המהר"ץ חיות שאין ביאתו אוסרת, אין זה פשוט כל כך, דסד"א הואיל ואינו אוסר בביאתו אינה מפסדת כתובתה. קמ"ל דאפ"ה מפסדת כתובתה. וכעין מה שפרש"י (סוטה כג סע"ב) דאפי' למ"ד שומרת יבם שזינתה מותרת ליבמה, נהי דמותרת מ"מ הפסידה כתובתה. ע"ש. וע' בתוס' שם. וי"ל. (ואפשר דה"ט משום שהיא מאוסה בעיניו. וע' בשו"ת שערי דעה ח"א (סי' קכח) שאשת כהן שנאנסה ואח"כ זינתה ברצון אפ"ה הפסידה כתובתה, אע"פ שכבר נאסרה מקודם. ומשום דהויא מזוהמת בעיניו. ע"ש. וע' בחלקת מחוקק (סי' עח סוף סק"ח) מ"ש בזה בדין פירקון. וע' בהפלאה בקו"א (שם סק"ו). ע"ש.) ותו הא דמשני הש"ס מהו דתימא ושכב איש אותה ש"ז, אמר רחמנא, והא לאו בר הכי הוא. קמ"ל. ולכאו' ק' דהא שמואל גופיה ס"ל (כתובות י) דכתובה אינה אלא תקנת חכמים. (וכן פסקו הגאונים והרי"ף והרמב"ם והרמב"ן ושאר פוסקים. וע' באה"ע (סי' סו). ע"ש.) וא"כ מאי קא ס"ד למעט מקרא שלא תפסיד כתובתה. וכ"ש למ"ש התוס' (סוטה כז) ד"ה איש, דאף רשב"ג מודה דעיקר כתובה מדרבנן, ולאו ממש דאורייתא קאמר, אלא דאית ליה סמך מדאו'. ע"ש. (וכבר הרגיש המהר"ץ חיות בסו"ד בד' התוס' הנ"ל.) אלא ודאי ליתא לתירוץ המהר"ץ חיות בזה. והעיקר דשמואל מרבה ביאת שחוף לכל מילי, והיינו אף לשתות וליאסר על בעלה, וכדילפינן בספרי מדכתיב ויתן איש בך את שכבתו לרבות סריס חמה. והסריס ג"כ משמש באבר מת. וכמ"ש הרמב"ם (פ"א מהא"ב הי"א). ע"ש.
 
<b>(יח)</b> ותבט עיני להגאון שבות יעקב ח"א (סי' צד) הנ"ל, שכ', שלאחר העיון נ"ל שדברי הרמ"א נכונים, דהא דקי"ל דבשחוף נאסרה, היינו דוקא ע"י קינוי וסתירה, דבקפידא דבעל תלא רחמנא, כדכתיב וקנא את אשתו, והא קא קפיד. וכדאמרינן בסוטה (כו סע"ב). אבל אם זינתה בעדים עם השחוף שאינה חייבת מיתה לא נאסרה לבעלה, כיון שלא נודעה קפידת הבעל. ע"כ. וכן ראיתי להגר"ד פארדו בס' ספרי דבי רב (דף כ"ג ע"ד), שהביא קו' הבית שמואל ע"ד הרמ"א הנ"ל וכ' שדברי מור"ם הם דברי אלקים חיים, דבודאי דהא תליא בהא, שכל ביאה שאין בה חיוב מיתה אינה אוסרת אותה לבעלה, ושאני ההיא דסי' קעח דמיירי בקינוי וסתירה, ומשום דקפיד אתרבי מקרא דויתן איש בך את שכבתו, מש"ה נאסרה עליו. אבל בא"א דעלמא שבא עליה שחוף בלי קינוי אה"נ דמותרת לבעלה. והא דאמרינן בסוטה (כו:), כשקינא לה דרך איברים, מהו דתימא בקפידא דבעל תלא רחמנא ובעל הא קא קפיד. קמ"ל. אלמא דמסיק דלא חיישי' לקפידא דבעל. שאני התם דלא הוי מקום שכיבה כלל, אבל כאן גבי שחוף דהוי מקום תשמיש קפידת הבעל אוסרתה. עכת"ד. גם בשו"ת קרית מלך רב ח"ב (סי' כו) הקשה מדנפשיה ע"ד הרמ"א מההיא דשחוף מקנין על ידו, ותי' ג"כ כאמור דשאני היכא שהקפיד ואמר אל תסתרי שאז אסורה לבעלה אע"פ שאינה חייבת מיתה. אבל כשלא הקפיד בהדיא אה"נ שכל שאינה חייבת מיתה אינה נאסרת. ע"ש. וכ"כ המלבי"ם (פר' נשא סי' סב). ע"ש. וכן תירץ הגאון עצי ארזים (סי' כ סק"ד). ע"ש. ולכאו' יש להעיר על הסברו של הגאון מהר"ד פארדו ז"ל, דשאני דרך איברים שאינו מקום תשמיש, דהאיכא סברא להיפך, דנהי דהתם קינא לה דרך איברים, ר"ל שאמר לה שאינו חושדה על ביאת איסור ממש רק דרך איברים, וכמ"ש התוס' (יבמות נה:) ד"ה לשקינא. מ"מ כשנסתרה עמו יש לחוש ג"כ שזינתה ממש עמו, בביאה האוסרת. ומש"ה הוה ס"ד דמהני הקינוי של קפידת הבעל. אבל המקנא לה משחוף, שעכ"פ אין כאן ביאה האוסרת מהיכא תיתי דקינוי הבעל בלבד יאסור אותה עליו. וכיו"ב ראיתי להגאון יד המלך (פ"א מה' סוטה ה"ו), שהביא פירש"י (סוטה כג סע"ב), דאפי' לית לן דרב המנונא, ושומרת יבם שזינתה מותרת ליבמה, נהי דמותרת מיהו לא בעי למינסב אשה זונה, והפסידה כתובתה. והק' התוס' דאי לית לן דרב המנונא אמאי אצטריך קרא למעוטי. והתנן (סוטה יח:) כל שתיבעל ולא תהא אסורה לו לא היה מתנה. דמה קינוי שייך היכא דלא מיתסרא בסתירתה. אלא מדאצטריך קרא למעוטי ש"מ דמיתסרא. והק' ע"ז המשנה למלך (פ"א מסוטה ה"ג), דמה יענו התוס' בההיא (דסוטה כו:) דכתיב שכבת זרע למעוטי מקנא לה דרך איברים, שלא נאמר דתליא בקפידת הבעל. ותי' היד המלך הנ"ל דשאני התם שאע"פ שקינא דרך איברים דוקא מ"מ בסתירתה היה יכול להיות ביאת איסור וס"ד שתיאסר על סתירה כזאת ואע"פ שהקינוי לא היה על ביאה הואיל והיה צד קינוי מהבעל נאסרה קמ"ל קרא שלא נאסרה ע"ז. אבל בשומרת יבם הרי לא נאסרה כלל בסתירתה אי לית לן דרב המנונא וא"כ ל"ל קרא למעוטי וכו'. ע"ש. וכ"כ בס' כלי חמדה (פר' נשא דט"ז ע"ב והלאה). ע"ש. וכן ראיתי עוד להגאון מנחת חינוך (סי' שסה) שכ"כ. ע"ש. וה"נ איכא למימר גבי שחוף, דאע"ג דבעל קא קפיד כיון שביאה גמורה אין כאן לא הוי קפידיה קפידא. שו"ר בשו"ת תשובות לשואל (סי' ל) שגם הוא העיר על המל"מ כדברי היד המלך הנ"ל. ומזה יצא לסתור ג"כ תירוץ הגאון עצי ארזים הנ"ל, דלא מהני קפידת הבעל וקינויו בזה. ושוב הביא דברי הלבוש (סי' קעח) שביאת שחוף אוסרת מדרבנן, וכ' לפקפק בדבריו, ומסיק שצדקו דברי הבית שמואל דבביאת אבר מת נאסרה לבעלה מה"ת אליבא דכ"ע. ע"ש. ומכ"ש לדעת מהרש"ל ביש"ש (פ' הבע"י) הנ"ל, שאין חילוק בין כשמקפיד הבעל ומקנא לה, ובין כשאינו מקפיד. והוכיח זאת מסוטה (כו סע"ב) דקמ"ל קרא דלא מהני קפידת הבעל וקינויו בדרך איברים. ע"ש. וכן בספר יד המלך (פ"א מה' סוטה ה"א) תמה על השבו"י הנ"ל שמוכיח להיפך מההיא דסוטה, דאדרבה משם ראיה דלא איכפת לן בין אם מקפיד הבעל או לא. ע"ש. ובאמת שנראה כוונת השבו"י כמ"ש הגר"ד פארדו הנ"ל, דשאני התם דלא הוי מקום תשמיש, אבל שחוף הוי מקום תשמיש. ובהכי א"ש גם קושית הרב יד המלך שם, דאמאי לא אמרינן לקושטא דמילתא דשכבת זרע אתי למעוטי שחוף מדין סוטה. ע"ש. ומשום דלא מסתבר ליה להש"ס לאוקמי מיעוטא דקרא אלא על דרך איברים שאינו מקום תשמיש כלל. משא"כ שחוף דאה"נ דחיישינן לקפידת הבעל בכה"ג, הואיל והוי מקום תשמיש והוי קפידא. [וע' להרמב"ן עה"ת פר' וישב (לט פסוק יט). ע"ש]. וכן מצאתי בשו"ת שמש צדקה (חיו"ד סי' סד, דק"ח ע"ד) שכ"כ ע"ד המהרש"ל. וע"ש.
 
<b>(יט)</b> אולם להלכה נראה שכדאים הם, השבו"י, והספרי דבי רב, והקרית מלך רב, והעצי ארזים, והמלבי"ם, לסמוך עליהם שלא להוציא אשה מבעלה כשנבעלה ע"י שחוף או באבר מת, כל שלא היה שם קינוי. וכן הפנים מאירות (ח"ג סי' כב) כ' שכל האחרונים הסכימו לדברי הרמ"א, שכל שאינה חייבת מיתה לא נאסרה על בעלה. ודן מזה לאשה שנבעלה כשהיא נרדמת. ע"ש. ומכ"ש לפמ"ש הגאון יד המלך (פ"א מה' סוטה ה"א), שאפי' ע"י קינוי אין השחוף אוסר בביאתו, ורק לענין שתיה אמרינן דמקנין על ידו מפני שהשחוף פוסלה לתרומה. וסיים, ומעתה יצא לנו דין חדש, דבזה"ז שאין השקאת מי סוטה נוהגת, אם קינא לה משחוף ונסתרה עמו מותרת לבעלה. וצ"ע לדינא. ע"כ. וע"ע להגאון מהר"א פוסק בס' דברי חכמים וחידותם (דכ"ז ע"ד) שהעלה ג"כ, דדוקא ע"י קינוי וסתירה יש להחמיר בביאת שחוף, שאין הב"ד והבעל חייבים לסמוך על אומד דעתם שלעולם אינו מתקשה, משא"כ באופן שבאים לשאול הדין מאתנו נאמן הבועל לומר ברי לי שלא נתקשיתי. ע"ש. [ועמ"ש בהערה שם, על סברת מי שחילק (בשו"ת שער אפרים בקו"א), בין מי שיכול לבעול בקושי ובעל באבר מת, דפטור, ואין האשה נאסרת. לבין השחוף שאינו יכול לבעול באבר חי. (דלכאור' אדרבה השחוף אינו ראוי לבילה ומעכבת בו.) ותי' דה"ט משום דלגבי מי שיכול לבעול באבר חי כשבועל באבר מת הוי שלא כדרך הנאתו, משא"כ שחוף שזוהי דרך שכיבתו. ע"כ. ולפע"ד אכתי לא איפרק מחולשא, דהתורה חייבה כדרך הנאה של העולם, ואע"פ שזה השחוף דרכו בכך בטלה דעתו אצל כל אדם. +/מלואים/ הנה כיו"ב ראיתי בשו"ת יעלת חן (סי' יג). והביא ראי' מהרמב"ם (פ"א מהא"ב הי"א) שגם בסריס חמה (שדרכו בכך) פטור. וקדמו השבו"י ח"א (סי' צד) בראי' זו. וע"ש.] וקיצור תשובה זו הדפסתי בקובץ נועם ח"ג. ויש שם קצת תוספת דברים [. וע' בשו"ת חקרי לב מהדורא בתרא (דקס"ב ע"ב). ע"ש. ודע כי עתה ראיתי בשואל ומשיב שתיתאה (ס"ס ב), שכ' להסתפק בבא עליה בהעראה באופן שא"ר להזריע, אם המים בודקים אותה, אי נימא דבעינן שתטמא ממש ותיאסר לבעלה וזה דוקא בש"ז ממש וכו'. ע"ש. ודבריו תמוהים מאד דהא גם בלא שכבת זרע נאסרת לבעלה. וכמש"כ בפנים באורך. ויש להרחיב הדיבור בזה. ואכמ"ל.+ וע' בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' קכד). ובשו"ת מחזה אברהם (סי' קכט). ע"ש. וכבר דחו חילוק זה בשער אפרים שם. וכן בשו"ת שמש צדקה (חיו"ד סי' סד דק"ט ע"ג). ע"ש. ואכמ"ל]. ומעתה אם נניח במונח שהבועל ע"י סדין וגומי אינו חייב מיתה, ה"ה שאין האשה נאסרת על ידו. וכעין זה כ' מהר"י בסאן בתשו' הובא במשנה למלך (פי"א מה' אישות ה"ח) בד"ה וראיתי לדקדק בסברת הרמב"ן, דאשת חרש שזינתה מותרת לבעלה, הואיל ואינה מקודשת מה"ת. ע"ש. וכ"כ הרב בית הלל אה"ע (סי' מד ס"א). (אולם הב"ש (שם סק"ב) לא כ' כן. אך בסו"ד הביא דברי הבית הלל.) אלא שיש לחלק דשאני התם דלא שייך איסור תורה בהנך קידושין דרבנן. משא"כ הכא ששייך באשה זו עצמה ביאת איסור מה"ת כיון שהיא א"א דאו'. וע' בברכ"י אה"ע (סי' י סק"א). ובס' יצחק ירנן (ד"פ ע"ד). ובבית מאיר וערוך השלחן (ר"ס מד). ואכמ"ל.
 
<b>(כ)</b> עוד רגע אדבר בעיקר הכלל שכ' הרמ"א בהגה (סי' כ), שכל שאין חיוב מיתה על אותה ביאה, מותרת לבעלה, כי הנה נודע מ"ש התוס' והרא"ש כתובות (ג:) שהתיר ר"ת בת ישראל שהמירה דתה ונשאת לעכו"ם ושוב חזרה ונתגייר עמה העכו"ם וגירשה בעלה, והתירה לאותו שנתגייר עמה, דלא שייך למימר אחד לבועל בביאת עכו"ם דהוי כביאת בהמה, שאין חייבין מיתה על בעילת עכו"ם דרחמנא אפקריה לזרעיה דעכו"ם דכתיב וזרמת סוסים זרמתם. והנה הריב"ם שבתוס' והרא"ש הק' ע"ז, דהא ע"י ביאת עכו"ם נאסרה לבעלה כדאמר התם דאיכא פרוצות. ובפ' האשה שנתארמלה (כו:) גבי האשה שנחבשה בין העכו"ם אמרינן דברצון אסורה לבעלה. ובמגילה (טו) כאשר אבדתי מבית אבא אבדתי ממך אלמא דלגבי בעלה לא חשיבא ביאת עכו"ם כביאת בהמה וה"ה לבועל וכו'. ע"ש. וכ' בשו"ת תרומת הדשן (סי' ריט), שאף שמהתוס' והרא"ש מוכח דלר"ת שמתיר אין הפרש בין בעל לבועל, נראה דדוחק גדול לומר דר"ת לא הרגיש בכל אותן ראיות המפורשות במתני' ובתלמוד, שאסורה היא לבעלה ע"י ביאת עכו"ם, ויותר י"ל דמודה ר"ת שאסורה לבעל, ודוקא לגבי הבועל חשיבא כביאת בהמה, משום דלגבי נכרי לא שייך איסור כמו לגבי בהמה. ע"כ. וכן מבואר בשטה מקובצת (כתובות ג:, דט"ו ע"ד) שכ', איברא דר"ת סבר דביאת גוי אינה ביאה, מיהו לא התיר מתוך כך אלא לבועל ולא לבעל. והקשה עליו הריב"ם, דהא ע"י ביאת גוי נאסרת לבעלה כדאמרי' דאיכא פרוצות, וכיון דלגבי בעל לא חשיב כביאת בהמה ה"ה לבועל. ע"ש. וכן מפורש בהדיא בחי' הריטב"א (כתובות ג:) ד"ה משום, בד' ר"ת. ע"ש. וכ"כ המהר"ם בן חביב בתוספת יוהכ"פ (יומא פב) [קארלסרוא תקכ"ו, דף ט"ז ע"א. ויש לציין כי בדפוס פיעטרקוב תרע"ב הושמט כל הלשון הזה]. דהא ודאי לא יכחיש ר"ת דביאת גוי אוסרת על בעלה אלא דלגבי הבועל דוקא אמר כן. ע"ש. וכ"כ בשו"ת חתם סופר (חאה"ע ס"ס ט). ע"ש. ומעתה תקשה לפי הכלל שכ' הרמ"א שכל שאין חיוב מיתה אינה נאסרת לבעלה, מה נענה ביום שידובר בנו סברת ר"ת הנ"ל, שאע"פ שאין חיוב מיתה על ביאת עכו"ם מ"מ אסורה לבעלה. וע' בהפלאה (כתובות ג:) שכ', דבודאי לא אשתמיט לר"ת סוגיא דכתובות (שם) ושאר ראיות התוס' שביאת עכו"ם אוסרתה על בעלה, אלא דס"ל שאינה בכלל ונטמאה, אבל עכ"פ אסורה לבעלה. ואפשר שזה בכלל גזירת ב"ד של שם כדאיתא בע"ז (לו:) עכת"ד. ואף לפ"ז תקשה על הרמ"א דס"ל שאם אין חיוב מיתה על אותה ביאה מותרת אף מדרבנן.
 
<b>(כא)</b> אלא שבעיקר סברת ר"ת שאין חיוב מיתה על ביאת עכו"ם, אע"פ שגם בעל המאור (ס"פ בן סורר) כתב כן, והביא ראיה משום דאשר ינאף את אשת רעהו בעינן. ע"ש. וכ"כ הרמב"ן במלחמות שם. (וע"ע בחי' הר"ן סנהדרין (נב:) ד"ה איש. ע"ש.) הנה יש לפקפק בראיה זו, מדאמרינן בסנהדרין (נב:) אשר ינאף את אשת רעהו פרט לאשת אחרים. ופרש"י, דמהכא נפקא לן בכל דוכתא שאין קידושין לעכו"ם. אלמא דקרא קא ממעט ישראל הבא על אשת עכו"ם. ולא מיירי מעכו"ם הבא על אשת ישראל. וע"ע בתוס' סנהדרין שם שג"כ כ' דקמ"ל קרא דאין אישות לעכו"ם. ומיהו איסורא מיהא איכא, מדאצטריך למשרי יפת תואר כדדרשינן (קידושין כא:) אשת אפי' א"א. ע"כ. ומשמע דאיכא איסורא מדאו'. וכ"כ התוס' קידושין (כא:) ללמוד זאת מדכתיב ודבק באשתו ולא באשת חבירו. ע"ש. אבל בשיטת קידושין לא נודע למי (קידושין כא:) כ', דאפי' איסורא ליכא, שאין אישות לגוי מה"ת כלל. וכדאמרינן בסנהדרין (פב) גזרו עליהם משום נשג"ז אבל אישות לית להו. ואפי' למ"ד משום נשג"א היינו מדרבנן. ע"ש. וכ"כ בחי' הרשב"א (שם). וכ' דקרא דיפת תואר אצטריך מפני שאינה מתגיירת בלב שלם, ולאו משום א"א היא, אלא שלבה הולך אחר בעלה העכ"ום שאין אשה כורתת ברית אלא למי שעשאה כלי. ע"ש. וכ"כ בחי' הריטב"א שם. וכ' דקרא דיפת תואר אצטריך משום דבמלחמה הוי בפרהסיא וקנאין פוגעין בו. ע"ש. וכ"כ בשו"ת הריב"ש (סי' ו) בשם הרמב"ן. ע"ש. וכ"ה בשיטת תלמיד הרשב"א הנדפס בחי' מהר"י בי רב לקידושין שם. וע"ע בתוס' ע"ז (לו:) סוף ד"ה משום. ובלחם משנה (פ"ח מה' סנהדרין ה"ג). ובס' עצי ארזים (סי' טז סק"ג). ובס' דברי אמת (קונט' ו' דנ"ז ע"ד). ועוד. עכ"פ למדנו שאין הפסוק דאשת רעהו בא למעט עכו"ם הבא על א"א ישראלית רק להיפך. וכבר ראיתי לרבינו יונה בחי' לסנהדרין (עד:) שכ' ע"ד בעל המאור הנ"ל, וזת"ד, ופליאה היא בעיני מה ראה לומר כן, והא בהדיא אמרינן בפ' ד' מיתות (נז:) ב"נ שבא על עריות ישראל נידון בדיני ישראל, דכתיב איש איש לרבות העכו"ם. ואם לא היתה האשה נהרגת היאך הוא נהרג והרי אין שום תקלה באה על ידו. ועוד דאי איכא למעוטי מקרא דאשת רעהו איכא למעוטי לעכו"ם דלאו אשת רעהו היא, אלא דבין הוא בין היא לא ממעטי מהאי קרא, דקרא לא מיעט אלא אשת עכו"ם משום דלגבי ישראל אין אישות לגוי וכו'. עכת"ד. גם המאירי סנהדרין (עמוד רעט) כ' ע"ד הרז"ה הנ"ל וז"ל, וזו מ"מ אינה ברורה לנו שכל שהיא אשת ישראל אף בנבלעת לגוי י"א שיש שם מיתת ב"ד. ע"כ. וכן בחי' הר"ן (סנהדרין נב:) הביא מחלוקת הפו' בזה. וע' למהר"ם בן חביב בתוספת יוה"כ (יומא פב:) שהוכיח מדנפשיה דלא כסברת ר"ת האומר שפטורה ממיתת ב"ד, מההיא דסנהדרין (נז:) איש איש לרבות עכו"ם הבא על עריות ישראל. ע"ש. וכיון בקדשו לדברי רבינו יונה הנ"ל. וע' בהגמ"ר (פ' החולץ) בשם רבינו אברהם הגדול שגם בעכו"ם הבא על בת ישראל (אפי' פנויה) קנאין פוגעין בה. וסמך עליו ה"ר מנחם הבבלי בתשו' ב"י אה"ע (דיני גיטין סי' י). ומרן בתשו' שם חלק ע"ז, דקרקע עולם היא, ולא שמענו שקנאין פוגעין בה. ע"ש. וע"ע בשו"ת תה"ד (סי' ריט). ובכנה"ג (הגה"ט סי' טז). ובשיורי ברכה יו"ד (סי' קנז סק"ו). ובשו"ת חת"ס (ח"ב מאה"ע סי' עג, ובכ"ד). ובשו"ת עמודי אש (סי' טז אות ז). ע"ש. ומ"מ אף שי"ל דעת ר"ת והרז"ה והרמב"ן הנ"ל שאע"פ שב"נ נהרג על ישראלית א"א, היא אינה נהרגת. אבל דברי התה"ד (סי' ריט) הנ"ל שכ', דלגבי נכרי לא שייך איסור כמו לגבי בהמה, לכאו' קשים לשמוע, שהרי מבואר בגמ' סנהדרין (נז:) שנהרג עליה. וכן פסק הרמב"ם (פי"ב מאיסורי ביאה ה"ט, ופ"ט ממלכים ה"ז). ע"ש. וצ"ע.
 
<b>(כב)</b> ואנכי הרואה להמאירי (כתובות ג:, עמוד יח) שהביא הוראת ר"ת הנ"ל בסגנון זה, שאע"פ שאמרו כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, לא נאמר כן וכו', אבל ביאת גוי אינה ביאה לאסרה לבעל ומתוך כך לא נאסרה לבועל. וכ' ע"ז המאירי, שהסוגיא סותרת דבריו להדיא. ע"ש. וכ"כ עוד המאירי בסנהדרין (עמוד רעט). ע"ש. וזה מבואר שלא כדברי התה"ד והשטמ"ק בדעת ר"ת. ואף התה"ד הדר תבריה לגזיזיה, שסיים, ואפילו אי נימא דר"ת לא מחלק בין בעל לבועל, כיון דלא אשכחן דעביד עובדא אלא לגבי בועל וכו'. אלמא דלא ברירא ליה מילתא כולי האי. גם הלום ראיתי בשו"ת חיים שאל ח"א (סי' מט) שהביא מ"ש המהר"ם ב"ח שמודה ר"ת שהיא אסורה לבעל. ותמה עליו, שאע"פ שכ"כ התה"ד, מ"מ מדברי הגמ"י (ר"פ יח מהא"ב) והמרדכי (פ' בן סורר) מוכח דר"ת מתירה אף לבעלה. ע"כ. ואנכי בעניי לא מצאתי ראיה ברורה מד' הגמ"י והמרדכי הנ"ל. וכאשר יחזה המעיין. ושו"ר שכבר תפס עליו בזה בס' חינא וחיסדא ח"א (דל"ט ע"א). ע"ש. אולם המאירי ז"ל נגידים ידבר שר"ת מתירה אף לבעלה. והא דאמרינן בכתובות (ט) באשת ישראל שקיבל בה אביה קידושין פחות מבת ג' שנים, ולא אמרינן דהוי ס"ס שמא באונס ושמא מעכו"ם. צ"ל דס"ס בתרי גופי לא אמרינן. וכמ"ש הרא"ם בתוס' על הסמ"ג (הל' מגילה). וע' בהפלאה (כתובות ג:). ואכמ"ל. (ובתירוץ ההפלאה דמודה ר"ת שאסורה לבעל, עדין ק' לפמ"ש בעצמו שאין האיסור אלא מדרבנן, וא"כ הו"ל ס"ס בדאו' וספק בדרבנן ולקולא. ע' ש"ך יו"ד (סי' קי). ע"ש. וע' בשו"ת כת"ס (אה"ע סי' ט) בד"ה ובקושית ההפלאה, מ"ש בזה. ויש לעמוד על דבריו. ואכמ"ל.) ומה שהקשה התה"ד על ר"ת שהיאך נעלם ממנו דברי הש"ס, הנה בתוס' שאנץ (סוטה כו:) הובאו שם דברי ר"ת כל בתר איפכא, דר"ת מר ניהו רב האוסר לקיימה בההיא עובדא, משום שכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל. ויש שרצו לומר שהיא מותרת לו, משום דרחמנא אפקריה לזרעיה דעכו"ם וכו', ואומר ר"ת דליתא, דהא אמרינן הכא מקנין ע"י עכו"ם. ואמרי' במגילה (טו) כאשר אבדתי מבית אבא כך אבדתי ממך וכו'. ע"ש. וכן הוא בתוס' הרא"ש סוטה (שם). ואפשר שזה נרמז בתוס' סנהדרין (עד:) שכ', שהיה רוצה ר"ת להתיר וכו'. אלמא דלבסוף לא עביד עובדא. ומסקנא לאיסורא. אלא דאכתי לא ניחא כ"כ דברי הרמ"א בהגה /בא"ה/ (סי' כ) דקמן, שהרי אף אם נאמר דר"ת נמי אזיל ומודה להאי כללא דהרמ"א, ולפי מה שרצה להתירה לבעל ולבועל, היה פוטר ממיתה על ביאת עכו"ם, ולפי האמת שהיא אסורה לבעל ולבועל, אה"נ שיסבור שחייבים מיתה על ביאת עכו"ם. אבל לדעת הרז"ה והרמב"ן דקרו בחיל שאין חייבים מיתה על ביאת עכו"ם, א"כ יוצא שאינה נאסרת לבעלה, דבר שמבואר סתירתו ממשנה ותלמוד בכ"ד. וכבר ראיתי בחי' המהר"ץ חיות (סוטה כו:), שבאמת כ' להקשות ע"ד הרמ"א (סי' כ), לפ"ד ר"ת בתוס' (כתובות ג:) דלא שייך חיוב מיתה בביאת עכו"ם. וא"כ לפי הכלל שכ' הרמ"א יוצא שאין ביאת עכו"ם אוסרתה לבעלה. ואנן אשכחן בכ"ד שביאת עכו"ם אוסרתה לבעלה. וה"נ אמרינן בסמוך מקנין ע"י עכו"ם. ע"כ תורף קושיתו. ולא ידענא מאי קשיא ליה, דלר"ת גופיה אה"נ דס"ל שמותרת לבעלה. וכנ"ל. וכבר הקשו לו התוס' מכמה דוכתי שמבואר שאסורה לבעלה. וכן הרא"ש בכתובות שם הקשה גם מסוטה (כו:) דמקנין ע"י עכו"ם. וכן הובאה ראיה זו בתוס' יומא (פב:). ובתוס' סנהדרין (עד:). ובתוס' שאנץ (סוטה כו:) ובמאירי כתובות (עמוד יח). [ומהרא"י בפסקים וכתבים (סי' כט) כ' לתמוה על התוס' (כתובות ג:) שלא הביאו ראיה זו דמקנין ע"י עכו"ם. דאטו לא ידעי דברי הגמ' דסוטה כל עיקר. ע"ש. ולכאו' ראיה זו מוכיחה עוד שאסורה לבעלה מה"ת ושותה מי סוטה ומוחקין לה את השם. ומכאן קשה על מ"ש ההפלאה (כתובות ג) ליישב כל הקושיות על ר"ת, והיה בהניח דאף ר"ת מודה שאסורה לבעל מדרבנן. וקשה דאכתי מה יענה בהא דמקנין ע"י עכו"ם. ושו"ר שעיקר סברת ההפלאה כבר נאמרה בפני יהושע (כתובות שם), ודחאה מההיא דסוטה (כו:) שמקנין ע"י עכו"ם. ע"ש. וע' היטב בשו"ת חיים שאל ח"א (סי' מט). ע"ש]. ואי קשיא ליה להמהר"ץ חיות אליבא דידן שהיא נאסרת על בעלה. (ורק לענין לאוסרה לבועל סמכינן על הוראת ר"ת להתיר כוותיה ולאו מטעמיה, וכמ"ש הרא"ש (כתובות שם) והמרדכי (פ' בן סורר). וכן פסק בש"ע אה"ע (סי' קעח סי"ט). וע' בהרש"ש (כתובות ג:) שכ' לקיים פסק ר"ת משום דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי. וכבר כ"כ המרדכי הנ"ל. וכן הוא בחידושי הריטב"א (כתובות ג:). וע"ע בפסקי מהרא"י (סי' כט). ובב"ש וביאורי הגר"א (אה"ע שם). ובשו"ת בית יעקב (סימן ג). ובשו"ת חיים שאל (סי' מט). ע"ש.) אטו סברת ר"ת שאין חייבין מיתה על ביאת עכו"ם, מילתא פסיקתא היא? והרי מבואר בתוס' יומא (פב:) דלדידן אה"נ דחייבין מיתה על ביאת עכו"ם. וכ"כ בפשיטות המאירי כתובות (עמוד יח). ע"ש. וא"כ ממילא שפיר נאסרת לבעל ולבועל. ורק זאת היא שקשה לפי כלל הרמ"א ע"ד הרז"ה והרמב"ן שג"כ סוברים שאין חיוב מיתה על ביאת עכו"ם. ומסתמא הן הן יודו שאסורה לבעלה מכח כל הנך ראיות שהביאו התוס'. והמהרצ"ח שם כ' שצריך לדחוק דהרמ"א לא קאמר אלא היכא דאין חיוב מיתה על הביאה מצד הביאה, משא"כ היכא דהעכוב מצד האיש, בזה אע"פ שאין כאן חיוב מיתה מ"מ נאסרת. אכן משחוף יפה הק' בן השע"א. ע"כ. ולכאו' צ"ע, שהרי עיקר דברי הרמ"א הם למעט קטן פחות מבן ט' שבא על אשה גדולה, שאין ביאתו ביאה לחייבה מיתה, וה"ה שאינה נאסרת על בעלה. וה"ז העיכוב מצד האיש. (וכדממעט בסוטה כו: איש אמר רחמנא ולא קטן). ודו"ק. (ודע כי הלום ראיתי בס' מרכבת המשנה אשכנזי (פי"ז מה' איסורי ביאה הי"ג), שכ' דדוקא בעריות ריבה הכתוב משכבי אשה לחייב על ביאה שלא כדרכה, אבל באמת לא שמה ביאה, ואינה נאסרת על בעלה, ולא לכהונה, ע"י שלא כדרכה. ואין הבעל והיבם קונים בה. והא דאמר בסוטה (כו:) פרט לשקינא לה שלא כדרכה, ופריך והא משכבי אשה כתיב, ומשמע שנאסרת לבעלה בזה, י"ל דסוגיא זו דלא כהלכתא וכו'. ע"ש. ודבריו היפך הפוסקים שהובאו בכנה"ג (סי' לג הגה"ט אות ב) דמקודשת בביאה שלא כדרכה. וע"ע בשער המלך ושרשי הים ח"ב (בפ"ג מאישות ה"ה). וגם מד' הרמ"א כאן שכל ביאה שחייבים עליה מיתה אוסרת אותה לבעלה, מוכח דה"ה בביאה שלא כדרכה. ואכמ"ל.).
 
<b>(כג)</b> ניהדר אנפין לנ"ד, כי הנה בירושלמי (פ"ק דיבמות ה"א) איתא מה דאמר אבא שאול ביבמתו אתיא כר' יוסי בן חלפתא, דריב"ח ייבם את אשת אחיו חמש חרישות חרש וחמש נטיעות נטע ודרך סדין בעל. וכתב ע"ז בגליון בציון ירושלים, בתשובה כתבתי שמזה ראיה למה שנשאלתי זה רבות בשנים, לענין ביאות אסורות חייבי לאוין וחייבי כריתות, אם גם כשבעל דרך מלבוש עובר עליהם. והארכתי בזה בתשו' בכמה ראיות. ואכמ"ל. ע"כ. ונראה שבראיתו הבין כפשוטן של דברים, שפי' ודרך סדין בעל, היינו שהסדין היה מפסיק בין ברית קודש לגופה של היבמה. אבל באמת פירוש זה רחוק מן הדעת, והנכון כמ"ש רבינו הראב"ד בבעלי הנפש שער הקדושה (בדפו"ח עמוד קלה), דהוי כההיא דר' אליעזר שמגלה טפח ומכסה טפח, והיינו הסינר שהיתה חוגרת בו אף בשעת תשמיש. ומגלה רק טפח ומכסה מיד, והכל כדי למעט הנאתו. ע"כ. וכ"כ הרא"ש בנדרים (כ:). ע"ש. וע' בש"ע א"ח (סי' רמ ס"ח). ע"ש. (וע' בפני משה ירוש' שם, שכ', ואפשר שהוא כעין מה שפירש הראב"ד בנדרים מגלה טפח וכו'. ובאמת שהראב"ד, וכן הרא"ש בנדרים, הביאו בעצמם על זה הך דר' יוסי דבעל דרך סדין למעט הנאתו. ע"ש.) וכן ראיתי להגאון הראגאצ'ובי בשו"ת צפנת פענח (סי' קסו) שנשאל בנ"ד, בתשמיש ע"י גומי, ובתחלת התשובה הוזכרה תשובת השואל ומשיב הנ"ל שנסתפק בזה (והזכיר דברי הירוש' דרך סדין בעל.), ומסיק השו"מ לאסור. וע"ז האריך בתשובה שם, וסיים, שעכ"פ לא יצא הדבר מידי מחלוקת. ואסורה לבעלה. והך דדרך סדין, ח"ו, אין הפי' כן. אלא כמ"ש הרא"ש (נדרים כ:) והראב"ד בבעלי הנפש. עכ"ל. וגם הלום ראיתי להגר"א פוסק בס' דברי חכמים וחידותם (דף מב ע"ב) שפלפל בחכמה בדין זה, והביא מ"ש המל"מ (פי"ד מהמ"א) בדין איסור שכרכו בסיב ואכלו. וכן בחולין (ע) גבי בכור דבעינן פטר רחם. ודחה ג"כ די"ל דשאני הכא שנהנה קצת. ע"ש. ולא זכר שר מהמשפטים ישרים שקדמו בכל זה. וע' במש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חיו"ד סי' יב אות י) בד' המל"מ הנ"ל. ע"ש.
 
<b>(כד)</b> והן עתה ראיתי לאחד מרבני המערב בשו"ת ישמח לבב (חאה"ע סי' ח) שבא מעשה לידו באחד שנכשל בא"א, שהטתו ברוב לקחה, ובא עליה בגיד מכוסה בבגד המכנסים שלו, ולא נגע כלל בדופני הרחם, ונפשו לשאול הגיעה אם הוא מחוייב להודיע לבעלה כדי להפרישו מאשתו שנאסרה לו. ובתחלת דבריו הביא דברי המשפטים ישרים שנסתפק בזה והביא מההיא דכרכו בסיב ואכלן לא יצא. וכ' ע"ז הרהמ"ח הנ"ל, שאין מזה ראיה, דשאני גבי אכילה דבעינן הנאת גרון, אבל בביאת העריות בשכבת זרע תלי רחמנא וכו'. ואיתא ביבמות (נה:), שכבת זרע אינו חייב אלא על ביאת המירוק. והיינו ביאה הראויה להזרעה. באופן דבביאת מירוק תלי רחמנא. ומבואר שם דהיינו כניסת העטרה. ומש"ה אינו חייב על ביאת אבר מת (דלא הויא ביאה הראויה להזרעה). ולא בעינן ביאה גמורה דהיינו שיזריע ממש אלא בשפחה חרופה, אבל בשאר עריות הוא חייב על ביאה הראויה להזרעה בלבד. וכמ"ש בתוס' הרא"ש (יבמות נה:) ד"ה אינו חייב אלא על ביאת מירוק. ע"ש. ומ"מ בעינן מיהא ביאה הראויה להזרעה אע"פ שלא הזריע, ומינה דאין האשה נאסרת על בעלה אלא בביאה הראויה להזרעה. וכדמוכח מד' הרמ"א באה"ע (סי' כ), שאין האשה נאסרת על בעלה אלא בביאה שחייבים עליה מיתה. ומכ"ז נלמוד שגם אם כרך סדין על אמתו שראוי הוא להזריע הדבר פשוט שהוא חייב, ואין הנגיעה בדופני הרחם מעלה ומורידה בענין זה, וגם האשה נאסרת על בעלה בזה בלי ספק. אולם כ"ז פשוט דוקא כשלא כרך הסדין אלא סביב הגיד באופן שהוא ראוי להזריע במקום ההריון, משא"כ אם כרך בבגד גם ראש הגיד באופן שמזריע בבגדו, השכל מחייב שאין זו ביאה גמורה לאסור האשה על בעלה, והוי כמשמש דרך איברים שאינו אוסר. תדע שאלמלא הכתוב משכבי אשה לרבות ביאה שלא כדרכה, לא היתה נאסרת על בעלה כיון שאינה ראויה להריון, וכ"ש בביאה זו שאינו נוגע בבשרה וגם אין ראוי להזריע בה ודאי שאין דרך ביאה בכך. כנ"ל מצד הסברא. עכת"ד. ולפע"ד דבריו תמוהים. ותחלה וראש אעיר עמ"ש בשם תוס' הרא"ש, דלא בעינן ביאה גמורה שיזריע ממש אלא בשפחה חרופה וכו'. ומוכח דבשפחה חרופה צריך שיזריע ממש, וליתא. דהא הברייתא שאינו חייב אלא על ביאת מירוק. בשפחה חרופה מיירי. וכפירש"י שם. ועל זה כ' בתוס' הרא"ש, נראה דמחייב בלא הוצאת זרע, דלא כ' רחמנא שכבת זרע לומר שאינו חייב עד שיוציא זרע, דהא בא"א מחייב בלא הוצאת זרע, אלא לישנא דש"ז משמע דבעינן שכיבה הראויה להזרעה, ומה"ט ממעטינן להעראה, ובספ"ב דכריתות ממעטינן נמי שלא כדרכה וכו'. והא דבא"א לא דרשינן למעוטי העראה היינו משום דגלי רחמנא העראה בחייבי כריתות. עכ"ל. (וכיו"ב כ' התוס' יבמות נה סע"ב). הא קמן דלא בעינן שכבת זרע שיזריע ממש גם בשפחה חרופה, אליבא דהרא"ש. (ועמש"כ לעיל בתחלת התשובה). ומיהו בעינן ביאה הראויה להזריע גבי שפחה חרופה, דהיינו מירוק גיד, ולא סגי בהעראה, דהיינו הכנסת העטרה. ומ"ש הרב ישמח לבב הנ"ל דביאת מירוק היינו כניסת עטרה, ג"ז אינו, דנהי דהכי ס"ל לרבב"ח, אנן קי"ל כרבין ורב דימי דפליגי עליה וס"ל העראה זו הכנסת עטרה, ומירוק היינו גמר ביאה ממש. וכדמסיק רב שמואל בר יהודה בשם ריו"ח. וכן פסק הרמב"ם (פ"א מהא"ב ה"י, ובפ"ג מהא"ב הט"ו). ע"ש. וע' בשו"ת נוב"י תנינא (חאה"ע סי' כג). ע"ש. וע' היטב בשער המלך (פ"ג מאיסורי ביאה הט"ו) ובשרשי הים ח"ב (דס"ד ע"ד). ע"ש. ומעתה בא"א ובשאר עריות דמחייב בהעראה לא בעינן ביאה הראויה להזרעה, וא"כ ליתנהו להני מילי דכייל מר בקבא רבה, הרב ישמח לבב הנ"ל, דאין האשה נאסרת על בעלה אלא על ביאה הראויה להזרעה. וממילא בהתמוטט היסוד נפל הבנין אשר נשען עליו הרב הנ"ל בסברא החדשה שהמציא עפ"ז, שאם ראש הגיד ג"כ היה מכוסה בעת ביאתו, וכן אם בעל בגומי, לא נאסרה על בעלה, הואיל ואינו ראוי להזריע בה ולא נגע בבשרה. ובמחכ"ת ליתא. דהא אנן לא בעינן ביאה הראויה להזרעה לא בא"א ולא בשאר עריות. דהא מחייב גם בהעראה ושלא כדרכה. (וגם בשפחה חרופה י"ל דלא קפדינן אלא שהבועל ראוי להזריע בעלמא. וכל הראוי לבילה אין בילה מעכבת בו. וצ"ע לדעת רש"י והמאירי דס"ל דבעינן הוצאת זרע ממש בשפחה חרופה, אם בעל בגומי אם חייב הואיל ועכ"פ הזריע, או"ד בעינן הוצאת זרע לתוך רחמה שתהיה ביאה ראויה להריון.) ונגיעה בבשרה לא מעלה ולא מורידה. וכמ"ש הרב ישמח לבב בעצמו. ומה שרצה להוכיח מדין ביאה שלא כדרכה שהוצרך פסוק לרבותה הלא"ה פטור, וכ"ש ביאה כזאת וכו'. אינה הוכחה כלל, דשאני התם שאינו מקום הראוי להריון כלל. (וכפרש"י יבמות לד:) ומש"ה אצטריך קרא לרבויי. אבל כאן מקום הראוי לזרע ולהריון הוא. ובעיקר ד' המשפטים ישרים וראיתו כבר הרחבנו הדבור לעיל, ואין צורך בדחוקיו של הרב ישמח לבב. אשר על כן נראה עיקר להחמיר בכל גווני בין בסדין בין בגומי שמכוסה בו ראש הגיד.
 
<b>(כה)</b> ומ"ש עוד הרב ישמח לבב לצרף לזה בנידונו מחלוקת האחרונים אם צריך הבועל להודיע לבעלה של הנואפת להפרישו מאיסור, כי בשו"ת כתב סופר (אה"ע סי' ז) כ' שא"צ להודיעו לפ"ד הרמ"א /באה"ע/ (סי' קעח) שהביא מחלוקת אם מותר לבעל להאמינו כבי תרי, ולכן לא יודיעהו להכניסו במבוכה. ורק לשיטת המחבר י"ל שיודיעהו. ע"ש. וגם בשו"ת ישכיל עבדי ח"ב (חאה"ע סי' א) הביא דעת הנוב"י דס"ל דצריך להודיעו לאפרושי מאיסורא, ושהגאון רב פעלים ס"ל שא"צ להודיעו. וכתב בישכיל עבדי, דלא שבקינן סברת כל הגאונים דפשיט"ל דאין פוטר אותו מלהודיעו, משום סברת יחידאה הגאון רב פעלים שלא מצינו לו חבר בזה. עכ"ד (הישכיל עבדי). וסיים, אמנם בנ"ד כולהו אזלי ומודו, כיון דמידי ספקא לא נפקא, ואין בידינו לאסרה בודאי, מש"ה א"צ להודיע לבעל ולבלבל דעתו. ועוד דהוי ס"ס שמא לא נאסרה בביאה זו ושמא הל' כמ"ד בעלמא שא"צ להודיעו. עכת"ד. והנה בענין אם יש חיוב להודיע לבעל להפרישו מאיסור, כבר הארכתי בס"ד בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאה"ע סי' ב). והזכרנו מ"ש הישכיל עבדי הנ"ל שלא מצינו חבר להגאון רב פעלים שהיקל בזה. והיא סברא יחידאה. ותמהנו עליו שנעלם מעינו הבדולח דרבים ועצומים בתורה עומדים בשיטת הרב פעלים להקל, ומהם, הגאון מצאנז בשו"ת דברי חיים, והגאון מחנה חיים, והגאון שערי דעה, והרב טהרת המים. ועוד. כל אלה חברו יחדיו להקל על בעלי תשובה. עש"ב. גם הלום ראיתי בספר חסידים (סי' תתשיח) שכ', איש אחד בא לפני חכמים, וא"ל תודיעוני מה לעשות כדי שיהא לי תאוה לאשתי, ולא רצו החכמים להודיעו, כי ידעו החכמים שהיא זונה. עכ"ל. וכ"ה בס"ח הוצאת מק"נ (סי' תתשנט). ואם איתא שיש צורך וחיוב להודיע לבעל להפרישו מאיסור למה לא הודיעוהו שאשתו זונה. דהא ודאי ידיעה ברורה היתה, ולאו קלא בעלמא, דהא כל קלא דלבתר נישואין לא חיישינן ליה. (גיטין פח:), וכ"פ באה"ע (ס"ס מו). ומיהו יש לחלק בין הבועל עצמו דרמי עליה לאפרושי מאיסורא, טפי מינן, בהיותו גרמא בניזקין. ועכ"פ הרוצה לסמוך על האחרונים הנ"ל מאן מרמי להו מניה. אולם מ"ש הרב ישמח לבב דהכא כ"ע מודו שא"צ להודיע, כיון שאינו אלא ספק בעלמא. אינו מחוור, דלדעת המצריכים ומחייבים להודיע לבעל, אף בכה"ג צריך להודיעו דסד"א לחומרא. ומכ"ש לפמש"כ לעיל שהעיקר להחמיר לאסרה על בעלה בביאה כזו. ואם נודע לבעל והאמינו כבי תרי חייב לצאת ידי שמים להוציא רשעה זו מביתו, אפי' היה הניאוף ע"י גומי או סדין. ונראה שאפי' לא ידעה האשה חומר האיסור בזה, מ"מ אסורה לבעלה. וכעין מ"ש מהריק"ו (שרש קסה), שאשה שחשבה שמותרת לזנות מ"מ אסורה לבעלה כיון שהיא מתכוונת למעול מעל באישה, דהא כתיב איש איש כי תשטה אשתו ומעלה בו מעל, ולא כתיב ומעלה מעל בה', דלישתמע דוקא במכוונת לאיסור. ע"ש. והובא להלכה בב"י /באה"ע/ (סי' קטו). ע"ש. וכן פסקו הרמ"א ומהריק"ש בהגהותיהם לאה"ע (סי' קעח ס"ג). ואע"פ שמהר"י עייאש בס' לחם יהודה (דמ"ב ע"ג) האריך לסתור דברי מהריק"ו. כבר בא חכם מרן החיד"א בשו"ת חיים שאל (סי' מח) וכ' לקיים דברי מהריק"ו. ושכן דעת הרשב"א בתשו' (סי' אלף קפט) לאסרה לבעלה מדין קנס. וכן הביא דברי המהרש"ל ביש"ש (פ"ג דיבמות סי' טוב) שמסכים הולך להמהריק"ו. ע"ש. וע"ע בספרו יעיר אזן (מע' ס אות כט). ע"ש. וע"ע בשו"ת בנין ציון (סי' קנד), ובשו"ת שאילת יעקב (סי' נה), ובשו"ת יד אלעזר (סי' קט), במעשה נורא שאירע בדורם. ע"ש. ואכמ"ל. ודון מינה לנ"ד. וחלילה לגבב קולות להתיר בנ"ד בדור הפרוץ ממפריצי הפירצה, שיאמרו התירו פרושים את הדבר. ומה גם שידוע שכן הוא דרך תשמישן של עוברי עבירה. וכדאי' ג"כ במדרש רבה (סדר נשא רפ"ט), שהנואף והנואפת רוצין שלא תתעבר, אלא שיעשו תאותן בלבד, והקב"ה מפרסמן בעולם כדי שידעו הבריות וכו'. ע"ש. ולכן זה דרכם כסל למו לשמש ע"י גומי.
 
<b>(כו)</b> המורם מכל האמור שכל עוד לא יוכיחו המבקשים ע"פ גב"ע כדת לפסול את עדי הקידושין של משה משולם, בהתאם לטענתם הקודמת, אין להתירם להנשא זל"ז, דשוו אנפשייהו חתיכה דאיסורא. וכדקי"ל כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל. ומיהו אם יתברר ע"פ עדות שעדי הקידושין פסולים לעדות יש מקום רב להתירם להנשא זה לזה, אע"פ שנתגרשה בגט ע"פ ב"ד. וע' בב"י /באה"ע/ (ר"ס יג) בשם תשו' הרשב"א. וברמ"א בהגה (סי' ו ס"א). ויש לחלק. וע' באוצר הפוסקים שם. ואכמ"ל. הנלע"ד כתבתי והשי"ת יאיר עינינו במאור תוה"ק אמן. הצב"י עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן ח</h3>
 
<b>בס"ד.</b> פתח תקוה ת"ו. תמוז תשט"ז לפ"ק. אודות הקידושין של הצעירה א' ב' שהעידו שני עדים נגדה שקיבלה קידושין בפניהם מהבחור י' ש' לשאלת ביה"ד ענו העדים שאינם זוכרים בדיוק את תאריך הקידושין, ואחד מהעדים אמר שכמדומה לו שהדבר נעשה כשבוע ימים לפני פסח תשט"ז, ואחד אמר שכמדומה לו שנעשה כשבוע ימים אחר הפסח. הם הוזמנו ע"י המקדש לאותו יום שנקבע מראש, במקום מסויים, וכשהופיעה שם הבחורה הנ"ל קידשה בפניהם כדמו"י. דבר זה נעשה כדי לסכל עצת הורי הבחורה שביקשו לתתה לבן דודה אשר נשתדכה אתו מכבר. הבחורה א' ב' הנ"ל הכחישה את עצם קבלת הקידושין וטענה בתוקף שלא נתקדשה לבחור הנ"ל כלל וכלל. ואבי הנערה הביא עדים שהעידו על עדי הקידושין שהם מחללי שבתות בפרהסיא, וראום שמעשנים סיגריות בחוצות קריה בליל שבת. ואחד העדים הודה ג"כ שאמנם הוא לא דתי ומעשן בשבת. והנה אבי הנערה שהוא מנכבדי העיר נפשו בשאלתו למצוא פתח היתר להפקיע הקידושין אם אמנם נעשו, מאחר שהדבר נעשה ע"י הסתה ופיתויים של הבחור הנ"ל. וגם הבחורה רצונה להנשא לבן דודה המשודך עמה, והמקדש הנ"ל נתן כתף סוררת לפוטרה בגט על אף כל הפצרות ובקשות בית הדין אליו. ואחד המיוחד מבית - הדין רב גדול בישראל מומחה ופקיע היושב אתנו בשבת תחכמוני נטה קו להחמיר לחוש לקידושין, שמא עדי הקידושין חזרו בתשובה באותה שעה. דבכה"ג קי"ל בקידושין (מט:) הרי את מקודשת לי ע"מ שאני צדיק אפי' הוא רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו. ואמרתי אשנה פרק זה אם יש מקום להפקיע הקידושין לפום דינא. אל ה' ויאר לנו. וזה החלי בעזר צורי וגואלי.
 
<b>(א)</b> בסנהדרין (כו:) א"ר נחמן החשוד על העריות כשר לעדות. א"ר ששת עני מרי ארבעים בכתפיה וכשר? אמר רבא ומודה ר"נ לענין עדות אשה שהוא פסול בין לעיולה בין לאפוקה. כך היא גירסת הרי"ף והרא"ש. וכן פסק הרמב"ם (בפ"ד מה' אישות ה"ו) שהמקדש בפיסולי עדות של תורה אינה מקודשת. וכ' ה"ה שדין זה פשוט הוא. ומקורו בסנהדרין (הנ"ל). ע"ש. וכן דעת הגאונים, רב אחא משבחא, והרב בעל הלכות גדולות, ורבינו שמואל בן חפני, ורבינו האי גאון. הובאו בשו"ת הרשב"א (סי' אלף קפה). ע"ש. וע"ע במרדכי קידושין (פ' האומר סי' תקלב). והמאירי (קידושין כד:). ע"ש. (וע' בלח"מ שם שדברי הרמב"ם לפי גירסת הרי"ף והרא"ש. אבל לגירסתינו לא אמרן אלא לאפוקה אבל לעיולא לית לן בה אין משם ראיה לזה. ע"ש.) וכ"ה דעת מרן הב"י /באה"ע/ (ס"ס מב) ובש"ע שם. ע"ש. ומוכח מכל זה שהמקדש בפני פסולי עדות דאורייתא בין מכח קורבתן בין מכח רשעתן אינה מקודשת ולא חיישינן שמא חזרו בתשובה בשעת הקידושין. ולכאורה קשה דמאי שנא מההיא דאמרינן בקידושין (מט:) וכ"פ באה"ע (סי' לח סל"א), המקדש ע"מ שאני צדיק אפי' הוא רשע גמור מקודשת מספק שמא הרהר תשובה בלבו. וא"כ ה"נ נימא גבי עדים פסולים שמא הרהרו תשובה בלבם. אולם כבר עמדו בזה גדולי האחרונים, ותירצו לנכון. וכמבואר בשו"ת מהר"ם פדוואה (סי' לז), וזת"ד, והראיה שמביא מן המקדש ע"מ שאני צדיק וכו', התם טעמא רבה איכא, שמאחר שהוא אומר כן ורוצה בקידושין מסתמא רוצה לקיים תנאו. אבל שיהיה דבר כללי על כל בעל עבירה בלי טעם וסברא אי אפשר, שא"כ לשוא טרחו הגאונים לחלק בענין קידושין בין הפסול בעבירה דאו' לבין הפסול בעבירה דרבנן, שבעבירה דרבנן צריכה גט מספק, משא"כ בעבירה דאורייתא. ויש חולקים ואומרים דאף בפסולי עבירה דרבנן א"צ גט. ואם נאמר תמיד שמא הרהר תשובה איך ימצא הדבר הזה. אלא ודאי לאו כללא הוא, אלא היכא שיש טעם והוכחה לדבר. עכת"ד. וכיו"ב כ' בשו"ת משפטי צדק ח"א (סי' מג). ע"ש. גם בשו"ת הרדב"ז ח"א (סי' ק"מ) נשאל ע"ז, דאמאי לא חיישינן במקדש בפסולי עדות דאורייתא שמא חזרו בתשובה, כדין המקדש ע"מ שאני צדיק. והשיב, דכיון דאיכא סהדי דעבר עבירה שנפסל בה לעדות אינו חוזר להכשרו עד שיבאו עדים ויעידו שחזר בתשובה, הלא"ה אין חוששין לקידושיו. אבל האומר ע"מ שאני צדיק כיון שהוא עצמו קוראו לעצמו צדיק בתנאו רגלים לדבר שעשה תשובה. אע"פ שאנו רואים שהולך בדרכי רשע שמא באותה שעה הרהר בתשו' ומש"ה הויא ספק מקודשת. ופשוט. ע"כ. וכ"כ בשו"ת זקן אהרן (סי' ב דף ג ע"ד). ובשו"ת עדות ביעקב (סי' יח דמ"א רע"א). וכ"כ הבית שמואל (סי' מב ס"ק כב). וביאורי הגר"א (שם סק"ל). והערוך השלחן (ס"ס מב). (ומש"ש שכן נראה לו, ק"ק שלא זכר שכבר קדמוהו רבנן הנ"ל.) וכ"ה בשו"ת חת"ס (חיו"ד סי' שמא) ד"ה ובלאה"נ. ע"ש.
 
<b>(ב)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון מהרשד"ם (חאה"ע ס"ס י) שעמד בקו' זו, וכ' ליישב, כי הנה המקדש קידושין סתם אפי' שיהיה רשע גמור מקודשת היא לו, ולכן כשאמר ע"מ שאני צדיק יש לחוש שמא הרהר תשובה, ולזה ההרהור כיון בלבו בעת תנאו, וגם היא סברא /סברה/ וקבלה, ונתפייסה באותו הרהור בלבד. אבל העדים לאו ברצון המקדש והמתקדשת תליא מילתא, דהא אפי' אם רצו שניהם ונתקדשו בפני פסולי עדות, לא תפסי קידושין, כי התורה אמרה אין דבר שבערוה פחות משנים ואלו כמאן דליתנהו דמי. ע"כ. ולכאורה כוונתו לומר שאפילו הרהרו העדים תשובה בלבם לא הוכשרו בכך לעדות. וכן הבין הגאון אבני נזר (חאה"ע ס"ס קכה) בדברי מהרשד"ם הנ"ל, דבעדים לא מהני אלא תשובה דפרק זה בורר, ודוקא בע"מ שאני צדיק כוונתו לצדיק כזה שיהרהר בתשובה. ע"כ. וכן נראה דעת המשפטי שמואל (סי' סח דנ"ה ע"ב) שכ', שנכונים בזה דברי מהר"ם פדואה (סי' לז) דלא חיישינן גבי פסולי עדות שמא חזרו בתשובה, והיא סברא פשוטה בעיני, שאל"כ נחוש לכל פסולי עדות דאורייתא שמא עשו תשובה, אלא ודאי שכל שלא ראינו תשובתם לא אמרינן הכי. ולכן פירטו לכל אחד אופן חזרתו מפיסולו, כדי שנדעהו אנחנו שעשה אותו המעשה שגזרו עליו, ולא נאמר שמא עשה תשובה. ע"ש. והניף ידו שנית במשפטי שמואל (סי' פג דפ"ב סע"ב) להסכים למהר"ם פדואה בזה. ע"ש. וכיו"ב ראיתי להגאון ר' יהונתן אייבשיץ ז"ל בס' בני אהובה (פ"ח מה' אישות ה"ה) שהביא ג"כ הקושיא הנ"ל, וכתב דלק"מ, דלענין עדות אפי' חזר בתשו' קי"ל שאינו כשר עד שיעידו עליו בב"ד. וצ"ל שגזרת מלך היא, ואפי' החזיר הגזילה בניסן, כל עדות שראה עד שהעידו עליו בב"ד בתשרי פסול הוא. וע' בחו"מ (סי' לד סכ"ט). ובסמ"ע וש"ך שם. וא"כ אין זה ענין לכאן. ועוד דמה בכך שהרהרו בתשובה, מ"מ בשביל זה אין הב"ד מקבלין אותם לעדות, ובערוה ילפינן דבר דבר מממון שצריך להיות בפני עדים הראויים להעיד בפני ב"ד. וזה פשוט. עכ"ד. וע"ע בס' חשק שלמה חו"מ (סי' לד הגה"ט אות נו). ע"ש.
 
<b>ולפע"ד</b> יש להעיר בזה, דהא ודאי אין לדמות דין עדות קידושין לעדות ממון, שהרי כ' מרן הב"י אה"ע (סי' לח) בדין הרי את מקודשת ע"מ שאני צדיק כתב רבינו ירוחם, י"מ שאם הוא רשע לבריות כגון גזלן, אין יכול להיות צדיק עד שישיב הגזלה. וי"מ שכיון שהרהר להשיב הרי הוא צדיק. ע"כ. והגאון חלקת מחוקק (שם ס"ק מד) פסק, דחיישינן לקדושין, דעכ"פ מידי ספק לא יצא. ע"ש. וכן דעת הגאון יעב"ץ בתשו' שבס' שתי הלחם (סי' לא). וכ"ה בשו"ת שאילת יעב"ץ (סי' עט). וכן מוכח מדברי הדגול מרבבה בחו"מ (סי' לה בש"ך ס"ק ז). ע"ש. ואילו בחו"מ (סי' לד סכ"ט) פסקינן, כל מי שנתחייב מלקות כיון שלקה בב"ד חוזר לכשרותו. אבל שאר פסולי עדות שהם פסולים מחמת ממון שחמסו או שגזלו אע"פ ששלמו צריכים תשובה. והרי הם פסולים עד שיוודע שחזרו בהם מדרכם הרעה. ע"ש. ומבואר דאמירת תשובה בלבד אינה מכשירתו להעיד להוציא ממון. ואף להרמ"א (שם) שמחלק בין גזלן קבוע שרגיל בכך, למי שגזל באקראי דמיד שהחזיר הוי תשובה. ע"ש. הא מיהא בעינן שיחזיר משא"כ באומר שחזר בתשובה לא סגי בהכי. ועל כרחך לומר כמ"ש הרב בית הלל, והביאו הבית שמואל (סי' לח ס"ק נה), דהא דקי"ל בחו"מ סל"ד דלא מהני לענין עדות עד שיחזור בתשו', מ"מ לענין הקידושין מהני קודם עשיית התשובה. ע"ש. וכיו"ב כ' החיד"א בשו"ת טוב עין (סי' ו). וע"ע בשו"ת שאגת אריה וקול שחל (דף יג סע"א). ע"ש. ועוד שנראה דהא דבעינן תשובה מעלייתא אין זה אלא מדרבנן. וכמ"ש מהרא"י בפסקים וכתבים (ס"ס רכ), שהביא דברי מי שכתב שאין לסמוך על העד שכבר יצא מן הכלל וכפר בעיקר ועבר על כל עבירות שבתורה, ואע"פ שחזר לדתינו מ"מ לא חזר בתשובה שלימה. והשיג עליו בזה מדברי מהר"ם בתשו' מיימוני וכו', ומדהוצרך מהר"ם להתיר משום רוב דעות, ע"כ סבר דעד פסול כה"ג לאו רשע דאורייתא מקרי, וכשר לעדות אשה להתירה, שכיון שחזר לדתינו אמרינן דהרהר לעשות תשובה גמורה. וכדאמרי' ע"מ שאני צדיק אפי' רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו. ורק מדרבנן פסול עד שיעשה תשובה מעלייתא. ומ"ש מהר"ם דלעולם הוא בפיסולו עד שיבורר שעשה תשובה שלימה דפרק זה בורר, אין ר"ל שלא יוכשר לעדות כלל, אלא שעודנו פסול מדרבנן. ע"ש. ולפ"ז המקדש בפני עדים כאלה חוששין לקידושיו, כדין המקדש בפיסולי עדות מדרבנן. והנה גם בר פלוגתיה דמהרא"י הוא המהר"י ברונא בתשו' (סי' כט), כתב, דההיא דקידושין (מט:) ע"מ שאני צדיק וכו', אינה ראיה דהתם חששא בעלמא משום חומרא דאשת איש. וה"נ איכא חששא בעלמא וספיקא דאו' לחומרא. ע"ש. אלמא דלגבי א"א מיהא אודויי מודי שאין להוציאה מכלל ספק קידושין. וא"כ ה"נ י"ל גבי פסולי עדות שהרהרו בתשובה, אע"פ שלא קיימו התשובה דזה בורר, חוששין לקידושין. (וע' מהרא"י בפו"כ (סי' רכא) מ"ש ע"ד מהר"י ברונא. ע"ש.) וכן ראיתי להגאון חקרי לב ח"א מיו"ד (סי' קס) שכ', שאפי' עבר על כל עבירות שבתורה ושב בתשובה בכל לבו ה"ז צדיק גמור. וה"ה לטבח שיצאה טריפה מתח"י. אלא שחששו חכמים במקום איסור, וכן במקום עדות דאפוקי ממונא, שמא מערים הוא, ואין זה כי אם חשש מדבריהם. וראיה מדקי"ל באה"ע (סי' לח) המקדש ע"מ שאני צדיק אע"פ שהיה רשע גמור מקודשת מספק, שמא הרהר תשובה בלבו. ונ"מ טובא שהמקדש בפיסולי עדות שהחמירו בתשובתן, וראינו שעשו תשובה קלה שבקלות, צריכה גט מספק. וכן מוכח בחי' הר"ן (פ' זה בורר) בשם הראשונים דתשובה חמורה אינה אלא חומר מדברי סופרים. וכן נראה עיקר. עכת"ד. וע"ע בשו"ת דברי חיים מצאנז (חאה"ע סי' לג). ע"ש. ולכאורה הכי מוכח נמי ממ"ש ר"ת בתשובה כ"י, הובאה בשו"ת עדות ביעקב (סי' מג), שכל שקבלו עליהם עדי הגט לשוב בתשובה תו לא מצי למפסלינהו בגזלנותא. (ולשונו יובא להלן בס"ד אות ו). אלמא דלא בעינן תשובה מעלייתא דפרק זה בורר. אלא שי"ל דשאני התם דקבלו עלייהו הכי בפני ב"ד, ומש"ה מהני אף לקולא. וכמ"ש בשו"ת הרדב"ז ח"ג (סי' תקנג) שכל שקיבלו עליהם תשובה שלימה בב"ד סגי בהכי. ע"ש. (ומד' הרמ"א בהגה (סי' לד סל"ג) שכ', אבל אם עבר על שאר עבירות מיד כשמקבל עליו בב"ד שבעירו שלא לעשות כן סגי ליה. ע"כ. משמע דבאינך לא סגי קבלה בב"ד בלבד.) וע"ע באור זרוע הגדול ח"א (סי' קיב) שאפי' עבר על כריתות ומיתות ב"ד מיד כשיהרהר בתשו' אפי' מהיום הוי צדיק גמור אלא שצריך לסגף גופו להתכפר לו. ומיהו הואיל ומהיום הוי צדיק ודאי יש להתפלל עמו ולעשותו ש"צ אע"פ שעדיין לא קיבל את דינו. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהריק"ו (סי' פה) שכ' בשם המרדכי הארוך, גבי מומר שחזר בו וכו', שכיון שהותר בצבור וקבל לעשות תענית, אע"פ שלא סיים, כשחזר בו וקבל עליו תשובה, מיד חוזר לכשרותו. וכדתנן (בכורות מה:) כהן הנושא נשים בעבירה פסול עד שידיר הנאה. ותני עלה נודר ועובד יורד ומגרש. אלמא כיון שחוזר בו כשר. ע"כ. וכ"פ הרמ"א בהגה חו"מ (סי' לד סכ"ב). ע"ש.
 
<b>ותבט</b> עיני בשו"ת חקרי לב מהדורא בתרא (חאה"ע סי' ו דפ"ו ע"ב), שהביא מ"ש בשו"ת מהרשד"ם (חאה"ע סי' פא), להתיר עגונה ע"פ עדות מומר ששב לדתינו, אע"פ שלא עשה תשובה כהוגן. ונסתייע מתשו' הרא"ש (כלל נד) שכ', דמומר ששב כשר לעדות אשה ופסול לעדות ממון. והקשה עליו שהרי מהר"ם בתשו' מיימוני (ס' נשים סי' י) כ', שהרי הוא בפיסולו עד שיבורר ששב בתשו' מעלייתא דפרק זה בורר. אלמא שלא נכשר לעדות כל זמן שלא עשה תשובה שלימה. וכ"נ מדברי מהרא"י בפו"כ (סי' רכא) דמי שחזר לדתינו ע"י טבילה ותעניות ומלקיות אלא דחיישי' שמא אין לבו שלם בתשו' וכוונתו לאערומי וכו'. ולא דמי לנידון תשו' הרא"ש דמיירי באנוסים, שאינו נקרא מומר כיון שהיה באונס, ומש"ה בתשו' קלה סגי. וכמ"ש מהרד"ך (בית כד אות ה). עכת"ד. ונוראות נפלאתי דהיאך העלים עיני קדשו מדברי מהרא"י בפו"כ (סי' רכ), שגם לדעת מהר"ם בתשו' מיימוני הנ"ל, לא פסל אלא מדרבנן, ומש"ה כשר לעדות אשה. וכנ"ל. וכ"ה בתשו' מהרא"י (בסי' רכא) כיעו"ש. וממילא נחה שקטה כל האר"ש /הארש/ ודברי מהרשד"ם נכונים. ומעתה יש לדקדק ע"ד מהרשד"ם (חאה"ע סי' י) הנ"ל, דמשמע דס"ל דפסולי עדות דאו', אינם חוזרים להכשרם מן התורה ע"י הרהורי תשובה בלבד. שהרי הוא עצמו סובר דחומרי התשובה אינם מה"ת. וי"ל. אולם יותר נראה לע"ד לומר שכוונת מהרשד"ם בחילוקו בין פסולי עדות דאו', להאומר ע"מ שאני צדיק, דלעולם בעלמא לא חיישינן שמא הרהר בתשובה, דמוקמינן ליה אחזקתיה, ודוקא בההיא דהמקדש ע"מ שאני צדיק חיישינן לשמא הרהר תשו' בלבו, משום שכיון שפשטה ידה וקבלה קידושין, סתמא דמילתא נתפייסה באמירתו ודיבורו הקל. ומכיון שאין זה אלא תנאי בעלמא, כל שנתפייסה בזה חלו הקידושין. (וכההיא דגיטין (עו:) באומר נאמנת עלי שלא באתי.) משא"כ בדין פיסולי עדות דבעינן עדים כשרים מה"ת, ולא מהני רצון המקדש והמתקדשת בהא. מש"ה מוקמינן להו אחזקתייהו. והמעיין הדק היטב בלשון מהרשד"ם ישר יחזו פנימו שיש לכוין חילוק זה בדבריו. [וכיו"ב מצאתי בשו"ת חסד לאברהם תאומים קמא (חיו"ד סי' מה) בד"ה ואולם לכאורה, שכ', שבכל הענינים המוחזק לרשע נשאר בחזקתו, וקידושין שנעשו לפניו אינן כלום, ול"ח שמא הרהר תשו' בלבו. והא דאמרי' בקידושין האומר ע"מ שאני צדיק וכו', היינו משום דשמא כוונתה שכל שהרהר תשו' בלבו הוא צדיק בעיניה. אבל בעלמא לא סמכינן ע"ז. ע"ש].
 
<b>ודע</b> כי החקרי לב הנ"ל הביא דברי המהריק"ו בשם המרדכי, שמיד שקבל עליו תשובה חוזר להכשרו, ושכ"פ הרמ"א בחו"מ (סל"ד סכ"ב). וכתב שיפה כיוון לפסוק כהמרדכי נגד מהר"ם בתשו' מיימוני הנ"ל, כי בתשו' הרשב"א המיוחסות (סי' קפ) כ' בשם ריב"א, דאע"ג דקי"ל (בפ' זה בורר) דלא סגי למלוי בריבית ומפריחי יונים קבלה שלא יעשו עוד אלא וכו', מ"מ גבי מומר י"ל קלקלתו תקנתו שכיון ששב הו"ל בעל תשובה לכל דבר. וכ"נ מד' הר"א מגרמייזא (שהובא שם). אלמא דס"ל כהמרדכי. אלא שאח"כ הביא מ"ש בעזרת נשים (סי' יז ס"ק סב) להחמיר בזה. ובסו"ד מסיק ליישב גם ד' מהרשד"ם דס"ל דכל שחזר לדתו לא מפסל אלא מדרבנן, וכשר לעדות אשה. ושכן דעת הכנה"ג (סי' יז הגב"י או' כא). והעלה לצרפו לספק אחר להתירה. ע"ש. ולפי האמור לעיל נראה שהגם שמהר"י ברונא חושש בזה. יש מקום גדול לסמוך על מהרא"י להכשירו מיהא לגבי עדות אשה. ובפרט דהרמ"א בחו"מ פסק כן גם לגבי ממון. והן אמת כי החמדת שלמה (חאה"ע סי' ו) כ' להוכיח ממהריק"ו שם, דעכ"פ בעינן שיתחיל קצת במעשה התשובה והתעניות. ושכ"מ בתה"ד שצריך סיגופים קצת. ע"ש. אולם החקרי לב שם אחר שהעיר בזה כ' ליישב, דס"ל להרמ"א דמ"ש המרדכי שצריך שיתחיל בדרכי התשובה אין הכוונה שיתחיל בתעניות וסיגופים, אלא כיון שקיבל עליו להתענות חשיב שפיר התחלה. וכדכתיב [דניאל ו] כי מן היום הראשון אשר נתת את לבך להבין ולהתענות נשמעו דבריך. וכדמוכח נמי מהראיה דנודר ועובד יורד ומגרש. ע"כ. וכן הכנה"ג בחו"מ (סי' לד הגב"י אות פ) הביא סמך מן הכתוב הנ"ל, דסגי בקבלה. ע"ש. וע' בשו"ת מהר"ם מלובלין (סי' כה) שכ', דשליח הגט שהיה מוחזק בכמה שנים בגנב, שהוא חוזר לכשרותו כששב בתשובה בדברים בלבד. דקי"ל בחו"מ (סי' שסו) שהגזלנים ומלוי ברבית שהחזירו אין מקבלין מהם וכו'. ומכיון שאין מקבלין ממנו די לו בתשובת דברים. ע"ש. וכ"כ בשו"ת הב"ח (סי' קב), שמכיון שלפי סדר הגט שבידינו על פי הקדמונים מזקיקין לעדי הגט שיהרהרו בתשו' בלבם על עבירות שעשו, וכן אומרים לשליח, השתא ודאי כיון שהרהר בתשו' חשוב צדיק גמור. כדאי' בקידושין (מט:). וכ"פ מהריק"ו (שרש פה) שבקבל עליו תשובה כשר מיד אע"פ שלא עשאה עדיין. ומביאו רמ"א בחו"מ (סל"ד סכ"ב). עכת"ד. וע"ע בשו"ת משאת בנימין (סי' נא). ע"ש. והלום חזיתיה להרב בן המחבר שו"ת בית שלמה סקאלא (חאה"ע סי' פ) בהגה אות ח, שהביא דברי הב"ח, והעיר ממחלוקת הפו' שהביא הב"י /באה"ע/ (סי' לח) בשם רי"ו דבגזלן ל"מ הרהור תשובה, וכ' שיש ראיה ברורה לסברא זו מברכות (יט) אם ראית ת"ח וכו' ודאי עשה תשובה, וה"מ במילתא דאיסו' אבל בממונא עד דמהדר למריה. ע"כ. וכבר קדמו בראיה זו הגאון עצי ארזים (סי' לח ס"ק סז). ע"ש. ויש לחלק דשאני היכא דמהרהר בתשובה בפירוש כנידון הב"ח, או שיש עכ"פ רגל"ד שאומר ע"מ שאני צדיק, דאמרינן כיון ששב בתשו' ודאי שיחזיר הגזלה, אבל התם דעבר עבירה ולא חזינן כהאי סימנא דחזר בתשו', לא מהניא חזקת כשרות דידיה כל כמה דלא אהדר ממונא למאריה. ושו"ר כן להחיד"א בשו"ת טוב עין (ס"ס ו). ע"ש. ועמ"ש בשו"ת מכתם לדוד פארדו (חאה"ע סי' טז). וי"ל ע"ד. וע' בשו"ת פרשת מרדכי (חיו"ד סי' כה) בד"ה ובתוס'. ע"ש. ועכ"פ מדברי גדולי האחרונים (הנ"ל באות א) מוכח להדיא שכל שידענו שהרהרו העדים בתשובה, הוכשרו לעדות, ואין צורך בקבלת תשובה בפני ב"ד. ודלא כהגאון בני אהובה. ומ"ש דילפינן דבר דבר מממון, לפמש"כ לעיל שאין חומר התשובה אלא מדרבנן, מש"ה אין להחמיר אלא לגבי ממון שלא להוציא ממון מחזקתו אבל לענין קידושין מיחש חיישינן. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(ג)</b> וראיתי להלח"מ (פ"ח מה' אישות ה"ה) שעמד ג"כ בקו' זו, וכ', די"ל דשאני הכא שכיון שאומר לה ע"מ שאני צדיק, אמרינן שמא הרהר תשובה בלבו כדי לקדשה, משא"כ בעדים. ועוד דהכא אומר בפנינו ע"מ שאני צדיק, וכיון שהוציאו בפנינו חיישינן שמא הרהר תשובה בלבו. וכן תי' מהר"ם פדואה. ע"כ. ונראה שבתי' הראשון נתכוון להדגיש שרצון המקדש לקיים תנאו כי חפצו הוא בקידושין הללו. וכמ"ש מהר"ם פדואה הנ"ל. ובתי' השני הוסיף שע"פ אמירתו ודיבורו בפנינו יש רגלים לדבר שהרהר בתשו' וכמ"ש בשו"ת הרדב"ז הנ"ל. ויש נ"מ בין שני התירוצים, אם העדים אמרו בשעת הקידושין שהם מהרהרים בתשו' (כמו שנוהגים עדי הגט), לתי' הראשון שהוא רק מפני חפצו בקידושין י"ל דלגבי עדים לא מהני. ואילו לתי' השני כיון שרגל"ד שחזרו בתשו' שפיר דמי. ואין לומר דלגבי עדים שיש הכרח בעשיית תשובה להכשירם לעדות לא מהני האי רגל"ד, ודוקא לגבי המקדש מהני רגל"ד. דמי לא עסקינן שגם בקידושין לא הסכימה האשה להתקדש אלא ע"מ שיהיה צדיק. ואפ"ה מהני. ואדרבה יותר נ"ל לומר שכשאומרים בפירוש שמהרהרים בתשובה שפיר מהני לכ"ע, ושאני גבי ע"מ שאני צדיק שאומר כן דרך תנאי בעלמא. והנה מקום אתי להעמיס עוד בתירוץ השני של הלח"מ, מה שצידד מהר"א ישראל בס' כסא אליהו אה"ע (סי' לח סק"ח) דהא דחיישי' לקידושין באומר ע"מ שאני צדיק, ה"מ כשאומר עתה שחזר בתשו' בשעת הקידושין, אבל אם אמר לא חזרתי בתשובה נראה שאינה מקודשת. וז"ש הלח"מ שאומר בפנינו. אך י"ל. ומהרא"י עצמו שם הדר תבריה לגזיזיה שסיים, שי"ל שגם אם טען לא חזרתי בתשו' חיישי' שמא רוצה לקלקלה ומקודשת מספק. ע"ש. ועמ"ש בזה בס' המקנה קידושין (מט:). ובקונט' אחרון (סי' לח סל"א). וע"ע בערך השלחן אה"ע (סי' לח סק"ג). ע"ש. וע' בשו"ת עדות ביעקב (סי' יח, דמ"א ע"א) שצידד לומר שצריך המקדש לעשות תשובה גמורה לבסוף ומ"מ קידושיו קידושין למפרע, שכיון שהרהר לעשות תשו' הו"ל צ"ג למפרע. ושוב דחה שי"ל שכיון שבאותה שעה יש לחוש שהרהר בתשו' הרי היא מקודשת מיד ולא בעינן דניחזי ליה לבסוף שעשה תשובה. וע"ש. ונראה עיקר כדרכו האחרון. וכמו שמבואר ג"כ להדיא בתשובת הרדב"ז ח"א (סי' קמ). כיעו"ש. וע' בס' נחל איתן (פ"ח מה' אישות ה"ה) שהביא קו' הלח"מ, ותי' בזה"ל, ולי נראה דשאני הכא שאמר בפירוש ע"מ שאני צדיק ואין אדם מוציא דבריו לבטלה והוי גילוי דעת שחזר בתשובה. משא"כ בעדות שהן בחזקת רשעים ואין לנו לומר מסתמא בלא גילוי דעת שחזרו בתשובה. ע"כ. ובאמת שזהו תירוץ הלח"מ בעצם. וכאשר יחזה המעיין.
 
<b>(ד)</b> והנה מרן הב"י (ס"ס מב) כ' וז"ל, כתב מהרי"ק (שרש פה), מעשה היה בפני רש"י, באנוס שקידש בפני חביריו אנוסים, וחזרו בתשובה (אח"כ), ואמרו שקידושיו קידושין להצריכה גט, שאע"פ שחטא ישראל הוא. ועוד שמא הרהרו תשובה בלבם והוו צדיקים. ע"כ. ותשובה זו היא בארחות חיים [הנד"מ חיו"ד עמוד נד]. ודברים תמוהים הם. עכ"ל הב"י. ולכאו' כוונת מרן לתמוה על רש"י מהגמ' סנהדרין (כו:) דהחשוד לעריות פסול לעדות אשה בין לאפוקה בין לעיולה. ולא חיישינן שמא הרהרו בתשובה. אבל משום הא לא איריא, שרש"י גורס בסנהדרין (כו:) ולא אמרן אלא לאפוקה אבל לעיולה לל"ב. וכדאיתא להדיא בתשו' רש"י שהובאה במילואה בארחות חיים שם. (וכ"ה בשו"ת מהר"ח אור זרוע (סי' מה). ובשו"ת מהרשד"ם (חאה"ע סי' י). ע"ש.) ומצאתי בשו"ת משפט צדק ח"א (סי' מג) שהעיר כן ע"ד מרן הב"י. והובאו דבריו בס' היכל מלך (דף יז ע"א). ע"ש. אולם י"ל שכוונת מרן להקשות לו מסברא, דאמאי לא נוקי איתתא בחזקת פנויה, וכן העדים בחזקת רשעים. וכדמוכח ג"כ מכל הראשונים שא"צ גט. ובאמת שגם רש"י בתשו' שם כ', שהרי אלו (האנוסים) הוכיח סופן על תחלתן שחזרו ויצאו משם כשמצאו הצלה. ומבואר שלא החמיר אלא בנידונו שי"ל שסופן הוכיח על תחלתן. (וגם הוא לא אמרה אלא להחמיר שצריכה גט. וכדמוכח בחולין (לט:) דלא מהניא הסברא דסופו הוכיח על תחלתו אלא להחמיר ולא להקל. וכ"פ ביו"ד (סי' ד ס"ב). ובחו"מ (סי' רמה סי"א). וע' בשו"ת עין יצחק (חאה"ע סי' נה). ע"ש.) וממילא יש לחוש משום חזקה דהשתא. וכעין מ"ש השטה מקו' בסוגיא דפתח פתוח (כתובות ט), דהא דעביד ס"ס, אע"ג דאיכא חזקת גופה, וא"כ ל"ל ספק אינה תחתיו, דאוקמה אחזקתה והשתא הוא דנבעלה. י"ל שכיון שעכשיו תחת החופה לא זינתה אוקמה אחזקה למפרע דלאו תחתיו היה. וכיון דאיכא למימר הכי ואל"ה הו"ל ספיקא. ע"ש. וע"ע בתוס' כתובות (עו) בד"ה על. ע"ש. ומינה הכא דאיכא למימר אוקמינהו בחזקת רשעים, ואיכא למימר נמי אוקמינהו בחזקת ששבו בתשובה, שסופן הוכיח על תחלתן, מש"ה צריכה גט לחומרא. ול"מ חזקת פנויה הואיל וקבלה קידושין איתרעאי חזקת פנויה. וכמ"ש התוס' כתובות (כג) ד"ה תרוייהו. ע"ש. ויש מקום להאריך בזה בדין חזקה דהשתא. וע' בט"ז יו"ד (סי' שצז סק"ב). ובחי' הרש"ש ב"מ (צז:). ובשו"ת חקרי לב (ח"א מיו"ד סי' קטו). ואכמ"ל. וע' להרמ"א בהגה /באה"ע/ (סי' מב ס"ה) שהביא דברי הרמב"ם שהחשוד על העריות פסול לעדות אשה בין לקידושין בין לגרושין. ואח"ז כ', המקדש לפני פסולי עדות דאו' מכח רשעתן, כגון לפני אנוסים או שאר רשעים, י"א דחיישינן לקידושין שמא חזרו בתשו'. (הר"י מינץ סי' יא. וכ"כ א"ח בשם רש"י.) ויש מקילין (ב"י. ומהר"ם פדואה סי' לז). ע"כ. וכ' ע"ז החלקת מחוקק (ס"ק יז), המעיין בגוף התשובות שם יראה דלא פליגי הר"י מינץ ומהר"ם פדואה, דהרמ"פ מיירי במומר שלא נראו בו סימני טהרה, ולגבי מומר כזה לא אמרינן שמא הרהר תשובה בלבו. אבל מי שאח"כ חזר בתשובה שפיר אמרינן הוכיח סופו על תחלתו שלבו היה תמיד לשמים. והמחמיר והמיקל לדבר אחד נתכוונו. ע"כ. וכ"כ הב"ש שם. וכן דייק בשו"ת מהרשד"ם (חאה"ע סי' י) מתשו' רש"י הנ"ל. ע"ש. אבל העצי ארזים (שם ס"ק כד) כ', שאף שהחילוק נכון. וכ"כ הרמ"א בד"מ בשם הרמ"פ. מ"מ המעיין בתשו' הר"י מינץ (סי' יא) יראה להדיא דס"ל שאפי' לא ידענו אח"כ שחזר בתשו' נמי חיישינן לקידושין. וכ"מ מהראיה שהביא מדין המקדש ע"מ שאני צדיק וכו', משמע דס"ל דבכל ענין חיישי' לקידושין. ע"כ. ומ"מ גם לזה יד הדוחה נטויה דשאני התם גבי אנוסים דתחלתן באונס. וכמ"ש כן מהר"י מינץ שם. ודמי לתינוק שנשבה בין העכו"ם. (וע' בשו"ת אהלי יעקב למהריק"ש סי' לג). אבל רשעים אשר תחלתן ברצון וזה החלם לעשות בזדון לבב, י"ל דלא חיישינן שמא עשו תשובה. ומוקמינן איתתא בחזקת פנויה. וא"צ גט.
 
<b>(ה)</b> איברא דאיכא למידק ממ"ש מרן בכסף משנה (פ"ה מה' יסודי התורה ה"ה) וז"ל: כ' הרשב"א בתשובה, סיעת נשים שהיתה עוברת וא"ל עכו"ם תנו לנו אחת מכם ונטמאנה ואם לאו הרינו מטמאים את כולכם, אפי' היתה אחת מהן מחוללת, יטמאו את כולן ולא ימסרוה להם. ולא דמי למ"ש שאם היתה ככר של תרומה טמאה ימסרוה ולא יטמאו את כל הככרות של תרומה, דשאני התם דהככר טמא לגמרי ומה יוסיפו עוד בזה, אבל אשה שחללה עצמה פ"א ונטמאת בעבירה, כל פעם שתעבור ותטמא את עצמה, תוסיף על חטאתה פשע. ובפעם הזאת אין בינה לבין הטהורות ולא כלום. ולמה יאנסוה למסרה שלא מדעתה. ועוד שמא כבר הרהרה בתשובה ושבה מדרכה הרעה. עכ"ל. וכ"כ המאירי סנהדרין (עמוד רעא) ד"ה יראה לי. ע"ש. הא מן דאף בסתמא חיישינן שמא חזרה בתשובה. אולם יש לדחות בפשיטות, דהתם נמי רגלים לדבר איכא ממה שאינה מסכימה בשום אופן להמסר לעכו"ם מרצונה הטוב, ואין לתלות הדבר מפני הבושה, בהיות וטעמה ונימוקה עמה שעושה כן להציל את חברותיה, הואיל ובין כה וכה היא ג"כ מעותדת להטמא. מש"ה תלינן שחזרה בתשובה. וחזי לאצטרופי לטעמא קמא. אבל כשאין רגלים לדבר מוקמינן ליה אחזקתיה, והרי הוא בחזקת רשע עד שיתברר שחזר בתשובה. וכמו שמתבאר גם בתשו' הרשב"א (סי' אלף וקפה), שבפסולי עדות דאו' אין חוששין לקידושיו. ומפלפל שם ע"ד הגאונים שחוששין בפסולי עדות דרבנן. עש"ב. וש"מ דבפסולי עדות דאורייתא לית דחש להא. וכמ"ש ג"כ מרן הב"י הנ"ל. וע' בשו"ת חסד לאברהם תאומים מה"ק (חיו"ד ס"ס מה). ע"ש.
 
<b>(ו)</b> ואנכי הרואה בשו"ת עדות ביעקב (סי' מג) שמצא כתוב בשבולי הלקט כת"י, בסדר הגט שבמהדורא בתרא לרבינו תם, שכ', ובפני עדים יתננו לה, ואם חושש לפוסלם משום גזלנותא וכו', יעמידם בפני ג' שהן ב"ד, ויאמרו העדים אנו מזומנים להוציא הרבית מתחת ידינו ולהשיב הגזלה כאשר תראו דין תורה, ואם שאר עבירות הפוסלות באו לידינו הרי אנו שבים בתשובה לפניכם ולא נוסיף עוד. וכדאמרינן ע"מ שאני צדיק אפי' הוא רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בדעתו. ולרווחא דמילתא הצרכתי תשובה בפני רבים, פן יאמרו כשאומר צדיק הוא יש לתלות שמא עשה תשובה, אבל כשלא אמר לא נתלה. עכ"ל. ומבואר מזה דלדינא לא שאני לן בין אמר ע"מ שאני צדיק או לא אמר. גם בהגהות מרדכי (פ' החולץ סי' קז) בשם ר' שמשון כ' וז"ל, וכ"ש מומר לעכו"ם בזה"ז וכו', ומה שקידושיו קידושין, זוהי חומרא בעלמא, דה"נ אמרינן האומר ע"מ שאני צדיק גמור מקודשת חיישינן שמא הרהר תשובה בלבו. ה"נ כשקידש (המומר) חיישינן שמא הרהר ההיא שעתא תשובה. ע"כ. וכן ראיתי עוד בשו"ת הרא"ש (כלל יז סי' א) שכ', ויש מי שאוסר שלא בשעת מעשה לענוש המסור ע"י עכו"ם, וראייתו מדאמרי' ע"מ שאני צדיק אפי' הוא רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו. ומורי ה"ר יעקב בן הר"י יצחק דחה זאת הראיה דדילמא משום חומרא דא"א אמרינן הכי, אבל לענין מסור מקילין בו כיון שידוע שהוא מסור וכו'. ע"ש. אלמא דאף בלא אמירה חיישינן משום חומרא דא"א. גם בשו"ת מהר"י בן הרא"ש (סי' פב) כ' וז"ל, שאפי' שהעידו העדים בפניהם והפיסול היה פיסול ממש בדאורייתא, עדיין צריכה גט, שהרי משום חומרת א"א יש לנו לומר שמא עשו תשובה כדאמרינן ע"מ שאני צדיק גמור אפי' רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו. ואין לחלק בין תשובה שהיא בלבו לתשובה שצריכה מעשה כגון שנפסל מחמת שבועה שצריך להוציא אבדה מתחת ידו כו', דמ"מ משום חומרא דא"א היתה צריכה גט. ואל תשיבני מהרמב"ם ומהר"מ מקוצי שכ' שהמקדש בפסולי עדות דאורייתא שא"צ גט, משמע שאין לחוש שמא עשו תשובה, לזה נאמר כי היו צריכים להעיד עליהם שבאותו יום היו פסולים, בענין שיודעים שלא עשו תשובה קודם הקידושין. אבל בנ"ד לא העידו כן. עכ"ל. גם בשו"ת תרומת הדשן (סי' שטו) כ' וז"ל, ולא דמי למראה ממון ישראל לעכו"ם דהתם בודאי אין מרחמים שיצרם תוקפם לשלוח יד בישראל ובממונם וגופם, אבל גנב ישראל נהי דמפורסם לגנב, מ"מ י"ל שבכל שעה יהרהר בתשובה, כדאמרי' ע"מ שאני צדיק אפי' רשע גמור ה"ז מקודשת מטעם דשמא הרהר בלבו לעשות תשובה. ואע"ג דאיכא למימר דהתם משום חומרא דא"א תלינן מספק להחמיר דשמא הרהר בלבו, מ"מ הא שמעינן דאיכא צד כ"ד לומר כן. עכ"ל. וכן נראה דעת הר"י מינץ בתשו' (סי' יא). כנ"ל. וכ"כ הב"ח אה"ע (סי' קנז) ד"ה ומ"ש ואפי' קידשה אחר שהמיר. וע"ע בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' יח). ע"ש. וכל זה שלא כדברי גדולי האחרונים הנ"ל. ולפ"ז יש מקום לומר שגם רש"י שהחמיר בקידושין שהיו בפני אנוסים מטעם שמא הרהרו תשו' בלבם, קאי בשיטת הראשונים הנ"ל, ואפי' לא חזרו בתשו' אח"כ (שי"ל הוכיח סופן על תחלתן) ג"כ יש לחוש לזה לדעתו. ורק לרווחא דמילתא הוסיף טעם להחמיר להצריכה גט מה שהוכיח סופן על תחילתן. ולכאו' דברי כל הפוסקים הללו נעלמו מעיני קדשו של מרן הב"י /באה"ע/ (ס"ס מב) שדחה בשתי ידים הוראת רש"י הנ"ל, באמרו שדברים תמוהים הם. וצ"ע.
 
<b>(ז)</b> ומיהו קושטא קאי שסתמות דברי הגאונים והרמב"ם וסיעתם מוכיחים דלא חיישינן בפסולי עדות שמא הרהרו תשובה בלבם, שאילו היו חוששים לכך, אפי' העידו עליהם שבאותו יום עברו עבירה דאורייתא, אכתי לא פלטינן מספק קידושין, שמא הרהרו תשובה בלבם בעת הקידושין ממש. ובמה יודע איפוא לעדים הפוסלים אותם שלא הרהרו תשו' בלבם. והשי"ת לבדו יודע מחשבות לבב בנ"א. (ודברי הר"ן בן הרא"ש הנ"ל צל"ע.) וכ"כ בשו"ת מהרשד"ם (חאה"ע סי' י) שאין לחוש לשיטת רש"י הנ"ל מאחר שכל הגאונים פה אחד הסכימו שהמקדש בפיסולי עדות דאו' אין חוששין לקידושיו. וכ"ה דעת הרשב"א ראש הפוסקים. והריב"ש שהוא בתראה טובא. ולא חששו למאמר אע"פ שחטא ישראל הוא, ולטעמא דשמא הרהר תשו' בלבו. ע"ש. גם הגאון מהר"ם בן חביב ז"ל בס' גט פשוט (סי' קכג סק"ח), העלה, דלגבי עדים לא חיישינן שמא עשה תשובה בלבו, אא"כ הדבר מוכיח שהרהרו בתשו', וכההיא דע"מ שאני צדיק. ולית דחש לסברת הרא"ש בתשו' דחיישי' שמא חזר בתשו' אף בלא הוכחה ורגל"ד. ע"ש. וכן הסכים הגאון מהר"י נבון בס' גט מקושר (דף נד ע"ב). ע"ש. והן אמת כי מצאתי למהר"א קפסאלי בתשו' כי באה בשו"ת זקן אהרן (סי' ג ד"ז ע"ג), שהעיר עמ"ש הרהמ"ח שם בין כשאומר בפירוש ע"מ שאני צדיק, לעדים רשעים דמסתמא מוקמינן להו אחזקתייהו, שאף שלכאו' נראה שהם דברים של טעם, מ"מ כדמעיינת שפיר אין האמת כן, שהרי המרדכי מצריך גט למקדש בפני אנוסים, אע"פ שעמדו בגיותן אח"ז ועברו על כל עבירות שבתורה משום דחיישינן שמא הרהרו תשובה בלבם, אלמא דאף בעדים חיישינן להכי. ע"ש. אולם אין ראיתו מכרעת בזה, שהרי מבואר בתשו' הר"מ פדואה (סי' לז) דאף רש"י שהחמיר בדין המקדש בפני אנוסים, מיירי שי"ל הוכיח סופן על תחלתן כשחזרו בתשו' אח"כ, הלא"ה לא חיישינן. (ומה שמביא כן מהמרדכי נראה דקאי על סברת רש"י הנ"ל.) ועכ"פ דעת הגאונים והרמב"ם וסיעתם דלא חיישינן בלי רגל"ד שעשה תשובה. והלום ראיתי בשו"ת אבני נזר (חאה"ע ס"ס קכה), שג"כ העיר ע"ד האחרו' דס"ל דדוקא כשיש רגלים לדבר אמרי' שמא הרהר תשובה בלבו, שמדברי התה"ד (סי' שטו) לא משמע כן. ע"ש. גם בשו"ת הגאון מהרש"ם ח"ג (סי' נ אות כ) העיר על מהר"ם פדואה מתשו' הרא"ש הנ"ל דחיישי' שמא הרהר בתשו'. ע"ש. ולפי האמור לא נפקא מילתא מפלוגתא דרבוותא. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(ח)</b> והנה הרמב"ם (פ"ו מה' ממרים הי"א) כ' וז"ל, הממזר חייב בכבוד אביו ומוראו אע"פ שהוא פטור על מכתו וקללתו עד שיעשה תשובה. אפי' היה אביו רשע ובעל עבירות מכבדו ומתיירא ממנו. והקשה ע"ז הטור ביו"ד (סי' ר"מ), ממ"ש בב"ק (צד:) הניח להן אביהן פרה וטלית וכל דבר המסויים חייבים להחזיר מפני כבוד אביהם. ופריך אקרי כאן ונשיא בעמך לא תאור בעושה מעשה עמך. ומשני בשעשה תשובה ולא הספיק להחזיר עד שמת. ע"כ. אלמא דכ"ז שלא עשה תשובה אינו חייב בכבודו. וכן הק' בהגמ"י (שם אות ז) בשם ס' המצות. וכ"ה ג"כ בס' יראים (סי' נו). ע"ש. ומרן הב"י והכ"מ שם, תי', דשאני כבוד שיש בו חסרון כיס כפרה וטלית שנטלם ברבית (כבב"מ סב), ומדינא אין חייבים להחזיר, דא"ק אל תקח מאתו נשך ותרבית וחי אחיך עמך לדידיה אזהר רחמנא דניהדר ליה ולא לבריה, מש"ה אם לא עשה תשובה אין חייבין להחזיר, משא"כ בכבוד דלית ביה חסרון כיס אה"נ דמחייבי. ע"כ. אולם הגאון מהר"ח בן עטר בס' ראשון לציון (דף צו ע"א), ובס' אור החיים (ר"פ קדושים), כ' ע"ד הטור דלק"מ, דהא קי"ל (קדושין מט:) ע"מ שאני צדיק אפי' הוא רשע גמור מקודשת, הרי דלא מקילינן במילתא דאו' כל עוד דאיכא למתלי בהרהר בתשובה, וה"נ תלינן שמא באותו רגע הרהר בתשובה, והרי הוא עושה מעשה עמך, וחייב בכבודו ובמוראו. ודוקא גבי פרה גזולה פריך משום דמוכח שמת ברשעו כיון שלא החזיר וכו'. ע"ש. [וכ"כ מדנפשיה בשו"ת בן יהודה (ס"ס יא). וגם הגאון מהר"ם בנעט בשו"ת פרשת מרדכי (חיו"ד סי' כה) כיון לזה]. ותמיהני דמה יענה הרב במ"ש הרמב"ם (פ"ד מה' אישות) הנ"ל, דהמקדש בפיסולי עדות דאו' אין חוששין לקידושיו, אלמא דלא חיישינן שמא הרהר בתשובה כל דלא מוכח ע"י רגלים לדבר שחזר בתשו'. וכנ"ל. ומצאתי להחיד"א בברכי יוסף (סי' רמ ס"ק יא), שהביא תירוץ הגאון מהר"ר יהונתן אייבשיץ, דה"ט דהרמב"ם שמא הרהר תשובה, וכההיא דקידושין (מט:). והקשה עליו. דא"כ אין חיובו אלא מספק שמא הרהר תשובה, ולפ"ז אינו אלא מדרבנן לדעת הרמב"ם דחומר הספיקות של תורה מדרבנן, ואילו לשון הרמב"ם מורה שאע"פ שהוא רשע בודאי חייב לכבדו, וחיובו מן התורה. ע"כ. והניף ידו שנית בשיורי ברכה (שם סק"ז), דלא דמי לההיא דקידושין, דאתי דיבור דידיה ע"מ שאני צדיק ומספק עלינו את חזקתו הקודמת, ובהא הוא דחיישי' שמא הרהר תשובה. אבל הכא כיון דאדם רשע הוא לא שבקינן חזקת רשע משום ספיקא דשמא הרהר בתשו'. ע"כ. (וק"ק שלא נסתייע מכל גדולי האחרו' הנ"ל.) והנה גם הפתחי תשו' בנחלת צבי (יו"ד שם), כ' להקשות עמ"ש הרמ"א כד' הטור שאם אביו רשע פטור מלכבדו, דאמאי לא ניחוש שמא חזר בתשו' כההיא דקידושין (מט:). ותירץ דדוקא התם דאיכא רגלים לדבר ע"י אמירתו חיישינן להכי. וכ"כ מהר"א ישראל בס' כסא אליהו (שם סק"ג). ונסתייעו מתשו' הרדב"ז ח"א (סי' קמ) הנ"ל. ע"ש.
 
<b>(ט)</b> ותבט עיני בשו"ת בית היוצר (חאו"ח סי' טז) שהביא קושית הברכ"י על הגאון ר' יהונתן הנ"ל, שמדברי הרמב"ם מוכח שחייב מן התורה לכבדו. ואילו לפ"ד ה"ר יהונתן יוצא שאינו אלא משום ספק שמא הרהר תשובה, וכ' לתרץ, דהאי ספקא דשמא הרהר תשובה הוי כעין רובא, כדאמרינן רשעים מלאים חרטות (ע' נדרים ט סע"ב). ולזה בודאי דאיכא רובא שמהרהרים בתשובה, ומש"ה שפיר ס"ל להרמב"ם שחייב לכבדו מן התורה, כיון דרובא מפקא ליה מחזקת רשע, דרובא וחזקה רובא עדיף. עכת"ד. וקשה לי, שהרי כ' הרמב"ם (פ"ח מה' אישות ה"ה) ע"מ שאני צדיק אפי' הוא רשע גמור מקודשת מספק שמא הרהר תשובה בלבו. וכ"כ הרא"ש והטור אה"ע (סי' לח). וכ' הב"י, שפשוט הוא מדאמרי' שמא הרהר תשובה. ואם איתא דהוי כעין רובא, אפי' בלא גילוי דעת ורגלים לדבר שחוזר בתשובה, כ"ש כשאומר בפי' ע"מ שאני צדיק דאיתרעא טפי חזקת רשע ע"י אמירתו. (תדע דאמרינן (קידושין מט:) גבי ע"מ שאני רשע אפי' הוא צדיק גמור, חיישינן שמא הרהר ע"ז בלבו. ולא מוקמינן ליה בחזקת כשרות כיון שאמר כן בפירוש. וכ"כ הפרישה שם.) וא"כ מדוע פסק הרמב"ם שמקודשת רק מספק, ולא אזלינן בתר רובא. (וכפשטות לשון הגמ' בזה דנקט מקודשת.) א"ו שאע"פ שהרשעים מלאים חרטות, מ"מ אינם שבים בתשובה בכל לבם לקבל עליהם עזיבת החטא לבל ישובו עוד לכסלה. ע' בדברי הרמב"ם (פ"ב מה' תשובה ה"ב). הן אמת כי מצאתי להגאון בעל כנסת יחזקאל בתשו' שהובאה בשו"ת שאילת יעב"ץ (סי' כט) בדין יבם מומר, שכ' דמוקמינן ליה בחזקת משומד, ולא חיישינן שמא עשה תשובה. וע"ז השיב הגאון יעב"ץ שם (סי' לב) ד"ה ובדבר מ"ש המורה יצ"ו, דאדרבה זיל בתר רובא, שהמומרים רובם חוזרים בתשובה, וכולם מלאים חרטות. וסופם מוכיח על תחלתם, שכל עיקר אינם עושים אלא לפנים להשביע יצרם בטעמא דאיסורא, ולא אבד סברם להיטיב אחריתם. ברם לקושטא דמילתא אינה חזקה, ואפי' ידענו שעובד ע"ז אף באותה שעה, מידי ספק לא יצאנו, שמא לבו לשמים. וכענין שאמרו בקידושין (מט:) ע"מ שאני צדיק אפי' הוא רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו. הרי שאפי' לא נראה לנו ששב בנגלה במעשה, חוששין להרהור תשובה בלב. וכן הדבר בעוע"ז שמא אנוס הוא ולבו לשמים. דכה"ג לאו מומר הוא. וכ"ש במי שמעשיו סתומים שאין זו חזקה. עכת"ד. נמצא שהגאון יעב"ץ ס"ל כעין מ"ש הרב בית היוצר הנ"ל שרובם מלאים חרטות, וקרוב לודאי שהרהר תשובה בלבו. אולם יש לדחות דהתם לענין זיקת מומר ליבום, אין צורך שיחזור בתשובה מכל מעשיו הרעים, אלא רק מהמרתו לע"ז, ואע"פ שעודנו עומד ברשעו לגבי שאר עבירות, והולך אחר שרירות לבו הרע, אמרינן דאע"פ שחטא ישראל הוא וזוקק ליבום. אבל הכא לאו עושה מעשה עמך הוא. ולפע"ד גם ע"ד הגאון יעב"ץ יש להעיר, דמאי מייתי מההיא דקידושין (מט:) להוכיח שאפי' בלא שום רגל"ד חיישינן לשמא הרהר תשובה בלבו, והא התם איכא רגל"ד שאומר ע"מ שאני צדיק, וכדמוכח נמי בסיפא ע"מ שאני רשע וכו'. וכנ"ל. ובאמת שמצאתי להגאון מהר"א קובו בשו"ת שער אשר (חאה"ע סי' יח), שהביא מחלוקת הכנסת יחזקאל והגאון יעב"ץ הנ"ל, וכ' ע"ז, ולדידי דברי הג' יעב"ץ נעלמו ממני, ודברי הכני"ח נכונים בטעמן, (ויפה התיר ע"י ס"ס שמא מת ושמא מומר אינו זוקק ליבום.) שדבריו חוצבו ע"פ יסודם של מהריק"ו ומהרי"ל ומהר"ם מלובלין שהתירו ג"כ ע"י ס"ס זה, ולא חששו שמא חזר בתשו', ופשיטא להו דמוקמינן ליה בחזקתיה. וכן מתבאר בשו"ת מהריב"ל ח"ב (סי' יג), ובשו"ת מהרש"ך ח"ג (סי' קב), ובשו"ת הרדב"ז ח"א (סי' צג), דלא חיישינן לשמא חזר בתשו'. ורובם של מומרים המתחרטים קלא אית להו, וכל שלא נודע ממנו דבר מוקמינן ליה בחזקתיה. ואפי' הלך לאיים רחוקים לא חיישינן שמא חזר בתשובה. ע"ש. וע"ע בשו"ת מחנה חיים ח"ב מיו"ד (סי' ה אות ג), בנידון חלול שבת בשביל פקוח נפש של מומר מחלל שבתות בפרהסיא שהמהר"ם שיק סובר שמכיון שלדעת הרמ"א באה"ע (סי' ד) אין הולכים בפקוח נפש אחר הרוב, א"כ כיון דאיכא מיעוט המהרהרים בתשובה בשעת הסכנה, רשאים לפקח עבורם. וע"ז כתב המחנה חיים הנ"ל, שלדעתו כיון שיש לו חזקת רשע, וגם איכא רובא שאין מהרהרים בתשובה אפי' בשעת הסכנה, הו"ל רובא וחזקה שלא לחלל שבת בעבורו. ומנ"ל דרשע זה שהוחזק לפנינו הוא מן המיעוט שחוזרים בתשובה, דילמא הוא מהרוב שאינם חוזרים בתשובה, ואוקמיה אחזקתיה. ע"ש. הא קמן דאפי' לענין פקוח נפש דחיישי' למיעוטא, לא חיישינן שמא חזר בתשובה, דרובא וחזקה לא הדרי בהו. (וע' בפמ"ג (סי' שכח מש"ז סק"ו) שכ' בפשיטות שאין מחללין שבת על מומר לחלל שבת בפרהסיא. ע"ש. וכ"ה בכף החיים (שם ס"ק צא). וע' בשו"ת מהר"ם שיק (חאו"ח סי' קמ) ובשו"ת חלקת יעקב (סי' מה) מ"ש בזה. ובמקום אחר כתבנו בזה. ואכמ"ל.)
 
<b>(י)</b> איברא דאכתי איכא למימר דשאני מומר לחלל שבת בפרהסיא שנשתרש בעון חמור השקול כנגד כל התורה ודינו כעכו"ם, מש"ה לא חיישינן ביה כולי האי שמא חזר בתשובה, וכעין מ"ש הגאון מהר"ח בן עטר בראשון לציון שם (דף צו ע"ב), שאף להרמב"ם אם היה אביו מומר א"צ לכבדו. ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהרד"ך (בית יא חדר ב). ע"ש. והוי כההיא דמנחות (נג:) שמא היו חוזרים בתשובה, א"ל כי רעתיכי אז תעלוזי. ע"ש. משא"כ בסתם רשע ובעל עבירות לתאבון יש לחוש ע"פ הרוב שחזר בתשובה. וכאשר דמיתי מצאתי ראיתי בשו"ת חיים של שלום ח"ב (סי' פא) שחילק בין מומר לשאר רשעים. ע"ש. ברם כל קבל דנא חזי הוית בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' נ אות כ), שכתב להוכיח דמילתא דלא שכיחא כלל שרשע יחזור בו, מדאמרינן בנדים (סה) קונם שאני נושא את פלונית שאביה רע א"ל מת או שעשה תשובה הרי הן כנולד וכו'. ומדחשיב ליה נולד אלמא דלא שכיח שיחזור בתשובה. ע"כ. ואין זו ראיה, דהא מסקינן התם כרב הונא דנעשה כתולה נדרו בדבר. (ודלא כר' יוחנן דאמר כבר מת וכבר עשה תשובה.) וכ' הר"ן שם, דהא דלא אמרינן הכי בסיפא גבי כעורה ונעשית נאה, ה"ט משום דאדם רע עשוי לעשות תשובה ועשוי למות, משא"כ אשה כעורה שאין עשויה להיות נאה. הרשב"א ז"ל. ע"כ. וכ"ה ביו"ד (סי' רלב סי"ט) ובש"ך שם. וא"כ ממ"ש שהוא עשוי לעשות תשובה מוכח אדרבה לאידך גיסא. ומ"מ אין גם ראיה להיפך, שהרי אמרו ג"כ שעשוי למות, אע"ג דלענין נולד מיתה לא שכיחא. וכמ"ש הרמ"א ביו"ד (סי' רכח סי"ב). ובש"ך שם (ס"ק כב) הוסיף, שאפי' היה חולה ביותר אמרי' הכי, משום דרוב חולים לחיים. ומקורן של דברים בתשו' הרשב"א המיוחסות (סי' רעג). ע"ש. ועכ"פ מד' הרמב"ם גבי ע"מ שאני צדיק, שכ' מקודשת מספק, מוכח שפיר דלא חשיב רובא כה"ג. ושו"ר להגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (חאה"ע סי' ו אות ג) שג"כ עלה בדעתו לומר דטעמו של הרמב"ם גבי כאו"א =כבוד אב ואם= הוא לפי שיש לחוש שמא הרהר בתשובה, ודחה זאת מפני שנראה מד' הרמב"ם דהוי חיוב דאו', ורמב"ם ס"ל סד"א לחומרא רק מדרבנן. ע"ש. ולא זכר שר מדברי הברכי יוסף הנ"ל. וע"ע בשו"ת מהרי"ץ דושינסקי (סימן צד) שהביא תי' הגאון ר' יהונתן שטעם הרמב"ם גבי כאו"א דשמא הרהר תשובה, וכ' דאף דהב"ש (סי' מב) כ' דהיינו דוקא כשיש רגלים לדבר הלא"ה לא חיישי' שמא עשה תשובה, מ"מ י"ל דחיישינן שמא יעשה תשובה מאהבה, דהוי כאילו לא חטא כלל (יומא פו:) ונמצא שעבר למפרע על כאו"א ולכן מטעם ספק מחוייב לכבוד. ע"ש. והנה כבר כתב קרוב לזה הרדב"ז בחי' להרמב"ם (פ"ו מממרים הי"א), שכיון שיש תקוה שאביו יעשה תשובה, ולא תזכרנה הראשונות, ונמצא הבן עבר למפרע על כיבוד אב, והדבר ברור שהחי מצטער. אבל בב"ק (צד:) מיירי שכבר מת וגם שנאתו וגם קנאתו כבר אבדה. ע"ש. וכיו"ב מצינו בשטה מקובצת ב"מ (עא סע"ב) בשם רב שלום גאון, שאסור להלוות ברבית לישראל מומר, שהואיל ודינו כישראל לגבי גטין וקידושין וחליצה, דאמרינן שמא יתחרט ויעשה תשובה, לפיכך אסור להלוותו ברבית, דרחמנא אמר לא תשיך לאחיך. ע"ש. אלא דאנן קי"ל כד' ר"ת שהביא שם, להתיר בזה. וכ"כ התוס' ע"ז (כו:). וע' בב"י ובב"ח ביו"ד (סי' קנט) ובאחרונים שם. וגם גבי קידושין בפסולי עדות דאו' לא חיישינן להכי. וע' להגאון ערוך לנר (יבמות כב:) תד"ה כשעשה תשובה, שכ', שגם מסתמא חיישינן שמא הרהר תשובה בלבו. וכמ"ש בקידושין (מט:) ע"מ שאני צדיק וכו'. וה"נ דכוותה. ומש"ה אסור להכותו ולקללו. ע"ש. ואינו מוכרח. וכמבואר לעיל. גם בשו"ת חסד לאברהם תאומים ח"א (חיו"ד סי' מה) כ' בפשיטות, דבעלמא לא חיישינן לשמא הרהר בתשו' בלבו, שהרי הלכה פסוקה היא ביו"ד (סי' רמ) שאם אביו בעל עבירות אינו חייב לכבדו ולא חיישינן לשמא הרהר בתשו'. וע"כ ה"ט דמוקמינן ליה בחזקת רשע. ע"ש. והנה מ"ש דהלכה פסוקה היא ביו"ד וכו', באמת אינו דבר מוסכם, שהרי דעת מרן לפסוק כהרמב"ם דאפי' אביו רשע מכבדו ומתיירא ממנו. אלא דמ"מ אין זה מטעם שכ' הראשון לציון והג"ר יהונתן איבשיץ שהוא משום שמא הרהר בתשו'. אלא טעמא אחרינא הוא. ובמקום אחר כתבנו עוד בזה. ואכמ"ל. וע"ע בשמלה חדשה (סי' טז סט"ו) שנ"ל שיש למנוע לשחוט אחר שום מומר (משום איסור אותו ואת בנו), דדילמא הרהר בתשו'. ודוקא שיש קצת רגלים לדבר. ובתב"ש שם הביא דברי הח"מ (סי' מב) בשם הר"י מינץ שחילק בזה. ע"ש. וכ"פ הרב זבחי צדק שם (ס"ק כח) ובכף החיים (ס"ק סא). ע"ש. ועיקר.
 
<b>(יא)</b> וראיתי בשו"ת זכרון יוסף שטיינהרט (חיו"ד סי' י) בד"ה ובזה אמרתי, שהביא קושית העולם בההיא דקידושין (מט:) ע"מ שאני צדיק דחיישי' שמא הרהר בתשובה, ואמאי לא מוקמינן ליה בחזקת רשע. ותירץ שחזקת רשע עשויה להשתנות ע"י תשובה דשכיחא לגבי ישראל. וכמ"ש הר"ן נדרים (סה:). ומש"ה איתרעאי הך חזקה. ע"כ. ותמיהני, דתקשי ליה סיפא ע"מ שאני רשע אפי' הוא צדיק גמור מקודשת, שמא הרהר ע"ז בלבו. והא הרהור ע"ז לא שכיחא כלל לגבי ישראל, ובפרט האידנא דנכיס יצריה. (סנהדרין סד וע"ז יז:) ועל כרחך דה"ט דכיון שאומר ע"מ שאני רשע אתרעאי חזקת כשרות דידיה. וכמ"ש הפרישה (סי' לח). וה"נ גבי ע"מ שאני צדיק איכא למימר הכי. ובעיקר הקו' ק"ק שלא זכר שר ממ"ש בשו"ת הרא"ש (כלל יז סי' א) דהתם ה"ט משום חומרא דא"א. וכ"כ בשו"ת מהר"י ברונא (סי' כט). ועוד. וכיו"ב מצינו בתוס' והרא"ש קידושין (נ:) בשמעתא דסבלונות, דחיישינן למיעוטא משום חומר א"א. ע"ש. ולכאורה כ"ש הכא דהא רובא וחזקה רובא עדיפא. ואע"פ שיש מקום לבע"ד לחלוק, לפמ"ש הפני יהושע בקונט' אחרון לכתובות (יב:) דדוקא בחזקה המתנגדת לרוב קי"ל רובא וחזקה רובא עדיפא, אבל כשבא הרוב בפ"ע והחזקה בפ"ע י"ל דחזקה עדיפא. ע"ש. [וכן מוכח מד' כמה אחרונים שכ', דהרוב הוא מתורת ספק, אבל החזקה היא ודאית. ועמש"כ לעיל (בחאו"ח סי' כה). ע"ש]. ואף שאין דברי הפני יהושע מוסכמים בזה. וע' במלחמות פר' האשה שנתארמלה (כב), ובמרדכי חולין (פר' הזרוע), דמוכח להיפך. ע"ש. מ"מ הכא איכא ב' חזקות חזקת פנויה דידה וחזקת רשע דידיה, ובתרי חזקות נגד הרוב לא אמרי' דרובא עדיף, וכמ"ש בשו"ת הריב"ש (סי' שעט). וכן הסכימו הרבה אחרונים. וע' בשד"ח (מע' ח סוף כלל כב). ע"ש. ומ"מ י"ל. ומיהו בסיפא גבי ע"מ שאני רשע, אמאי חששו כל כך, והאיכא רובא וחזקה להיתרא, חזקת כשרות דידיה דהוי מכח רובא, שרוב ישראל כשרים, (וכמ"ש הפני יהושע גיטין (יז) בתד"ה משום בת אחותו. דחזקת כשרות אתיא מכח רובא. וע"ע בחקרי לב ח"א מיו"ד (סי' יא דכ"ב ע"א) ע"ש.) וחזקת פנויה דידה. והו"ל רוב וחזקה להיתרא, וצד האיסור נחשב כמיעוטא דמיעוטא דלא חיישינן אף לגבי א"א. וע' בתוס' בכורות (כ:). ואין לומר דה"ט משום דבחזקה הבאה מכח רובא לא עדיפא כרובא. וה"נ בחזקת כשרות הנ"ל. דהא כ' בשו"ת מהר"ח או"ז (סי' כו) דאדרבה חזקת כשרות עדיפא מרובא. וע"ע בשו"ת בית אפרים (חיו"ד סי' ב) ד"ה אך, דחזקת כשרות עדיפא מחזקת ממון. ושכ"כ הפני יהושע. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חחו"מ סי' ו). ע"ש. והן אמת כי בשמעתא דסבלנות /דסבלונות/ נמי איכא חזקת פנויה המצטרף לרובא דהיתרא, ואפ"ה חששו. מ"מ הרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן שם כ' דשאני התם דהוי רוב התלוי במנהג שאינו דרך חיוב וטבע, וכל אדם שרוצה יכול לנהוג כמנהג המיעוט. ע"ש. ולכן נראה יותר לומר דהכא ה"ט משום דאיכא רגלים לדבר שנשתנה מחזקתו ע"פ דיבורו. איברא דבלא"ה יש ליישב ע"פ דברי רש"י בחולין (קלד) דבספק כרת חיישינן אף במקום חזקת היתר. וע"ע בשו"ת חקרי לב ח"א מיו"ד (ס"ס קיג). ע"ש. (ובהכי ניחא קצת מה שהקשינו לעיל ע"ד הרב בית היוצר.) ומ"מ מד' הרמב"ן והרשב"א וסיעתם הנ"ל מוכח דאף באיסור א"א אזלינן בתר רובא או חזקה. וע' תוס' גיטין (ב סע"ב). ע"ש.
 
<b>ומה</b> שתירץ הגאון זכרון יוסף הנ"ל דחזקת רשע לא מהני משום שעשויה להשתנות ע"י תשובה. לכאורה קשה מדאזלינן בכמה דוכתי בתר חזקת פנויה. ע' בתוס' כתובות (כג עה:) ובתוס' קידושין (מה: עט). ובהר"ן פ"ק דקידושין (ה:) גבי נתן הוא ואמרה היא. ובכ"ד. וע"ע בכ"מ (פ"י מה' גירושין ה"ג) בשם מהריק"ו. ע"ש. והרי גם חזקת פנויה עשויה להשתנות ע"י קידושין. ומיהו מצאתי בתשו' נוב"י קמא (חיו"ד סי' ו) שהסביר דברי הרמב"ן המובאים בהר"ן גיטין (סד), דר"ל דחזקת פנויה לאו חזקה אלימתא היא, שכל הפנויות אין עומדות להיות כל ימיהן פנווית /פנויות/, אדרבה עומדות להתקדש ובידן להתקדש וכו'. ע"ש. ולכאו' מצינו כיו"ב להרמב"ן גופיה במלחמות (רפ"ב דכתובות) שכ', דהואיל ובמשנתינו אינו טוען בחזקת בתולה כנסתיך ונמצאת בעולה וכו', ואין בשתים אלו חזקה דגופה, שאין האשה עומדת בחזקת שלא נישאת מעולם. ע"ש. אולם יש לדחות דשאני התם דהרי היא בעולה, ובצירוף שכל אשה עומדת להנשא, מש"ה ליכא חזקה דגופא. וע' בשו"ת האלף לך שלמה (חאה"ע סי' קלג). ומ"מ פשט דברי הרמב"ן (גיטין סד) אינו כן, אלא דלא מהני חזקה של אדם שאין אנו דנין עליו לאדם זה. וכמ"ש בשו"ת שיבת ציון (סי' מט) בהסבר ד' הרמב"ן הנ"ל. וע"ע בשו"ת כתב סופר (חאה"ע סי' לג). ע"ש. [שו"ר בשו"ת בנין ציון בישנות (סי' נט) שהעיר ג"כ ע"ד הנוב"י, שלא מצאנו בשום מקום שחזקת פנויה גרועה משאר חזקות. וע"ש]. הן אמת דאשכחן להתוס' יבמות (סח סע"א) בספק בן ט' שפוסל בביאתו ולא מהני חזקת קטנות, משום דהשתא הוא ודאי בן ט'. והסבירו האחרו' דה"ט משום דהויא חזקה העשויה להשתנות. י"ל דדוקא חזקה העשויה להשתנות ממילא ע"י טבע שסופו לגדול אמרינן הכי, משא"כ חזקת פנויה שאינה משתנה אלא ע"י פעולה של מעשה הקידושין. אלא שי"ל דהשתנות שע"י הרהור תשובה חשיבא נמי עשויה להשתנות שאינו מחוסר מעשה. ומ"מ הואיל ותלויה ברצון ואינה דרך טבע שנעשה בהכרח לא חשיב' העשויה להשתנות. כעין מ"ש הראשונים לגבי סבלונות הנ"ל. ושו"ר שכן מתבאר בפני יהושע בקונט' אחרון לקידושין סד (אות צד), וז"ל, ולולא ד' התוס' נ"ל דחזקת קטנות לא הויא חזקה גמורה כיון שבכל יום הולך וגדל, וא"א לומר שכמו שהוא עכשיו היה מקודם לכן, ואע"ג דקי"ל כל חזקה העשויה להשתנות מקרי חזקה, היינו דוקא בדבר שעשוי להשתנות בספק, משא"כ הכא שהשינוי הוא בודאי שבכל עת ורגע הקטן הולך וגדל י"ל שפיר דלא הוי חזקה גמורה. ע"כ. וע' בתשו' הר"ן (סי' סו), דה"ט דר' יעקב (קידושין עט) דס"ל דלא אזלינן בתר חזקת הגוף בכה"ג, משום שהחולי מצוי והויא חזקה העשויה להשתנות, וע"כ לא אמרינן העמד אדם בחזקת בריא אע"פ שעכשיו ג"כ הוא בריא. שאין אותה חזקה מבטלת חזקת ממון. ע"ש. וע' בשו"ת חקרי לב ח"א מיו"ד (סי' קטו דק"ע ע"ג), שהביא הרבה מגדולי האחרונים שחולקים על המהרי"ט דס"ל דחזקת קטנות לא הויא חזקה. ע"ש. וע"ע בשב שמעתתא (ש"ג פ"ט והלאה, וש"ו פי"ז והלאה), ובשדי חמד (מע' ח כלל כג). ובשו"ת עין יצחק חאה"ע ח"ב (סי' סה). ובשו"ת חמדת משה (סי' קמח). ע"ש. ואכמ"ל. ולכאורה בקבלה קידושין י"ל דאיתרע חזקת פנויה. וכמ"ש התוס' כתובות (כג). וכ"מ בקידושין (יב) חיישי' שמא שו"פ =שוה פרוטה= במדי. ולדעת כמה פוסקים האי חששא גמורה מדאו'. וע' בטוש"ע (סי' לא ס"ד) ובאחרוני' שם. וי"ל.
 
<b>(יב)</b> ובהיותי בזה ראיתי בשו"ת עדות ביעקב (סי' יח, דף מא ע"ד), שהביא מ"ש הזקן אהרן (סי' ב) בההיא דע"מ שאני צדיק דקידושין גמורים הם, ולא ספק קידושין בלבד, והשיג עליו מד' הרא"ש והטור /באה"ע/ (סי' לח) שכ' שהיא ספק מקודשת ושכן כתבו כל הפוסקים. ע"ש. (וכן הובא בקצרה בס' יד אהרן (סי' לח הגה"ט אות מ), אלא דמ"ש שם ד"ז בשם הרב חסדאי הכהן בשו"ת עדות ביעקב (סי' יט), המעיין יחזה דליתא התם, רק בתשו' הרהמ"ח (סי' יח) הנ"ל.) ולכאורה יש לתמוה על העדות ביעקב שלא זכר שר מ"ש בעצמו להלן (סי' מג) בשם ר"ת, גבי עדי הגט שצריכים לקבל עליהם תשובה, ובזה אינו יכול לפוסלם בגזלנותא, וכדאמרי' ע"מ שאני צדיק אפי' הוא רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו. וסיים, ומ"מ למדת שקידושי אשה כרת וסקילה שייך בהו, ואין קידושין תופסין באחותה, ואמרינן מקודשת כיון שאמר ע"מ שאני צדיק, כ"ש כשאומר שהוא שב מדעתו. עכ"ל. הא קמן דס"ל לר"ת שהיא מקודשת בודאי, ואין קידושין תופסין באחותה, (ומינה הביא ראיה לנידונו להכשיר עדי הגט.) ופליג על הפו' הסוברים שהם ספק קידושין. ונראה שכן הוא דעת המאירי בקידושין (מט:) שכ' בזה דהרי זו מקודשת, (ואילו בסיפא ע"מ שאני רשע גמור כתב שהיא מקודשת מספק. ע"ש.) והעיר הרה"ג המו"ל שכל הפוסקים כ' שהיא מקודשת מספק, ושיטת רבינו צריכה ביאור. ע"כ. ולפי האמור י"ל דס"ל להמאירי כד' ר"ת הנ"ל שהם קידושין ודאין. ולשון שמא הרהר תשובה, לאו דוקא, אלא שעכ"פ רובא דעלמא הכי הוי. והן אמת שראיתי בשו"ת עדות ביעקב (סי' מג) הנ"ל, שהקשה על דברי ר"ת, דמאי מייתי ראיה מע"מ שאני צדיק וכו', והא התם שמא הרהר תשובה אמרינן, ומש"ה כ' הרא"ש דהוו ספק קידושין, משא"כ הכא בגט דבהכשר כזה הרי מתירה להנשא לעלמא לכתחלה, ואי מהתם ילפינן לא היל"ל אלא מגורשת מספק כי התם. ואין לומר דשאני התם שלא אמר בפירוש להחזיר הגזלה וכו', אבל הכא קבל עליו בפי' להחזיר, דזה אינו, דאדרבה ס"ל לר"ת דהתם שאמר ע"מ שאני צדיק עדיף טפי שיש לתלות שעשה תשובה, משא"כ הכא, ולפיכך הצריכו שישוב בפני רבים. עכת"ד. ואני בעניי תימה תימה אקרא, דהא לשון ר"ת הנ"ל קרי בחיל ודעת שפתיו ברור מללו שהם קידושין גמורים, ואין קידושין תופסין באחותה, ופליג על הרא"ש ודעימיה. וא"כ מאי פריך העדב"י מדברי הרא"ש, אטו גברא אגברא קרמית. עוד ק"ל על מה שדחה התירוץ דשאני התם שלא אמר בפירוש להחזיר וכו', דאדרבה דעת ר"ת דע"מ שאני צדיק עדיף טפי וכו'. שאין דחייתו מובנת, דאה"נ אם לא היו אומרים כן עדי הגט, בפני רבים, והיינו סומכים על סתמא דמילתא שחזרו בתשובה, אז היה מקום להעדיף ההיא דע"מ שאני צדיק, אבל השתא דקא אמרי אנו חוזרים בתשובה ומקבלים להחזיר הגזלה וכו', בודאי דעדיף טפי מע"מ שאני צדיק שאינו אלא דרך תנאי וגלוי דעת בעלמא, ולא קבלת תשובה גמורה. ומצאתי להחיד"א בשו"ת טוב עין (ס"ס ו) שהביא קושית העדות ביעקב הנ"ל, וכ' עליו, ולק"מ, דהכא בקידושין שהיה בחזקת רשע ואמר ע"מ שאני צדיק, אמרינן שמא הרהר תשו', ומשו"ה מקודשת מספק, אבל בגט העדים אומרים שהם עושים תשובה גמורה, ובפירושא איתמא /איתמר/ שחוזרים בתשובה ויחזירו הכל, ומה גם שלא היו בחזקת רשעים כי התם. ודו"ק היטב בד' ר"ת. ע"כ. ונראה שהתעלם בכוונה מדחיית העדות ביעקב מטעם שכתבנו. אולם בלא"ה נראה דר"ת פליג בעיקר סברת הרא"ש וס"ל שהיא מקודשת בודאי וכנ"ל. וכן ראיתי בס' כסא אליהו אה"ע (סי' לח סק"ח) שהעיר ע"ד היד אהרן הנ"ל, דלאו כ"ע מודו שהם ספק קידושין, והוכיח מד' הר"ן (פ' האומר) בשם הרמב"ן שאם טען הבעל קיימתי התנאי והיא אינה יודעת נאמן. וה"נ הוי ודאי קידושין. ולישנא דשמא הרהר תשובה, לא מוכח איפכא, דבש"ס איכא טובא חיישינן שאינן אלא ודאי. וכן שמא. ע"כ. וע' בעה"ש שם. (ובעה"ש חו"מ (סי' לד ס"ק מב) העיר על הזקן אהרן הנ"ל, מתשו' הרא"ש (כלל יז) דההיא דע"מ שאני צדיק היינו משום חומרא דא"א. אלמא דלא הוו קידושין ודאין. ולפי האמור עדיין לא יצאנו מידי מחלוקת.).
 
<b>(יג)</b> וחזי הוית למרן החיד"א בשו"ת טוב עין (סי' ו) שהביא מ"ש ר"ת בתשו' הנ"ל, ולרווחא דמילתא הצרכתי תשובה בפני רבים, פן יאמרו דשאני בע"מ שאני צדיק דמפני שאמר כן תלינן שהרהר בתשו', אבל כשלא אמר לא נתלה. וכ' ע"ז, ומכאן מוכח כמש"כ בברכי יוסף ושיו"ב יו"ד (סי' רמ) לדחות דברי ה"ר יהונתן, דשאני ההיא דע"מ שאני צדיק שאומר כן בפירוש. וכמ"שכ ר"ת הנ"ל. והן הן הדברים אשר אנא נפשאי כתבית בעניותין. עלץ לבי. ע"כ. ותמיהני דאדרבה דברי ר"ת סייעתא למ"ש הגאון ר' יהונתן, שרק שלא יאמרו כן הצריך תשובה בפני רבים, אבל לקושטא דמילתא אף בסתם חיישינן לשמא הרהר בתשו'. (והא ודאי דליכא נ"מ בין אמירה בפני רבים או לא.) וכ"כ להדיא הגאון ערך השלחן (חו"מ סי' לד ס"ק מב) בדעת ר"ת הנ"ל. ע"ש. ודוחק לומר שכוונת החיד"א רק לומר שעכ"פ יש מקום לחילוק זה, שהוצרך ר"ת לדחותו. וע' להגאון מהרש"ק בחכמת שלמה אה"ע (סי' טז) דנקיט בפשיטות שגם בסתם חיישי' שמא הרהר בתשו'. ע"ש. והגם שיש לו על מי שיסמוך בזה, שכן דעת כמה ראשונים המובאים לעיל (באות ו). וכ"נ משמעות דברי רש"י בתשו'. מ"מ מסקנת רוב הראשונים והאחרונים דדוקא כשיש רגלים לדבר חיישינן לשמא הרהר תשובה בלבו, הלא"ה לא חיישינן דמוקמינן ליה בחזקת רשע. וגם מתשו' רש"י אין הכרח שחולק ע"ז. וכמבואר לעיל. וע"ע בס' תשובות בעלי התוס' (עמוד רמב) במ"ש בשם רש"י בתשו', ובמ"ש עליו רבינו ידידיה ב"ר ישראל רביה דמהר"ח או"ז שם. ודו"ק.
 
<b>ואגב</b> ראיתי למהר"א ישראל בשו"ת קול אליהו ח"א (חאה"ע סי' ב) שנשאל בהמקדש ע"מ שאני צדיק גמור, אי אמרינן ג"כ דמקודשת שמא הרהר תשובה בלבו. או דילמא דוקא כשאומר ע"מ שאני צדיק, כלישנא דהש"ס והפוסקים, משא"כ כשאומר ע"מ שאני צדיק גמור. והביא דברי הגאון מהר"ד פארדו בס' חסדי דוד (סוף יומא) שכ', שכיון שאין יוהכ"פ מכפר עד חשיכה, אם אמר לה ע"מ שאני צדיק גמור אינה מקודשת עד שיעבור יוהכ"פ. ע"ש. וכ', דלדידיה ה"ה העובר על כריתות ומיתות ב"ד, אם א"ל ע"מ שאני צדיק גמור אינה מקודשת אף בתשו' ויוהכ"פ עד שיבאו עליו יסורין. וכן בחילול ה' דבעינן מיתה ח"ו אינה מקודשת. ויש לפקפק ע"ז מדאשכחן בש"ס לישנא דצדיק גמור ואינו ממש צ"ג. כגון מ"ש בר"ה (ד) סלע זו לצדקה ע"מ שיחיה בני ה"ז צדיק גמור. וה"נ יש לדון במקדש ע"מ שאני צ"ג וכו'. ע"ש. ועפ"ד הגרי"ד פארדו יש לפקפק בראית הגאון הרוגאצ'ובי, למה שפסק הרמב"ם (הל' תשובה פ"ז ה"ד) שבמקום שבעלי תשובה עומדים אין צדיקים גמורים יכולים לעמוד ובברכות (לד:) נחלקו בזה ר' אבהו ור' יוחנן, אלא שהרמב"ם הוכיח כן מדקי"ל ע"מ שאני צדיק מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו. ואם איתא להא דר' יוחנן דצדיק גמור עדיף מבעל תשובה, אפי' הרהר תשובה בלבו למה תהא מקודשת, והרי התנאי היה ע"מ שאני צדיק, והוא אינו אלא בעל תשובה. א"ו שאין בע"ת גרע מצדיק. (והובא כ"ז בהמועדים בהלכה עמוד סח). ע"כ. ולדברי מהר"ד פארדו הנ"ל הרי באמת כשאומר ע"מ שאני צ"ג אינה מקודשת, וא"כ מנ"ל דבעלי תשו' עדיפי מצדיקים גמורים. וע"כ דהרוגאצ'ובי חולק ע"ד מהר"ד פארדו הנ"ל. ולכאו' יש להעיר במ"ש מהר"ד פארדו דבאומר ע"מ שאני צ"ג אינה מקודשת לפני יוהכ"פ, ולסברתו ה"ה העובר על כריתות ומיתות ב"ד דתשו' ויוה"כ תולין ויסורין ממרקין (וכמ"ש הקול אליהו.) דלפמ"ש במנחת חינוך (סי' שסד), דבתשו' מאהבה שמהפכת עבירות לזכיות אין צורך ליוהכ"פ ויסורין, א"כ אכתי ניחוש גם באומר ע"מ שאני צ"ג דשמא הרהר בתשובה מאהבה. וצ"ל דתשו' מאהבה לא שכיחא, ולא חיישינן להכי. וזה שלא כמ"ש הגאון מהרי"ץ דושינסקי ז"ל בתשובותיו (סי' צד). ע"ש. (ומיהו בדברי הרמב"ם הל' תשובה הנ"ל י"ל דמיירי בתשובה מאהבה, דלכ"ע עדיפי מצדיקים גמורים. וכמ"ש הרמב"ם שם, שהבעל תשובה הוא חביב ונחמד לפני הבורא ולא עוד אלא ששכרו הרבה וכו'. ע"ש. ור' יוחנן דקאמר צ"ג עדיפי מבע"ת היינו בתשובה מיראה. שו"ר בשו"ת גנזי יוסף (סי' נ אות ב) שכ"כ בשם הרב עשרה למאה. ע"ש. ואכמ"ל.) ובאמת שמדברי כמה ראשונים מוכח דלא כחילוק מהר"ד פארדו בזה, וכמבואר בהגהות מרדכי (פ' החולץ) שהביא לשון הגמ' קידושין (מט:) בזה"ל, האומר ע"מ שאני צדיק גמור מקודשת חיישי' שמא הרהר תשובה בלבו. ע"כ. וכן העתיק מהר"י בן הרא"ש בשו"ת זכרון יהודה (סי' פב). ע"ש. וע"ע באור זרוע ח"א (סי' קיב) שכ', שאפי' חייבי כריתות ומיתות ב"ד במזיד, מיד כשיהרהר תשובה בלבו הרי הוא כצדיק גמור לכל התורה כולה. אלא שצריך לצער עצמו ולסגף גופו כדי שיתכפר לו מה שכבר עשה. וראיה לדבר מקידושין (מט:) ע"מ שאני צדיק אפי' רשע גמור מקודשת, ואע"ג דידעינן ביה שהוא רשע גמור (בכריתות ומיתות ב"ד), דשמא הרהר תשו' בלבו, אלמא דחשיב צדיק אע"פ שעדיין לא עשה שום דין לעצמו (בסיגופים ותעניות). ע"כ. (וחזר ושנה ושילש דהוי כצדיק גמור לכל התורה. ע"ש.). והא ודאי אילו היה הבדל בדין בין כשאומר ע"מ שאני צדיק לבין האומר ע"מ שאני צדיק גמור היו מדקדקים בזה כל הראשונים הנ"ל. וזה פשוט. גם בשו"ת שאילת יעב"ץ ח"א (סי' עט), וכן בשו"ת שתי הלחם (סי' לא), ובשו"ת חקרי לב ח"א מיו"ד (סי' קס) העתיקו הלשון: ע"מ שאני צדיק גמור אע"פ שהיה רשע גמור מקודשת. וכ"כ הב"ח בתשו' (סי' קב). ע"ש. וכן הוא במנחת חינוך (ס"ס שסד). ע"ש.
 
<b>(יד)</b> ובעיקר הקושיא בדין המקדש בפסולי עדות דאו' שאינה מקודשת, דמאי שנא מדקי"ל ע"מ שאני צדיק ה"ז מקודשת שמא הרהר תשו' בלבו. לכאורה היה נלע"ד לומר, כי הנה קי"ל בקידושין (סה) המקדש בלא עדים אינה מקודשת ואפי' שניהם מודים. אלמא דקידושין בלי עדים הוי כחסרון בגוף הקידושין. ומרן הב"י /באה"ע/ (סי' מב) הביא דברי הרשב"א בחי' (ס"פ הזורק), שאם ראו אותם שני עדים מן החלון ואינם נראים לו או לה אינה צריכה ממנו גט, לפי שאדם יודע שהמקדש בלי עדים אינה מקודשת, הילכך כשבעל זה שלא לשם קידושין בעל אלא לזנות בעלמא. וכ"כ עוד הרשב"א בחי' (קידושין מג), שאם הכמין לה עדים אחורי הגדר, והיא אינה מרגשת בהם אינה מקודשת, דדילמא אי ארגישת בהו לא קיבלה קדושין, אבל השתא סברה דליכא סהדי ולכך קבלתן, דמידע ידעה דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושיו, ורצתה לשחק בו. וכ' הריב"ש בתשו' (סי' ו) ע"ד הרשב"א הנ"ל, שהודו לו כל המפרשים הבאים אחריו. ע"ש. וכ"פ מרן בש"ע (שם ס"ג). וא"כ י"ל שאף שיתכן שהעדים חזרו בתשובה, מ"מ הרי אין הדבר ידוע למקדש ולמתקדשת והו"ל כקידושין בלי עדים. וכיו"ב מצינו להר"ן פ"ק דקידושין (ח) בשמעתא דשיראי צריכי שומא, שאם אין העדים יודעים שדרכה להתיקר בו שתוכל לומר לדידי שוי לי, לא מהני כלל, דהו"ל כקידושין בלי עדים דלא מהני אפי' שניהם מודים. ע"ש. וכ"כ הרדב"ז בתשו' ח"ג (סי' תקב), שאם הספק בעיקר הדבר אם נתן לה כסף הקידושין או לא, אין כאן עדות כלל. ולא דמי לזרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה, א"נ נתן לה כסף ואמר לה אחד מאותם לשונות דמספקא לן בקידושין (ו) אי הוו לשון קידושין או לא, דהכא כיון שהספק הוא בעיקר הדבר מוקמינן לה בחזקת פנויה וא"צ גט, כיון שאין כאן עדות. ע"כ. וע"ע בשו"ת ברית יעקב (חאה"ע סי' מב). ובשו"ת רב פעלים ח"א (חאה"ע סי' יא דפ"ב ע"ג). ע"ש. ודון מינה לנ"ד. אבל האומר ע"מ שאני צדיק אע"פ שאין העדים יודעים אם חזר בתשובה אם לא, הואיל ואין זה חסרון בגוף הקידושין שאינו אלא תנאי בעלמא, מש"ה הויא ספק מקודשת שמא הרהר בתשובה. [וע' בשו"ת חסד לאברהם תאומים (חאה"ע סי' כא). ע"ש].
 
<b>(טו)</b> אלא דאיכא למשדי נרגא בהאי מילתא, ממ"ש בשו"ת הרדב"ז ח"ד (סי' רעה), שאף לדברי הרשב"א (הנ"ל), אם אמר המקדש בפירוש שמוציא דבריו על הספק שמא יש עדים שרואים אותם, והיא שתקה וקבלה הקידושין, פשיטא דחוששין לקידושין, ואפי' אמרה שרצתה לשחק בו. אבל אם אמר דבריו בסתם, והיא מודה שנתקדשה לו, ונודע אח"כ שהיו שם עדים, בכה"ג איכא לאסתפוקי, אי נימא דחיישינן לקידושין, כיון שאדם יודע שאין קידושין בלא עדים, ולא הוציא דבריו לבטלה, אלא אמר בדעתו שמא יש עדים הרואים אותנו, והרי גם האשה מודה שלא רצתה לשחק בו. או דילמא כיון שבאותה שעה היתה יכולה לומר להכי קבלתי הקידושין לפי שלא היו שם עדים, השתא נמי שהיא מודה לאו כלום הוא. ודעתי נוטה להחמיר להצריכה גט, אם נמצא שהיו שם עדים, ואע"פ שלא נודע הדבר למתקדשת, גמרה וקבלה לשם קידושין. עכת"ד. ומבואר להדיא מדברי הרדב"ז דלא קפדינן שיהיה ברור למקדש ולמתקדשת שיש שם עדים כשרים בשעת הקידושין. וא"כ גם בדין המקדש בפסולי עדות דאו' היה לנו לחוש לקידושין, שמא הרהרו תשובה בלבם, הואיל ואין אדם מוציא דבריו לבטלה וגם המתקדשת מודה שנתכוונה לשם קידושין. וע"ע בתשו' הרדב"ז ח"ד (סי' ד). ע"ש. והנה הרמ"א בהגה /באה"ע/ (סי' מב ס"ג) כ', ודוקא שאמרת /שאומרת/ שכיונה לשחוק בעלמא, אבל אם מכחשת שקיבלה כלום, והעדים (שהוכמנו) מעידים שקבלה, שוב אינה נאמנת לומר לשחוק כוונתי, והוו קידושין. (מהר"ם פדואה סי' לב). והחלקת מחוקק (שם סק"ח) תמה ע"ז, וכתב דמשמעות לשון הרשב"א (הנ"ל) שאף שהם אומרים שנתכוונו לקידושין אין זה כלום, שהכל שהכל /המלה הכפולה מיותרת/ יודעים שאין קידושין בלא עדים, ואף אם שמעו מפיה שמקבלת לשם קידושין אנן סהדי שלא קיבלתם לשם קידושין, רק שאומרת כן ולבה בל עמה, ואינה נאמנת לומר שכוונתה היתה לקידושין, שהרי העדים צריכים לידע אמתת הקידושין, וכאן יודעים העדים שהיא אינה רואה אותם, ולכן אף אם טענה שכיונה לקידושין לא כלום הוא. ע"כ. גם הבית שמואל (שם סק"י) הביא דברי מהרי"ט בחי', שכ', שאפי' אם היתה כוונתם לשם קידושין לא מהני, שהתורה הפקיעה לקידושין, שאל"כ היאך נאמנים לומר שלשחוק נתכוונו ולא חיישי' שמא ערמה היא. א"ו דלא מהני הקידושין. ודלא כדעת מהר"ם פאדוה. ע"כ. (וע' בשו"ת תשורת שי ח"א (סי' רעז). ע"ש.) נמצא שסברת הרדב"ז הנ"ל תליא באשלי רברבי הנ"ל. וע' בכנה"ג (הגב"י אות לח), שאם לא טענה לשחוק נתכוונתי, דעת הר"א ן' נחמייאש בתשו' ב"י (דיני קידושין סי' י), דאנן לא טענינן לה. אבל בתשו' כת"י להר"י הלוי כתב דאפי' לא טענה איהי אנן טענינן לה. ע"כ. (ובבאה"ט סק"י ה"ד הכנה"ג בגמגום.) ובשו"ת זקן אהרן (סי' ב דף ד סע"ג) כ', שאע"פ שהיא כופרת וטוענת להד"מ, אפ"ה אנן טענינן לה, כל זמן שהעדים אומרים שהיתה הכמנה, ואי איהי שתקה אנן לא שתקינן. ע"ש. ומדברי הר"א ן' נחמיאש הנ"ל מוכח דס"ל כד' הרדב"ז שאם נתכוונה לקידושין הוו קידושין. וכדברי מהר"ם פדואה והרמ"א הנ"ל. ודלא כהח"מ ומהרי"ט. וכן הכריע הגאון עצי ארזים (סי' מב ס"ק יב) כדעת מהר"ם פדואה דבעינן דוקא שאמרה לשחוק כיונתי. אבל אם נתכוונו לקידושין הוו קידושין. ודלא כמהרי"ט הנ"ל. ע"ש. וע' בערוך השלחן (שם סכ"ח) דטעמו של מהרי"ט משום שכיון שהתורה גזרה שאין קידושין בלא עדים, ולפי מחשבתם של המקדש והמתקדשת לא היו שם עדים, הרי לא נעשה מעשה הקידושין. ומ"מ אין כן דעת רבינו הרמ"א וכן משמע להדיא מלשון הריב"ש בתשו' (סי' רסו) כדעת רבינו הרמ"א. עכת"ד. ע"ש. גם המקנה בקו"א (סי' מב ס"ג) הניח דברי הח"מ ומהרי"ט בצ"ע. עש"ב. וע"ע בשו"ת חת"ס (חאה"ע סי' ק וקא). ומעתה מצאנו חברים רבים להרדב"ז שאין צורך שידעו המקדש והמתקדשת בעדים. ולפ"ז נדחה תירוצינו הנ"ל. וע' ביד אהרן (הגב"י אות כט) שהאריך בזה. וע"ע בשו"ת באר מים חיים (חאה"ע סי' יב). ודו"ק כי קצרתי.
 
<b>(טז)</b> ומצאתי בחפישה להגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (חאה"ע סי' ו אות ד), שנתעורר ג"כ בתירוצינו הנ"ל, וכתב, דהיכא שידעו המקדש והמתקדשת שהעדים הם פסולי עדות דאו', אפי' הרהרו תשובה בלבם, כיון שאין זה ידוע להם הו"ל כמקדש בלי עדים. ויש לדון בזה הרבה. ואכמ"ל. עכ"ד. ומשמע שאם לא ידעו שהעדים הם פסולי עדות, ואח"כ נודע הדבר, יש לחוש לקידושין. ומשום שנתכוונו לקידושין. וכדעת הרדב"ז וסיעתו הנ"ל. ואין זה משמעות לשון הפוסקים שסתמו שהמקדש בפיסולי עדות דאו' אין חוששין לקידושיו. והלום ראיתי להרב הגאון המפו' מהרי"מ בן מנחם שליט"א בס' פרשת המלך ח"א (פ"ח מה' אישות ה"ה), שהביא קו' הלח"מ שם דמאי שנא מהאומר ע"מ שאני צדיק דחיישינן שמא הרהר תשובה בלבו, וה"נ נימא גבי המקדש בפסולי עדות דאו'. ותירץ ג"כ כאמור, שאף שהבי"ד מסתפקים שמא הרהרו תשובה בלבם, מ"מ כיון שהמקדש והמתקדשת מחזיקים אותם לרשעים, הוי כעדים מוכמנים מאחורי הגדר והאשה לא ראתה אותם דלא הוו קידושין. וסיים ע"ז, ולפ"ז אם היו העדים בחזקת כשרים ואח"כ נודע שהיו פסולים, הוי ספק קידושין שמא הרהרו תשובה בלבם. כיון שכל הטעם שאינה מקודשת הוי משום שלא חשבום לעדים כשרים, ואילו בזה היו מוחזקים בעיני הכל לכשרים, ואף שעכשיו נודע לנו פיסולם, הרי מצד הדין עלינו לחוש שמא הרהרו תשובה בלבם, והוו ספק קידושין. ואע"פ שחידוש גדול זה לא נזכר בשום מקום מ"מ לפי הנ"ל יש לדון בו. עכת"ד. וע' בכנה"ג (הגב"י אות לז), שהביא דברי מהרי"ט, שנסתפק, בקבלה קידושין בפני שנים, ונמצאו פסולים בפיסול נסתר שלא ידעה בפיסולן, ואחורי הגדר היו כשרים, אם היא מקודשת. ופשט הכנה"ג שם, דהויא מקודשת, ממ"ש הרשב"א הטעם משום דמידע ידעה דהמקדש בלי עדים אין חוששין לקידושיו ורצתה לשחק בו. אלמא דבכה"ג הויא מקודשת. וע"ע בבית שמואל (שם ס"ק יא). ע"ש. וכ"כ מהר"א הלוי בשו"ת זקן אהרן (סי' ב ד"ד ע"ג). ע"ש. משמע דדוקא כשהיו עדים כשרים אחורי הגדר, אבל לחוש להנך עדים עצמם שמא אז הרהרו תשובה בלבם לא חיישינן. ונראה דאזלי לפי התירוץ הנ"ל דדוקא כשיש רגלים לדבר חיישי' שמא הרהר תשובה בלבו הלא"ה לא חיישינן. (וכ"ה דעת הזקן אהרן שם). וכבר הבאנו לעיל דהכי נקטי אמבוהא דספרי מרבנן בתראי דבסתמא לא חיישינן לשמא הרהרו בתשו'. [ובעיקר דברי הר"ן (קידושין ח) דאם אין העדים יודעים בבירור הו"ל כמקדש בלי עדים, לכאורה יש להעיר ממ"ש הר"ן (קידושין יב), דהא דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי, הוא ספק קידושין ממש, (ושלא כהאומרים שהיא חומרא מדרבנן, משום דאין להקדש אלא מקומו ושעתו.) ואילו נודע בבירור שהם שו"פ במדי קידושי תורה הן, שמכיון שנתרצתה בהן ושוין פרוטה באיזה מקום, אילו ידעו העדים שדרכה לתת פרוטה באותו דבר, הו"ל כאילו אמרה לדידי שוי לי. כדלעיל (ח). ע"כ. וקשה דאכתי נימא דמכיון שאין הדבר ידוע לעדים ששו"פ במדי הו"ל כמקדש בלא עדים. ואכמ"ל].
 
<b>(יז)</b> ואנכי הרואה להרב היכל מלך (דף טז ע"ג), שכ' ליישב הקו' דמאי שנא המקדש בפיסולי עדות, מההיא דע"מ שאני צדיק, דחיישי' שמא הרהר בתשובה, דשאני המקדש עצמו שי"ל שמא הרהר תשובה בלבו, מכיון שארז"ל (יבמות סג:) כל הנושא אשה עונותיו מתפקקים. וכן אמרו [ירושלמי פ"ג דבכורים] כל הנושא אשה מוחלין לו כל עונותיו שנא' ויקח את מחלת וכו'. ובודאי שצריך ג"כ תשובה. ולכן כיון שאמר המקדש ע"מ שאני צדיק יש ידים מוכיחות שעשה תשובה. ואע"פ שעדיין לא נשאה מ"מ בהיותו מקדש נזכר שאם ישאנה מוחלים לו כל עונותיו אם יעשה תשובה, משא"כ גבי עדים דלא שייך בהו ה"ט. ע"כ. וע"ע בשו"ת ויצבור יוסף (סי' מו). ע"ש. גם מהר"י זריהן בס' אהל יעקב (דף קיא ע"ב) כ' דאתיא זכירה שכ"כ בספרים. ע"ש. ובשו"ת דובב מישרים (סי' כב) הביא תי' זה מהאחרו', והוסיף בו דברים, דהמקדש ע"י הרהור תשובה בצירוף שמוחלים לו כל עונותיו לא מקרי רשע. אבל העדים מאי מהני הרהור תשובה דידהו, והוו בכלל אל תשת רשע עד, שעד שיהיה להם כפרה לא נפקע מהם שם רשע, ומש"ה אין חוששין לקידושין. ושוב דחה תי' זה דמהש"ס בכורות (מה:) נודר ועובד יורד ומגרש, מוכח דבקיבל עליו תשובה אע"פ שלא עשאה עדיין נפקע ממנו שם רשע. וע"כ צ"ל כתירוץ הרדב"ז דשאני באומר ע"מ שאני צדיק דהוי רגל"ד שמקבל עליו תשובה. עכת"ד. וכבר הארכנו בזה לעיל בד' הגאון בני אהובה ודעימיה אם חוזר להכשרו לענין עדות כשהרהר בתשו' או לא. וראית הרב דובב מישרים מבכורות (מה:), כבר הובאה במרדכי הארוך, שהובא בשו"ת מהר"י קולון (סי' פה). ע"ש. ולפי סגנון התירוץ שכ' בשו"ת דובב מישרים, היה לו להעיר, שהרי גם במקדש לא מטי עידניה למחילת עונותיו עד זמן חופתו, משא"כ בקידושין גרידא. וע' בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' כח) שהוכיח דבקידושין לבד נקרא בשם חתן שדומה למלך. וע"ע גנזי חיים (מע' ח אות טוב). ודו"ק.
 
<b>(יח)</b> ובהיותי בזה ראיתי עוד להרב היכל מלך (שם), שכ', אמנם לפעד"נ דבלא"ה ליכא שום קושיא כלל, ולא ראי זה כראי זה, דגבי המקדש עצמו אין שום נזק אם נחוש שמא הרהר בתשו', משא"כ גבי פסולי עדות בקידושין אם נחוש לזה נפקא מינה חורבא טובא, ואין זה חומרא אלא קולא יתרה, וקרוב הדבר לבא לידי ספק ממזר. כי הנה קי"ל בסנהדרין (כו:) דהחשוד על העריות פסול לעדות אשה בין לאפוקה בין לעיולה. וא"כ אם נחוש בעדי קידושין לומר שמא הרהרו בתשו', ויהיו ספק קידושין להצריכה גט, א"כ ה"נ יש לחוש בעדים פסולים בגט שמא הרהרו בתשו' להצריכה גט אחר, ואתי לידי תקלה שאם נישאת תצא והולד ספק ממזר. וכמ"ש הרמב"ם (פ"י מגירושין ה"ג). ובטוש"ע אה"ע (סי' קנ ס"ב). אבל ספק קידושין לא דמי לספק גירושין כי רב המרחק ביניהם. וכמ"ש מהריק"ו (סי' קעב), דבספק קידושין בחזקת פנויה היא עומדת וכו', ולכך לא כ' הרמב"ם דבר זה בספק קידושין. ומעתה אם נחוש בעדי קידושין שמא הרהרו בתשו', דליכא בהכי דבר שבערוה, צריך לחוש כמו כן בעדי הגט, ונפיק מינה חורבא דהוי ספק ממזר, ואין זה חומרא אלא קולא. עכת"ד. ודברים כהוייתם לא יכלתי להלמם, שהרי בעדי הגט פסולים אם לא נחוש שהרהרו בתשו', היא נשארת בחזקת א"א, שאין הגט כלום, ואם נישאת לאחר תצא והולד ממזר. וא"כ כשאנו חוששין לומר שמא הרהרו בתשו', אין זה אלא להחמיר ולא להקל, שאם נישאת לאחר תצא, והולד ספק ממזר, ואסור בממזרת ובישראלית. וא"כ מאי קאמר דאתי לידי תקלה שאם נישאת תצא והולד ספק ממזר, וכאילו אלמלא החשש שמא הרהרו בתשו' לא היינו מחמירים לא עליה ולא על הולד. וכלפי לייא. (ובאמת שגם בדין ע"מ שאני צדיק דהוו ספק קידושין, אם בא עליה אחר, הולד ספק ממזר, ולא מוקמינן לה בחזקת פנויה להכשיר הולד. וכמבואר ממ"ש הרמב"ם (פט"ו מהא"ב ה"י), שהבא על אשה שנתקדשה ספק קידושין או שנתגרשה ספק גירושין הולד ספק ממזר. וכן פסקו הטוש"ע /באה"ע/ (סי' ד סכ"ד). ורק כשנישאת לאחר נישואין ודאין של השני מפקיעין קידושי ספק של הראשון, ומהני לה חזקת פנויה. וכמ"ש ה"ה במל"מ (הא"ב שם). וע"ע בס' נחל איתן (פ"ג מה' אישות ה"ב). ואכמ"ל.) ועוד שקושית האחרונים בההיא דע"מ שאני צדיק דחיישי' שמא הרהר תשו' בלבו, (מדין המקדש בפסולי עדות שאין חוששין לקידושיו,) אזלא לפי משמעות הפוסקים שהחשש הוא ספק תורה ממש, וא"כ אה"נ דאף בעדי הגט פסולים יש ספק של תורה, ואין זו גזרה וחששא בעלמא מדרבנן, כדי שנחוש שמן החומרא תצמח קולא במקום אחר. וממילא לא תירץ כלום הרב היכל מלך הנ"ל. וחזרתי על כמה צדדים וצדדי צדדים, ודברי ההיכל מלך נשארו תמוהים מאד. וצע"ג. וע' תוס' (גיטין י) ד"ה כי קתני.
 
<b>(יט)</b> שוב אשוב לנ"ד, דהנה לא מבעיא לדעת רוב מנין ורוב בנין של הפוסקים דס"ל דבסתמא לא חיישינן שמא חזר בתשובה, א"כ בנ"ד אין חוששין לקידושין. אלא אף לר"ת וסיעתו שחוששין לזה, י"ל דה"מ בסתם בנ"א שעומדים בחזקת כשרות, ובמקרה נכשלו ע"י יצה"ר. אבל בנ"ד דמיירי באינשי דלא מעלי שהם רקים ופוחזים, ואינם לא במקרא ולא במשנה ולא בד"א, שמי שירד לידי כך חזקתו רשע, וכמ"ש הרמב"ם (ר"פ יא מה' עדות). כשנתברר לנו בעדים שהוא מחלל שבת מוקמינן ליה בחזקתיה, ולא חיישינן שמא חזר בתשו' בשעת הקידושין, שסופו הוכיח על תחלתו. (ובכה"ג מהניא הוכחה זו גם לקולא.) ובאמת שכבר מצינו לרבינו הרמ"א בתשו' (סי' יב) שפסל עדים שבאו לאסור אשה על בעלה, מטעם שהם רקים ופוחזים. וחתם ע"ז ביחד עם בית דינו. וכ"כ מהרש"ל בשו"ת הרמ"א (סי' יג). ע"ש. וכן מפורש יותר בשו"ת הרדב"ז ח"א (סי' שיב) וז"ל, ותו דאפי' היה לשון הקידושין כתיקונו הרי הם פסולי עדות, שהרי אינם לא במקרא ולא במשנה ולא בד"א. וז"ל הרמב"ם פי"א מה' עדות, וכל מי שיקבל עדות ע"ה קודם שיעידו עליו שהוא נוהג במצות ובד"א ה"ז הדיוט ועתיד ליתן את הדין שהרי מאבד ממונם של ישראל. ע"כ. וכ"ש לענין קידושין. עכ"ל הרדב"ז. הן אמת שיש להעיר ע"ז ממ"ש הרמב"ם (ר"פ יא מה' עדות) שפיסול זה אינו אלא מדבריהם. והרי המקדש בפיסולי עדות דרבנן חוששין לקידושיו. וכמ"ש הרמב"ם (פ"ד מה' אישות ה"ו), ובאה"ע (סי' מב ס"ה), שצריכה גט מספק. וכ"כ בשו"ת הרשב"א (סי' אלף וקפה) בשם הגאונים. ושלא כדעת הרי"ף שסובר דאף בזה אין חוששין לקידושיו. ע"ש. ומצאתי בשו"ת הגרע"א (ס"ס צט) שהביא דברי הרמ"א בתשו' הנ"ל, וכ' ע"ז, ואיני כדאי להרהר אחר דברי הרמ"א, אך תורה היא וללמוד אני צריך, שהרי הבזויים וע"ה הוו רק פסולי עדות דרבנן כמבואר ברמב"ם (פי"א מעדות), ואיך נקיל לפסלם לעדי טומאה ולהתיר איסור דאו' וכו'. ע"ש. אולם הבית מאיר בתשו' שם (סי' ק דע"ז רע"א) כ', דפסולי עדות דרבנן כגזלן דדבריהם וכיו"ב מטעם דחשידי לשקר, הם באמת ספק פיסולי תורה, ובמה יכשרו להוציא אשה מחזקת פנויה וחזקת היתר לבעלה, כי אם הם חשודים לשקר פשיטא דפסולים מה"ת. ובאמת דק"ק מה שהחמירו הטור והר"ם במקדש בעדי ספק פסולי תורה להצריכה גט אפי' במכחשת, ואמאי הרי היא בחזקת פנויה. ואולי מפני שלדברי המקדש היא מקודשת מספק חששו משום לעז להצריכה גט. אבל אילו שניהם מכחישים עדים כאלו אפשר שבאמת א"צ גט. וכן לאסור אשה על בעלה ע"י רקים ופוחזים שנראה לחכמים דחשידי לשקר דודאי שהם ספק פסולי תורה, מהיכא תיתי להוציא על ידם אשה מבעלה. עכת"ד בקיצור. ואפשר שגם הרדב"ז שהיקל בזה, הוא בצירוף טעמים אחרים שכ' שם, ולכן צירף עוד טעם שאין צריכה גט ע"פ עדות רקים ופוחזים אלא משום לעז בעלמא. וכמ"ש הבית מאיר. וע' בשו"ת שביתת יו"ט (חחו"מ סי' א) ד"ה ומזה, שהביא ג"כ שיטת הסוברים שהמקדש בפני ע"ה אין חוששין לקידושיו, ונראה שמתחשב בסברא זו לצרפה לסניף. ע"ש. ויש מקום לסייע סברא זו לפמ"ש הפני יהושע (גיטין יז) דחזקת כשרות היא חזקה הבאה מכח רובא, שרוב ישראל כשרים הם. ע"ש. ולכן באנשים כאלה שיצאו מתוך הרוב, ואינם לא במקרא ולא במשנה ולא בד"א, שפיר חיישינן להו גם מדאו', דאיתרע חזקת כשרות דידהו. וכיו"ב כ' התומים (סי' לד ס"ק יא), דכיון דרבנן פסלוהו לחמסן והוא עבר ע"ז א"כ אתרע חזקת כשרותו מדעבר על איסור דרבנן, וחזר הדבר לשל תורה, וה"ז ספק פסול מן התורה. ושכן מצא סברא זו להפני משה ח"ב (סי' קה). ע"ש. (ובמק"א כתבנו עוד בזה). ודון מינה ואוקי באתרין. וע' להרב ישמח לב גאגין (חאה"ע סי' יא) שכ' להחמיר להצריך גט בעדות ע"ה בקידושין, ונעזר משו"ת מרן הב"י. ע"ש. אולם המעיין בתשו' הב"י יראה שאין הכרח לזה בדעת מרן עצמו. וע"ע בשו"ת כרך של רומי (סי' כד דף ק"ד ע"א) שהביא דברי הרדב"ז ותשו' הב"י הנ"ל, וכ' דמידי פלוגתא לא נפקא. ע"ש. וכעת ראיתי בערך השלחן חו"מ (סי' לד ס"ק כח) שהקשה על דברי הרדב"ז הנ"ל דהא פסול ע"ה אינו אלא מדרבנן. ע"ש. ולפי האמור לק"מ. ועכ"פ בנ"ד ודאי דלא חיישינן ברקים ופוחזים כאלה שהרהרו בתשו' בשעת הקידושין. [שו"ר בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חאה"ע סי' טז) שסובר דאף באנשי הצבא שהם רקים ופוחזים, כיון שיוצאים לחפשי לבית אבותם, אע"פ שעדיין לא חזרו בתשו' שלימה, ופרוצים בעבירות, אמרינן שמא הרהרו בלבם לעשות תשובה, ואינם פסולים אלא מדרבנן, ולעדות אשה כשרים. ע"ש. ויש לחלק, דשאני התם שעיקר פיסולם נעשה לאנסם בהיותם ברשות הצבא של עכו"ם. משא"כ בנ"ד]. וכיו"ב כ' בשו"ת /האלף/ לך שלמה (חאה"ע סי' ח דע"ז ע"ב). ע"ש. וכן הורו הרבה אחרונים שלא לחוש במחללי שבת וכדומה שמא הרהרו בתשו'. הלא בספרתם. (וקצת מהם הובאו כאן, ובתשו' אחרת ג"כ כתבנו עוד בזה).
 
<b>(כ)</b> ומלבד כל זה, הרי בנ"ד לא ידעו העדים באיזה יום נעשו הקידושין, והאשה מכחישה וצווחת ככרוכיא שלא קבלה קידושין כלל, ובדין מרומה דעת כמה פוסקים דבעינן דרישה וחקירה. וכמבואר במרדכי (ר"פ אחד דיני ממונות), והובא בב"י אה"ע (סי' מב), וחו"מ (סי' ל), שהעדים שבאים לאסרה ע"פ עדותן שנתקדשה לפלוני צריכים דרישה וחקירה הואיל והיא מכחישתן וכו'. ע"ש. וכ"כ בשו"ת הרשב"א (סי' אלף ורט). והובא בב"י אה"ע (סי' מו). וזה שלא כמ"ש המאירי (סוף יבמות) דבגטין וקידושין אפי' בדין מרומה לא בעינן דרישה וחקירה. ע"ש. איברא דחזי הוית בשו"ת הריב"ש (סי' רסו) בד"ה וכן אין לפסול, שכ', ואיברא דבדין מרומה אפי' בדיני ממונות צריך דרישה וחקירה כדאי' פ' אד"מ (לב:), ובודאי שאין לך דין מרומה גדול מזה שיאמר אדם שקידש אשה חשובה בלא שדוכין ושלא בפני קרוביה ובלא ברכת אירוסין ושלא בעשרה, ובהכמנת עדים דרך ערמה, ואם באנו להשוותו לדיני נפשות עדותן בטלה כיון שלא היה בעדותן דרישה וחקירה, שהרי לא אמרו בכמה בחודש ולא באיזה שעה וכו'. אלא שנראה דבהודאות והלואות אפי' בדין מרומה א"צ דו"ח כדיני נפשות ממש, אלא שצריך הדיין לחקור כל מה שאפשר, ולא שאם אמר בא' מן החקירות איני יודע שתהא עדותן בטלה, וכן אם אמרו אמש הלוהו שיהא צריך שיכוונו באיזה שבוע באיזו שנה באיזה חדש וכל שאר החקירות, אע"פ שבד"נ צריך כן, אלא שיש לדיין לחקור ולדרוש בדין מרומה כל מה שאפשר כההיא דיבמות (קכב:) לא כך אמרת יונתן בן יוחנן וכו'. וכן פי' הרא"ה וכ"נ מלשון הסמ"ג. עכת"ד. והובא בב"י חו"מ (סי' ל). גם הכנה"ג אה"ע (סי' מב הגב"י אות נח) כ' בשם כמה פו' דדוקא להחמיר בעינן דו"ח בדין מרומה אבל לא להקל. ע"ש. וכן העלה בשו"ת שמחה לאיש (חאה"ע סי' טו) שיש לחוש לד' הריב"ש. וע"ע בשו"ת מטה לחם (סי' יט דל"ו ע"ג). ובשו"ת תשורת שי ח"א (סי' קעט). ע"ש. וע' בשו"ת בית יהודה עייאש (חחו"מ סי' ו), שהביא מ"ש הש"ך (ס"ס לג) דבד"מ אע"ג דלא בעינן דו"ח, היינו לכתחלה, אבל אם נשאלו ואמר א' מהם בחקירות איני יודע עדותן בטלה דבעינן עדות שאתה יכול להזימה. ודלא כהריב"ש שהביא מרן הב"י (סי' ל). וכ' ע"ז, והנלע"ד דהעיקר הוא כד' הריב"ש דעדותן קיימת, ולא בעינן בזה עדות שאי"ל. ע"ש. וגם הנוב"י קמא (אה"ע סי' עב) כ' לדחות ד' הש"ך הנ"ל. וכן חלק ע"ד מהר"א ששון (סי' יז) שכ' ג"כ דלאסור אשה על בעלה דמי לד"נ ממש, ואם אמר אחד מהם איני יודע עדותן בטלה. שהפריז על המדה בזה. ע"ש. והובא בפ"ת אה"ע (סי' יא ס"ק טז). כל קבל דנא אנכי הרואה בשו"ת מצות כהונה (סי' כד) שכ' לדחות דברי הנוב"י שסובר דלאסרה על בעלה וכן בעדי קידושין לא בעינן עדות שאי"ל. וכ' להוכיח להיפך. ע"ש. גם בשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' רכו אות יא והלאה) עמד וימודד ארש נגד הנוב"י הנ"ל ודחה כל ראיותיו, והוכיח כל בתר איפכא. והביא מ"ש הכנה"ג הנ"ל דדוקא להחמיר בעינן דו"ח בעדי קידושין, והוא כ' להוכיח מהמרדכי דאף להקל סמכינן אהא דצריך דו"ח בדין מרומה. ושכן מוכח בתשו' מרן הב"י /באה"ע/ (הל' קידושין סי' ב). ודברי המאירי שא"צ דו"ח הם נגד הרשב"א והמרדכי ושאר פו'. וגם לסברתו הא דא"צ דו"ח אינו אלא מדרבנן. וכו'. ומסיק שי"ל עוד דבמכחשת מה"ת צריך דו"ח בכל גוונא, ורק מדרבנן א"צ דו"ח, ובדין מרומה שלא תקנו חז"ל ואוקמוה אדאו', שוב יש לסמוך ע"ז גם לקולא. ע"ש. והניף ידו שנית בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' נ אות יג), דמה שהעלה הב"י שאפילו נחקרו העדים ואמרו שאינם יודעים עדותן קיימת, כבר בא אחריו בשו"ת טור האבן (סי' ט) וסתר כל ראיותיו. וכן בשו"ת חת"ס (חאה"ע סי' קג) דחה בפשיטות דברי הנוב"י, וכתב דבמכחשת ודאי דצריך דרישה וחקירה, ואם אמר איני יודע עדותו בטלה. וסיים, שגם בנ"ד שהמקדש הוא קל בזוי ופרוץ והמקודשת בת בעה"ב חשוב ונעשה בלא שידוכין ובלא קרובים ובלא עשרה ובהכמנה וגם העדים מפורסמים לקלי הדעת ובזויים פשיטא דצריך דו"ח. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין. וע"ע בשואל ומשיב תליתאה ח"א (ס"ס רעח) שג"כ העלה דבעינן דו"ח בכה"ג. ודלא כהנוב"י הנ"ל. ע"ש. וע"ע להגאון מליבאוויטש בשו"ת צמח צדק (סי' צ אות ג והלאה) שג"כ האריך למעניתו להצריך דו"ח בעדות קידושין בדין מרומה. עש"ב. גם מהר"י אבולעפייא בשו"ת פני יצחק ח"ב (סי' יב) האריך למעניתו בזה, ושם (דס"ט ע"ד) העלה דסמי בידן למעבד ס"ס להקל, שמא הלכה כהפו' דס"ל דעדות נשים דגטין וקידושין בעינן בהו דו"ח כדיני נפשות ממש, ואפי' אין האשה מכחישתם, ואת"ל דהלכתא כד' החולקים דס"ל דעדי גו"ק דמי לעדות ממון, שמא הלכה כרוב הפוסקים דס"ל דאף בד"מ אם נחקרו העדים ואמר אחד מהם איני יודע עדותן בטלה. ע"ש. וכ"כ הרה"ג שמ"ח גאגין בתשו' שבס' וישב יוסף (חאה"ע סי' ג, ד"ל ע"ד), לעשות ס"ס כנ"ל. ע"ש. וע' בשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' נה, עמוד קצה) שג"כ עשה ס"ס כנ"ל, ושוב בסו"ד הדר תבריה לגזיזיה, כיון דאי תפסינן סברת הנוב"י עם כל הספיקות הנ"ל אכתי עדותן קיימת. ע"ש. ואינו מוכרח. וע' בקונ"א להנוב"י בהערות הגרי"ד מבריסק (על סי' נז - נח, וסי' עב), שג"כ כ' להשיג ע"ד הנוב"י בזה. ע"ש. ואיך שיהיה בהצטרפות עוד ספק, כגון כשרות העדים וכדומה, חזי לאצטרופי במקום שיש חשש עיגון להאשה, (וע' בשו"ת חיים ושלום סי' כב ובמק"א הארכנו בזה.) וכן ראיתי להרה"ג מהרי"ץ שרים בשו"ת עולת איש (חאה"ע סי' א, דל"ח ע"ב) שהעלה כן. וכן הגרי"ץ אלחנן בשו"ת עין יצחק (חאה"ע ר"ס נו) צירף סברא זו להקל. וע"ע בשו"ת גבול יהודה (סי' לח אות ג). [גם הלום ראיתי לידי"נ הרב הגאון המנוח מהר"ר רחמים חי חויתה הכהן זצ"ל, בתשו' שבס' ישכיל עבדי ח"ה (חאה"ע סי' כה, דקע"ח ע"ב) שהביא סברת הפו' להקל בזה. ושכ"כ בס' חקי חיים בשם מהר"א חגאג שעשה סניף מזה לבטל הקידושין. ע"ש. וע"ע במאמר הרב הגר"י עדס שליט"א בס' אור המאיר (עמוד קכג). ע"ש]. והנה בשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (סי' צ אות ה) כ', דבנ"ד דהדין מרומה ולא נחקרה עדותן אם באנו לחוש להמחמירים שא"צ דו"ח, י"ל דהו"ל כקידושין דרבנן, ומכיון שהעדים עמי הארץ ואינם לא במקרא ולא במשנה ולא בד"א, והם פסולים עכ"פ מדרבנן י"ל שאין חוששין לקידושין כלל. עכת"ד. וככל החזיון הזה י"ל בנ"ד, שאף בלא העדות שהנם מחללי שבת יש לפסול הקידושין ולבטלם ע"פ האמור. ונוסף על כל זה יש עוד סניף חשוב להקל, כי עד אחד מעדי הקידושין העיד בנ"ד, שנוסח אמירת הקידושין היה: הרי את מקודשת בזה, ולא אמר לי. ומרן בש"ע /באה"ע/ (סי' כח ס"ד) פסק שאם לא אמר לי אינה מקודשת. והיא סברת רוב מנין ורוב בנין של הפוסקים, אם כי לא פלט מפלוגתא. (והגם דבנ"ד העד השני אמר שהמקדש אמר לי, וי"א דבכה"ג י"ל דשמא העד השני לא שמע, ואם יש ב' עדים אחרים תתקיים העדות בשאר ולא הויא הכחשה. וע' בשו"ת חוקי חיים גאגין (דף קלו ע"א). ובשו"ת ישמח לב גאגין (חאה"ע סי' יא יב). מ"מ בנ"ד לכ"ע לא מהני הואיל והיו רק שני עדי' שנתייחדו לשם כך.) ויש להאריך בזה הרבה. וליראת האריכות עמד קנה במקומו.
 
<b>(כא)</b> מסקנא דדינא בהא סליקנא ובהא נחיתנא דהבחורה א' ב' מותרת להנשא לכל גבר די תצבי. אולם לא הוצרכנו לעשות מעשה בנ"ד, כי לאחר פיוס ברצי כסף הסכים המקדש לתת גט להנ"ל. ונתגרשה בג"פ כדת. וכתבנו כ"ז להתלמד במקום אחר. והי"מ ומי"נ ויעב"א. עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן ט</h3>
 
<b>נשאלתי</b> אודות המנהג שהחתן והכלה מתענים ביום חופתם, אם יש מקום להקל לחתן שלא להתענות כשטורח צרכי החופה עליו. ואם עכ"פ יש להקל לכלה שלא תתענה.
 
<b>(א)</b> הנה מנהג זה יסודתו בהררי קדש, וכמ"ש בשו"ת מהר"י ברונא (סי' צג), שפשט המנהג בכל ישראל שאין החתן אוכל עד שיצא מחופתו, ושמעתי הטעם שלא ישתכר, או שלא יאמרו שהיה שיכור בשעת הקידושין וקדושי טעות היו, או כמה מיני חששות וערמימו' שרגילים בשעת חופתן, וכדי שיראה את מי הוא מקדש שמצוה לראותה קודם הקידושין. (קדושין מא). ובינקותי אמרתי הטעם שהחתן מתענה משום דאמרינן בסנהדרין דמלך נידון בכל יום, וחתן דומה למלך, והואיל ויומא דדינא הוא לגביה בעי מתענה כמו ביום כפור. ומה"ט יש בנ"א שמתענים בר"ה, לפי שיום הדין הוא. וליתא להאי טעמא, דא"כ יתענה עד צאת הכוכבים. ועוד שמעתי לפ"מ דאמרי' בגמ' המתעלה עונותיו נמחלין, וכיון דעולה לגדולה אולי יגרום החטא ויתבטל, ומקבל עליו תשובה וצערא בעלמא, עד דמסיים חופתו והדר אכיל. ועוד אמרתי בימי חרפי הטעם שאמרו בפ"ב דנדה ובפ' ר' עקיבא דליכא כתובה דלא רמו בה תיגרא. [כן הוא בשבת פ' ר' אליעזר (קל) ובפ' בתרא דנדה (סה:) איתא שאני כתובה דמגהי בה טפי. וע' בתוס' כתובות (ב) ד"ה ליום הרביעי, ובגליון שם]. וא"כ כך נגזרה גזרה שתפול בו פורענות לפיכך מתענה לבטל הפורענות עכת"ד. והנה מ"ש דה"ט לפמ"ש בסנהדרין דמלך נידון בכל יום, נראה שנתכוון למ"ש בירושלמי (פ"ב דסנהדרין ה"ג), מלך וציבור נידונין בכל יום, שנא' לעשות משפט עבדו ומשפט עמו ישראל דבר יום ביומו. ע"ש. אולם לכאו' אין הכרח לדמות חתן למלך לענין זה, שדוקא לענינים מסויימים אמרו בפרקי דר"א (ס"פ טז) שהחתן דומה למלך. ונראה להסביר הטעם של הירוש' דמלך נידון בכל יום. ע"פ מ"ש בתשו' הרשב"א לאלפים (סי' קמח), דהא דאמרינן בני חיי ומזוני לאו בזכותא תליא מילתא אלא במזלא תליא מילתא (מ"ק כח), היינו במקרה היחידים, אבל בצבור גדול כחם לידון ע"פ מעשיהם בין לטוב בין למוטב. ופסוקי התורה המורים כי הדבר תלוי בשכר ועונש, מדברים על הכלל ולא על הפרט. ואע"פ שנאמר בחזקיה, שמעתי את תפלתך הנני יוסיף על ימיך חמש עשרה שנה, המלך כצבור, שהצבור וכל ישראל תלויים בו. ע"כ. וה"נ כיון שהצבור נידון בכל יום, ה"נ המלך שכל ישראל תלויים בו נידון בכל יום, וסמכו אקרא דכתיב לעשות משפט עבדו ומשפט עמו ישראל דבר יום ביומו. וכיו"ב כ' הגאון טורי אבן (ר"ה יז:), אהא דמותבינן מדתניא, השב בינתים (בעשי"ת) מוחלין לו, לא שב בינתים אפי' הביא כל אילי נביות שבעולם אין מוחלים לו. לא קשיא הא ביחיד הא בצבור. והקשה הטו"א, מדאשכחן בחזקיה שקרעו לו גז"ד, ולאחר שלשת ימים עלה בית ה', והוא היה ליל מפלת סנחריב שהיה זה בליל א' של פסח כדאיתא באגדה. ואיכא למימר דשאני חזקיה דרב גובריה במעשיו ובתורתו ושקול כצבור. א"נ מלך שאני דדמי ושקול כנגד צבור, כדאמר שלמה לעשות משפט עבדו ומשפט עמו ישראל, אלמא דמלך שקול כצבור. ע"כ. והירושלמי ותשו' הרשב"א הנ"ל מסייעי לתירוצא בתרא של הטו"א. וע' ברכות (יב:) ודילמא מלך שאני. ע"ש. והא ודאי דלא שייך ה"ט בחתן להיות שקול כצבור שיהיה נידון בכל יום. (אך אין להוכיח כן, ממאי דתנן (סנהדרין יח) מלך לא דן ולא דנין אותו, ואילו חתן מזמינים אותו לדין. (שבות יעקב סי' קלט), ודנין ועונשין אותו תוך שבעת ימי המשתה על עבירה שעשה. (שו"ת ויקרא אברהם החו"מ סי' ב), שי"ל דשאני התם דגבי מלך עצמו אמרינן (שם /סנהדרין/ יט) לא שנו אלא מלכי ישראל אבל מלכי בית דוד דן ודנין אותו וכו'. ע"ש.) וההיא דברכות (נד:) שלשה צריכים שימור, חולה חתן וכלה, לאו מטעם שהחתן נידון כל יום כמלך, ולכן צריך שימור מפני שמדת הדין מתוחה עליו, אלא ה"ט שהואיל ומוחלים להם כל עונותיהם לכן מתקנאין מהן /בהן/ המזיקים, וצריכין שימור מהם. וכפרש"י שם. ובפרקי ר"א שם נראה שהוא משום כבוד בעלמא כגון מלך. ע"ש.
 
<b>ומ"ש</b> עוד מהר"י ברונא דה"ט משום דאמרי' בגמ' המתעלה נמחלין עונותיו, והיינו מ"ש בסנהדרין (יד) אין אדם עולה לגדולה אא"כ /מוחלין/ מחלין לו כל עונותיו. קשה, דטפי הוה ליה לאתויי מאי דאמרינן בירוש' (פ"ג דבכורים ה"ג), תני, חכם חתן נשיא, גדולה מכפרת. חכם דכתיב מפני שיבה תקום והדרת פני זקן, וכתיב בתריה וכי יגור אתכם גר, מה הגר מוחלין לו על כל עונותיו (דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי. וע' יבמות מח:) אף חכם שנתמנה מוחלין לו כל עונותיו. חתן דכתיב וילך עשו אל ישמעאל ויקח את מחלת בת ישמעאל, וכי מחלת שמה והלא בשמת שמה, אלא שנמחלו לו כל עונותיו. נשיא דכתיב בן שנה שאול במלכו, וכי בן שנה היה, אלא שנמחלו לו כל עונותיו כתינוק בן שנה. (וע' יומא כב:). ע"כ. וה"נ אמרינן ביבמות (סג:) הנושא אשה עונותיו מתפקקין שנא' ויפק רצון מה'. ופירש"י, עונותיו מתפקקין, נסתמין, ולשון ויפק כמו פוקקין הנקבים. שבת קנא: (כצ"ל). ע"כ. וע"ע בפרישה אה"ע (סי' א אות ו) ובהגה שם. והא ודאי שהכוונה שאינם נמחלים אא"כ שב בתשובה שלמה. ואהני ליה שהוא חתן, לכפר גם עבירות חמורות דבעלמא לא סגי להו בתשובה לחודא, וכדאמרי' בארבעה חלוקי כפרה (יומא פו) וכעין זה כ' הט"ז באו"ח (ר"ס רמב). וע"ע בס' בן יהוידע ברכות (יב:). וה"נ חתן מוחלין לו על כל עונותיו בצירוף התשובה. וכ"כ הגאון ר' יאשיה פינטו ז"ל בס' כסף נבחר (בפר' חיי שרה דכ"ו ע"ד), דהא דאמר עונותיו מתפקקין כלומר נסתמין, היינו לומר שאע"פ שהחתן מוחלין לו כל עונותיו, מ"מ אינם נמחלים לגמרי אלא הם כמונחים בקופסא ונסתמין שם לראות מה יהיה בסופו, שאם אחר הנישואין לא ישוב עוד לכסלה אלא הולך בדרך ישרה מתהלך בתומו צדיק הנה הם מחולים לגמרי, ואדרבה נחשבים לו כזכיות, אבל אם ישוב לכסלה אחר נישואיו ויחטא ואשם מגלגלים עליו עונות ראשונים. ע"ש. וכ"כ עוד בספרו חי' הרי"ף על העין יעקב (יבמות סג:). ע"ש. וע"ע בס' היכל מלך (דף טז ע"ג). ע"ש. וכ"כ השל"ה שהחתן והכלה ישובו בתשובה שלמה ביום חופתן ויתודו ויבקשו מחילה וסליחה וכפרה. וכ"ה בסידור נהורא השלם ודה"ח (הל' אירוסין ונישואין אות ב). גם בס' כרם שלמה אה"ע (סי' סא, ובס"ס סה אות יג) כתב, שנוהגים ע"פ הירוש' (סוף בכורים) שהחתן אומר במנחה כל סדר הוידוי הנהוג ביוהכ"פ. ונ"ל שאף בר"ח ושאר ימים שאין מתענים יתפלל כן. וכן הורתי למעשה. והובא גם בפ"ת (סי' סא סק"ט). וכ"כ בשו"ת לבושי מרדכי (חאה"ע סי' מט). ובשו"ת יד יצחק ח"ב (סי' קג). ע"ש. וע' בס' ערוך השלחן (ס"ס סא). ובשו"ת תורת יקותיאל (סי' מב). ובשד"ח אס"ד (מע' חתן וכלה אות ד). ע"ש. (וע"ע בשו"ת אפרקסתא דעניא (סי' פד). וי"ל ע"ד.) ומש"ה צריך להתענות כדי להכניע לבבו לשוב בתשובה שלמה. ומיהו לא נהיגי גבן האי מילתא להתודות במנחה שלפני חופתן, ואדרבה כל קהל המוזמנים למזמוטי חתן וכלה אין אומרים תחנון בשבילם כשמתפללין מנחה קודם החופה.
 
<b>והנה</b> לפי האמור צ"ל שגם עשו יהיב דעתיה למיהדר בתשובה ולכן נמחלו עונותיו, אלא שאח"כ חזר לסורו הרע. וכיו"ב כ' מהר"י בן חביב בפי' הכותב לעין יעקב בירוש' (פ"ג דבכורים), שהכתוב וירא עשו מורה שנתעורר לקיים רצון אביו, וזה יצדק בראיה שהביאו מעשו לפ"ד חז"ל שעשה תשובה. ע"כ. אכן סיום דבריו תמוהים, דהא מסקינן בגמ' (ב"ב טז:) דעשו לא עשה תשובה. ורק זאת היל"ל שבאותה שעה הרהר תשובה בלבו. ועמ"ש בס' עיון יעקב (יבמות סג:) דבשמת בת ישמעאל היתה אשה רעה, שהיה ממנה מורת רוח ליצחק ולרבקה. ובמחכ"ת ליתא, שאלו שהסבו מורת רוח ליצחק ולרבקה היו הנשים הראשונות של עשו, אבל זאת באותה שעה היתה בחזקת הגונה וכשרה. וכ"כ בעץ יוסף בירושלמי שם. ע"ש. [וע' בשד"ח (מע' חתן וכלה סוף אות ד) שנתן טוב טעם למה שנהגו שהחתן מתענה ואילו מי שעולה לגדולה לא שמענו מעולם שיתענה. (וכבר ראה באיזה ספר שעמד בזה, ואינו זוכר מי בעל דברים, וכמדומה שלא מצא יישוב לזה), ותירץ השד"ח שבכולם נאמר לשון מחילה דמוכח שנמחל להם לגמרי, זולת בחתן דאמרי' בתלמודין (יבמות סג:) שעונותיו מתפקקין שאינם נמחלים לגמרי, ואם יחזור למעשיו מגלגלין עליו את הכל וכמ"ש הנחמד למראה בשם מהר"י פינטו. ולכן מתענה בכדי שישוב בתשובה שלמה. משא"כ בהנך דלכ"ע מוחלים להם לגמרי. ע"ש. והנה הספר שהזכיר שעמד בזה, נראה שהוא רוח חיים למהר"ח פלאג'י, באו"ח (סי' תקעג סק"ג). ע"ש. וע"ע בס' שבט שמעון ח"ב (בית משתה אות טז). ע"ש]. שו"ר בס' חינא וחסדא ח"א (דף קיח ע"א) שהעיר באמת ע"ד המהר"י ברונא הנ"ל שהיה לו להביא הך דרשא דירושלמי בכורים וכנ"ל. ע"ש.
 
<b>(ב)</b> וכן בקדש חזיתיה להמהר"ם מינץ בתשו' (סי' קט דקכ"ה ע"ג), שכ', ונהגו החתן והכלה להתענות ביום הנישואין עד אחר הברכה. י"א הטעם דהוי יום סליחה דידהו ויום כפור דידהו שנמחלים עונותיהם, וכדדרשינן אהא דכתיב ויקח את מחלת. וי"א הטעם שצריכים להתענות שמא ישתכרו ולא תהיה דעתן מיושבת עליהן בשעת הקידושין. ולפי ה"ט המשיא בתו הקטנה שאביה מקבל קידושיה צריך האב להתענות, שמא ישתכר בשעת נישואין. ע"כ. והנה בתשו' מהר"י ברונא הנ"ל לא הזכיר שהכלה מתענה רק שהחתן מתענה. ואילו המהר"ם מינץ הוסיף שגם הכלה מתענה. וכ"כ הרמ"א באה"ע (סי' סא ס"א) שנהגו החתן והכלה להתענות ביום חופתן. ונראה דלא מבעיא לטעם שכרות דשייך שפיר גם בכלה, שאין האשה מתקדשת אלא מדעתה, (וכמ"ש המהר"י מינץ דלפ"ז המשיא בתו הקטנה אביה שמקבל קידושיה מתענה. וכ"כ בהגה בתשו' ר"י ברונא בשם מהרי"ל). אלא גם להטעם שהחתן מוחלים לו על כל עונותיו, י"ל דה"ה לכלה, ומש"ה נשתנה שמה מבשמת למחלת לומר שנמחלו עונותיה ג"כ. ואע"פ שבירושלמי (בכורים פ"ג) אמרו שחתן מוחלים לו כל עונותיו, ולא הזכירו כלה. וכ"ה במדרש רבה (ס"פ תולדות). ובמדרש שמואל (פרשה יז). מ"מ ראיתי נוסחא בילקוט שמואל (רמז קיז) דגרס נמחלו עונותיהם. וכדברי מהר"ם מינץ הנ"ל, וכן ראיתי בכמה דפוסים בפרש"י פר' וישלח (לו ג) שהגירסא נמחלו עונותיה. וכן מצאתי בס' התשב"ץ (סי' תסה), ובמטה משה (הכנסת כלה אות ב), שהביאו הנוסחא, חתן דכתיב וילך עשו ויקח את מחלת בת ישמעאל, והלא בשמת שמה, אלא מלמד שנמחלו לה עונותיה. ע"ש. ועכ"פ נראה ששניהם בכלל המחילה. וכ"כ הרב אליה רבה (סי' תקעג סק"ב). הן אמת שמהר"י בן חביב בפירושו הכותב לעין יעקב (פ"ג דבכורים) כ', דה"ט דחתן נמחלים עונותיו, לפי שנושא אשה כדי להשמר מן העריות ולקיים מצות פו"ר, ומורה שיש בו שלמות הפעולות שיתחייב ממנו שמוחלין לו כל עונותיו. ועוד שהחתן נהפך לאיש אחר, שמקודם היה לו להשתדל להשגת שלמותו עם עצמו לבד, ועתה נתחדש ונוסף שלמות יותר כולל, כי נתחייב להשתדל איך ישיג שלמות הנהגת הבית. ע"ש. וכל זה לא שייך כ"כ בכלה. מ"מ י"ל שסיוע הכלה למצוה רבה של פו"ר, ובלעדיה לא היה יכול לזכות החתן בשלמות זו. (וע' בהר"ן רפ"ב דקידושין) ראויה שתגן למחילת עונותיה ג"כ. ושו"ר להגאון מבוטשאטש בס' אשל אברהם א"ח (סי' תקעג), שהעיר בזה, שלטעם מחילה לא היה לכלה להתענות, כי לא מצינו בדחז"ל אלא שהנושא אשה מוחלין לו, ולא מצינו כן על האשה. [ולא זכר שר מהתשב"ץ ומטה משה הנ"ל]. וגם סליחה דידיה נראה שהיא מצד עשייתו מצוה זו שהיא לשבת יצרה ליישוב העולם ולקומם מוסדי דור ודור וכו'. ומ"מ גם היא בבחינת נטפל לעושי מצוה, וגם לה יש סליחה. ועכ"פ יש להקל בה קצת יותר מלגבי החתן. עכת"ד. וכיו"ב כ' בשו"ת יד יצחק ח"ב (סי' קג). ע"ש. [ובס' בן איש חי ש"א (פר' שופטים אות יג) כ', שבמקומו לא נהגו הכלות להתענות ביום חופתן כלל. ע"ש. וכ"כ השד"ח אס"ד (מע' חתן וכלה אות ד) שכן נהגו גם במקומו, והניחם במנהגם. ע"ש. וע' בס' שבט שמעון ח"ב (בית משתה סי' טז). ע"ש].
 
<b>(ג)</b> והנה מדברי מהר"י ברונא הנ"ל מוכח שאף לטעם מחילה אין צורך להשלים התענית, שאין זה אלא לקבלת תשובה וצערא בעלמא. (וכה"ג בתענית יב ע"ש.) וא"כ י"ל שגם מהר"מ מינץ מודה שא"צ להשלים. אולם הבית שמואל (סי' סא סק"ו) כ', דלטעם שכ' מהר"ם מינץ שהוא יום סליחה דידהו ונמחלים עונותיהם ראוי להשלים, ושכ"כ הב"ח א"ח ס"ס תקסב, [וז"ל הב"ח, מיהו בחתן יש להקל שלא לשנות המנהג ולתת לו לשתות בתחלת שקיעת החמה אע"פ שעדיין לא הוי לילה. אבל קודם התחלת שקיעה"ח אין לו לשתות. ע"כ]. אבל לטעם שכרות א"צ להשלים. וכ"פ בהגהת ש"ע. ע"כ. וכ"כ הכנה"ג אה"ע (סי' סב הגה"ט או' טו). והערוך השלחן (סי' סא סכ"א). ע"ש. ובאמת שאין זה מוכרח לפע"ד. וכן ראיתי בקיצור ש"ע (ר"ס קמו) שכ', שהחתן והכלה נוהגין להתענות ביום חופתן, מפני שבאותו יום נמחלין עונותיהן. ונוהגין במדינות אלו שאין מתענין אלא עד לאחר החופה. ואם נתאחרה החופה בלילה מותרים לאכול אחר צאה"כ ובלבד שלא ישתו משקה המשכר. ע"כ. ואפשר דה"ט שאין משלימין עד צאה"כ, לפי שיו"ט שלהם הוא. וכמ"ש בעירובין (מא) והתענינו בו ולא השלמנוהו מפני שיו"ט שלנו היה. ועפ"ז התירו הפו' לבעל ברית שחלה המילה בט"ב דחוי שלא ישלים תעניתו מפני שיו"ט שלו הוא. וכמ"ש המרדכי (סוף תענית). והאור זרוע ח"ב (ה' אבלות ס"ס תמ). והתוס' עירובין (מ:). והרוקח (סי' קיג). והג"א מ"ק (כא) ד"ה והשיב. והטוש"ע /או"ח/ (סי' תקנט). ע"ש. וע"ע במש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' לד). ע"ש. [וכן ראיתי להשד"ח אס"ד (מע' חתן וכלה אות ד) שהעיר בזה ע"ד הכנה"ג שכ' דלטעם מחילה צריך להשלים, דאינו מוכרח. ע"ש. שו"ר בנחלת שבעה (סי' יב או' טו) שג"כ כ' דא"צ להשלים משום שיו"ט שלו הוא. ע"ש]. ולפע"ד הטעם דשכרות לא סגי להצריך תענית, שהרי בעירובין (סה) אמרינן, ששיכור שלא הגיע לשכרותו של לוט, הרי הוא כפיקח לכל דבריו, ומקחו מקח וממכרו ממכר וכו'. וכ"פ הרמב"ם (פ"ד מה' אישות הי"ח), וז"ל, שכור שקידש קידושין /קידושיו/ קידושין, ואע"פ שנשתכר הרבה, ואם הגיע לשכרותו של לוט אין קידושיו קידושין. ומתיישבין בדבר זה. ע"כ. וכ"פ באה"ע (סי' מד ס"ג). וא"כ למה נחוש שישתה כ"כ עד שיגיע לשכרותו של לוט, ומכ"ש לפמ"ש בירוש' (פ"י דפסחים ה"ו) יין שבתוך המזון אינו משכר. וע"ע במג"א (ר"ס צט). ובשאר אחרו' שם. וע' בב"י אה"ע (ר"ס קכא) דלחד שינוייא גם אם לא הגיע לשכרותו של לוט יש להתיישב בדבר. ע"ש. ומיהו גם לפ"ז די להזהירו שלא ישתה, דאפי' בגט דחמיר טפי דשרי לה לעלמא, כ' הבית שמואל (ר"ס קכא) שמד' הש"ע שם יש סמך למנעם מלשתות ביום הגט דברים המשכרים. ע"ש. ולא נהגו להתענות ממש. וע"כ דלגבי חתן החמירו טפי, משום כמה מיני חששות וערמות שרגילים ביום חופתן, וכמ"ש מהר"י ברונא הנ"ל. ובצירוף ג"כ הטעם דמחילת עונותיהם. וכנ"ל. וע' בשו"ת פרי השדה ח"ג (סי' עה) בהגה.
 
<b>(ד)</b> ועינא דשפיר חזי להרב מטה משה (בהל' הכנסת כלה אות ב), שהביא דברי המדרש, שלשה מוחלין להם כל עונותיהם, מלך, (ויליף משאול), נשיא, (ויליף מסמיכות גר לשיבה וזקן), וחתן (ויליף ממחלת). וסיים ע"ז, ומטעם זה נוהגין ג"כ שהחתן מתענה יום שלפני חופתו כי הוא יום כפור שלו, וי"א כדי שלא ישתכר ויבא לידי קידושי טעות. והרוקח כ', מה שמתענים החתנים עד לאחר הברכה, מצאתי באגדה מפני שמצוה חביבה עליהם, כדרך שעושים חסידים הראשונים שהיו מתענים על מצוה החביבה כגון לולב ושאר דברים. עכ"ל. ודברי הרוקח הם (בסימן שנג). ע"ש. ולפ"ז אין מנהג זה אלא ממדת חסידות, שהרי מן הדין מותר לטעום קודם נטילת לולב. וכמ"ש האחרונים באו"ח (סי' תרנב ס"ב). וע"ע בשו"ת בשמים ראש (סי' עד). ובשו"ת השיב משה (חאו"ח סי' יט). ובשד"ח מע' שופר (סי' ב אות לא). ע"ש. ובכה"ג שאינו יום קבוע למצוה אפי' אכילה שרי מדינא. וכמ"ש בשו"ת מהר"ם שיק (חאו"ח סי' רפז) ד"ה ולזה, דלא שמענו שעשו הרחקה שלא לאכול קודם המצוה אלא במצוה עוברת, דחששו שמא ימשך אחר אכילתו ויתבטל ממצוה, אבל מצות מילה ופדיון שאפי' עבר זמנם עדיין גוף המצוה לא עברה, ואפשר עוד לקיימה, בכה"ג לא חששו. ודלא כמ"ש הפתחי תשו' בנחלת צבי (יו"ד סי' רסב), שנ"ל דאסור לאב ולמוהל לאכול קודם המילה, וכן קודם פדיון הבן, וכמ"ש בסוכה (לח) לגבי נטילת לולב. ולפי האמור אין זה מוכרח. עכת"ד. ואם כי יש לפקפק קצת בדין מילה, שעכ"פ מבטל מצות וביום השמיני ימול בשר ערלתו, ודוחה שבת, וכמ"ש בשו"ת פרי השדה ח"ג (סי' עה). ע"ש. מ"מ גבי חתן מיהא שאין זו מצוה עוברת, וגם איכא רבים הקרואים ומוזמנים דמדכרי ליה, מש"ה ליכא למיחש כולי האי משום האי טעמא. ובפרט לכלה שאינה חייבת במצות פו"ר, וא"כ ודאי שאין צריכה להתענות. וכ"כ בס' שבט שמעון בית משתה (סי' טז). ע"ש. ורק משום שאר טעמים שכ' מהר"י ברונא ומהר"ם מינץ הנ"ל נהגו להתענות. וע"ע בשו"ת תרומת הדשן (סי' קנז) שג"כ הביא המנהג שהחתן מתענה ביום חופתו. ע"ש.
 
<b>(ה)</b> ומעתה הבא נבא לבאר אם מנהג זה פשט גם בארצות המזרח. וראיתי בכנה"ג א"ח (סי' תקנט בהגב"י) שכ' שעיר קושטנדינא הוא מקום שנהגו שלא להתענות ביום הנישואין. ע"ש. ומהר"י עייאש בשו"ת בית יהודה ח"ב (ס"ס כג) נשאל בדין חתן בכור שנשא אשה ע"פ אם מותר לו להתענות, וכ', שאינו רשאי להתענות, דלגבי דידיה יו"ט הוא, ודוחה אפי' נגעים (מ"ק ז:). ומ"ש הרמ"א בהגה באה"ע (סי' סא) שהמנהג שהחתן מתענה ביום חופתו כדי שימחלו לו עונותיו, אין לסמוך על זה, ולא נהגו העולם בכך. ע"כ. גם בס' דברי מנחם (סי' תקסב הגב"י אות ו), ובס' יפה ללב ח"ב (סי' תקעג), הביאו בשם הרב הרי בשמים, דאסור לחתן להתענות ביום שמחת לבו, אלא מתענה קודם החופה. ע"ש. וכן מצאתי לגאון ירושלים בס' מזבח אדמה (דף כג ע"ב) שכ' ע"ד הרמ"א, שלא נהגו כן. ע"ש. גם מרן החיד"א בברכי יוסף א"ח (סי' תע סק"ב) הביא מ"ש מהר"י זיין בתשו' כ"י, דמה שנהגו להתענות ביום החופה, ה"ט משום שלא ישתכר, וזהו במקום שמברכין ז' ברכות בהעלות המנחה, אבל בארץ מצרים מברכין ז' ברכות בבקר. וכ' ע"ז החיד"א, וכבר שמענו וראינו בארץ הצבי ובכמה עיירות שהבחורים נושאים במנחה ואינם מתענים. ושם הביא דברי הרב בית יהודה הנ"ל, וכ' שנ"ל שהואיל ובני אשכנז ופולין נוהגין להתענות ביום החופה, אם ירצה חתן בכור להתענות ביום חופתו בע"פ רשאי ותע"ב, כיון שהמנהג שהבכורות מתענים נשתרבב בכל תפוצות ישראל וקבעוהו חובה. עכת"ד. (ומשמע דאי לאו הכי אין החתן רשאי להתענות ביום חופתו.) גם הרב חינא וחסדא ח"א (דף קיח ע"א) כ', שמנהג זה שכ' הרמ"א ליכא בינינו, וכמ"ש הכנה"ג ומהר"י עייאש (הנ"ל). אלא שאף למנהגינו ומנהג שאר ארצות שלא להתענות ביום החופה, טוב שלא יאכל הרבה יותר מדי כדי שיהיה לבבו נכנע קצת וטוב לו. וכמ"ש הב"ש סק"ו למנהגם בימים שאין מתענין בהם כר"ח וכיוצא. וה"נ לדידן בכל הימים. עכת"ד. ובס' בן איש חי (פר' שופטים אות יג) הביא מ"ש הרמ"א שנוהגים להתענות, וה"ט משום שמוחלים לו כל עונותיו. וכי ע"ז, ופה עירנו רבים נוהגים בכך, ודוקא החתנים, אבל הכלות לא נהגו בכך, ולא נזדמן שום כלה שתתענה קודם החופה כלל. ע"כ. ונראה דהאידנא שעלו רוב תושבי בגדאד ואגפיה לארצנו הקדושה, יכולים לבטל מנהג זה, והחתנים יאכלו וישתו ביום חופתן, דהכי עדיף טפי, שיו"ט שלהם הוא וא"צ התרה כלל. (ובפרט שנראה מד' הבא"ח הנ"ל שלא כולם נהגו בזה.) וכמו שמתבאר בשו"ת רב פעלים ח"ב (חיו"ד סי' כג). וע"ע מש"כ לעיל (בחיו"ד סי' יא אות ה). ע"ש. ולפע"ד הרוצים להחמיר בזה לא עושים יפה, שהיא קולא הבאה לידי חומרא לדחות יו"ט שלו בשביל כך. וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח ס"ס לד). ומכ"ש בזה"ז שירדה חולשא רבה בעולם. וכ"ש הכלות שאין צריך שיתענו ביום חופתן. וכמש"כ לעיל. ואל תשיבני מאיזה חכמים שאמרו שהחתנים צריכים להתענות גם כאן בא"י, שאין ספק שנעלם מעיניהם דברי כל האחרונים מגדולי רבני הספרדים וארצות המזרח, שהעידו בגדלם שאין אנו נוהגים כן. והא ודאי בראותם כל הרבנים הנ"ל הן הן יודו שאין להתענות. ומודים דרבנן היינו שבחייהו. ורק האשכנזים שנהגו פה להתענות ישארו במנהגם. הנלע"ד כתבתי. והשי"ת יעב"א.
<h3>סימן י</h3>
 
<b>לכבוד</b> ידידי הרה"ג הנכבד כש"ת ר' אליהו פרדס שליט"א. הרב דרמת גן. - שוכ"ט באה"ר! אודות מה שיש נוהגים בקהלתו לערוך חופות בבתי הכנסת, והנשים באות פרועי ראש וחשופי זרועות ולכן בדעת כת"ר לגדור גדר לבל יעשו עוד שום חופה וקידושין בבהכ"נ, ואותי שאל לחוות דעתי. והנני למלאת חפצו ברצון בס"ד. אולם לרוב הטירדות אינקוט נפשאי בקצירי ויהי הקצר אמיץ כמסת הפנאי.
 
<b>(א)</b> המנהג לערוך חופות בבהכ"נ נזכר בספרי הקדמונים, כי במנהגי מהרי"ל בהל' נישואין, איתא, שמעמידים החתן והכלה על המגדל בבית הכנסת בשעת החופה וז' ברכות. ע"כ. ובשו"ת מהר"ם מינץ (סי' קט) כ', שהמנהג בכמה קהלות לתת אפר בראש החתן במקום הנחת תפלין כשמוליכין אותו לבית הכנסת לעשות שם הברכה והקידושין. ויש מעמידים החתן והכלה לצד מערב ופניהם כלפי מזרח. והטעם כדי שיהיו פניהם כלפי ארון הקדש וכו'. ע"ש. גם הרמ"א ביו"ד (סי' שצא) כ' שהחופה וז' ברכות הם בבהכ"נ. וכן הבית שמואל (סי' ל סק"ט) כ' שרגילים לעשות החו"ק בבהכ"נ. וכ"ה בשו"ת נחלת שבעה (סי' יב אות ט). ע"ש. ומ"מ כמה מרבני אשכנז (וביחוד מרבני אונגריא) מיחו בזה, בהיות שכת המתחדשים פורקי עול המשתדלים לחקות את הגוים, התחילו להנהיג כן בארצותיהם, כדרך הנוצרים, במקום מנהגם הקודם להעמיד החופה תחת השמים, וכמ"ש הרמ"א (סי' סא סוף ס"א), שהוא לסימן טוב שיהא זרעם ככוכבי השמים. ואשר ע"כ יצאו לקראת נשק הלא בספרתם. ומהם הגר"מ מינץ בתשו' שבליקוטי החת"ס (סי' צג). ובשו"ת מהר"ם שיק (חאה"ע סי' פז). ובשו"ת כת"ס (חאה"ע סי' מז). ובשו"ת אמרי אש (חאו"ח סי' י). ובשו"ת לבושי מרדכי (חאה"ע סי' מז). ועוד. והגר"י ליפשיץ בתפארת ישראל (בפתיחה שבריש סדר מועד, דיני שמחות אות ב), כתב, דמ"ש הרמ"א ביו"ד (סי' שצא) שעושים חופה בבהכ"נ, ע"ז סמכו החדשים אשר עליהם אנו בושים, כי כל מגמתם לדמות אותנו לצד שלא נוכל להדמות, ואמרו שמשמע שכך יפה לנו לעשות החופה בבהכ"נ, אמנם מלבד שיש איסור לעשות החופה בבהכ"נ מכמה טעמים, ואכמ"ל, אולם אין ראיה מד' הרמ"א, כי במקורן של דברים בהגמ"י לא נזכר בית הכנסת רק בבית הנישואין, וכן בד"מ כתוב בפירוש ברחוב העיר. ונראה שהי' כתוב ב"ה והמדפיס טעה וכ' בהכ"נ. עכת"ד. ובאמת שדבריו לא יגהו מזור בדברי מהרי"ל ומהר"ם מינץ הנ"ל. ובקנה רצוץ דחה את המתחדשים, ומשום דאחסור דרי, וכל מטרתם של החדשים להדמות לעכו"ם, מצא לנכון לסתום פיהם בזה. וכמו שיראה המעיין מתוך דב"ק של האחרונים הנ"ל.
 
<b>(ב)</b> ותבט עיני בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חאו"ח סי' לח) שנשאל ג"כ בד"ז, וכ' דלעשות החופה דוקא בבהכ"נ חושש אני לאיסור דאו' משום ובחקותיהם לא תלכו, שהרי להקים מצבה אסרה התורה אף שהיתה חביבה לפני הקב"ה בימי האבות. וכמ"ש רש"י ורמב"ן (ר"פ שופטים). וה"ה הכא ואין ראיה ממנהג מגנצא שבמהרי"ל, דמאן יימר שבזמן ההוא היה במגנצא מנהג וחק קבוע אצל העכו"ם לעשות נישואיהם דוקא בבית תפלה שלהם. ועוד שגם מהרי"ל לא כ' לנהוג כן, וכללא בידן נהרא נהרא ופשטיה. ובמג"א (סי' סח) בשם הירוש', אע"פ ששלחנו לכם סדר תפלות אל תשנו ממנהג אבותיכם. ואף ששם א"י מקודשת מכל הארצות וכו'. וק"ו במנהגים כאלו שיש טעם כעיקר למנהגינו ברוב המקומות בזה, כדי להתרחק מנימוסיהם, וכמ"ש ז"ל ע"פ ובחקותיהם לא תלכו. עכת"ד. וכיו"ב כ' הכת"ס (חאה"ע סי' מז) ד"ה היוצא. ע"ש. והנה הראיה מהקמת מצבה, לכאורה לא דמיא כי אוכלא לדנא. שהרי כ' התוס' ע"ז (יא) בד"ה ואי חוקה, דדוקא התם שנעשית חק לע"ז אמרינן הכי. ואע"ג דהכא לא כתיבא באורייתא, לא בעינן בדוקא כתיבא באורייתא, אלא קפדינן שיהיה מנהג קדום אצלינו דלאו מנייהו גמרינן. וכמש"כ לעיל (בחיו"ד ר"ס כד). עש"ב. ובפרט במנהג זה לערוך חופה וז' ברכות בבהכ"נ שיש בו טעם כעיקר, וכמ"ש החת"ס (חאה"ע סי' צא) ע"ד מהרי"ל ומהר"ם מינץ הנ"ל, שראו רבותינו הקדמונים שראוי לברך הז' ברכות במקום קדוש במקום הקבוע להתפלל. (וע"ש יישוב ב' המנהגים, בבהכ"נ, ותחת כיפת הרקיע). עכת"ד. ועכ"פ הכל תלוי במחשבת הרוצים להנהיג כן אם לעקל או לעקלקלות. ובעוב"י מצרים יגע וטרח הרה"ג ר"א בן שמעון זצ"ל מרא דאתרא להנהיג לכתחלה מנהג זה לערוך החופות אך ורק בבהכ"נ, וכמה כרכר בכל עוז להחזיק המנהג הזה, עד שבהסכמת ב"ד הצדק ונשיאי העדה וזט"ה =וז' טובי העיר= חקקו חוק, ששום בר ישראל לא יורשה לעשות חופה, אלא או בבית החתן והכלה או בבהכ"נ, ולא בבתי מלון ובתי קפה. וכמ"ש בספרו נהר מצרים (הל' קידושין אות יד). ע"ש. וא"כ בלא"ה לא שייך איסור ובחקותיהם לא תלכו, שאין ד"ז נוהג אלא במי שמתכוין להדמות לעכו"ם. ובדבר שיש בו פריצות וכדומה. וכמ"ש מהריק"ו (שרש פח). והב"י והרמ"א /ביו"ד/ (סי' קעח). וש"א. וכן העלתי בס"ד בארוכה לעיל (בחיו"ד סי' כד) הנ"ל. וע"ע בשו"ת מהר"ם שיק (חאה"ע סי' פז). ובשו"ת אמרי אש (חאו"ח סי' ט). ע"ש.
 
<b>(ג)</b> וכן בקדש חזיתיה להרב שבט שמעון ח"ב (בית משתה סי' טו) שהאריך למעניתו לדחות דברי המערערים על הרוצים להעמיד חופה בבהכ"נ. ונשען על מהרי"ל ומהר"ם מינץ והרמ"א הנ"ל. והביא בשם הגאון מהרצ"ה חיות שהעיד בגדלו שבכל מדינות פולין אין מעמידים החופה תחת השמים, ואם היו יודעים מזה רבני אונגריא היו בושים ונכלמים על מה שמרעישים לעשות החופה תחת השמים בדוקא, והוסיף ע"ז הרהמ"ח, שלפי מה שמבואר בחת"ס (חאה"ע סי' צח) שאין לחוש לשום נדנוד איסור בעשיית החופה בבהכ"נ, רק משום סימן טוב שיתברכו ככוכבי השמים, תמיהני מאד דאטו אם אין החתן והכלה חוששים לסימן טוב צריכים אנו למחות? והלא מרן המחבר ביו"ד (סי' קעט) והרמ"א באה"ע (סי' סד) כ' שנהגו שלא לעשות החופה אלא בתחלת החודש שהלבנה במילואה, ועתה רובא דרובא עושים החופה בסוף החודש ואין פוצה פה ומצפצף. עכת"ד. ולפמש"כ לעיל י"ל דרבני אונגריא בקעה מצאו וגדרו בה גדר להיות כנגד המשחיתים המשכילים המחקים את הגוים, ולא שעלה על דעתם שהדבר אסור מצד עצמו. וכנ"ל. וראית הרב שבט שמעון מדין נישואין במילוי הלבנה, יש לדחותה לפמ"ש בתשובה מאהבה ח"ג (תשובה שנה), דמ"ש מרן והרמ"א שנהגו שלא לישא נשים אלא בתחלת החודש, דקדקו בלשונם לכתוב ונהגו, ולא ונוהגים, לידע ולהודיע שאינו אלא מנהג שנהגו העם מעצמם ואין לו שורש ע"פ הדין. וכמ"ש בשו"ת הרמ"א (סי' לה) והמג"א (סי' ת"צ ס"ק ט). בכיו"ב. שאין זה אלא סימנא בעלמא. וכ"מ ממ"ש הר"ן (ריש כתובות) דמשום שקדו וברכה לא הוו מתקני רבנן לעכב מצות הנישואין. ומכ"ש שאין לעכב הנישואין בשביל סימנא טבא. ושו"ר שהעיר מזה הפני יהושע בקו"א (ריש כתובות). ומכ"ש שאין לעשות חופת נדה בשביל כך. עכת"ד. וכ"כ הגאון המקנה בקו"א (סי' סד ס"ג) וז"ל, ונהגו שלא לישא נשים אלא בתחלת החודש, יש לדקדק ממ"ש הרמ"א באו"ח (סי' תקנא ס"ב) שנוהגים להחמיר שלא לישא מי"ז בתמוז ואילך וכו', ותיפוק ליה שהוא לאחר חצי החודש. וי"ל ע"פ מ"ש המג"א (סי' תצ סק"ט) בשם הרמ"א בתשו' וז"ל, ולכן דקדקתי וכתבתי והעם נהגו ולא כתבתי נוהגים סתם וכו'. ע"כ. וכ"כ בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חאה"ע סי' כד). והוסיף שגם מרן והרמ"א אין כוונתם שיש לנהוג כן אלא דקמ"ל שאין איסור בדבר משום ניחוש. ומי שהגיע לכ' שנה שהקב"ה או' תפח עצמותיו לא ימתין כלל דשהויי מצוה לא משהינן וכל הקודם לישא אפי' בסוף חודש הוא זריז ונשכר להוציא עצמו מקללת הקב"ה וכו'. ע"ש. וכ"כ בשו"ת דבר משה תאומים (סי' נט). ובשו"ת נהרי אפרסמון (חאה"ע סי' כג). ע"ש. וע"ע בשד"ח (מע' חתן וכלה סי' כא). ובשו"ת בנין ציון (סי' קמא). ע"ש. וא"כ פשוט שאין זה דומה לעשיית החופה תחת כיפת השמים. ומ"מ קושטא קאי שאין למחות ולהתקוטט בשביל ענין סימנא טבא בעלמא. וכ"כ בשו"ת מעשה אברהם (חאה"ע סי' ה דקמ"ו ע"ד. ע"ש.) ואין כל צורך בראיות לד"ז והאמת עד לעצמו.
 
<b>(ד)</b> וחזי הוית להרב שבט שמעון שם, שהביא מ"ש בתשו' הרמ"א (סי' קכד) להתיר לקדש ולעשות החופה בליל ש"ק, אף דתנן (ביצה לו:) שאין מקדשין בשבת, משום דגדול כבוד הבריות שדוחה ל"ת שבתורה, והואיל והכינו לסעודה ולנישואין הוי ביוש לחתן ולכלה אם לא יכנוס אז. וסמכינן על ר"ת דס"ל שמקדשין בשבת למי שאין לו אשה ובנים. וכ"כ רמ"א או"ח (סי' שלט ס"ד). וסיים, ומכ"ש כשעושים החופות בישובים ובכפרים בחוץ, ומתאספים כל התושבים נכרים למאות, ומתלוצצים ושוחקים על החתן והכלה והשושבינין ודוחקים אותם הנה והנה ונעשים ללעג וקלס לעיני הגויים. גם הרבה פעמים באה רוח סערה ועוקרת החופה מהכלונסאות, וגשם שוטף יורד מן השמים ומטר ניתך ארצה, ומלכלך את החתן והכלה והקרואים, והמסדר קידושין והעדים מתבלבלים, וא"א להם לעשות הקידושין והברכות כראוי בשעת סער וגשם. ולכן רוב מדינות אירופה עושים החופה בבהכ"נ במקום כבוד וקדוש, ולא תחת השמים. וכמו שעשו רבותינו לפני מאות בשנים. ואני נוהג שמי שחפץ בברכה מעמידין לו החופה תחת השמים, ומי שאינו רוצה וחפץ בחופה בבהכ"נ אנו שומעים לו ועושים כרצונו. עכת"ד. והנה אם כי בתשו' הרמ"א שם רמז שהיו מלינים עליו בהוראתו זאת, וכ"כ בס' כלילת יופי (דף יז ע"א) שנראה שלא הסכימו עם הרמ"א כל בני החבורה בהוראתו, והם סוברים לאסור בזה, וכדעת הסמ"ג שהובא בחי' אנשי שם סביב המרדכי (סוף ביצה). ע"ש. מ"מ בשער הזקנים בית מלוא (דף יח ע"ג) והלאה, האריך ע"ד הרמ"א בתשו' הנ"ל לסעדו ולתמכו. ע"ש. ומכ"ש בנ"ד שאינו אלא מנהג בעלמא דודאי כשיש צורך גדול כזה מותר לכתחלה לערוך החופה בבהכ"נ. והנה אע"פ שראיתי להשד"ח מע' חתן וכלה (אות א) שהאריך הרחיב לאסור איסר בזה. כיעו"ש. כבר בא רעהו וחקרו הוא הגאון מהר"א חזן גאב"ד דאלכסנדריא בשו"ת תעלומות לב ח"ג (סי' נז), והעלה בכחא דהיתרא, ושכן המנהג בקהלתו. ושאף הרבנים שהחמירו בזה היינו רק בכדי שלא לשנות המנהג שהנהיגו הראשונים לעשות החופה תחת השמים, אבל לדידן בני ספרד שאין לנו מנהג זה כלל, וכל החופות שלנו נעשות בבתים תחת תקרה. אדרבה עדיף טפי לעשות החופה בבהכ"נ מכמה טעמי תריצי. ע"ש. וכ"כ בשו"ת מנחת החג ח"ב (חאו"ח סי' ו). ע"ש. [וע' בהגה א"ח (סי' צא ס"א) שאין לנשק בבהכ"נ, להודיע שאין אהבה כאהבת המקום. וכ"ה באחרונים (סי' קנא), ומינה להנוהגים להתנשק (בדרך היתר) לאחר עריכת החופה, שיש להזהר בזה בבהכ"נ. ודו"ק].
 
<b>(ה)</b> פש גבן לברורי אם מותר לנשים נדות להכנס בבהכ"נ, כי לא יבצר מזה מהמוזמנות לחופה הנערכת בבהכ"נ. והנה בהגמ"י (פ"ד מה' תפלה) כ', הנשים נהגו סלסול בעצמו /בעצמן/ ופרישות בעת נדתן שאין נכנסות לבהכ"נ. ואף כשמתפללות אין עומדות בפני חברותיהן. וכן ראיתי בדברי הגאונים. ראבי"ה. ע"כ. גם באור זרוע הגדול ח"א (ס"ס שס) כתב וז"ל, ויש נשים שנמנעות מליכנס בבהכ"נ ומליגע בספר. וחומרא בעלמא היא. ויפה הן עושות. ומורי ראבי"ה אמר לי שמצא כן בפירוש בברייתא דנדה. ע"כ. ומשמע דראבי"ה ס"ל דמדינא יש למנוע הואיל ונמצא כן בברייתא דנדה. וי"ל. ובס' האגור (הל' טבילת נדה סי' אלף שפח) כ' וז"ל, בס' המקצעות כתב, שאשה לא תכנס בביהכ"נ כל ימי ראייתה עד שתתלבן שנא' בכל קדש לא תגע וכו'. ורש"י התיר וכו'. ולא מבעיא דאסור לה למיעל לבי כנישתא אלא כדשמעה ברכתא אסור לה לענות אמן וכו'. מס' או"ז הגדול. עכ"ל. ולפ"ז יש מקום לפקפק על עריכת חופות בבהכ"נ מטעם זה. אלא שיש להעיר ממ"ש הראב"ד בפי' לתמיד (ספ"ו), ובס' המקצועות מצאתי, דהיכא דאיכא נדה בביתא דכהן אסור ליה למיסק לדוכן כל אימת דאיתא בנדתה וכו', מיהו תימה לומר שאפי' בזמן הזה יהיה נוהג איסור זה, דדילמא במקדש קאמר מפני שמזכיר את ה' כהלכתו וצריך פרישות טהרה ביותר. ע"ש. ובפר"ח (סי' קכח ס"ל) הביא דברי ס' המקצועות, וכ' על זה, ודברים אלו אין לפרסמן שאינם מעיקר הדין וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת בית אפרים (חאו"ח סי' ו). ע"ש. וה"נ י"ל שאין זה מעיקר הדין, וכמ"ש האו"ז הגדול הנ"ל דחומרא בעלמא היא. וע"ע למהרא"י בפסקים וכתבים (סי' קלב) שכ', וע' בהל' נדה של מורי דודי הקדוש מהר"א ז"ל, שהגיה מאו"ז גדול בשם הגאונים דמשמע שאיסור גמור לנשים להכנס לבהכ"נ בשעת נדותן. אך באו"ז קטן כ' רק שיש נשים שנמנעות ויפה הן עושות. הא קמן דאין להבין אלא דזריזות ופרישות בעלמא הוא. (ולכן כ' להתיר להן להכנס בימים נוראים בבהכ"נ, וסמך ע"ד רש"י שמתיר משום נחת רוח לנשים וכו', וכדין סמיכה לנשים.) עכת"ד. וע"ע בתשו' הגאונים (ליק תרכ"ו, סי' מה) שכ', השיב רב יהודאי גאון דשפיר דמי לנדה לצלויי או למיעל לבי כנישתא. ע"ש. ומרן הב"י א"ח (ס"ס פח) הביא דברי הגמ"י ומהרא"י הנ"ל, וכתב ע"ז, והשתא נשי דידן לא נהוג להמנע כלל מלהכנס לבהכ"נ. וכ' רבינו ירוחם (נכ"ו ח"ג), שראה אנשים ונשים שטועים לומר שהיולדת צריכה להזהר מלהכנס בבהכ"נ, עד שיעברו מ' לזכר ופ' לנקבה. ומנהג בטעות הוא וצריך למחות בידן. עכ"ל. ודון מינה לנ"ד דלדידן שנהגנו להקל בזה, מותר ג"כ לערוך חופה בבהכ"נ, ולא חיישינן למידי.
 
<b>(ו)</b> וראיתי בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חאו"ח סי' לח) ובשו"ת מהר"ם שיק (חאה"ע סי' פז), שכתבו להעיר בזה ממ"ש התוס' קידושין (נב:) בד"ה וכי אשה בעזרה מנין, שאין רגילות שתכנס האשה לשם שהרי בזיון הוא. וכ' הראש יוסף (ריש חולין) דה"ט דחיישינן שמא תפרוס נדה. וא"כ ה"נ ראוי שלא לעשות החופה בבהכ"נ רק בחצר בהכ"נ מה"ט. ע"כ. וכ"כ בס' כרם שלמה האס אה"ע (סי' סא). ע"ש. ולכאורה ק' דא"כ אמאי לא חיישי' אלא בעזרת ישראל, והתנן (כלים פ"א מ"ח) הר הבית מקודש ממנו שאין זבים וזבות ונדות ויולדות נכנסות לשם. וכ"ש החיל ועזרת נשים דחמירי טפי מהר הבית, ובכ"ז לא אסרו לנשים להכנס שם שמא תפרוסנה נדות. א"ו שאין זה אלא חומרא בעלמא שהחמירו בעזרת ישראל. וכמ"ש התוס' והמאירי שם, שאין זה מתורת איסור אלא דפריך התם הכי משום שאין רגילות להכנס לשם והוי מילתא דלא שכיחא. [וע' היטב תוס' יבמות ז: ודו"ק]. ומכ"ש שאין לחוש בזה בבהכ"נ אפי' מתורת חומרא בעלמא. דהא בהכ"נ קל יותר מעזרת נשים והר הבית. וכמש"כ לעיל (בחאו"ח סי' יג אות ב). ע"ש. ולא אכחד כי ראיתי למהר"ם בס' תשב"ץ (סי' שצז) שכ', אינו נ"ל כלל מנהג כשר שנוהגין ברוב מקומות שהאשה יושבת בבהכ"נ עם האנשים ומלין התינוק בחיקה, ואפי' אם בעלה מוהל או אביה או בנה, דלאו אורחא להכנס אשה מקושטת בין האנשים ובפני השכינה. וכה"ג פרכינן בקידושין (נב) וכי אשה בעזרה מנין פן יתגרו בה פרחי כהונה. וכו'. ע"ש. וכ"ה בס' דרשות מהרי"ל הל' מילה (דס"ז ע"ב). ע"ש. אלמא דחיישי' בכה"ג פן יתגרו בה פרחי כהונה. (וכעין מ"ש בנזיר (מה רע"ב) שכיון שכוחלת ופוסקת /ופוקסת/ חששו פן יתגרו בה פרחי כהונה. ע"ש.) ומ"מ י"ל דמהר"ם כ' זה לתוספת טעם ולסניף בעלמא, ולא שיחשוש בזמן מן הדין. ובפרט בזה"ז שהנשים מורגלות הרבה בין האנשים כגון באוטובוסים וכיו"ב. וכמו שיתבאר עוד להלן (אות ח).
 
<b>(ז)</b> אמנם הרמ"א בהגה (א"ח ס"ס פח) כתב, י"א שאין לאשה נדה בימי ראייתה להכנס בבהכ"נ או להתפלל או להזכיר ה' או ליגע בספר (הגמ"י). וי"א שמותרת בכל (רש"י הל' נדה). וכן עיקר. אבל המנהג במדינות אלו כסברא ראשונה. ע"כ. אולם הפר"ח שם דחה בתוקף מנהג האשכנזים בזה, שמאחר שמבואר בפ"ב דברכות (כב) וכן הסכמת הפוסקים שנדה חייבת להתפלל, מי הוא זה ואיזהו שיכול לחלוק ע"ז, ולפטור הנשים מתפלה בימי נדתן. ולכן חייב כל איש ואיש להזהיר את בני ביתו ע"ז, ולהודיען שחייבות להתפלל כרגיל. עכת"ד. וכן המג"א שם כ' שצריכות לברך בהמ"ז בלחש, שאיך יוכלו להפטר מבהמ"ז דאו' ע"פ מנהג שאין לו יסוד. ע"ש. וכ"כ מהר"ם עבאדי בשו"ת מעין גנים (חאו"ח סי' יג אות לט). ע"ש. והן אמת כי בס' האגור הל' טבילה (סי' אלף שפח) כ', בשערים מדורא כתוב כי בימי נדתה אסורה להזכיר את ה'. וכן בימי ליבונה. וכן הוא בשם רב צמח גאון. וכן מנהג בשתי ישיבות. ואפי' מחוץ לכנסת וכו'. דא"ר יהודה אסור לברך לפני הנדה, שלא תהרהר ותאמר אמן, ונמצא ש"ש מתחלל. מס' או"ז הגדול. ע"כ. אולם בתשו' הגאונים שערי תשובה (סי' קע), על השאלה אם הנדה מברכת בהמ"ז ומתפללת או לא. כתבו בזה"ל, כך ראינו שהנדה מתפללת ומברכת בנדתה כמנהגה ואינה חוששת לדבר. דנהי דאסורה לביתה כלום נפטרת מן המצות, הא אמר רבינא [בכורות כז] נדה קוצה לה חלתה, וכיון דחייבת להפריש א"א להפריש בלא ברכה, ומה לי ברכת המצות ומה לי תפלה. ע"ש. וכן הוא בס' העיטור (סוף הל' מילה ש"ג). ושכ"כ רב עמרם גאון ורב צמח גאון. ע"ש. וכ"כ בס' מחזור ויטרי (עמוד תקצא). ושכ"כ רב האי גאון. ע"ש. +/מלואים/ כ"כ גם הראב"ד בבעלי הנפש (סוף שער הטבילה) וז"ל: אבל נדה חזיא לברכה כדאמרי' בברכות [צ"ל בבכורות כז] אמר רבינא הילכך נדה קוצה לה חלה וכו', וא"א להפרשת חלה בלא ברכה. הילכך מקמי דתפשוט מנהא /שם כתוב: מהא/ מבעי לה לברוכי (על הטבילה). עכ"ל. והנה גם באשכנז בהרבה מדינות נהגו הנשים לברך ולהתפלל בנדתן. וע"ע בח"א (סוף כלל ג). ובפ"ת יו"ד (ס"ס קצה). ע"ש.+ והרמ"א עצמו כתב שהעיקר כדעת רש"י שהנדה מותרת ליכנס לבהכ"נ ולהתפלל וליגע בספר. וכ"פ הרמב"ם (פ"י מהס"ת ה"ח) בזה"ל, כל הטמאים ואפי' נדות ועכו"ם מותרים לאחוז ס"ת ולקרות בו. וכ"פ הטוש"ע יו"ד (סי' רפב ס"ט). ואע"פ שבמקצת מקומות ספרדים יש שנהגו להחמיר שלא להכנס לבהכ"נ בימי נדתן, וכדמשמע בשו"ת בן אברהם למהר"י בן יעיש (חיו"ד סי' ד). ובס' זכרנו לחיים ח"ב (מע' ב אות א). וע"ע בשו"ת חקקי לב (חאו"ח ס"ס ג). ע"ש. מ"מ לענין תפלה ובהמ"ז ושאר ברכות פשיטא שאין להחמיר בזה כלל. ובפרט שכן פשט המנהג בכ"מ. וכ"כ הפני יצחק אבולעפייא (הל' ברכות סי' רד). והרב יפה ללב ח"ב (סי' פח). ע"ש. וכל המורה להחמיר בזה אינו אלא מן המתמיהין. ואפי' לדידהו י"ל דשרי לעשות חופות בבהכ"נ, דהו"ל כההיא דמהרא"י שהתיר לנדות להכנס לבהכ"נ בימים נוראים. וכ"כ הרמ"א בהגה /בא"ח/ (ס"ס פח). וכ' המג"א (שם סק"ג), ונ"ל דה"ה כל כיו"ב כגון שמשיאה בנה או בתה, או שהיא בעצמה יולדת שהולכת לבהכ"נ אחר ד' שבועות, שרי בכל גוונא, אע"פ שהיא נדה. ע"ש. וכ"כ האחרונים שם. ואע"פ שיש לחלק, מ"מ כיון שאינו אלא מנהג וחומרא בעלמא, בטעם כל דהו דחינן ליה. ומכ"ש לדידן דנהגינן להקל לגמרי אף להכנס לבהכ"נ, וכדעת מרן הב"י דאזלינן בתר שפולי גלימיה. וכן העלה להלכה הגאון הראש"ל יש"א ברכה ז"ל בשו"ת מעשה איש (חאו"ח סי' ג). וי"ל ע"ד. ע"ש. וכן העלה להקל בשו"ת תעלומות לב ח"ג (ס"ס נז). ושכן המנהג. ע"ש. וע"כ אין למנוע עריכת חופות בבהכ"נ מהאי טעמא. וכ"כ בס' שבט שמעון (בית משתה ר"ס טו). ע"ש. [וע"פ האמור לעיל מצוה לפרסם ולהודיע להנהלות בתי הספר לבנות החרדים, שאין למנוע לבנות המבוגרות (הספרדיות) מלהתפלל ולברך בזמן וסתן, ולא טובה השמועה אשר שמעתי כי ישנם כאלה המוחים ביד הבנות מלהזכיר שם שמים בתפלה וברכות, בשעת טומאתן, ומבלי להבדיל בזה בין הספרדיות הנוהגות היתר מקדמת דנא, להאשכנזיות שמחמירות על עצמן. ובאמת שמעיקר הדין כבר הכריע הרמ"א להתיר. וא"כ אין להחמיר חומרא המביאה לידי קולא לספרדיות. וזה ברור].
 
<b>(ח)</b> אולם הדבר ברור שכל זה באופן שהנשים נכנסות לבהכ"נ בצניעות ובכיסוי ראש (שבלא"ה הן חייבות בזה גם בצאתן לרה"ר, אף כי במקומות המקודשים.) וכמ"ש ג"כ בשו"ת תעלומות לב ח"ג (סי' נז אות ד) שכך היתה המציאות בזמנו שהיו הנשים באות במלבושי כבוד לכבוד המקום הקדוש, ויושבים שם ביראת הכבוד. ע"ש. אבל כשהן יוצאות פרופות בלבושי פריצות בלי שרוולים וכדומה הא ודאי שאין כל מקום להתיר בזה, ולהפוך עי"ז מקום מקדש מעט למערת פרוצים, ובאו בה פריצים ויחללוה. ויש למחות בזה בחזקת היד. וכן מתבאר בשו"ת מהר"ם שיק (חאה"ע סי' פז). ובשו"ת מהר"י אסאד (חאו"ח סי' לח). ע"ש. והרי אפי' אנשים אסורים להכנס לבהכ"נ בראש מגולה. וכמ"ש באו"ח (סי' צא ס"ה וסי' קנא ס"ו). וכ"ש נשים שמוזהרות ע"ז מדאורייתא גם בהילוכן לרה"ר, או מחצר לחצר דרך מבוי דהוי דת יהודית, ע' כתובות (עב:) ובב"י ואחרונים באה"ע (סי' קטו). ותוה"ק לא תשתנה בשום זמן ח"ו. וכמו שהאריך הרחיב הרה"ג הצדיק מהר"י בורלא בשו"ת וישב יוסף (חיו"ד סי' א והלאה), ודחה בשתי ידים סברת מי שרצה להקל בזה בזה"ז. וכן הסכים עמו הגאון ר' יצחק ישראל ז"ל שם. ע"ש. וע"ע בשו"ת פרי השדה ח"ג (סי' קפח). ע"ש. וק"ו בן בנו של ק"ו להכנס בראש מגולה לבית הכנסת מקום השראת שכינה. [ויפה נהגו כמה יראי ה' החרדים על דברו להדפיס בהזמנות החתונה (או של הבר - מצוה) לבא בתלבושת צנועה. וזהו אף כשעושים את החתונה חוץ לבהכ"נ]. גם נראה שאם עורכים שם שלחנות במאכל ומשתה ומשתה /תיבה כפולה בטעות/ כנהוג, ואינם שומרים על קדושת המקום ע"י שיחה בטלה ולייצנות /וליצנות/ ושחוק וק"ר, ואצ"ל כשבאים לידי שכרות והוללות, שבודאי שמצוה למחות ולבטל מנהג רע כזה שהוא אותיות גהנם, ולגדור גדר לבל יערכו שם חופות בבה"נ /בבהכ"נ/.
 
<b>(ט)</b> ומלבד כל הנ"ל נראה שצריכים להזהר לבל ישבו אנשים ונשים בערבוביא, אלא ייחדו מקום לגברים לבד, ולנשים לבד. וכמ"ש הב"ח (סי' סב) שנוהגים בקראקא שבסעודה שבליל שני אין או' שהשמחה במעונו. וה"ט לפי שסעודה זו קטנה היא ומושיבין אנשים ונשים יחד בחדר אחד, וכתב במנהגים שאין מב' שהשמחה במעונו כשיש חשש הרהורי עבירה. ע"כ. וכ"ה בב"ש שם. וכ"כ בס' חסידים (סי' שצג ותתש"כ) שבכגון זה אין לברך שהשמחה במעונו. ע"ש. וע' בשו"ת יוסף אומץ (ר"ס מז) שהשיג על הב"ח שלא זכר מהס' חסידים. ע"ש. אולם בתשו' הב"ח החדשות (סי' נה) הביא באמת את הס"ח הנ"ל. וחילק שם בין סעודות קטנות שנעשים רק לקרובים, שאז נהגו לשבת בחדר א', משא"כ בסעודה גדולה שאין שם תערובת אנשים ונשים. ע"ש. וא"כ בודאי שבעריכת החופה שמתקבצים קהל גדול קרובים ורחוקים אין להסב אנשים ונשים ביחד, אלא כל אחד לחוד. וכמבואר בסוכה (נב) כשעוסקין בשמחה ויצה"ר שולט בהם עאכ"ו דאנשים לחוד ונשים לחוד. ע"ש. והלום ראיתי אחרי רואי בשו"ת כתב סופר (חאה"ע ס"ס מז) שכ', ומ"ש מע"כ (הרב השואל) למצוא פתח חרטה על מנהג ישן להעמיד החופה לפני חצר בהכ"נ, שבאים בערבוביא יחד אנשים ונשים, ולפמ"ש הב"ח והב"ש (סי' סב ס"ק יא), שבחדר שיש בו אנשים ונשים יחד בחדר א', אין מברכין שהשמחה במעונו, כיון שיש חשש דהרהורי עבירה. ע"ש. ה"נ אין ראוי לברך בר' שהכל ברא לכבודו, שנתקנה בשביל שמתאספים העם לכבוד ה' לגמול חסד וכו'. כפרש"י (כתובות ח). ולכן טוב שלא יבאו בבהכ"נ רק השושבינות. (והשיב ע"ז הכת"ס), אומר אני לא יבקש ולא יבדוק במומים במקום גדולי עולם, ופוק חזי מע"ד, ולא פקפק אדם ע"ז. ול"ד לנידון הב"ח שהם בערבוביא ואין משגיח צופה ומביט והוא אחרי אכלו ושתו ומתוך שמחה וחדוה יש תגבורת יצה"ר. וכ"ז לא שייך בשעת עשיית החופה. ועוד דברכת שהכל ברא קאי על תחלת הבריאה וכו', ולא דמי לשהשמחה במעונו. ומ"מ בודאי שטוב שלא יבאו בערבוביא ויקרא לו גודר גדר משובב נתיבות לשבת. ע"כ. ודפח"ח. ויש להוסיף עוד מ"ש הלבוש באו"ח בסופו (מנהגים אות לו), אי' בס"ח כל מקום שאנשים ונשים רואים זא"ז בסעודת נישואין, אין לברך שהשמחה במעונו, לפי שאין שמחה לפני הקב"ה כשיש הרהורי עבירה. ואין נזהרין עכשיו בזה. ואפשר משום שעכשיו מורגלות הרבה הנשים בין האנשים, ואין כאן הרהורי עבירה כ"כ, דדמיא עלן כקאקי חיורי, מרוב הרגלן בינינו, וכיון דדשו דשו. עכ"ל הלבוש וכיו"ב כ' במחצית השקל על אה"ע (סי' כא). וע"ע בשו"ת יוסף אומץ (סי' מז). ובס' חינא וחסדא (דף קטז ע"א). ע"ש. ומ"מ לכתחלה ודאי שיש להקפיד כמה שאפשר. ומכ"ש בבהכ"נ שצריך להזהר בזה יותר. ואם נהגו באיזה מקומות בחו"ל להקל בזה, מפני שי"א דמהני תנאי על בהכ"נ שבחו"ל אפי' ביישובן. השתא מיהא בא"י דלא מהני שום תנאי, לפ"ד התוס' (מגילה כח:), וכן פסק מרן באו"ח (ס"ס קנא), בודאי שאין להקל בכך. וע' בשו"ת בית אב חמישאי (ס"ס שנז). ודו"ק. [וכעת נדפס שו"ת ישכיל עבדי חלק ו', וראיתי אליו שם (בחאה"ע סי' א) שהאריך בנ"ד, והעלה ג"כ להחמיר בזה משום פריצות וכו'. ע"ש].
 
<b>(י)</b> כלל העולה שאם הנשים באות בבגדי צניעות, ושומרות על קדושת המקום כדת, וגם יושבות מן הצד בלי שום ערבוביא עם גברים, שפיר דמי להקל לעשות החופות בבהכ"נ. אבל אם חסר מן התנאים הנ"ל אין להקל. ואע"פ שראיתי בשו"ת מהרי"ץ דושינסקי (סי' יט) שהאריך להחמיר בזה כיון שהאנשים והנשים בחדר אחד. וגם העיר משום ובחקותיהם לא תלכו. ע"ש. לפעד"נ דמכל טעמי תריצי דכתיבנא בעניותין לעיל אפשר להתיר בתנאים הנ"ל. וכדמסיק מהר"א חזן בשו"ת תעלומות לב ח"ג (סי' נז). והנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן. ידידו הדו"ש באה"ר עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן יא</h3>
 
<b>נשאלתי</b> בדין ברכת חתנים תוך שבעת ימי המשתה, שצריך להיות שם פנים חדשות בכדי לברך שבע ברכות, אם יש צורך שיהיו לפחות שני אנשים שלא היו מקודם, או די באחד. עוד נשאלתי אם אפשר לברך שבע ברכות על אכילת עוגות מבלי אכילת פת. גם לבאר אם יש לברך ברכת אשר ברא בשלשה, כשהחתן סועד עם אנשי ביתו בלבד.
 
<b>(א)</b> בספר הערוך (ערך פן) כתב וז"ל, בכתובות (ח) אי איכא פנים חדשות מברך כולהו, פירוש אדם שלא היה בחופה או בסעודה בשעה שמברכין (ז' ברכות), כשילך אדם שם לכתחלה קרוי פנים חדשות. ע"כ. ומשמע דאע"ג דנקטי רבנן פנים חדשות בלשון רבים, די באחד. וז"ל הריטב"א בחי' לכתובות (ז:), עוד כתבו התוס', שאין קרוי פנים חדשות אלא כשבא לשם אדם חשוב דלא הוה תמן מעיקרא, שראוי להרבות שמחה בשבילו. ע"כ. וכיו"ב כ' בחי' הרא"ה כתובות שם. גם בשו"ת תמים דעים (סי' קפט) כ', דהיכא דאיכא פנים חדשות, אע"ג דלא אכיל תמן אלא דאתא לגבי סעודתא וכו'. ע"ש. ובס' המנהיג (דף צב ע"ב) כ' בזה"ל, וכל שבעה אם יש פנים חדשות שאוכל שם אדם שלא אכל אתמול שם מברך שהשמחה במעונו וכו'. ע"ש. ובהר"ן פ"ק דכתובות (ח) בד"ה וחתנים מן המנין, כ' וז"ל, ואע"פ שבירכו בששי חוזרין ומברכין בשבת, ואין חוששין לדעת אם יש שם פנים חדשות, לפי שאי אפשר שלא יהיה בשבת אחד שלא היה אתמול. עכ"ל. וכ"כ בחי' הריטב"א שם. וכ"כ גם הארחות חיים או"ח (הל' בהמ"ז אות נט). ע"ש. מכל זה מוכח דפנים חדשות נקרא אפי' איש אחד. וכן נראה ממ"ש הטור /באה"ע/ (סי' סב), שאפי' אם יש שם מי שלא היה בשעת ברכה לא מקרי פנים חדשות כיון שאין מרבים בשבילו. ע"ש. ומדנקט בלשון יחיד מוכח דסגי בחד כשמרבים בשבילו. וכן מוכח עוד בס' כל בו (ס"ס כה), ובס' אהל מועד ח"א (דף קט ע"ב). ע"ש. וכן ראיתי בשטה מקובצת (כתובות ז:) בד"ה והוא שבאו פנים חדשות, שכ' וז"ל, יש מי שאומר דבעינן לכל הפחות שנים, מדנקט רב יהודה פנים חדשות (בל' רבים) ומיעוט רבים שנים, וטעותא הוא, דרב יהודה קאי אהא דתניא מברכין ב"ח כל שבעה, ופירש שבכל יום ויום באו פנים חדשות שלא היו שם ביום שלפניו. וריבוי הפנים דנקט לפי ריבוי הימים. ומיהו בחד סגי. ואפשר דלהכי פירש"י פנים חדשות בכל יום שלא היו שם אתמול. עכ"ל. נמצא שכל להקת הפוסקים הנ"ל ס"ל שמספיק אחד להחשב פנים חדשות.
 
<b>(ב)</b> והרמב"ם (פ"ב מה' ברכות ה"י) כתב וז"ל, בד"א (שמברכין אחר בהמ"ז אשר ברא בלבד) כשהיו האוכלין הם שעמדו בברכת הנישואין ושמעו הברכות, אבל אם היו האוכלין אחרים שלא שמעו ברכת נישואין, מברכין בשבילם אחר בהמ"ז שבע ברכות. והוא שיהיו עשרה, וחתנים מן המנין. ע"כ. ולכאורה היה נראה מפשט דבריו שצריך שכל העשרה יהיו פנים חדשות. ולפ"ז גם מרן הש"ע /באה"ע/ (סי' סב ס"ז) שכ' כלשון הרמב"ם הנ"ל, סובר כן. וכן ראיתי בשו"ת מהר"י הלוי אחי הט"ז בתשו' (סי' לז), שכ' כן לקושטא דמילתא, שדעת הרמב"ם להצריך עשרה שכולם פנים חדשות. ע"ש. והובא בס' יד אהרן (סי' סב הגה"ט אות כג). וכן החרה החזיק אחריו בס' בירך את אברהם (דיני ברכת חתנים אות ל, דק"י ע"א). והוסיף, שגם מרן שהעתיק בש"ע כלשון הרמב"ם, ס"ל דבעינן שכל העשרה יהיו פנים חדשות. וכדברי מהר"י הלוי הנ"ל. וספק ברכות להקל. ע"כ. אולם הב"ח (סי' סב) כתב ע"ד הש"ע בזה, דלכאו' משמע שמצריך שהפנים חדשות יהיו עשרה עם החתן, וליתא, דהא בתלמודא קאמר סתמא והוא שבאו פנים חדשות, ואם איתא דבעי עשרה הו"ל להש"ס לפרש כן בהדיא. וכן מוכח בהר"ן דאפילו באחד סגי שיחשב פנים חדשות. והכי משמע מדברי כל הפוסקים. אבל הדבר ברור שכוונת הרמב"ם (מקור דין זה) על גוף הדין של ברכת חתנים שצריך עשרה וחתן מן המנין. וכמ"ש בגמרא. אבל פנים חדשות אפי' באחד סגי. וכ"ה דעת הש"ע שהעתיק לשון הרמב"ם. ואע"פ שהוא דבר פשוט כתבתיו שלא יבא תלמיד טועה להורות שלא כהלכה ע"פ משמעות לשון הש"ע. ע"כ. וכן הובא לדינא בחלקת מחוקק (סק"ט), וסיים שהוא פשוט. וכ"כ הבית שמואל (סק"ז). וכל זה דלא כמהר"י הלוי והרב בירך את אברהם בדעת הרמב"ם.
 
<b>(ג)</b> ובאמת שמצאתי תנא דמסייע להו להב"ח והח"מ והב"ש הנ"ל בכוונת דברי הרמב"ם, הוא רבינו אברהם בן הרמב"ם בתשובה (סי' פו) שכ' וז"ל, מה שנוגע לפנים חדשות בבית חתנים, נראה מדבריכם שאתם חושבים שמ"ש אבא מארי זצ"ל בחבורו והוא שיהיו עשרה, ענינו עד שיהיו פנים חדשות עשרה, ורק אז יברכו ז"ב =ז' ברכות= בבהמ"ז. ומי שחושב כך טועה. כי הוא ז"ל לא רצה לומר בדבריו אלא שהנאספים לברכה יהיו עשרה. ויתבונן נא לדבריו ז"ל וחתנים מן המנין, והחתנים אינם פנים חדשות. וגדר פנים חשדות /חדשות/ לפי מה שנמסר בשם אבא מארי זצ"ל בענין זה לא פחות משנים, כי פנים לשון רבים, והפחות של רבים לפי ההלכה שנים. וכ"מ מן החבור לאומרו ז"ל אבל אם היו האוכלים אחרים, ומובן אחרים רבים, ולכל הפחות שנים. וזולת אבא מארי זצ"ל סבורים שגם לו רק אחד פנים חדשות מברכים בגללו ז"ב. והוא זכר קדוש לברכה לא הסכים לזה. ע"כ. והניף ידו שנית שם (סי' קי) שדעת הרמב"ם דפנים חדשות שנים, ודלא כהערוך דס"ל דסגי באחד. ע"ש. ועלה בידינו שפירוש דברי הרמב"ם שכ' והוא שיהיו שם עשרה, על הנוכחים בסעודה קאמר, ולא קאי על הפנים חדשות. ודלא כהבנת מהר"י הלוי ובירך את אברהם. ואף המהר"י הלוי הדר תבריה לגזיזיה שכ' אח"כ דאנן קי"ל כהר"ן והטור דס"ל דאפי' באחד סגי, וסיים. שמכיון שמסתמא אין מרבין השמחה והסעודה בשביל ד' אנשים או יותר, נשתרבב המנהג שאין מברכין ז' ברכות /אלא/ בסעודה א' ובשחרית ובמנחה בשבת, אבל אח"כ אין מברכין ז"ב אף שיש קצת אנשים שלא אכלו שם קודם לכן. ומיהו אם יש איזה אנשים נכבדים שמרבין השמחה והסעודה בשבילם, נראה פשוט שיברכו ז' ברכות אפי' בשביל שנים פנים חדשות. ע"כ. והובא בס' יד אהרן שם. והח"מ והב"ש הנ"ל כתבו דאפי' בשביל אחד מברכין ז"ב. וכן דעת החכ"א (כלל קכט סי' ה). וערוך השלחן (סי' סב ס"ק כד). אולם מאחר שנתברר לנו שדעת הרמב"ם להצריך שנים פנים חדשות, בודאי שיש לנהוג כן. וכ"כ רבינו זכריה הרופא (הרב דצנעא לפני כחמש מאות שנה) בנימוקי הרז"ה כת"י (ספ"ב מה' ברכות), שהנכון כמ"ש רבינו אברהם בשם אביו הרמב"ם שיש להצריך שנים לפנים חדשות. ע"ש. [וכעת מצאתי בס' ישא ברכה (על רבינו ירוחם, דף קט"ו ע"ב), שהעיר ג"כ על דברי מהר"י הלוי, שאין דבריו מוכרחים. והעלה דלהרמב"ם נמי סגי בחד לפנים חדשות. ע"ש. וגם הוא לא ראה תשו' ר' אברהם בן הרמב"ם הנ"ל].
 
<b>(ד)</b> ודע דמה שכתב מהר"י הלוי שמברכין גם בשבת במנחה, מיירי שיש פנים חדשות, הלא"ה אין מברכין ז"ב =ז' ברכות=, כמבואר בטוש"ע /א"ה/ (סי' סב ס"ח) דבסעודה שלישית לא הויא שבת גופא כפנים חדשות. וכ' הב"י, דה"ט משום דאיכא למ"ד דיוצא בה במיני תרגימא. ואע"פ שמרן עצמו באו"ח (סי' רצא ס"ה) פסק שהעיקר שצריך לעשותה בפת. ע"ש. מ"מ הוא חושש בספק ברכות למ"ד שא"צ פת. ולהכי בעינן פנים חדשות ממש. וכה"ג אשכחן למרן בש"ע א"ח (סי' קפח ס"ח) שפסק שאם לא הזכיר שבת בבהמ"ז בסעודה ג' אינו חוזר. וכ' הב"ח שם דאע"ג דמרן גופיה פסק שצריכה פת, מ"מ לענין חזרה בבהמ"ז אזיל לחומרא דספק ברכות להקל. ע"ש. וכ"כ שאר אחרונים שם. ודון מינה ואוקי באתרין. (ומ"ש הישועות יעקב אה"ע (סי' סב סק"ז), דהא דשבת לא הוי פנים חדשות בסעודה ג', משום דקי"ל דאפי' במיני תרגימא יצא. לא חש לדייק בלשונו. וכאמור.) איברא דחזיתיה להרמ"ע מפאנו בתשו' (סי' מ) שכ', ומ"ש בס' האגודה למעט סעודה שלישית של שבת מדין פנים חדשות, איני מודה לו כלל, אי משום דאיהי נמי טעונה פת ומקדשין בו, דכולהו סעודות אתקשו בקרא להדדי. אי משום שיש סוד לחכמי האמת בפנים חדשות של שבת, והוא שייך בסעודה ג' כשאר סעודות. ע"ש. אולם בס' בני חיי (סי' סב) כתב עליו שאין מנהגינו כן, וגם מ"ש לקדש אינו לא ע"פ ההלכה ולא ע"פ קבלת האר"י ז"ל. ודברי האגודה הם דברי הטור וש"ע. ע"כ. ואמנם מצאתי תנאי דמסייעי ליה להרמ"ע מפאנו, הארחות חיים ח"א (הל' בהמ"ז אות נט) שכ', וי"א דה"מ בסעודת ליל שבת ושחרית, אבל בסעודת מנחה לא הוי כפנ"ח. והמנהג לאומרן אפי' בסעודת המנחה שיום הוא שנתחייב בשלש סעודות. ע"כ. וכ"כ בחי' הריטב"א (כתובות ז:). ע"ש. אכן לדינא בודאי דספק ברכות להקל.
 
<b>וראיתי</b> בשו"ת חיים שאל ח"א (סי' עד אות יב) שכ', שאם בבקר סועדים לחם דרך סעודה קלה, ועיקר הסעודה של היום עושים בסעודה שלישית אחר המנחה, יש לברך ז"ב =ז' ברכות= גם בסעודת אחה"צ אפי' בלי פנים חדשות כיון שהיא הסעודה העיקרית ועיקר הכנת סעודת שבת. ובכה"ג אף הטוש"ע יודו לזה. ובר מן דין כבר כתב הרמ"ע מפאנו (סי' מ) דסעודה ג' היא עיקר עד"ה וחשיבא פנים חדשות. ע"כ. ולכאו' יש לסייעו ממ"ש הב"ח (סי' סב), מיהו האידנא דעיקר הסעודה היא בסעודה שלישית שמרבין בשמחה ובמנות, ועיקרי הקהל באים לסעודה לכבוד דרשת החתן, ומרבים במתנות לחתן אחר הדרשה, הוי פנים חדשות ומברכין ז"ב. וכ"כ במנהגים. וכן נוהגים. ע"כ. אכן בדרכי משה (אות יב) כתב בשם המנהגים דה"ט שנוהגים לברך ז"ב בסעודה שלישית משום שהדרשה הויא כפנים חדשות. ע"ש. וכ"ה בהגה (ס"ח). ומוכח דבלא דרשה אין לברך ז"ב בלי פנים חדשות. והן אמת שיש לדחות דשאני נידון החיד"א שבבוקר לא קיימו מצות כבוד יום שקודם לכבוד לילה, ועליהם לקיים זאת בסעודה שלישית, ומש"ה רשאין לברך גם אז ז"ב. וע' בית שמואל (סי' סב סק"ט). מ"מ קשה לסמוך מסברא לבד על חילוקים כיו"ב במילי דברכות, אם לא שנאמר שסמך החיד"א סמיכה בכל כחו ע"מ שסיים בשם הרמ"ע מפאנו שיש לברך ז"ב גם בסעודה שלישית בלי פנים חדשות. ובאמת שכיו"ב ראיתי בס' בית עובד (דיני ב"ח אות טו, ד"ר ע"ב) שכ', שבמקום שאין מנהג ידוע, נכון לנהוג לברך בסעודה ג' ז' ברכות, כיון שכתב הרמ"ע שע"פ הסוד סעודה ג' היא עיקר. ע"כ. (ושם אות טז העתיק ג"כ דברי החיד"א בחיים שאל הנ"ל. וכן בס' נוה שלום למהר"א חזן (דיני ב"ח אות כט) הביא דברי החיד"א להלכה. ושכן נוהגים.) ולכאורה יש לתמוה עליו ממ"ש בעצמו בס' בית מנוחה (דינים השייכים לבהמ"ז של סעודה ג' אות א, דרכ"ה ע"ב), שאם טעה ולא אמר רצה והחליצנו בסעודה ג' אינו חוזר, שכיון שי"א שא"צ פת אינו חוזר בבהמ"ז משום כך, דספק ברכות להקל. ע"כ. ולדבריו שסומך להלכה ע"ד הרמ"ע שסעודה ג' עיקר, גם לענין ברכות, הי"ל לפסוק גם שם שצריך לחזור לראש בהמ"ז. וכמו שפסק כן באמת הגרי"ח ז"ל בבן איש חי (פר' חקת אות כ), שאם טעה ולא הזכיר שבת בבהמ"ז בסעודה ג', צריך להורות שחוזר לראש בהמ"ז, שאע"פ שיש בזה מחלוקת בפוסקים ושורת הדין מחייבת דסב"ל, מ"מ כיון שע"פ הסוד קי"ל שאין הפרש בחיוב בין סעודה ג' לשתי הסעודות דשוים הם בחיוב, אורויי מורינן שחוזר. ע"כ. אולם כבר הארכתי בס"ד בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאו"ח סי' כה אות יב והלאה) שהכלל דספק ברכות להקל חל גם במקום שהמקובלים סוברים לברך. כיעו"ש. וא"כ לא יגהה מזור סברת הרמ"ע ע"פ הסוד. (וכן לענין רצה והחליצנו.) וע' בס' כף החיים (סי' קפח ס"ק לט) שפסק שאין לזוז מדברי מרן והאחרונים שפסקו שאין לחזור בבהמ"ז בסעודה ג' בשביל רצה והחליצנו. ע"ש. וכן עיקר. ודון מינה ואוקי באתרין לענין פנים חדשות, דלא סמכינן לברוכי ז"ב בסעודה ג' בלי פנים חדשות. וכן מצאתי בס' פני יצחק אבולעפייא ח"א (דיני ברכות אות קי) שחלק על הבית עובד (אות טו) בזה, שכיון דלדעת הטור ומרן הויא ברכה לבטלה, ודאי שאין לברך דסב"ל. ע"ש. גם הלום מצאתי בשיורי טהרה (מע' פ אות כה) שהביא דברי החיד"א בחיים שאל, ודברי הבית עובד (אות טז) שהעתיקו לדינא, והשיג עליהם, שאחר הס"ר האמת הוא שאין לברך ז"ב אלא בסעודת הבוקר בלבד, אבל בסעודה ג' אע"פ שהיא עיקר הסעודות של יום, כיון שכבר יצא י"ח בסעודת שחרית אין לברך ז"ב בלי פנים חדשות, דלא עבדינן עובדא היפך דעת מרן בש"ע ובפרט בענין ברכות. ע"ש. ודפח"ח.
 
<b>וחזי</b> הוית להרב חינא וחסדא (דקי"א רע"ג) שכ', שמנהגם לאכול בסעודת שחרית מיני מתיקה וקמחא ומגדים ואוכלים לשבעה עם החתן ושושביניו, ואחר חצי היום עורכים שלחן דגים ובשר ומיני תבשילין. ונראה שיש לברך ז' ברכות בכל אחת מהסעודות, ואפי' למ"ד דבסעודה ג' צריך פנים חדשות כאן אין צורך, הואיל וסעודת שחרית לאו לשם סעודת שבת עבידא, וראיה שאין אוכלים בה בשר ודגים. ותו דסעודה שלישית מקריא ההיא דבתר שעת מנחה וכמובן. ע"כ. ולכאורה קשה לי שכיון דסעודת שחרית נמי נעשית על לחם. (דבלא"ה אין מקום לז' ברכות. וכמ"ש הרב עצמו בחינא וחסדא ח"א (דקי"ב סע"ג). ע"ש.) א"כ כבר יצאו י"ח בסעודתם זו, ואין מקום לברך שנית ז"ב בסעודה שאחר חצות בלי פנים חדשות. אם לא שנסמוך על סברת החיד"א בחיים שאל הנ"ל, שמכיון שמרבים בסעודה ההיא, עד שהיא עיקר לכבוד יום, מש"ה חשובה כאילו היא הסעודה ראשונה של יום. אולם כבר נתבאר שאין זה מוכרח למעשה. והבאנו מי שחולק על החיד"א בזה. אמנם ראיתי בס' ערוך השלחן (סי' סב סק"ל) שכ' שמנהגם לברך ז"ב בסעודה ג' אף בלי דרשה ופ"ח, משום שמרבים במאכלים טובים ובמשקה. ואה"נ שבלא זה אין לברך ז"ב. ע"ש. וזה כעין סברת החיד"א. אך לפמ"ש הפו' דה"ט משום דאיכא למ"ד דנפיק במיני תרגימא, נראה שלא יספיק טעם זה. ומה שצירף החינא וחסדא שעושים עוד סעודה אחר מנחה, ג"ז אינו מספיק כלל. ושו"ר להרה"ג מהר"א מני בזכרונות אליהו אה"ע (מע' ב אות כ) שחולק ג"כ על החינא וחסדא. (ול"ז דברי החיד"א וסיעתו.) ואע"פ שיש מקום לעשות ס"ס לברך ז"ב בנידון החיד"א והחינא וחסדא, שמא הלכה כהארחות חיים והריטב"א והרמ"ע דבסעודה ג' נמי א"צ פנים חדשות, ושמא כשמרבין בסעודה יש לברך ז"ב כדעת האחרו' הנ"ל, מ"מ הא קי"ל דסב"ל אפי' במקום ס"ס. והרי הוא כמבואר. וע' בשו"ת נדיב לב ח"א (חאו"ח סי' יב). ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> ניהדר אנפין לענין מספר הפנים חדשות, שהעיקר בדעת הרמב"ם שא"צ עשרה פנים חדשות. וכן בקדש חזיתיה להרב חינא וחסדא ח"א (דף קיא ע"א) שהביא מ"ש מהר"י הלוי בדעת הרמב"ם, ודחאו בשתי ידים, שאיך הניח סברא תמוהה וזרה כזאת בד' הרמב"ם, ולא מצינו לשום אחד מהפוסקים שיביאנה אפי' לחלוק עליה. והאמת דהרמב"ם לא קאי אלא על עיקר הדין של הברכה שיהיו שם עשרה. אבל לענין הפנים חדשות אה"נ דסגי בתרי, או אפי' באחד, כדברי הר"ן ושטמ"ק. וראיה לזה שמרן הב"י העתיק לשון הר"ן דמסתמא אי אפשר דליכא חד דלא הוה אתמול שם. והוא עצמו בש"ע (ס"ז) העתיק לשון הרמב"ם להלכה. עכת"ד. ובהגלות נגלות דברי רבינו אברהם בן הרמב"ם, הא ודאי דסברת מהר"י הלוי בדעת הרמב"ם נדחה קראו לה. וכן מ"ש בס' בירך את אברהם בדעת מרן דס"ל שכל העשרה יהיו פ"ח. ג"ז ליתא. ואיפכא מסתברא בד' מרן. וכמ"ש החינא וחסדא. אלא דאנן בדידן פה באה"ק דהרמב"ם ז"ל נחשב למרא דאתרא יש לנו לחוש להצריך שני אנשים לפנים חדשות כד' הרמב"ם והר"א בנו. וכ"כ בס' בית עובד (דיני ב"ח אות יג, דף ר ע"ב), שבאה"ק נהגו שלא לברך ז' ברכות אלא בדאיכא שנים פנים חדשות, ואפי' שאינם מרבים בשבילם. והוא המנהג הנכון. ע"כ. וכ"כ בס' פני יצחק אבולעפייא ח"א (דיני ברכות אות קג). וסיים, וכן נהגו ברוב המקומות אשר דרכתי בהם. ע"ש. ולפמש"כ לעיל אתה תחזה שמנהג זה יסודתו בהררי קדש ע"פ סברת הרמב"ם. ובתפארת ישראל על המשניו' ברמזי אה"ע (סי' סב) כ' והפנים חדשות צריכים שיהיו הרוב מעשרה, וכאו"ח (סי' סט וסי' קצז). והעיר בנו בהגה שם דשאני התם דהרוב מחוייבים, אבל הכא החיוב רק על החתן, ולכן אפי' ישמח באדם אחד חשוב סגי. ע"כ. וכן בשו"ת עמודי אש (סי' ב אות כב) העלה ע"פ הר"ן ושטמ"ק ועוד פו' דסגי באחד. והשיג על מ"ש בתפא"י הנ"ל, דליתא. ע"ש. גם בשדי חמד אס"ד (סי' ג אות יא) השיג ע"ד הרב בירך את אברהם מדברי הב"ח. ומסיק לדינא דבמקום מנהג אפשר לברך ז"ב על אחד שהוא פנים חדשות, וכשאין מנהג צריך שיהיו שנים. וכמ"ש בס' בית עובד. (ומה שהעיר השד"ח על החינא וחסדא שהוכיח דסגי באחד, ממ"ש הר"ן (ח) דשבת הוי פנים חדשות, וכ' ולדעתי אין הכרח מזה, דאפשר דס"ל להר"ן הטעם משום דאמרי' במדרש על השבת פנים חדשות באו לכאן, וכמ"ש עוד הר"ן שם. ע"כ. תמיהני עליו שהרי מפורש בהר"ן בטעמו הראשון משום שאי אפשר שלא יהיה בשבת אחד שלא היה שם אתמול. ומבואר להדיא דבחד נמי סגי. וגם בטעמו השני דהשבת נקרא פ"ח לא חזר בו מטעמו הראשון לענין הדין שאחד נקרא פנים חדשות. אלא שהוסיף טעם כדי לברך ז"ב אפי' כשיודעים בבירור שכל הנוכחים היו אתמול. ובאמת שכבר קדם וזכה בראיה זו מדברי הר"ן, בשו"ת מהר"י הלוי אחי הט"ז (סי' לז). ע"ש.) עכת"ד. וע"ע בס' שמח נפש (דכ"ח ע"א) שהזכיר ג"כ מנהג א"י לברך בשנים פנים חדשות. ע"ש. וכ"כ בס' יפה ללב ח"ד (סי' סב ס"ק כב), שאף שבעי"ת ליוורנו ואזמיר נהגו לברך ז"ב כשיהיה אחד פנים חדשות, באה"ק לא נהגו כן ומצריכים שנים. ע"ש. ומ"ש הרב בית עובד ודעימיה שאפי' לא הרבו בשבילם מברכין ז"ב, אע"פ שמרן בש"ע כ' בשם י"א שצריך שירבו בשבילם. והיא דעת התוס' (ז:) והרא"ש והטור וש"פ. וכ"פ מהר"י הלוי הנ"ל. מ"מ מדברי הרמב"ם (פ"ב מה' ברכות) מוכח שא"צ שירבו בשבילם. וכמו שהוכיח במישור בתשו' הראנ"ח אשר בשו"ת מים עמוקים ח"ב (סי' מה) מד' הרמב"ם. ע"ש. וכ"כ מדנפשיה בס' פרי האדמה ח"א (דכ"ג סוף ע"ד) שכן הוא דעת מרן שהעתיק לשון הרמב"ם הנ"ל. ע"ש. וכ"כ הערוך השלחן (סי' סב ס"ק כו). ולכאו' כן מוכח גם ממ"ש בשו"ת תמים דעים (סי' קפט) והר"ן (פ"ק דכתובות) שאפי' לא אכלו הפנים חדשות. ע"ש. וכ"פ רמ"א. אך י"ל שהרי כתב הב"ח והב"ש דסגי שיהיו ראויים להרבות בשבילם ולא בעינן שיהיו מרבים בשבילו ממש. ומ"מ המנהג שנהגו שאפי' לא הרבו בשבילם כלל מברכים ז"ב, הוא נכון ע"פ הרמב"ם ומרן. וכ"פ בס' חופת חתנים דיני ב"ח אות יד. ושכן מנהג ליוורנו. ע"ש. וע"ע בס' חינא וחסדא ח"א (דף קיא ע"א), שהמנהג לברך ז"ב אפי' על סתם אורחים שלא באו מחמת חתונה, ואפי' הם זרים ובמקרה סעדו שם. וכן יש לברך אפי' הפ"ח הם בנ"א עניים. ע"ש.
 
<b>(ו)</b> ולענין אם אפשר לברך ז' ברכות על פת הבאה בכסנין בלי קביעות סעודה, הנה אם כולם אכלו פת כסנין בלבד נראה שאין מקום לברכת חתנים. וכדמוכח ממ"ש התוס' (פסחים קב:) ד"ה שאין אומרים ב' קדושות על כוס אחד, יש נוהגין מטע"ז שלא לומר ז' ברכות על כוס בהמ"ז, אלא מביאין כוס אחר וכו'. אך רבינו משולם היה אומר הכל על כוס אחד. דלא דמי לבהמ"ז וקידוש דתרי מילי נינהו, אבל הכא חדא מילתא היא דבהמ"ז גורם לברכת נישואין. עכ"ל. וכן היה מנהג ספרד מקדמת דנא לברך ז"ב על כוס בהמ"ז. וכמ"ש הטוש"ע /א"ה/ (סי' סב ס"ט). ע"ש. ואם איתא שאפשר לברך ז"ב בלי בהמ"ז, היה לנו להצריך ב' כוסות, שהרי אין בהמ"ז גורם לברכת נישואין שתיאמר. א"ו דבעינן קביעות סעודה שיצטרכו לברך בהמ"ז. ואע"פ שישנם טעמים אחרים להתיר לו' ז"ב על כוס בהמ"ז. וכמ"ש מהר"ם חלאוה (פסחים שם). וע"ע בס' בעל העיטור הנד"מ ח"ב (דס"ה סע"ב). ובחי' הריטב"א והר"ן והמאירי פ"ק דכתובות (ז:). ועוד שהר"ן (שם) ד"ה וחתנים מן המנין, העלה להדיא שאין ברכת חתנים תלויה בבהמ"ז. וכדמוכח במס' סופרים (פי"ט הי"א). וע"ע בחי' הרמב"ן שם. ובארחות חיים (הל' בהמ"ז אות נט). ע"ש. מ"מ מדברי רבינו משולם מוכח שפיר דיש קפידא בבהמ"ז. וכן הב"י /א"ה/ (סי' סב) מביאו להלכה. וכ"ה דעת רב האי גאון והרא"ש (בפ"ק דכתובות) והטור ומרן, דברכת חתנים תלויה בסעודה. וכ"כ בס' בירך א"א (דק"י ע"א). ע"ש. ולכן נראה שיש להצריך שיקבעו סעודה על פת. והן אמת שהגאון המקנה בקו"א (סי' סב ס"ט) כ', דברכת נישואין לא תליא בבהמ"ז ומילתא אחריתי היא. י"ל דהיינו למנהג אשכנז וצרפת שמצריכים ב' כוסות. וס"ל שאין בהמ"ז וז"ב תלויים זב"ז. אבל לדידן מיהא צריך סעודה ממש. ועמש"כ בס' חזון עובדיה (סי' מח). ובשו"ת מצרף לכסף (אלף כסף סי' ה). ותע"ל ח"ג (דק"א ע"ב). ולכל הפחות אם קובעים לאכול פת הבאה בכסנין שיעור שאחרים קובעים עליו, שאז צריכים לברך בהמ"ז, כמבואר באו"ח (סי' קסח), אז אפשר לברך גם ברכת חתנים. וכן מצאתי בס' חינא וחסדא ח"א (דף קיב סע"ג) שהוכיח מהתוס' ושאר מפרשים שאין לברך ז"ב על פת כסנין. ע"ש. ואפי' ברכת אשר ברא נ"ל שאין לומר אלא על בהמ"ז. והרי הוא כמבואר.
 
<b>ומיהו</b> אם שבעה אכלו פת והשאר אכלו מגדנות ופירות, לכאורה נראה שיכולים לברך ברכת חתנים, ולא בעינן שכולם יאכלו פת. וכעין מ"ש באו"ח (סי' קצז ס"ב) שאפי' שבעה אכלו פת ושלשה ירק מצטרפים לזימון בשם, כיון דאיכא רוב דמינכר. ע"ש. אך יש לדחות דשאני התם דאשכחן שהקילו חכמים בזימון יותר מברכת חתנים, דהא פסקינן באו"ח (סי' קצט ס"י) קטן שהגיע לעונת הפעוטות ויודע למי מברכין מצטרף לזימון בין לשלשה בין לעשרה. ואילו לגבי ברכת חתנים אין קטן מצטרף לעשרה, דבעינן עשרה גדולים בני חורין. כמ"ש הרמב"ם (פ"י מה' אישות ה"ה). וכ' ה"ה שבא למעט קטן ועבד שאין מצטרף לעשרה. ע"ש. וכ"פ הטוש"ע אה"ע (סי' סב ס"ד). וע"ע בשו"ת פעולת צדיק (סי' קע). ע"ש. וכן העלה בשיורי כנה"ג א"ח (סי' קצט הגב"י אות ו) שאין קטן מצטרף בבהמ"ז של חתן וכלה לברך שבע ברכות. וכ"כ היפה ללב (שם סק"ד). ע"ש. ומעתה י"ל דבעינן שכל העשרה יהיו אוכלים פת. אולם ראיתי בס' זכור לאברהם (דף רסו ע"ב) שנסתפק לאידך גיסא, אם די שיאכלו שבעה מן הקרואים, והשלשה לא יאכלו כלל, שכל שהם נמצאים בבית החתן חזו לאצטרופי, ולא דמי לזימון שצריכים לומר שאכלנו ואם לא אכלו מחזי כשיקרא, אבל בברכת חתנים י"ל דסגי בהכי, או דילמא בעינן שיאכלו כולם. ושמע מפה קדוש מר דודו הרב ז"ל שכבר כתב בספק זה, וכמדומה לו שהעלה שא"צ שיאכלו כל העשרה, אבל רוב מיהא בעינן ע"כ. ולכאורה יש להוכיח בן /כן/ ממ"ש הרמ"א (בסי' סב ס"ז), שאם היו שם פנים חדשות אע"פ שאין אוכלים שם מברכין בשבילם לילה ויום. הר"ן. ע"כ. ואפי' להמצריכים שיאכלו שם, יודו כשהפנ"ח אוכלים עם רוב מנין בכללם, שפיר דמי לברך ז"ב. אולם יש לדחות דהתם מיירי שהיו עשרה אוכלים מלבד הפנים חדשות. וכ"כ הפני יצחק אבולעפייא ח"א (אות ק). ע"ש.
 
<b>(ז)</b> אכן מצאתי להגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (חאו"ח סי' צג) שפסק, שבכל ז' ימי המשתה די אם שלשה אכלו פת והחתן בכללם, אף אם שאר החבורה לא אכלו, וגם הפנים חדשות לא אכלו פת, רק מגדנות ולחמניות, ולא אכלו מהם כשיעור קביעות, שכיון שהחתן והכלה שמחים בבואם יברכו ברכת נישואין. ולא בעינן שהפנ"ח יאכלו פת ממש. שכל שיושבים בחבורה אחת עם האוכלים פת, ונהנים קצת ממגדנות, החתן וכלה שמחים בשבילם, ויברכו שבע ברכות. עכת"ד. וכיו"ב ראיתי להגאון מהר"מ אריק ז"ל בס' מנחת פתים (סי' סב ס"ה) שהביא מ"ש הזל"א הנ"ל (הובא בפ"ת סק"ד), וכתב ע"ז, ונראה שאפי' רק המיעוט אכלו פת כגון שלשה או יותר, ועכ"פ הרוב מן העשרה אכלו מהסעודה בשר וכדומה, דשפיר דמי לברך שבע ברכות. שכיון דלהר"ן יש לברך ב"ח =ברכת חתנים= בלי סעודה ואינו תלוי כלל בבהמ"ז, והובא בב"י, וכן הט"ז סק"ט נראה ד"סל /דס"ל/ כהר"ן, נהי שאין מברכין אלא אחר בהמ"ז, מ"מ סגי אם הרוב יאכלו מן הסעודה. ולא דמי לזימון בשם דבעינן שבעה אוכלי פת דוקא והשאר אכלו ירק. ע"כ. ולפעד"נ שהואיל ומדברי הזכור לאברהם מוכח דעכ"פ שבעה אוכלי פת בעינן, והובא להלכה בס' חינא וחסדא (דף קיב ע"ג), וכן הפני יצחק הנ"ל לא חלק על הזכל"א בזה, יש לחוש לדבריהם להצריך שבעה שיאכלו פת (או שיקבעו על פת כסנין). ובלעדי זה לא יברכו ז"ב. דכלל גדול בידינו ספק ברכות להקל. ונכון שגם השלשה הנמצאים שם יאכלו עכ"פ כזית פירות וכיוצא, להצטרף עמהם. ומ"מ הסומכים על מהרש"ק ומהר"ם אריק הנ"ל אין למחות בידם שיש להם ע"מ שיסמוכו. [ועמ"ש הרה"ג הראש"ל רב"צ עוזיאל ז"ל בשו"ת הלכה למשה מימון (חאה"ע סי' ה) דבפת כסנין שקובע עליו בהמ"ז מברך עליו ג"כ ברכת חתנים. ומה שצירף עוד בנידונו דשבת עצמה קובעת, כבר רמז דלא נהוג הכי. וע' בשו"ת מהר"ח או"ז (סי' עא). ובשבולי הלקט (ס"ס שדמ). ובשו"ת הרדב"ז ח"א (סי' תפט). וע' במאמר מרדכי (סי' תמד סק"ב) שלענין מעשה יש לחוש לברכה לבטלה, ולכן בשבת ע"פ שעושין סעודה ג' במצה עשירה יש לברך במ"מ ומעין ג' ולא בהמ"ז ושכן פשט המנהג. ודלא כהברכ"י שם שכ' שמבר' המוציא ובהמ"ז. ע"ש. ואף להברכ"י שאני התם שא"א בלא זה שהרי אסור לאכול מצה עניה וכן אסור בחמץ. הלא"ה בודאי שאף הוא מודה דלא אמרי' שבת קובעת. וכמבואר להדיא בברכ"י (סי' קסח סק"ה). וכ"כ בשו"ת לב חיים ח"ב (סי' פח). ע"ש. והרה"ג ר"מ מימון נ"י בס' הלכה למשה בהערה שם פשיט"ל דסגי בשלשה שאוכלים פת והשאר כסנין. ואינו מוכרח כנ"ל. וע' בס' נוה שלום חזן חאה"ע (דיני ב"ח אות כו). ע"ש]. ועכ"פ המברך ז' ברכות צריך להיות מאוכלי הפת. וכמו שהעלה בס' חינא וחסדא שם לפשוט ספק הזכל"א בזה. וכ"כ בס' פני יצחק (אות קא). ע"ש. +/מלואים/ כעת ראיתי בס' מעיני ישועה (דמ"ב ע"ג) שכ', שאפי' לא אכלו עם החתן אלא שלשה בלבד ויש פנים חדשות, יכולים לקרוא אנשים מבחוץ להשלים לעשרה לומר ז' ברכות. וצירף דעת האומרים דלא בעינן סעודה לז"ב ע"ש. (גם הרה"ג הלל פוסק בשו"ת הלל אומר (חאה"ע סי' סג) כ' דסגי בשלשה אוכלי פת והיתר עוגות וכו'. ע"ש.) וזה קרוב לקולת הגר"ש קלוגר ומנחת פתים. אך לדינא נלע"ד להצריך ז' אוכלי פת דסב"ל. גם מ"ש במעיני ישועה שם שיכול לברך ז"ב אפי' מי שאינו סועד עמהם, לא קי"ל הכי, אלא כהחנא וחיסדא ופני יצחק שכ' דהמברך צריך להיות מאוכלי הפת. וכן ראיתי נוהגים. ועיקר.+
 
<b>(ח)</b> פש גבן לברורי אם אפשר לברך אשר ברא בשלשה כשהחתן סועד עם אנשי ביתו בלבד. והנה בכתובות (ח) אמרינן, יומא קמא בריך כולהו, מכאן ואילך אי איכא פנים חדשות בריך כולהו, ואי לא אפושי שמחה בעלמא הוא מברך שהשמחה במעונו ואשר ברא. וכ' הר"ן שם. שדעת הרמב"ן ז"ל דאפושי שמחה היינו סעודת הקרואין, ולכן אם לא זימן אדם אלא החתן סועד עם בני ביתו אינו מברך כלל. וכ' ע"ז הר"ן, שאינו נכון כלל אלא לאפושי שמחה בעלמא הוא דתקון הכי, ולפיכך אפי' חתן הסועד עם בני ביתו מברך כל שבעה שהשמחה במעונו. ואילו לפי' הרמב"ן אפי' אשר ברא לא יברך אא"כ סועד עמו אחר, ואי אפשר לומר כן, דסתמא אמרי שבעה לברכה. ע"כ. והמאירי שם הסכים לדעת הרמב"ן. וגם הריטב"א (בשטה מקובצת כתובות ח) פסק כן. ושכן הסכימו כל רבותיו. ע"ש. ובעל העיטור (בדיני ברכת חתנים דס"ד סע"ב) כ', שאם אין שם משמחין (פנים חדשות) אלא אנשי ביתו מברך שהשמחה במעונו ואשר ברא. ע"ש. וכ"כ בס' אהל מועד ח"א (דף קי ע"א). ומרן הב"י הביא דברי הר"ן, וכ' ע"ז הרמ"א בד"מ שמנהגם כהרמב"ן. וכן פסק בהגה (ס"ז). וכ"פ בחכמת אדם (כלל קכט סי' ו). ובערוך השלחן (ס"ק יז). ע"ש. אולם דעת מהריק"ש (סי' סב ס"ה) כד' הר"ן ודעימיה שאפי' אוכל עם בני ביתו מברך אשר ברא. וכ"נ דעת מרן הב"י. (ומ"ש בס' בירך את אברהם (דקי"ג רע"א) שכתבו הב"י ומור"ם שנוהגים כהרמב"ן, ליתא הכי בב"י, ואדרבה נראה שדעת מרן הב"י כהר"ן. וכ"כ מהריק"ש בדעת מרן בש"ע. ורק הרמ"א סובר כן.) וכתב בס' בית עובד (דף רא עא, דיני ב"ח אות כב), שבערי הקודש ומערב ומזרח נהגו לברך אשר ברא, אפי' כשסועד החתן עם אנשי ביתו דוקא. וכ"כ בס' פני יצחק אבולעפייא (אות קג). ובס' יפ"ל ח"ד (סי' סב ס"ק יט). ע"ש. ואע"פ שיש מקומות בחו"ל שנהגו כהאומרים דבעינן קרואים אל סעודת החתן, הלא"ה אין לברך אשר ברא. וכמ"ש בשו"ת ראש משביר ח"ב (סי' מג), והובא בס' טהרת המים בשיורי טהרה (מע' ב אות ו), שבעיר שאלוניקי חוששים בזה לדעת הרמ"א וסיעתו. ע"ש. מ"מ לא יעשה כן במקומנו, שנהגנו כסברת מרן הב"י שיש לברך אשר ברא בשלשה אפי' אין שם אלא אנשי ביתו בלבד. וידוע דבמקום מנהג לא אמרינן ספק ברכות להקל.
 
<b>(ט)</b> והנה אע"פ שגם בעיקר הדין דברכת אשר ברא נאמרת בשלשה תליא באשלי רברבי, כי הנה הר"ן (פ"ק דכתובות) כ' וז"ל, דברכת אשר ברא לאו ברכת חתנים היא וא"צ עשרה, שאינה באה אלא משום אפושי שמחה בעלמא. וכך נראין דברי הרמב"ם (פ"ב מה' ברכות). ע"כ. גם הרא"ש (שם סי' יג) כ', דברכת אשר ברא י"א דבעי עשרה, וי"א דלא בעי עשרה, שלא הוזכרו עשרה אלא כשמברכין כל ברכות הזיווג דומיא דבועז. וכן מסתבר. עכ"ל. וכן דעת ה"ר ישעיה מטראני הובא בהריא"ז בשה"ג שם. וכ"כ בס' אוהל מועד (דק"י ע"א). ע"ש. אולם דעת הרמב"ן המובא בהר"ן שם להצריך עשרה לבר' אשר ברא. כיעו"ש. וכן דעת הרא"ה בחי' לכתובות (ז:). והרשב"א בתשובה (סי' תרמו וסי' אלף קסז). וכ"כ בעל העיטור (דס"ד ע"ג). וכ"ה דעת רבינו יהושע הנגיד בתשובה (סי' טו) ושכ"פ רבינו יוסף הלוי. וכ"כ הריא"ז בשה"ג ושכן סברת ר"י הלוי. ע"ש. וז"ל הריטב"א (כתובות ח) ד"ה לימא, ולענין בר' אשר ברא דעת רבותי שמברכת חתנים היא, ובעיא עשרה ובעיא חופה. אבל התוס' אומרים שכיון שא"צ פנים חדשות ה"נ דלא בעיא חופה ולא עשרה. וכן עיקר. ע"כ. ובארחות חיים או"ח (הל' בהמ"ז אות נח) כ' וז"ל, ומ"ש ז"ל ברכת חתנים בעשרה פי' לא שנא כולהו ז"ב ולא שנא אשר ברא בעיא עשרה. וכ"כ הר"י בעל המנהל בשם רבו ז"ל. וכן פסק הרמב"ם, ומחזור ויטרי. וכ"פ הרשב"א בתשובה. וי"א דאשר ברא א"צ עשרה. וכן פסק ה"ר יונה ז"ל. ע"כ. ולכאו' היה נ"ל שנפל ט"ס בדבריו, ובמקום וכן פסק הרמב"ם צ"ל הרמב"ן. שהרי משמע מלשון הרמב"ם שדוקא לז' ברכות צריך עשרה, שלא כ' דין זה להצריך עשרה אלא לאחר מ"ש שאם היו האוכלים אחרים שלא שמעו בר' נישואין מברכין ז' ברכות, אלמא דבר' אשר ברא א"צ עשרה. וכנראה שלזה כיון הר"ן הנ"ל שכ' וכך נראין דברי הרמב"ם. וגם מרן בש"ע (בסעיף ז) העתיק לשון הרמב"ם. ושם (בסעיף ד) כתב מפורש דאשר ברא א"צ עשרה. אלמא דאף הרמב"ם סובר כן. וכ"כ בב"י. ושלא כמ"ש הארחות חיים הנ"ל. וע"כ דט"ס הוא. +/מלואים/ כעת ראיתי בס' ישא ברכה על רבינו ירוחם (דקי"ו ע"א) שהעיר כן.+ אולם ראיתי בכל בו (ס"ס כה) שהביא דברי הארחות חיים כמנהגו הטוב, ושם כתב בקטע זה וכן אמר המיימון ומחזור ויטרי. ע"כ. וצ"ע. וע' בט"ז (סי' סב סק"ב) בשם מהר"ל מפראג שהכריע דאשר ברא בעיא עשרה. ובס' בירך את אברהם (דקי"ב ע"ב) כ', שמכיון דלהרמב"ן והרשב"א בעיא עשרה, אע"פ שהרמב"ם והרא"ש והר"ן והטוש"ע פסקו שא"צ עשרה, ספק ברכות להקל. זולת במקום שיש מנהג לברך. ע"ש. אולם דעת רוב האחרונים שברכת אשר ברא א"צ עשרה. וכמבואר בס' דינא דחיי (עשין, דכ"ו ע"ג). ובחלקת מחוקק (סק"ה). ובחכמת אדם (סי' קכט סק"ו). ובערוך השלחן (ס"ק יז). ובס' בית עובד (אות כב). ובס' פני יצחק (אות קג). וכן פשט המנהג לברך בר' אשר ברא בשלשה בלבד. והנה בחלקת מחוקק (שם סק"ה) כתב שאין קטן מצטרף לאשר ברא. וכ"כ בביאורי הגר"א שם (ס"ק טו). ובס' פני יצחק (אות צט). ע"ש. אולם בס' חינא וחסדא ח"א (דקט"ו ע"ד) כ' להוכיח במישור מדברי האחרו' דלשלשה מיהא קטן חזי לאצטרופי. ודלא כהח"מ. ע"ש. +/מלואים/ ע' ישועות מלכו בסוה"ס בהגהות על הרמב"ם (ד"ג ע"ד) שכ' ראי' להח"מ. וע"ש. ואכמ"ל.+ ואע"פ שלהלכה נראין דבריו, מ"מ למעשה יש להצריך שלשה גדולים, כיון דעיקרא דמילתא במחלוקת שנויה אי בעינן עשרה, נהי דנהגינן כמ"ד דסגי בשלשה, מ"מ מאי דלא נהוג לא נהוג. וכמ"ש כיו"ב בהר"ן (ר"פ ראשית הגז). וספק ברכות להקל.
 
<b>(י)</b> ובהיותי בזה ראיתי להגאון מהר"ח פלאג'י בס' רוח חיים אה"ע (סי' סב סק"ו), במעשה שבא קטן שעדיין אינו בר מצוה לבית המשתה, והיה חשוב ובן גדולים, והרבו בסעודה בשבילו, והוא פנים חדשות, ונשאל אם מברכין בשבילו ז' ברכות או לא. וכ' דלכאו' כיון שאינו מצטרף לקדיש וקדושה אינו ראוי לחלוק לו כבוד מצד עצמו. אלא דלפמ"ש בשו"ת שמחת יו"ט אלגאזי (סי' ט - י) נראה שאין להקפיד ע"ז, שהרי עושים לו חופה ומברכין לו כל ז' ימים. ע"ש. עכת"ד. ולפע"ד אינו מחוור להלכה, שהרי מבואר בחי' הריטב"א (כתובות ז:) בשם התוס', דלא חשיב פנים חדשות אלא כשבא אדם חשוב לשם, ואשה לאו בת הכי היא אע"פ שהיא חשובה, שאין פנים חדשות אלא מי שהוא ראוי לימנות בעשרה של ברכת חתנים. ע"כ. וכ"פ בס' פרי האדמה ח"א (דכ"ד ע"א) ע"פ השטמ"ק שכ"כ. ע"ש. ומעתה הדבר ברור שגם קטן שאינו נמנה בכלל עשרה לברך ז"ב, כמ"ש הרמב"ם והש"ע, ה"נ שאינו נחשב פנים חדשות. ושוב מצאתי בס' זכור לאברהם (דף רס"ז ע"א) שהוכיח כן מדברי השטמ"ק שבס' פרי האדמה הנ"ל. ומטי בה בשם הרב חר"ש יב"ם ז"ל. וכן הובא בס' בירך את אברהם (דק"י ע"ב). (אלא דמ"ש הרב בירך את אברהם שם, שכ"כ הא"ר (האליה רבה), ושנה ושילש בזה, במחכ"ת ליתא, ונראה שלשון הרב זכל"א הטעהו, שאחר שכילה להעתיק את דברי החר"ש יב"ם הנ"ל, סיים: א"ד (אלו דבריו) ז"ל. והרב בירך א"א נתחלף לו דלי"ת ברי"ש). וראיית מהרח"פ מהא דמברכין ז"ב בחופת קטן, אינה ראיה, דמ"מ בעינן פנים חדשות הראויים להצטרף לעשרה לברכת חתנים, ומש"ה אשה אינה מצטרפת, וה"נ קטן. ואעיקרא התם נמי לא נפקא מפלוגתא. ובשו"ת יכין ובועז ח"א (ס"ס עד) כ', שדעתו נוטה שאין להניח קטן לקדש, ואם קידש אין מניחין לו לברך בר' אירוסין וכו', שכיון דבע"כ צריך לחזור ולקדש ולברך כשיגדיל, איך אפשר לברך על קידושיו כשהוא קטן שהם קידושין בטלים. ע"ש. ומה שתמה ע"ז בשו"ת עמודי אש (סי' כ אות א, דצ"א ע"ד), שלא זכר ממ"ש בתשו' מיימוני (ה' אישות סי' יט), דמוכח בש"ס שא"צ ז' ברכות בקידושי קטן לכשיגדל, דהם גדלים בהדיה. ע"כ. אנכי הרואה שם שלא כתב כן אלא בקידושי קטנה דאיכא קידושין דרבנן ולהכי א"צ לברך כשתגדל, משום דקידושין גדלי בהדה. כיעו"ש. וכן מ"ש להוכיח כן מתשו' מהר"ם מינץ (סי' מח), ומהרי"ו (סי' ז), הרואה יראה דלא מוכח מידי. ואכמ"ל. וכבר בשו"ת שמחת יו"ט (שם) העירו במחלוקת גדולי האחרו' בזה. ע"ש.
 
<b>(יא)</b> אסיפא דמילתא אבא העיר באשר חדשים מקרוב באו שמיד לאחר החופה נוסעים החתן והכלה לעיר אחרת למשך כל שבעת ימי המשתה, ובטלים משמחת החופה ושבע ברכות שבסעודות, בהיותם טרודים במסעם ממקום למקום נדדו הלכו, ולא חפצו בברכה ותרחק מהם. וע' לרש"י בס' הפרדס (דף כ ע"א) שכ', לאחר ז' ימי המשתה אפי' באו פנים חדשות א"צ לברך ז"ב, שכבר יצאו ימי המשתה, שאין חובה לחתן להיות דר בחופה כ"א שבעת ימי המשתה ולא יותר. ע"כ. הא קמן דבז' ימי המשתה מיהא צריכים להיות בחופה בחומותיהם ובטירותם. ולא לנסוע ממקום למקום. (וכבר ארז"ל (ברכות נד:) שהחתן והכלה צריכין שימור מן המזיקים. ומלבד הפשט רמז יש לשמרם לבל יחטאו לאחר שנאסרה עליו בדם בתולים. ויש להאריך ואכ"מ.) ומצאתי בשו"ת לבושי מרדכי תניינא (חאה"ע סי' מז אות ג) שכ', ע"ד מי שדרכם כסל למו שלאחר הנישואין נוסעים למרחקים וסועדים בפת כסנין אם לברך שהשמחה במעונו, הנה אע"פ שלהלכה אם אוכלים לחם שצריך בהמ"ז צריך לברך שהש"ב, מ"מ טוב להתרחק מסעודה זו, כי זהו עצת חטאים בעוה"ר שאיך ינצלו מקריבות של זמן ספירתה לאחר ביאת מצוה, ודרכי הצניעות רחוקות מהם, וכי זהו שאמרו סוגה בשושנים? ומה בידינו לעשות כי לא ישמעו לקול מורים. ע"ש. וכיו"ב העיר בס' שבט שמעון (בית משתה סוף אות טו"ב). ע"ש. וטוב להוכיח לאנשים יראי ה' לבל ילמדו ממעשיהם, ולהודיעם שאין דעת חכמים נוחה מהם ולא מהמונם. וד"ב הערה.
 
<b>(יב)</b> זאת תורת העולה שמנהג ארץ ישראל כדעת הרמב"ם וסיעתו שאין מברכין שבע ברכות בשבעת ימי המשתה אלא כשיש שם שנים פנים חדשות מתוך העשרה שסועדים שם. גם נוהגים להקל שאין צורך להרבות בשביל הפנים חדשות. (ובני אשכנז שנוהגים לברך כשיש רק אחד פנים חדשות, אם הרבו בשבילו בסעודת המשתה, סומכים על הפוסקים שסוברים כן.) ואין לברך ז' ברכות אלא באופן ששבעה אכלו פת, והשאר אכלו עוגות או מגדנות ופירות. ואין קטן או אשה מצטרפים לעשרה לברך ז' ברכות. ואפי' יש עשרה בלעדיהם אינם נחשבים לפנים חדשות. וכשהחתן סועד עם עוד שנים מבני ביתו מברכים ברכת אשר ברא אחר בהמ"ז (ומנהג אשכנז שאין מברכין בכיוצא בזה). הנלע"ד כתבתי. והיעב"א.
<h3>סימן יב</h3>
 
<b>ב"ה</b> סיון תשט"ז לפ"ק. בבואי פה פתח תקוה ת"ו ראיתי שנוהגים לכתוב בכל שטרי הכתובות בין לאשכנזים בין לספרדים כסף זוזי מאתן דחזו ליכי מדאורייתא. ואנכי העירותי בצדק שאינו נכון לכתוב כן בשטרי כתובות של הספרדים ועדות המזרח, דאנן בדידן נקטינן כדעת הגאונים והרי"ף והרמב"ם וסיעתם דכתובה דרבנן. וכן פסק מרן שקבלנו הוראותיו. אולם בהיות והיו מגמגמים בדבר ובאים בטענת מנהג, אמרתי לבאר ד"ז מפי סופרים ומפי ספרים. וזה החלי בס"ד.
 
<b>(א)</b> בתשובת הגאונים אשר הועתקה בס' המכריע (סי' מב) איתא בזה הלשון, מילתא פסיקתא היא לכל חכמי בבל דכתובה מדרבנן היא, ולא מספקא לשום איניש דאית ליה מששא ולית מנהון מעולם אדם דסמכא דאמר כתובת אשה דאורייתא וכו', ומגונה מאד אצלינו מאן דכתב בכתובה דחזו ליכי מדאורייתא ומהדרין ליה רבנן. עכת"ד. ומבואר שם, שכן פסק מר בר רב חנניה גאון, וכך פוסקים רבינו חננאל ורבינו ברוך. ע"ש. וכן פסק הרי"ף (סוף כתובות) דכתובה דרבנן. וכ"פ הרמב"ם (פ"י מה' אישות הל' ז - ח). וכתב, שכסף זה הוא של מדינה שהוא ז' חלקים נחושת וחלק אחד כסף. ע"ש. וכן העלה בשו"ת רבינו אברהם בן הרמב"ם (סי' פב). ע"ש. ובהגמ"י (פ"י מאישות אות ו) כ' שכן דעת בה"ג ועוד פוסקים. ע"ש. אולם התוס' כתובות (י) בד"ה אמר ר"נ, כתבו, דמה שנהגו לכתוב בכתובה דחזי ליכי מדאורייתא, אומר ר"ת דסמכינן אדרשב"ג דמתני' (לקמן קי:) דס"ל כתובה דאורייתא. ובכ"מ ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו. ע"ש. וכ"ה בפסקי תוס' שם (אות מ). (וידוע שהגאונים והרי"ף והרמב"ם לא אזלי בתר הך כללא דכ"מ ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו, משום דאיכא בהא פלוגתא דאמוראי בב"מ (לח:) ובכתובות (עז). וכמ"ש הרי"ף (ב"ב קעד:), דהדין כללא לאו דוקא, דלית הלכתא כרשב"ג עד דאיכא טעמא. וכ"כ בשו"ת מהר"י בן מיגאש (ס"ס פא). וכן האריך בזה מהרש"ל ביש"ש (פ"ה דב"ק סי' יד), והעלה שכ"ה דעת הרי"ף והרמב"ם, ושאין כן דעת ר"ת ור"י. ע"ש. וז"ל חי' הר"ן (סנהדרין לא) ד"ה ולאפוקי מהא דארבב"ח אריו"ח כ"מ ששנה רשב"ג כו', רבותינו הצרפתים סומכים ע"ז ופוסקים בכ"מ הלכה כרשב"ג במשנתינו, ורוב הגאונים אינם סומכים על כלל זה, וראייתם דרב נחמן פליג עליה בפ' המפקיד ובפ' המדיר. ומכאן יצאה המחלוקת בכתובת בתולה אם היא מדאורייתא או מדרבנן. ע"כ. וע' יד מלאכי (כלל שז), ובשד"ח (מע' כ כלל קל), באורך. ע"ש.).
 
<b>והרא"ש</b> (פ"ק דכתובות סי' יט) הביא דברי ר"ת, וכתב דהר"ח פירש דקי"ל כרב נחמן דכתובה דרבנן וכו', ושכן הסכימו כל הגאונים דכתובה דרבנן ומגבין לה כסף מדינה שהוא שמינית של כסף צורי. וסיים, וראיתי מפרשים שאפי' הרגילו לכתוב דחזו ליכי מדאו' מודו דכתובת אשה מדרבנן, וחכמים תקנו כסף דאורייתא משום שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, ואסמכוה אקרא דכמוהר הבתולות. ומש"ה נהיגי למכתב דחזו ליכי מדאו', שלא יטעו לומר דכיון דמדרבנן היא לא תגבה אלא כסף מדינה. ודברים של טעם הם. והכותב כסף זוזי מאתן דחזו ליכי לא הפסיד. ע"כ. אולם הרמב"ן בחי' לכתובות (קי:) לאחר שהסכים לדעת הגאונים שפסקו דכתובה דרבנן, כתב בזה"ל, דהני אינשי דכתבי דחזי ליכי מדאו' טעותא היא בידייהו ואי משום כתובה דידהו לא גביא איתתא ולא מידי, דמן התורה לא מחייב לה מידי, וגביא מתקנתא דרבנן במקום שאין כותבין. ע"ש. וכ"ה בשטה מקובצת שם בשם הרמב"ן. גם בארחות חיים ח"ב (עמוד ע) כ', ומה שאנו נוהגים לכתוב דחזו ליכי מדאו', כ' הרמב"ן ז"ל שהוא מנהג טעות דקי"ל כתובה דרבנן, ומשום כתיבה דידהו לא גביא מידי, שיכול לומר לא שעבדתי נכסי אלא בכתובה מן התורה, אבל אם מד"ס היא אין לה כלל. ע"כ. גם בחי' הריטב"א (כתובות י) הביא דברי ר"ת דס"ל כתובה דאו' דקי"ל כרשב"ג במשנתינו, ומפני זה נהגו לכתוב דחזו ליכי מדאו', ולפיכך אמרו שחייב לתתם לה של כסף צורי כאונס ומפתה. וכ' ע"ז הריטב"א, ואין זה נכון דסוגיא דכולי תלמודא דכתובה דרבנן. והכי ס"ל לרב נחמן דהלכתא כוותיה בדיני, וכללא דרשב"ג לאו דוקא הוא, דפליגי ביה אמוראי בפ' המדיר. ועוד שלא אמרו הכללות במקום שחולק סוגיית הש"ס. וכ"פ הרמב"ם וכל הגאונים דכתובה דרבנן. הילכך ראוי לכתוב דחזו ליכי מדרבנן א"נ דחזו ליכי בלחוד. ואי כ' דחזי ליכי מדאו' אפשר לומר דלית לה כתובה מדאו' ואסור להשהותה. וכו'. עכת"ד. וכ"כ הר"ן סוף כתובות (קי:) דהני דכתבי בכתובה דחזו ליכי מדאו' טעותא היא, דמדאו' לא חזו לה אלא מדרבנן, הילכך אינה גובה כלום מכח הכתובה, אלא מתקנת חכמים גובה מאתים במקום שאין כותבין. ע"כ. (ואולי צ"ל בד' הרמב"ן והר"ן גובה מאתים כמקום שאין כותבין. וצ"ע.) וע"ע בהריטב"א סוף כתובות (קי:) שכ', שהעיקר כדעת הרמב"ם שכתובה דרבנן וכן פסקו כל הגאונים פה אחד. ומיהו לצאת ידי ספק טוב לכתוב דחזו ליכי, ולא לכתוב לא מדאו' ולא מדרבנן. ע"ש. וכ"כ בהגמ"י (פ"י מאישות אות ו) בשם רבינו שמחה, דברוב שטרי כתובות (דידהו) כתוב דחזו ליכי מדאו', ויש גאונים פוסקים שאף כתובת בתולה מד"ס, ורואה אני את דבריהם וכו', וכיון דתליא באשלי רברבי מסתברא לכתוב סתם כסף זוזי מאתן, ולא לכתוב לא מדאו' ולא מדרבנן. ע"ש. גם המאירי כתובות (י) וה"ה (פ"י מאישות) ס"ל דכתובה דרבנן. וכן דעת רבינו יונה והרשב"א בשטמ"ק (כתובות י). וכ"פ בתוס' רי"ד כתובות (קי:) (וע"ע בס' המכריע סי' מב). וכ"כ בשו"ת הריב"ש (סי' סו וקנג), שהסכמת כל הגאונים והאחרונים ז"ל דכתובה דרבנן, וגובה מכסף מדינה. ע"ש. וכ"כ בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' רצב תיקון ב). וח"ג (סי' שא). ע"ש. וכן פסק מרן בב"י ובש"ע /בא"ה/ (סי' סו ס"ו). ע"ש.
 
<b>(ב)</b> ותבט עיני בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' קפב), שהביא מ"ש הרא"ש, שדברי האומרים דאפי' כתובה דרבנן נהגו לכתוב דחזו ליכי מדאו' לומר שגובה כסף צורי, דברים של טעם הם, וכ' ע"ז הרשב"ץ, ואני אומר שאין להם טעם, שאין במשמעות זה הלשון שיוסיף לה על קיצותן של חכמים כלום, וכיון דכתובה דרבנן היא, והדין נותן שלא תגבה אלא כסף מדינה, מפני שכתב דחזו ליכי מדאו' אינה גובה אותם מכסף צורי, שהרי הלשון עצמו טעות הוא, דלא חזו לה כלל מדאו', ומפני טעות לשונו לא נוסיף לה זכות על זכותה. כן נ"ל. עכ"ל. ובהורמנותיה דמר אמינא שאין כוונת הרא"ש לומר שע"י שכותבים דחזו ליכי מדאו' מתחייבים בשעבוד נוסף לגבות מכסף צורי, אלא פשיטא ליה להרא"ש שכסף צורי גובה מתקנת חכמים. ומשום דאלת"ה הא דתנן (כתובות קי:), נשא אשה בקפוטקיא וגירשה בא"י נותן לה ממעות א"י, רשב"ג אומר ממעות קפוטקיא. ואמרינן בגמ' דבהא קמיפלגי רבנן ס"ל כתובה דרבנן ורשב"ג סבר כתובה דאורייתא. אמאי פליגי במציאות מקרית כזו לאשמועינן אי כתובה דאו' אי דרבנן, טפי הוה להו לאפלוגי במילתא דהויא בכל הכתובות דעלמא. אי גביא מאתים זוז כסף צורי או כסף מדינה, דלרבנן גובה ר' כסף מדינה, ולרשב"ג כסף צורי. וה"ט דלרבנן כתובה דרבנן ולרשב"ג כתובה דאורייתא. וכדאמר בקידושין (יא) א"ר יהודה אמר רב כל כסף האמור בתורה כסף צורי ושל דבריהם כסף מדינה. א"ו דלכ"ע גביא מכסף צורי. וכ"כ להדיא התוס' כתובות (סז) ד"ה אמר אביי, ובתוס' ב"ק (לו:) ד"ה ושל, ובתוס' בכורות (נא רע"א), דאף למ"ד כתובה דרבנן גובה כסף צורי, והא דאמר רב יהודה אמר רב ושל דבריהם כסף מדינה, היינו בסלעים, אבל שאר מטבעות של דבריהם הוי כסף צורי. ולהכי אפי' כתובת אלמנה דלכ"ע הויא מדרבנן מ"מ גובה מנה צורי, וכדמשמע בכתובות (יב) דכתובת בתולה הויא כפלים מכתובת אלמנה. ע"ש. ושוב ראיתי שכ"כ להדיא הרא"ש עצמו (בפ"ד דב"ק סי' ב). ע"ש. (ומה גם שי"ל שהואיל ויש סמך בכתוב כמוהר הבתולות החמירו בה טפי. וכמ"ש כיו"ב התוס' שבת (לד) וגיטין (ו סע"ב) דהיכא דאיכא אסמכתא מחמרינן טפי. וע"ע בתוס' חגיגה (יח) ובהרא"ש (ריש מ"ק). ע"ש.) וזהו ג"כ דקדוק לשון הרא"ש שחכמים תקנו כסף דאו' שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה. ואסמכוה אקרא דכמוהר הבתולות. (וכן סיום לשונו שלא יטעו לומר שלא תגבה אלא כסף מדינה וכו' מורה דמדינא אית לה כסף צורי, ולא שנוסף חיוב זה ע"י כתיבתו דחזו ליכי מדאורייתא.) ומעתה דברי הרא"ש יש בהם טעם כעיקר, שאין לשון זה אלא להוציא מלב הטועים. [ותיבת מדאורייתא קאי על הכסף זוזי מאתן. וע' בשו"ת נחלת שבעה (סי' יב אות לב). ובב"ש (סי' סו ס"ק כד). ע"ש]. וכן מתבאר בס' העיטור (מע' כתובות, דף ל ע"א). ע"ש. וע' בשו"ת מהרשד"ם (חאה"ע סי' קכז) בהגה. ולפי האמור לק"מ. ודו"ק כי קצרתי.
 
<b>(ג)</b> אולם הערת התשב"ץ הנ"ל תכון על דברי רבינו יונה אשר הובא בשטמ"ק (כתובות י ד"נ ע"א), וז"ל, ורבינו יונה אומר, שאם היה בא מעשה לפניו שהיה כתוב בכתובה דחזו ליכי מדאורייתא, בזה לא היינו מפקפקים והיינו מחייבים אותו לתת לה כסף של תורה. דכתובה ודאי דרבנן היא, ומה שכתב לה מדאורייתא תנאי הוא שמתנה על עצמו, שרוצה להוסיף ולתת לה כתובתה מכסף של תורה. ע"כ. גם הריטב"א בחי' לכתובות (י) כ' בשם החכם רבי פנחס הלוי, שאם כתב דחזי ליכי מדאו', ליפות את כחה קאמר, שתגבה ממנו כסף צורי זוזי מאתן דחזו לה מדאו' כדין אונס ומפתה, דהיינו מאתים זוז [צורי] ומן העידית. ע"כ. וז"ל הארחות חיים ח"ב (עמוד עא), והעמיד הראב"ד מנהגינו (שכותבין דחזו ליכי מדאו') על מכונו, וכ' כי פי' הדברים דחזו ליכי מדאו', כלומר הריני מחייב עצמי לך בזוזין מאתן כשל תורה, כלומר שיהיו אותן מאתים דינרים בכסף של כסף צורי, ולא בכסף של דבריהם שהוא כסף מדינה. וכ"כ ה"ר יונה דההוא מדאורייתא אכסף זוזי מאתן קאי. אלא שלדברי הראב"ד צריך לכתוב מדאורייתא, אבל רבינו יונה אמר שאפי' לא כתב לה מדאורייתא חייב לתת לה וכו' כסף צורי. ופי' כסף זוזי מאתן דאורייתא דחזו ליכי, כלומר שכבר הם ראויים לך מד"ס. הילכך אפי' לא כ' לה מדאורייתא נוטלת כסף צורי כאילו היה חייב לה מן התורה. והביא הרבה ראיות לדבריו. עכ"ל. וזה שלא כמשמעות דברי השטמ"ק בשם רבינו יונה הנ"ל, שע"י כתיבתו נתחייב לה בכסף צורי, הלא"ה אינה גובה אלא ר' זוז של מדינה. ומיהו אוקי גברא אחריקיה, הוא הראב"ד דס"ל שאם לא כתב מדאורייתא גובה של מדינה. ונמצא שסברת התשב"ץ הנ"ל תליא באשלי רברבי. אכן מקום יש בראש לומר שאף הראב"ד ורבינו יונה ור' פינחס הלוי לא כתבו כן אלא במקום שנהגו לכתוב דחזי ליכי בלבד, ובא אחד וכתב מדאורייתא, אז י"ל שבא להוסיף על מנהג המקום להשתעבד בכסף צורי ולייפות כחה כתב כן. אבל במקום שכולם כותבים דחזו ליכי מדאו' אינה גובה אלא כסף מדינה. וכמ"ש כיו"ב בתשו' הרשב"א שהובאה בב"י /בא"ה/ (סי' סו), בדין מגלימא דאכתפאי שאם אינו מנהג וזה כתב כן, קרוב הדבר שזה שכתב מה שלא הורגלו אחרים בדווקא כתב, ואומרים לו פשוט גלימך ותן לה. אבל כיון שהורגלו הכל לכתוב כן מסתברא דשופרא דשטרא הוא ואינו בדעת שיכתבו בדוקא. וע"ע בשו"ת התשב"ץ ח"ג (סי' שא) מ"ש בזה. ודון מינה לנ"ד. ודו"ק.
 
<b>(ד)</b> ועדיין צריכים אנו למודעי לסברת הגאונים ורוב הפוסקים דס"ל דכתובה דרבנן וגובה כסף של מדינה, דלא תקשה לסברתם, דא"כ אמאי פליגי רשב"ג ורבנן בנשא אשה בקפוטקיא וגירשה בא"י, שהיא מציאות רחוקה, ולא נחלקו בשאר כתובות דעלמא אם גובה ר' של צורי או של מדינה. שי"ל להיפך ממש מדברי הרא"ש הנ"ל. שאפי' לרשב"ג דכתובה דאורייתא אינה גובה אלא כסף מדינה. וכמ"ש בחי' הרמב"ן לכתובות (קי:) דמאי דיליף רשב"ג מכמוהר הבתולות מכאן סמכו חכמים לכתובת אשה מן התורה, אסמכתא דרבנן היא, דהא סמכו קתני. ואע"ג דקאמר מן התורה הלכה למשה מסיני היא כשאר תורה שבע"פ, וכדאמרי' בחולין (יז:) מנין לבדיקת סכין מן התורה, וגמר לה מדברי קבלה. ואילו מההלכה או מד"ת כל מוהר שהסכימו ביניהם בסך הוי מוהר, ואתו רבנן ותקינו להו סך מאתים זוז שלהם דהיינו של מדינה, כנגד מאתים שקבעה תורה בשלה גבי אונס. ע"ש. וכן הסכים לזה הרשב"א בחי' לגיטין (מח:). ע"ש. וכ"כ הר"ן סוף כתובות (קי:). וכן דעת הרא"ה בפ"ק דכתובות (ט:) דאף לרשב"ג גובה כסף מדינה ולא צורי. ע"ש. ובעיקר דברי הרמב"ן שאף לרשב"ג אין הכתובה מן התורה ממש, מצאנו לו חברים, התוס' סוטה (כז) ד"ה איש, שכ', דאף רשב"ג דאמר (בכתובות קי:) דכתובת אשה דאורייתא, לאו ממש מדאו', אלא אית לה סמך מה"ת. וכמ"ש (שם י) מכאן סמכו חכמים לכתובת אשה מה"ת. ע"כ. (ולהתוס' שם כל עיקר כתובה דרבנן.) ומה שהביא הרמב"ן מההיא דחולין (יז:). וע"ע בהשגות הרמב"ן לס' המצות (שרש ב, דכ"ח ע"א) בזה. הנה יותר היה לו להרמב"ן להביא ראיה ממ"ש בביצה (טו:) מכאן סמכו חכמים לעירובי תבשילין מן התורה. ופשיטא דלכ"ע הוי רק מדרבנן. ועי"ל. ובאמת ששיטת הרמב"ן וסיעתו הנ"ל דאף למ"ד כתובה דאו' גובה רק כסף מדינה, יותר מחוורת מדברי התוס' והרא"ש דאזלי בתר איפכא, דלכ"ע גובה כסף צורי. שהרי מבואר להדיא בירוש' (פ"ק דכתובות ה"ב) שרוב האמוראים סוברים שגובה ממטבע היוצא (של מדינה). וכן הובא הירוש' הנ"ל בתוס' כתובות (י) ובחי' הרמב"ן (כתובות קי:). וכן הוכיח במישור בביאורי הגר"א (סי' סו ס"ק כב) מהירוש' היפך ד' התוס' והרא"ש הנ"ל. ע"ש. וע' להלן (אות ח) בענין גביית כתובה מן הזיבורית. ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> ועכ"פ למדנו מכל הנ"ל שדעת כל הגאונים ורוב הפוסקים דכתובה דרבנן, ומהם בה"ג, ורבינו חננאל, והרי"ף, והרמב"ם, ור' אברהם בנו, והראב"ד, והרמב"ן, והרשב"א, ורבינו יונה, והריטב"א, והר"ן, וה"ה והריב"ש, והרשב"ץ, ורבינו שמחה, ותוס' רי"ד והמאירי, ועוד. ונגדם ר"ת ור"י דס"ל כתובה דאורייתא. וכ"ה דעת מהר"ם, לפמ"ש בשמו בהגמ"י (פ"י מאישות אות ו). וכן מוכח להדיא בשו"ת מהר"ם בר ברוך ד"פ (סי' רפד). אבל הטור /בא"ה/ (סי' סו) כתב דרבינו מאיר ס"ל דכתובה דרבנן וגובה כסף מדינה. (וע' בשו"ת באר שבע סי' נז). והרמ"א בהגה כתב, שהמנהג (באשכנז) לכתוב דחזו ליכי מדאו'. ע"ש. אולם לדידן דאזלינן בתר הוראות מרן נראה שאין לכתוב אלא דחזו ליכי בלחוד. שאף אם כתב כבר מדאורייתא אינה גובה אלא כסף מדינה, וכמ"ש להדיא בב"י /בא"ה/ (סי' סו) משום שיד בעל השטר על התחתונה. (וכדעת הרמב"ן והר"ן והרשב"ץ ועוד.) והן אמת שראיתי להכנה"ג (הגהב"י אות יז) שכ' בשם הרא"ם בתשו' כת"י, שהכלל העולה דלדעת ר"ת ור"י ומרדכי וסמ"ג ומהר"ם כתובה דאורייתא, וגובה כסף צורי. ולדעת הרא"ש אפי' למ"ד דהוי דרבנן גובה כסף צורי, ואפי' לא כ' דחזו ליכי מדאורייתא. אבל לדעת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א נותן לה בפחות שבמטבעות במקום הנישום. נמצא שלדעת הרוב בתולה גובה מאתים מכסף צורי, והלכה כרבים. ובפרט שהרא"ש דהוי אחרון מכללם. ע"כ. ותמיהני שהרי רוב מנין ורוב בנין של הפוסקים הסכימו לדעת הגאונים דכתובה דרבנן. (והמרדכי סותר א"ע בזה, כי בפ"ק דכתובות (י) מסיק דכתובה דרבנן, ובהגמ"ר סוף כתובות העלה דהוי דאו'. וכן יש סתירה בזה בדברי מהר"ם.) ואפילו אם עבר וכתב דחזו ליכי מדאורייתא נראה דהבעל או היורשים שהם מוחזקים יכולים לטעון קים לי כסברת הרמב"ן והר"ן והרשב"ץ שאינה גובה אלא כסף מדינה. ובפרט שכן העלה מרן הב"י. ולכן בודאי שאינו נכון כלל המנהג שנהגו לכתוב פה פתח תקוה דחזו ליכי מדאורייתא, גם לבני הספרדים, וטעותא היא, כמ"ש הפוסקים הנ"ל, ואף שהאשכנזים יש להם ע"מ שיסמוכו לכתוב כן (אפי' בא"י), אנן בדידן ואינהו בדידהו. וכמ"ש בשו"ת דברי מלכיאל ח"ה (סימן ק) דבקהלה שיש שם ספרדים ואשכנזים, יש להורות להספרדים כמנהגם כהב"י, ולהאשכנזים כמנהגם כהרמ"א. וכ"כ עוד שם (סי' רמט). ע"ש. והדברים עתיקים. ואע"פ שעיר פתח תקוה נתיסדה מקרוב ע"י אשכנזים, כיון שיש קהל ספרדים בפני עצמם, יש להורות להם כמרן מרא דאתרא בארץ הקדש. וכמ"ש בשו"ת אבקת רוכל (סי' ריב) בד"ה ומה. ע"ש. ואכמ"ל.
 
<b>(ו)</b> וחזי הוית להחלקת מחוקק (סי' סו ס"ק כד) שכ', דעת הרא"ש אף שכתובה דרבנן מ"מ צריך ליתן לה כסף צורי מאתים דינר. ודעת הרמב"ן להיפך דאף שכתובה דאורייתא, מ"מ הסך אינו מן התורה, רק דמהתורה יתנו לה מוהר ולא נתנה התורה קצבה, ולכן גובה כסף מדינה דהיינו כ"ה דינר כסף. ע"כ. ופשט דבריו מורים שכן סובר הרמב"ן לקושטא דמילתא דכתובה דאורייתא. אולם זה אינו, שהרי מבואר בחי' הרמב"ן (כתובות קי:) הנ"ל דס"ל כתובה דרבנן, וכ"כ בשמו הארחות חיים והשטה מקובצת, ולא כתב סברא זו אלא לרשב"ג דס"ל כתובה דאורייתא, אבל לדידן לא קי"ל הכי, אלא כל עיקר הכתובה אינה אלא מדרבנן. וכן מבואר בפי' הרמב"ן עה"ת ס"פ חיי שרה (כה ו), וז"ל, רש"י כתב, נשים בכתובה, פלגשים שלא בכתובה. ואין הדבר כן, כי לא תקרא פלגש אלא כשהיא בלא קדושין, כי הכתובה מד"ס. וכן הגירסא בסנהדרין (כא) פלגש בלא כתובה וקידושין. עכ"ל. וכ"כ עוד בפ' משפטים (כב: טו), וז"ל, ומה שפרש"י מהר ימהרנה לו, שיפסוק לה מוהר כמשפט איש לאשתו שכותב לה כתובה, אינו אמת, שהמפתה אם ישאנה אינו נותן קנס, ואם יגרשנה אחר הנישואין אין לה עליו כלום מן התורה, שהכתובה מדברי סופרים היא. ע"ש. וידידי הרה"ג החו"ב ר' אליהו שרים שליט"א העירני לנכון גם ממ"ש הרמב"ן בהשגותיו לס' המצות (מצוה שנה) שהשיג על הרמב"ם שם שכ', הזהיר שלא לבא על אשה בלא כתובה וקדושין, והוא אומרו לא תהיה קדשה וכו', וכ' ע"ז הרמב"ן ואין דברו אמת בזה, שהכתובה אינה מן התורה כלל. ע"ש. ומה שתמה הרב לב שמח על הרמב"ן, דפסיק ותני אינו אמת בדבר שגדולי עולם פסקו כן הלכה, וכרשב"ג דאמר כתובה דאו', וכ"ה דעת רש"י בפר' משפטים ע"פ כמוהר הבתולות. וכ"כ התוס' כתובות (י) וכו'. ע"ש. אשתמטיתיה דברי הרמב"ם (פ"י מה' אישות) שגם הוא פוסק דכתובה דרבנן. וכן העיר המגלת אסתר שם בסו"ד. וגם הרמב"ן נמשך לשטתו שסובר כדעת כל הגאונים שפוסקים דכתובה דרבנן. ולכן השיג בזה על רש"י והרמב"ם. וע' בלח"מ (פ"ד מה' מלכים ה"ד). ע"ש. וע"ע בשו"ת הריב"ש (סי' שצה) ובשו"ת חיים שאל ח"א (סי' צ אות ב). ע"ש. וידידי הרה"ג ר"א שרים הנ"ל ג"כ תפס על הלב שמח הנ"ל כאמור, והוסיף להעיר ממ"ש היד מלאכי (כללי הרמב"ם אות כג) שהרמב"ם בס' המצות לא דקדק אלא במנין המצות בלבד אבל ביחס לדיני המצות לא דק בהם כ"כ כי בס' היד הוא מקום תחנותן ודקדוקן. ע"ש. ולפ"ז פשוט שהעיקר כמ"ש הרמב"ם בס' היד החזקה. וזה ברור. (וע' בשו"ת בנימין זאב סי' נד).
 
<b>(ז)</b> וראיתי להרא"ם (פר' משפטים) שהביא השגת הרמב"ן על רש"י, וכ' ע"ז, ואני תמה מאד על פה קדוש איך הוציא מפיו לומר ואיננו אמת על אור גלותינו שאילו נשתכחה התורה מישראל היה מחזירה מפלפולו, וכי לא ראה המחלוקת שנפלה בין התנאים על כתובת אשה אם היא מן התורה או מד"ס. והרב פסק כמ"ד שהכתובה היא מן התורה. עכ"ל. ולכאורה יש להעיר ממ"ש הגמ"י (פ"י מה' אישות אות ו), ופסק בה"ג דכתובת אשה תקנתא דרבנן וכו'. וכ"פ רש"י בשמעתא דחוששין ללעז בפ"ק דסנהדרין [ח] וז"ל, ואמר דונו לי דיני ממונות להפסיד כתובה ע"י עצמו דקי"ל (כתובות י) חכמים תקנו להן לבנות ישראל לבתולה מאתים ולאלמנה מנה והם האמינוהו להפסידה (כתובתה) על פיו, חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה. עכ"ל. ומבואר שאף רש"י פוסק דכתובה דרבנן. אלא דלפ"ז ק"ק דהא רש"י בסנהדרין (שם) קאי אליבא דר"מ ורבנן, והא לר"מ כתובה דאורייתא, וכדאי' בכתובות (נו:). ובאמת שהעירו כיו"ב התוס' שם דהא לר"מ דס"ל כתובה דאו' אינו נאמן בטענת פ"פ. ע"ש. וע"כ דס"ל לרש"י דאף למ"ד כתובה דאו' נאמן בטענת פ"פ. וכן מבואר בפני יהושע כתובות (י) בתד"ה חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה ע"מ שהקשו התוס' דהתינח למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כלום, דחשיב שפיר מפסידה, דהו"ל מקח טעות. אבל למ"ד יש לה מנה אמאי מהימן. ותירץ הפנ"י, דה"נ איכא חזקה טובא, דהא קי"ל כל הפוחת לבתולה ממאתים ה"ז בעילת זנות, ואפי' מחילה לא מהני, ואם עושה כן ע"י תחבולות רמיה להפסידה מנה שלא כדין, נמצאת בעילתו בעילת זנות. וקי"ל חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. והשתא י"ל דאף ר"נ אמר שמואל מודה דכתובה דאורייתא, ובדאו' נמי אמרינן חזקה אין אדם טורח, והא דנקט חכמים תקנו היינו לענין היכא דלא מפסיד הסעודה כגון שיש לה מנה, וקאמר דאפ"ה נאמן, משום דחכמים תקנו שכל הפוחת לבתולה ממאתים ה"ז בעילת זנות, דתקנתא דרבנן היא. ובזה א"ש מ"ש ביבמות (קיב:) דלר"מ מהני טענת בתולים כל שלשים יום, ור"מ סבר כתובה דאורייתא. עכת"ד. ולפ"ז ניחא ג"כ דברי רש"י (סנהדרין ח) הנ"ל, שאף לר"מ דס"ל כתובה דאורייתא נאמן לומר פ"פ מצאתי, ורש"י סגנון הגמ' נקט, ולאו דאיהו ס"ל כמ"ד כתובה דרבנן. (וע' במש"כ בשו"ת יביע אומר (חאה"ע ר"ס ח) אליבא דהרא"ש שנאמן גם על התוספת שהיא מן התורה. וע' בהפלאה (כתובות י) ובהגהות מצפה איתן שם.) וא"ש נמי דברי הרא"ם הנ"ל שכ' דלרש"י כתובה דאורייתא. ואף שהיה אפשר לומר בלא"ה דכוונת רש"י (עה"ת) שכן היה המנהג לכתוב כתובה, ולעולם אינו דרך חיוב מה"ת, וכמ"ש כן המל"מ (פ"א מה' נערה בתולה ה"ג). ע"ש. מ"מ מדברי רש"י פ' חיי שרה לא משמע כן. ומצאתי בס' עושה שלום (דף נ ע"ג), ובס' גנזי חיים (מע' כ אות עז), שהקשו על הרא"ם ועוד אחרו' שלא זכרו פרש"י (סנהדרין ח) דס"ל כתובה דרבנן. וכ"ה בס' יקהיל שלמה אה"ע (סי' סו). ע"ש. ולפי האמור עדיין יש מקום ליישב פרש"י דא"ש אף להרא"ם. וע' להרא"ם (פ' חיי שרה) שג"כ העיר על הרמב"ן דהא פלוגתא דתנאי היא אי כתובה דאו' או דרבנן. והביא עוד מחלוקת ר"מ ור' יהודה בירוש' (פ' אע"פ) דר"מ אומר פלגש אין לה כתובה, ור"י אומר יש לה כתובה ולא תנאי כתובה. ע"ש. ואין להקשות דהא ר' יהודה ס"ל בכתובות (נו) דכתובה דרבנן. שי"ל דנחלקו בעיקר הדין אם תקנו לה חכמים כתובה או לא. ומ"מ יש להעיר מפרש"י כתובות (פא רע"א) גבי לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה. ופרש"י דכתובה מד"ס. והובא בהמרדכי פ"ק דכתובות (י). וכן העיר לנכון ידידי הרה"ג ר"א שרים שליט"א. וע' בשו"ת נחלת שבעה (סי' יב) שכ', דלעולם ס"ל לרש"י דכתובה דרבנן, ובפי' לחומש לא נחית לדינא אלא לפרש הפסוקים. ע"ש. ולפ"ז אין לחשבו עם הסוברים דכתובה דאו'. ומכ"ש שכ' מרן הב"י א"ח (סי' י) דרש"י מפרש הוא ולא פסקן. וע' בשד"ח כללי הפו' (סי' ח אות ט). ובשו"ת בית דוד טעביל (סי' א) ד"ה שוב ראיתי. ע"ש.
 
<b>(ח)</b> והנה בטור /בא"ה/ (סי' סו) הביא מחלוקת ר"ת והרא"ש, דלר"ת כתובה דאו', ולהרא"ש כתובה דרבנן ובכל זאת גובה כסף צורי. וכ' ע"ז הגאון הב"ח, דאיכא נפקא מינה בין ר"ת להרא"ש, דלר"ת אם לא כתב דחזו ליכי מדאו' אינה גובה אלא חמשים סלעים של מדינה, דיד בעל השטר על התחתונה ומצי א"ל לא נתחייבתי אלא סלעים של מדינה. אבל להרא"ש אע"ג דלא כתב מדאורייתא לא הפסידה כלום וגובה של צורי. ע"כ. ולפע"ד לר"ת נמי הואיל וכתובה דאורייתא דילפינן לה מכמוהר הבתולות, אלמא דהויא כאונס ומפתה שגובה כסף צורי. הא ודאי שאף במקום שאין כותבים כתובה כלל גובה כסף צורי, וה"ה לזה שלא כתב דחזו ליכי מדאו' שגובה ממנו כסף צורי. ולאו כל כמיניה להפקיע זכות שזיכתה לה התורה. ולר"מ נמי דאמר כל הפוחת לבתולה ממאתים הרי בעילתו בעילת זנות, מאתים זוז צורי קאמר, דלר"מ כתובה דאורייתא. וע"כ לר"ת אין הבדל בזה בין כתב מדאו' או לא. עוד כ' הב"ח שם, אבל אין לומר דאיכא נ"מ דלר"ת גובה מבינונית, כדאיתא בהניזקין דלר"מ גביא מבינונית, ולהרא"ש גביא מזיבורית הואיל ומדרבנן היא. וכמ"ש בכתובות (י) הואיל ותקנת חכמים היא לא תגבה אלא מזיבורית. דהא השתא דכתבינן מן שפר ארג נכסין אפי' מן העידית גביא. מיהו במקום שאין כותבים כתובה וסומכים אתנאי ב"ד, איכא למימר הך נפקותא, דאי דאורייתא גביא מבינונית, ואי דרבנן גביא מזיבורית. ע"כ. ולכאורה קשה דא"כ הא דפליגי רשב"ג ורבנן בנשא אשה בא"י וגירשה בקפוטקיא אם גובה ממעות א"י או ממעות קפוטקיא, ופליגי אי כתובה דאו' או דרבנן, אמאי לא השמיעו אותנו מחלוקת זו אי כתובה מה"ת או מד"ס בכל כתובות דעלמא אם גובה מבינונית או מזיבורית. וכעין מה שהקשו התוס' (ב"ק לו:) ד"ה ושל. א"ו שאפי' למ"ד כתובה דאורייתא הפקיעו חכמים זכותה שלא תגבה מן העידית כדי שלא תקניטנו כדי שיגרשנה ותגבה כתובה מעידית. ולא חששו לנעילת דלת אפי' להגבותה מבינונית, משום שיותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא. וכמ"ש התוס' גיטין (מח:) ד"ה וכתובת אשה בזיבורית. ע"ש. אולם בחי' הרשב"א גיטין שם כ', דלמ"ד כתובה דאורייתא גובה מבינונית, וכדמוכח בכתובות (י) הואיל ותקנת חכמים היא לא תגבה אלא מזיבורית. ע"ש. ולפ"ז ר"מ דאמר כתובת אשה מבינונית, לשטתיה דס"ל כתובה דאורייתא. (וע' בית שמואל סי' סו ס"ק יד). ומתני' דכתובות (קי:) היא גופא קמ"ל דתליא בפלוגתא אי כתבה /כתובה/ דאו' או דרבנן. ובאמת דהו"ל להב"ח לתפוס הנפקותא הזאת אם גובה ממטבע א"י או קפוטקיא. וכדאיתא במתני' ולפמ"ש המרדכי פ"ק דכתובות (י) איכא נ"מ אם נאמן לומר פתח פתוח מצאתי להפסידה כתובתה, דלמ"ד כתובה דאו' אינו נאמן, ולמ"ד דרבנן נאמן. אלא דלפמ"ש הפני יהושע שם (הנ"ל) אין זה מוכרח. (ובעיקר מ"ש הב"ח דלדידן שכ' מן שפר ארג נכסין, תמיד גובה מן העידית. כ"כ בשו"ת התשב"ץ ח"ג (סי' שא). וע"ע בכנה"ג (סי' ק הגה"ט אות כב) לענין אם גובה מפחות שבמטבעות, אם הוא גם לדידן דכתבינן כנ"ל. וע' אבני האפוד (סי' סו בפי' הכתובה אות יט). ע"ש.).
 
<b>(ט)</b> ניהדר אנפין לנ"ד, שנראה ברור דלדידן יש לכתוב דחזו ליכי מדרבנן, או עכ"פ דחזו ליכי בלחוד. ואין להתלות במה שנהגו כבר לכתוב דחזי ליכי מדאורייתא, שנראה שכל זה נשתרבב מנוסח כתובות בני אשכנז. והרי לפנינו הרמב"ן והר"ן ועוד שכ' להדיא שמנהג טעות הוא. וכן מצאתי בס' ויקרא אברהם אדאדי (דף קכו ע"ב) שכ', שראה בנוסח כתובה של הראשונים (במקומו) שכותבין דחזו מדאורייתא, והן אמת שכן דעת הרמ"א, אנן בתר מרן גרירן דפליג ע"ז. וכ"כ מהריב"ל ח"א (סי' עד) בשם הנמקי יוסף שטעות הוא לכתוב מדאורייתא. ותו דלא הועילו כלום בכתיבה זו, שאפי' כ"כ אין לה אלא מכסף מדינה לדעת מרן הב"י. וסיים, ולכן ראיתי שלא לכתוב עוד מדאורייתא כי אם דחזו ליכי בסתם. ע"כ. ואמנם ראיתי להגאון מהרשד"ם (חאה"ע סי' קכז) שכ', שנהגו בשאלוניקי לכתוב דחזו ליכי מדאו', וחתימי עלה רבים ועצומים בתורה. וע"כ דס"ל דהכוונה שמחייב עצמו שיפרע מנכסיו כאילו הוא מן התורה. ע"ש. מ"מ הרי נתבאר שאין כן דעת מרן ז"ל. ואנן בדידן קבלנו דעת מרן. וכ"ש באתריה דמר פה אה"ק. ובס' אבני האפוד (סי' סו) מביא שיש מקומות של בני ספרד הכותבים דחזו ליכי מדאו', ולא יעיר שאין לעשות כן היפך מרן ז"ל. ומ"ש בתשובותיו שבס"ס אבני האפוד (ס"ס ה), להקשות עמ"ש מרן הב"י דנקטינן כהרי"ף והרמב"ם וסיעתם דכתובה דרבנן, ושוב כ' שיש להסתפק אם כתב דחזו ליכי מדאו' אם גובה של צורי, וסיים שהדעת נוטה דלא מגבינן לה אלא כסף מדינה, דיד בעל השטר על התחתונה. עכ"ד הב"י. וכ' ע"ז, ולא זכיתי להבין ד"ק, שמאחר שכ' דנקטינן כהרי"ף והרמב"ם, הא אינהו קיימי גם בכתובות שכ' בהן דחזו ליכי מדאו', ואפ"ה גובה כסף מדינה. וכמבואר בדברי הרמב"ם (ספ"ד מה' יבום) בנוסח הכתובה, (דאיתא התם הלשון דחזו ליכי מדאורייתא). וכן בהר"ן (סוף כתובות) שהובא בב"י. עכת"ד. ולפעד"נ שמרן הב"י לא גרס הכי בהרמב"ם (ספ"ד מה' יבום), וכמו שבאמת מצאתי בהרמב"ם כת"י קדמון ששם הנוסחא דחזו ליכי, ותיבת מדאורייתא ליתא התם, ונראה שהיא הוספה מן המדפיסים. וכן אמר לי ידידי הרה"ג ר' יוסף קאפח שליט"א, שראה בשני כתבי יד תימניים מלפני כשש מאות שנה שהנוסחא היא דחזי ליכי, ול"ג מדאורייתא. ומעתה שפיר נסתפק הב"י אם גובה כסף צורי כשכתב לה מדאו', והכריע שאינה גובה אלא מכסף מדינה. (ומיהו ממ"ש הר"ן שאין לכתוב מדאורייתא, ואם כתב אינה גובה כלום מכח הכתובה, אלא מתקנת חכמים. לכאו' מוכח שפיר כמסקנת מרן הב"י. וכבר כתבנו לעיל שכ"ה גם בחי' הרמב"ן ובארחות חיים בשם הרמב"ן. ע"ש.).
 
<b>(י)</b> ועינא דשפיר חזי להר"א אב"ד בעל ס' האשכול בתשו' שנדפסה בשו"ת ספרן של ראשונים (סי' יט), שנשאל, ילמדנו רבינו שיעור פריעת כתובה באלו המקומות, שנהגו לכתוב בה אלף דינרים, מאתן דאורייתא, וארבע מאות דנדוניא, וארבע מאות תוספת, ונהגו דמנכי תלתא. ורבינו כ' שלדעתו ולדעת הגאונים בטעות כותבים בכתובה מאתן דחזו ליכי מדאו'. ויש לנו לדרוש אם ההלכה מבטלת המנהג ואין לאלמנה אלא כ"ה זוזין כשיעורא דרבנן, או המנהג מבטל הלכה וחייב לתת לה מאתן זוזי כמו שהתנה ליתן לה. תשובה. מה שכתבנו שהכותבים בכתובות דחזו ליכי מדאורייתא טעות הוא, כי אפי' כתובת בתולה מדרבנן היא, וכסף של דבריהם כסף מדינה הוא, לא כתבנו אלא ע"פ ההלכה והגמ', וכדאמרי' (כתובות קי:) לאפוקי מדרשב"ג דאמר כתובה דאו'. ובפ"ק דכתובות (י) חכמים תקנו וכו'. ונפקא מינה למי שמתנה עם האשה ע"מ שאין לה אלא כתובת בתולה דחזי לה מדרבנן, א"נ במי שכונס אשה בעיר חדשה, או בנקוטאי שאין מנהג באותה העיר. אבל המשדך אשה וכונסה ויש מנהג באותה העיר כותב לה כמנהג העיר. וכ"ש למי שכתב והתנה בפירוש שעליו לקיים. ע"כ. ומבואר להדיא שבעיר שנהגו לכתוב דחזו ליכי מדאו' רשאים להמשיך לכתוב כן, ועליו לשלם זה כסף צורי מאתן זוזי. ודוקא במקום שאין מנהג ידוע, טעות לכתוב מדאורייתא. ומכאן סייעתא למ"ש מהרשד"ם (חאה"ע סי' קכז) הנ"ל, שהקדושים אשר בארץ המה גדולי חכמי סלוניקי ז"ל ראו לפסוק הלכה ע"פ מנהג /שנהגו/ שינהגו כאילו כתובה מה"ת, ולכן נהגו לכתוב דחזו ליכי מדאו' לומר שיפרע הבעל מנכסיו כאילו היא מן התורה. ע"ש. והיינו כדברי בעל האשכול הנ"ל. אולם כבר כתבנו שאין נראה כן דעת מרן ז"ל. וכ"כ הכנה"ג (סי' סו הגב"י אות יט). וסיים, שדברי מהר"י טאייטצק בס' שארית יהודה (דף עה) נראים כד' מרן המחבר. ע"כ. אלמא שאין חילוק בין איש פרטי שכתב כן לאתרא דנהיגי. ומכ"ש שרוב יושבי א"י הספרדים אינם נוהגים לכתוב מדאורייתא, הא ודאי שאינו נכון לעשות חדשה בעיר הזאת נעמי. ולכן העיקר לע"ד שאין לכתוב כי אם דחזו ליכי בלבד. והכותב דחזו ליכי מדרבנן לא הפסיד. הנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עינינו בתורתו הקדושה והטהורה אמן.
<h3>סימן יג</h3>
 
<b>בעזה"י.</b> פתח תקוה ת"ו. התשי"ז לפ"ג. אודות מי שבא לגרש את אשתו בבית דיננו, והאשה הסכימה להתגרש אם יאות הבעל לשלם לה סכי כתובתה שעולה בסך הכל לשלשת אלפים ל"י. והבעל טוען כי מסדר החו"ק עשה יד אחת עם חמיו, ומבלי ידיעתו רשמו בכתובתה את הסכום הנ"ל, והמדובר ביניהם היה רק סכום של אלף וחמש מאות ל"י, ובשעת החופה מבלי להסתכל יפה בכתובה חתם עליה עם עוד שני עדים. והאשה מכחשת כל זה ודורשת סכי כתובתה במילואה.
 
<b>(א)</b> מרן הב"י אה"ע (ס"ס סו) כ' בזה"ל: כתוב בתשו' הרשב"א (סי' תרכט) על עם הארץ שבא לגרש את אשתו, וא"ל הב"ד שיפרע לה כתובתה ואמר שלא הבין כשקרא החזן את הכתובה ולא הבין התנאים. ושאלו את פי הרב רבינו מאיר והשיב דשומעין לו. והוא (הרשב"א) אומר דאין שומעין לו דחזקה שהעידו עדים בע"פ ועל פיו חתמו בו. ואם אין אתה אומר כן לא הנחת חיוב לעמי הארץ ולא לנשים שכולם יטענו כן. ואין אלו אלא דברי תימה. אבל מה אעשה שכבר הורה זקן ויושב בישיבה, חכם עם איש שיבה. עכ"ל (הרשב"א). ואיני יודע למה נחבא אל הכלים משום דחזא גברא כיון דתיובתא לא חזא. ולענין הלכה נ"ל כדברי הרשב"א, משום דאל"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל עמי הארץ יאמרו כן. עכ"ל הב"י. וכן פסק הרמ"א בהגה (סי' סו סי"ג). ע"ש. ונראה לפע"ד דע"כ לא פליג הר"מ בזה אלא כשחתמו עדים בלבד, שלא נעשתה אז שום פעולה מצדו, לכן נאמן לומר שלא הבין. אבל אם הוא עצמו חתם לכ"ע אינו נאמן. כיון שעשה מעשה כזה. וכעין מ"ש מרן הב"י בחו"מ (סי' קמז) בשם הריטב"א, בדין העורר על השדה והוא חתום עליה עד שאיבד זכותו, דהני מילי דוקא בחתום וכיו"ב שעשה מעשה, ולאפוקי היכא דא"ל זיל זבין או שהיה שם בשעת המכר ושתק. ע"ש. ועוד שהואיל וחתם הו"ל כההיא דקי"ל בחו"מ (ר"ס מ) שאם כתב לו בשטר הריני חייב לך מנה, אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום חייב לשלם, שהרי חייב עצמו, כמו שישתעבד הערב. ע"ש. ואינו נאמן לומר לא ידעתי מה היה כתוב בשטר. וע' בש"ך שם. וכן מצאתי בתשו' המיוחסות להרמב"ן (סי' עז), שנשאל בדין שטר שנעשה בכתיבת עכו"ם והוא חתום עליו, אי נימא כיון דלא ידיע למקרי לא מהני וכו'. והשיב, כל שחתם ידו יוצא עליו גובין ממנו מבני חרי. דאפי' לכשתמצא לומר שכשאינו יודע לקרות אינו מתחייב, מ"מ מסתמא אני אומר כל שהוא חותם ודאי קרא ואח"כ חתם וכו'. ועוד שאפי' המלוה מודה שאינו יודע לקרות א"נ יש עדים שחתם עד שלא קראו, מ"מ מתחייב הוא עתה בכל מה שכתוב בו כיון שלא חשש לקרותו וסמך על הסופר, שכל הסומך על נאמנות אחרים, הלא הוא גומר בדעתו להתחייב בכל מה שיאמר מי שהאמין על עצמו, וה"ט דשליש וכו', וכ"ש הכא שהוא חייב מדר' יוחנן דאמר (כתובות קא:) חייב אני לך מנה חייב, כלומר אע"פ שלא היה חייב לו. וקי"ל כריו"ח. עכ"ל. וכן פסק מרן בש"ע בחו"מ (סי' מה ס"ג) וז"ל, הודאה בחתם ידו והשטר בגופן של עכו"ם, והדבר ברור שאינו יודע לקרות ויש עדים שחתם עד שלא קראו, מ"מ מתחייב הוא בכל מה שכתוב בו. ע"כ. וכן ראיתי עוד להכנה"ג אה"ע (סי' סו הגב"י אות לט) שכ', דמ"ש מהר"ם דשומעין לו היינו דוקא בכתובה דעדים קא מחייבי ליה, אבל כשהוא עצמו חותם, אנן מחייבינן ליה, דהא ודאי חזקה היא דלא חתים עד דידע מאי דאכתיב עליה. א"נ גמר בדעתו להתחייב בכל הכתוב עליו. מהר"ר בצלאל בתשו' סי' כה. עכ"ל. וזה כד' התשו' המיוחסות הנ"ל. ומעתה בנ"ד נראה דלכ"ע חייב לשלם סכום הכתובה במילואה.
 
<b>(ב)</b> ובימי חרפי הייתי אומר שזהו הטעם שאנו נוהגים להחתים את החתן על הכתובה, מלבד שני העדים, כי אלמלא חתימת ידי החתן, הרי אע"פ שאנו פוסקים תמיד כהוראות מרן ז"ל, ולא מצי המוחזק לומר קים לי נגד פסק מרן. וכאן הרי פסק מרן הב"י הנ"ל בפשיטות שאין שומעין לו. מ"מ נודע שישנם אחרונים הסוברים שלא קבלנו הוראות מרן אלא מ"ש בש"ע, אבל מ"ש בב"י ובתשו' לא קבלנו. וכמו שצידד הגאון חיד"א בחיים שאל בהשמטות (דף קיט) שי"ל דדוקא דיניו בש"ע קבלו. ע"ש. גם בתשובת מהר"ם סוזין שבשו"ת חקרי לב מהדורא בתרא (חחו"מ סי' ד, דקע"ד סע"ג), כתב, שאין בנו כח להוציא מיד המוחזק ע"פ פסקי מרן בתשו', ומכ"ש ע"פ מ"ש מרן בבית יוסף דרך שקלא וטריא, ובפרט שהרב שער המים, שכמה גדולים היו בדורו, עשה מעשה היפך פסק מרן בתשובה וכו'. ע"ש. ולעומתו החקרי לב שם חולק עליו בזה, ותמך בדעת המשאת משה והנחפה בכסף שקבלנו הוראות מרן אף במ"ש בתשו'. ודלא כהשער המים. ע"ש. והנה הגם שהמהר"ם סוזין שם (בס"ס ד דקפ"ב ע"ב) כ', והנני בפה מלא מבטל דעתי מפני דעתו דעת עליון מרן מלכא נר"ו, ודברי לעו והיו כלא היו. ע"כ. נראה שחזר לדעתו הראשונה, כי בתשו' שנדפסה בשו"ת חוקי חיים (ס"ס לט) העלה, שאנו אין לנו אלא מ"ש השער המים שלא קבלנו מ"ש מרן בתשובה. ע"ש. וזמן חתימתו על תשו' הנ"ל בשנת תקפ"ד, לאחר שישב על כסא הראשון לציון, אחרי פטירתו של החקרי לב ז"ל. (והחקרי לב נפטר ביום כב חשון תקפ"א, וכמ"ש בס' מערכי לב (דרפ"ח ע"ב). ע"ש.) וכן העלה בס' רב ברכות (דקל"ג ע"א) שמאחר שיש סוברים שלא קבלנו דברי מרן בתשו', הא ודאי דמצינן לזכות המוחזק מטעם קים לי. ע"ש. ובשו"ת כפי אהרן (חאה"ע סי' ט, דע"ה ע"ג) כ' דאנן בדידן דבירושלים יתבינן הלכה זו רופפת בידינו אם קבלנו הוראות מרן גם בתשו'. אולם בשאר ערי ערביסתאן קבלו הוראות מרן גם בתשו'. ושוב כתב בשו"ת כפי אהרן ח"ב (דף קנז ע"ג) שאין לסמוך עמ"ש לענין ערי ערביסתאן, כי נראה שאין שמועתו מכוונת בזה. ע"ש. וע' בשו"ת רב פעלים ח"ב (חחו"מ סי' ב). ע"ש. ויש להאריך עוד בזה ואכמ"ל. ואפי' לדברי הסוברים שקבלנו הוראות מרן גם בתשו', י"ל דמצי לטעון קים לי נגד מ"ש מרן בב"י, לפמ"ש מהר"ח פלאג'י בס' כל החיים (מע' י אות נז), שהשו"ת של מרן עדיפי מהב"י, וראיה ממ"ש מהרמ"ז (צ"ל מהרמ"ס, והוא מהר"ם סוזין בשו"ת חקרי לב הנ"ל.). דמוכח דעדיף כח התשובה ממ"ש בב"י, ולכן במקום שתשו' מרן סותרת למ"ש בב"י העיקר כמ"ש בתשובה. ובסו"ד כתב סברא לזה, כי בחיבור ב"י הוא בא לאסוף כל הסברות ובדרך שקלא וטריא, משא"כ בתשובה דנחית טפי לברר הלכה למעשה. ע"ש. וכעין סברא זו כתב בתשו' הכנה"ג (חחו"מ סי' עג), שלענין הלכה אין ספק שראוי לתפוס כמ"ש מהר"י קארו בתשו' וכו', צאו וראו מ"ש הראנ"ח בתשו' ח"א (סי' קט) על מרן ז"ל שנתקבל עלינו לרב ללכת אחרי הוראותיו. ואם על דבריו שבחיבורו שהיה טרוד בפירוש דברי הטור ולאסוף כל הסברות כתב כן, כ"ש על דבריו שבתשובה שהם הלכה למעשה שבודאי דקדק בהם הרבה. וכו'. ע"ש. והובא בשו"ת ויוסף אברהם (סי' כז דף קפג ע"ב). (ובמקום אחר כתבנו בעיקר ד"ז אם התשו' עיקר יותר מהב"י. ואכמ"ל.) ועי"ל דתשו' מרן עדיפי מהב"י בזה, מכיון שיש צד לומר שהואיל והשמיט מרן בש"ע מ"ש בב"י, הדר הוא לכל חסידיו, ולא ס"ל כמ"ש בב"י. וכמ"ש החיד"א בברכ"י א"ח (סי' שב סק"ד), וז"ל, ומה שסיים (היד אהרן) דכמה מילי מייתי בב"י ואינו מביאם בש"ע והם הלכה, אנכי הרואה דמרגלא בפומייהו דרבנן בתראי דמדלא הביאו בש"ע ש"מ דלא ס"ל להלכה, ובכמה עניינים הדברים מוכיחים שהשמיטם בכוונה משום דלא ברירא ליה מילתא לפסוק כן הלכה למעשה בש"ע. וכו'. וכעת לא מצאתי כלל ברור בזה בד' מרן בש"ע וכו'. ע"ש. וכן הסכים להלכה בשו"ת מעשה אברהם (חיו"ד ר"ס נא). וע"ע בשדי חמד כללי הפוסקים (סי' יג אות ה). ע"ש. ועכ"פ בדיני ממונות מיהא יכול המוחזק לטעון קים לי נגד מ"ש מרן הב"י והושמט בש"ע. וכן ראיתי להרב החרי"ף בשו"ת שערי רחמים ח"א (חאה"ע סי' יג דכ"ב ע"ד) שהעלה כן. ע"ש. וכ"כ בשו"ת פני יצחק אבולעפייא ח"ב (דף נז סע"ב) לדעת הרב משכנות הרועים והרב מהר"י עייאש בשו"ת בית יהודה, שיכול המוחזק לטעון קים לי נגד מ"ש בב"י. ע"ש. וכן ראיתי עוד בשו"ת רב פעלים ח"ב (חאה"ע ר"ס ח) שכ', שהואיל ויש מחלוקת באחרונים אם קבלנו דעת מרן במ"ש בב"י, או לא קבלנו אלא מ"ש בש"ע בלבד, לכן הבעל יכול לטעון קים לי כמ"ד שלא קבלנו אלא רק מה שפסק בש"ע. ע"ש. ומעתה י"ל דחתימת העדים בלבד על הכתובה לא סגי, דשמא יטעון שלא הבין מ"ש בכתובה, ויאמר קים לי היפך מ"ש מרן בב"י, כיון שמהר"ם סובר ששומעים לו, ואף הרשב"א נסוג אחור מפני שהורה זקן מהר"ם ז"ל. אשר על כן כשיחתום על הכתובה בחתימת ידו, שוב אין לו שום פתחון פה לבקש תואנות לפטור עצמו מכל שעבודי הכתובה, שהרי פסק מרן להדיא בש"ע ח"מ (סי' מה ס"ג) שאם חתם בחתימת ידו אין לו שום מקום פיטור. ולא מצי טעין קים לי היפך פסק מרן בש"ע בלי חולק.
 
<b>(ג)</b> אולם אחרי שובי ניחמתי כי מצאתי עוד למרן בש"ע ח"מ (סי' סא סי"ג) שכ' וז"ל, מי שטען על כתובת אשתו שהיה עם הארץ ולא הבין כשקרא החזן הכתובה והתנאים אין שומעים לו. ע"כ. הא קמן דמרן פסק להדיא כמ"ש בב"י אה"ע לדינא. וממילא אף בחתימת עדים בלבד (מבלי חתימת ידי החתן) אינו יכול לטעון קים לי היפך פסק מרן בש"ע. ומה מאד תמהתי על הגאון מהר"ד חזן בס' ישרי לב האה"ע (מע' כ אות ו), שאחר שהביא מחלוקת מהר"ם והרשב"א בדין זה, והביא עוד מ"ש הדבר משה ח"ב (סי' סט), שהרשב"א חזר בו והסכים לדעת מהר"ם, ממה שסיים אבל מה אעשה שכבר הורה זקן וכו'. וסיים ע"ז, ולענין דינא אין ספק דהמוחזק יכול לומר קים לי כמהר"ם ודעימיה ונפטר. וכ"כ עוד בספרו ייטב לב (דף נו סע"א). ע"ש. ואשתומם על המראה, שמאחר שמרן בש"ע ח"מ פסק להדיא דלא כמהר"ם, איך כתב שאין ספק שהמוחזק יכול לטעון קים לי כמהר"ם, והרי הדבר פשוט דלדידן לא מצי לטעון קים לי היפך פסק מרן בש"ע. ומה גם שמר אביו הגאון חקרי לב ס"ל דהכי נקטינן גם כלפי דברי מרן בתשובה ובב"י. והרי כבר פסק לנו מרן בב"י בנ"ד היפך דעת מהר"ם. וע"ע בישרי לב חו"מ (מע' ק אות כד). ובשו"ת תעלומות לב ח"ג בקונט' הכללים (דק"ט ע"ד). ע"ש. (ופשוט שאין זה ענין למ"ש הרמ"א בהגה בחו"מ (סי' קכו סי"ג), שאפי' אם נתן לו כתב ידו נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי. דשאני התם שאינו מכחיש דבר על גוף הכתב ידו, אלא שאומר שהיה ד"ז בטעות שחשב שמגיע לו, ומכיון שיש לו מגו שפיר נאמן. משא"כ הכא. וק"ל. וע' בשו"ת שער אשר קובו (חחו"מ סי' כא). ואכמ"ל.)
 
<b>(ד)</b> ובאמת דמ"ש הרשב"א בסו"ד, ומה אעשה שכבר הורה זקן וכו', לא משום שחזר בו מסברתו הראשונה, כמ"ש הדבר משה הנ"ל, אלא שמאחר שהורה זקן לא רצה לאהדורי עובדא, אבל לעולם עודנו עומד בסברתו. וכדמוכח להדיא בב"י חו"מ (סי' סא מחודש טז) שכ' וז"ל, וכתב עוד הרשב"א בתשו' (סימן תרכט), על מי שטען וכו', וששאלו להרמ"ה והשיב ששומעין לו. והוא ז"ל השיב שאין שומעין לו. עכ"ל. אלמא שלא היתה בזה שום חזרה מדעתו הראשונה. הן אמת כי בתשו' הרשב"א שהובאה בב"י ח"מ (סי' קמז מחודש א) כ', ועוד שטענה יפה היא מה שאמרה שלא הבינה בכך ולא שמעה, דאנן סהדי שאין כלה מרגשת במה שכתוב בכתובתה בכיו"ב, וסומכת היא בכך על אחרים. ואם מפני שחתמו עליה העדים, אין בכך כלום, דעדים לאו אכולה מילתא קא מסהדי. ע"ש. כבר עמד ע"ז מהר"י הלוי (סי' נז). והובא בכנה"ג (סי' קמט הגב"י אות ח). ותירץ הכנה"ג דשאני נידון הרשב"א (סי' תרכט) שהוא טוען בעיקר החיוב והתנאים, ומסתמא לא חתמו העדים אם לא ע"פ המתחייב, אבל הכא שההפרש הוא רק במצרי השדה בהא י"ל שלא הרגישה בכך. א"נ דוקא בכלה כ"כ הרשב"א דאנן סהדי שאינה מרגישה במ"ש בכתובתה, אבל בעלמא אינו נאמן. ע"ש. וכ"ה בשו"ת דבר משה ח"א (חאה"ע סי' מד). ורמזם הרב ישרי לב שם. ולפ"ז ג"כ לא חזר בו הרשב"א מפני סברת רבינו מאיר. וע' בכנה"ג אה"ע (סי' סו הגב"י אות לח), שכ' שאף רבינו מאיר לא כ' דשומעין לו, אלא בכתובה שהיו בה תנאים וטען שלא הבינם יפה אבל בסך הכתובה שהוא עיקר החוב אף הר"מ מודה שאין שומעין לו. מהר"ם די בוטון סי' לה. ע"ש. ולפ"ז יש ג' סוגים, סוג א' בעיקר סך הכתובה דלכ"ע לא מהימן. סוג ב' כשיש ענינים אחרים הכלולים בכתובה כגון מצרי השדה שגם הרשב"א מודה ששומעין לו. וסוג ג' בתנאים שבשטר דלהר"מ נאמן, ולהרשב"א אינו נאמן. ומ"מ אף במצרי השדה וכיו"ב לא אמר כן הרשב"א אלא בכגון כלה דאנן סהדי שאינה מרגישה, משא"כ אינשי דעלמא. (והנה בס' ישרי לב שם הבין דמהר"ם שהזכיר הרשב"א כאן, הוא מהר"ם בר ברוך, וציין למ"ש בתשו' מיימוני (הל' אישות סי' ג). אולם בב"י (סי' סא) כ' שהוא הרמ"ה. ודו"ק.) ובעיקר מה שנהגו להחתים את החתן על הכתובה, כבר כ' בשו"ת חוט המשולש (טור השלישי סי' א) שהוא תיקון גדול שאם לא ימצאו לקיים חת"י עדי הכתובה, וימצאו עדים לקיים חתימת החתן, הרי היא כאילו נתקיימה, ואינו נאמן לומר פרעתי, וגובה מן היורשים ומן הלקוחות, כדין שטר מקויים. ושכן דעת הרשב"ץ. ע"ש. וכ"כ בס' נוה שלום (הל' כתובות אות ה). ע"ש. +/מלואים/ ע' שם חדש בהקדמה ח"א (ד"ב ע"ד). ומנחת החג ח"א (חחו"מ סי' ח). ובעיקר הנידון בחותם על השטר, וטוען שלא קראו, והמסתעף בזה, ע' בשו"ת חמדת משה (סי' קלח) מה שהאריך בזה. ואכמ"ל.+ ובס' נהר מצרים (דף קצב ע"ב) הוסיף, שביותר יש ליזהר בזה"ז שע"פ משפטי הערכאות הוא בריא בחיובא כשהחתן חותם בכתב ידו וכו'. ע"ש.
 
<b>(ה)</b> מסקנא דדינא שעל החתן לפרוע כל סכום הכתובה במילואו, ואינו נאמן לומר שלא ידע מה נאמר בכתובה, ובפרט שלפ"ד המהר"ם די בוטון אף מהר"ם יודה לחייבו בזה. והנלע"ד כתבתי.
<h3>סימן יד</h3>
 
<b>ב"ה.</b> פתח תקוה. כסליו תשי"ח. אודות החתן שבא למחרת יום חופתו והגיש תביעה נגד כלתו שלא מצא לה בתולים, ופתח פתוח מצא, וברצונו לגרשה בגט ללא תשלום כתובתה. ביום הדיון חזר בפני ביה"ד על טענתו זאת, והוסיף, שהוא עזב את חדרם המשותף עוד בליל חופתו מיד כשנמצאת בעולה. האשה טוענת שנתיחדה עמו בהיותם משודכים זע"ז קודם החופה ובא עליה והוציא את בתוליה, ודורשת לחייב את בעלה לחזור ולחיות עמה, ואם לא ישוב, לחייבו לתת לה מזונותיה, כי אין ברצונה להתגרש ממנו בשום אופן. הבעל מודה שאמנם התיחד עמה כמה פעמים, אך טוען שמעולם לא בא עליה, ומאיש אחר נבעלה. ועלינו לברר אם יש לפסוק מזונות לאשה או לא.
 
<b>(א)</b> בכתובות (י) אר"נ אמר שמואל משום רשב"א, חכמים תקנו להם לבנות ישראל לבתולה מאתים ולאלמנה מנה, והם האמינוהו שאם אמר פתח פתוח מצאתי נאמן. א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם אמר רבא חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה. ופרש"י, חזקה וכו', אין לחוש שיטעון אדם כך אלא באמת, שאם היה שונא אותה, מתחלה לא היה טורח בסעודה וכונסה ומפסיד סעודתו חנם, אלא היה מגרשה מתחלה. ע"כ. ולפ"ז היה נראה לכאו' דה"ה דנאמן בטענה זו לפטור עצמו ממזונות, דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות הוא ואין לה בכתובתה כלום. (וכ"ה באה"ע סי' סז ס"ה). אולם הרי"ף שם כ' ע"ז, וחזינן לגאון דקאמר, וה"מ לענין מנה ומאתים, אבל לענין תוספת לא מהימן. וטעמא דמסתבר הוא דלא תקינו רבנן אלא מנה ומאתים, אבל תוספת איהו כתב אנפשיה הילכך לא מהימן. ע"כ. ומרן הב"י /בא"ה/ (סי' סח) כ' לחזק סברת הגאון והרי"ף, דהואיל ובגמ' אמרינן, חכמים תקנו וכו', והם האמינוהו וכו', מוכח להדיא דלא האמינוהו חכמים לומר פתח פתוח מצאתי אלא משום שהם תקנו לה הכתובה, והם אמרו והם אמרו, א"כ בתוספת שאינה מתקנת חכמים לא האמינוהו. והביא מ"ש הרא"ש, איני כחולק ע"ד גאון, אבל מתוך הסברא נראה דמהימן גם לענין תוספת. ודחה דבריו ע"פ הנ"ל. ע"ש. וכן הוא דעת הרמב"ם (פי"א מה' אישות הט"ז) כד' הגאון והרי"ף. וכן פסק בשו"ת רבינו אברהם בן הרמב"ם (סי' קה). ע"ש. וכן פסק מרן בש"ע /בא"ה/ (סי' סח ס"ח) בלי שום חולק. וכ' הגר"א בביאוריו שטעמם ממ"ש חכמים תקנו וכו' הואיל ומדרבנן הוא, משא"כ במתנה דהיא מדאורייתא. ע"כ. וע"ע מש"כ בזה בס"ד בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאה"ע סי' ח). ע"ש. ומעתה באנו למחלוקת הפוסקים אם חיוב מזונות מדאורייתא או מדרבנן, שלדעת האומרים מזונות דאורייתא, אינו נאמן להפקיע עצמו ממזונות, וכדין תוספת כתובה שאינו נאמן עליה משום דהויא מדאורייתא. אבל לדעת האומרים מזונות דרבנן שפיר נאמן כדין עיקר כתובתה.
 
<b>(ב)</b> והנה הרמב"ם (פי"ב מה' אישות ה"ב) כ', שלשה דברים הוא חייב מן התורה, ואלו הן, שארה, כתותה, ועונתה. שארה, אלו מזונותיה, כסותה, כמשמעו, עונתה, לבא עליה כדרך כל הארץ. וה"ה רמז לדברי הש"ס (כתובות מז:), אמר רבא האי תנא סבר מזונות מדאו', דתניא שארה אלו מזונות וכה"א אשר אכלו שאר עמי. כסותה כמשמעו. עונתה זו עונה האמורה בתורה. ר"א אומר שארה זו עונה וכה"א איש איש אל כל שאר בשרו וכו'. כסותה כמשמעו. עונתה אלו מזונות וכה"א ויענך וירעיבך. ראב"י אומר שארה כסותה לפום שארה תן כסותה, שלא יתן לה של ילדה לזקנה ולא של זקנה לילדה. כסותה ועונתה לפום עונתה תן לה כסותה שלא יתן חדשים בימות החמה ולא שחקים בימות הגשמים. וכ' ה"ה, ופסק רבינו (הרמב"ם) כמ"ד שארה אלו מזונות. וכן תרגם אונקלוס שארה זיונה. וכפרש"י בפי' התורה. אבל הרמב"ן כ' שם בפי' החומש שמזונות ומלבושי האשה מדבריהם. ואני תמה בדבריו בענין המלבושים, דהא כלהו תנאי (הנ"ל) שוין שכסותה כמשמעו. וכנ"ל עיקר. ונ"ל שהמזונות מדבריהם שלא כד' האומרים בברייתא שהמזונות מה"ת, ואע"פ שהם שנים לגבי ראב"י, מ"מ משנת ראב"י קב ונקי. ועוד שכן מכרעת ברייתא אחרת תקנו מזונות תחת מעשה ידיה. וכ"מ בגמ' בקצת סוגיות דהמזונות מדרבנן. אבל הרשב"א וקצת מפרשים הסכימו לדעת רבינו שהם כולם מן התורה. ע"כ. ומרן הכ"מ כ' ע"ד ה"ה, שלא דקדק במ"ש דמשנת ראב"י קב ונקי, דהא קתני סיפא דברייתא (בדברי ראב"י, והוא בירושלמי (פ"ה דכתובות ה"ז), ובמכילתא (פר' משפטים). ע"ש.) מזונות מנין, אמרת ק"ו, ומה דברים שאין בהן קיום נפש כך, דברים שיש בהן קיום נפש עאכ"ו. וכן הובאה הסיפא בד' התוס' (כתובות מח) ד"ה ראב"י, והוכיחו מזה דאף ראב"י ס"ל דמזונות דאורייתא. ע"ש. והנה כבר העיר בזה הרא"ם (פר' משפטים, כא י) ע"ד ה"ה. וכ' עוד, ומיהו קשה דא"כ ברייתא דתיקנו מזונות תחת מעשה ידיה, דמשמע דמזונות דרבנן, אתיא דלא כמאן. וכמו שהק' התוס' שם. ושמא ה"ט דהסמ"ג שכ' דלראב"י מזונות דרבנן, דס"ל דהברייתא דמכילתא דקתני לראב"י דמזונות ילפינן מק"ו, אינו אלא אסמכתא בעלמא, דומיא דק"ו דמגילה [מגילה יד] מעבדות לחירות אמרו שירה ממות לחיים לא כ"ש. ומש"ה לא הביאה הגמ' סיפא דברייתא. עכת"ד. וכ"כ בס' נתיבות משפט (דף קנג ע"א), ובש"ך חו"מ (סי' צז ס"ק יז), ליישב דברי ה"ה הנ"ל. ע"ש. ולפ"ז ניחא קו' השיירי קרבן בירוש' כתובות (ר"פ המדיר) ד"ה כהדא דתני, וז"ל, ואני תמה מהרב המגיד, שאחר שהוא מודה להרמב"ן דמזונות דרבנן, היאך פליג עליה בענין המלבושים שהם מדאו'. והא מזונות איכא למילף ממלבושים מק"ו וכדאי' בברייתא אליבא דראב"י. וצ"ע. ע"כ. ולפי האמור י"ל דלאו ק"ו גמור הוא. ומשום דאיכא למיפרך מה לכסות שבהעדרם מתבזה, משא"כ במזונות. וכדאמר ר"ה (בב"ב ט) בודקין למזונות ואין בודקין לכסות, מ"ט האי קא מבזי והאי לא קא מבזי. (וכ"ש באשה דאית בה זילותא טפי בענין הכסות. וכדתנן בהוריות (יג) האשה קודמת לאיש לכסות. וע' בתוס' רי"ד כתובות (סז) ובמרדכי (פ' נערה סי' רפח). ובב"י יו"ד (סי' רנא ס"ח). ובאחרו' שם.) ואע"ג דאנן קי"ל כרב יהודה דס"ל בודקין לכסות ואין בודקין למזונות, משום דהאי קמצטער והאי לא קמצטער. י"ל דשאני התם דבזמן הבדיקה שהוא זמן לא רב אפשר לה להצניע עצמה עד שיתברר הדבר. משא"כ בדין כסות לאשתו שהוא חיוב עולמי, אה"נ דבזיונא חמיר לן מצערא, דהלכתא כרבנן (בסנהדרין מה) שאין האשה נסקלת ערומה, משום דבזיונא חמיר לה טפי מניחא דגופא. ע"ש. וכן מצאתי בס' היכל מלך (פי"ב מה' אישות ה"ב) שיישב קו' השיירי קרבן, דלא קי"ל כהך ק"ו מדלא מייתי ליה הש"ס דידן. והביא דברי הרא"ם שכ' ג"כ דהק"ו אסמכתא בעלמא הוא. ע"ש. גם בס' העמק שאלה פר' משפטים (סי' ס אות א) שדי נרגא בהך ק"ו, דאיכא למיפרך דמה לכסות שאין דרך האשה להסתפק ממעשה ידיה, דתכשיטי נשים אין להם שיעור. ואמרי' בכתובות (נט:) אין אשה אלא לתכשיטין וכו'. אבל מזונות דרך בנ"א להתפרנס ממעשה ידיו ולהסתפק בהם אם מעט ואם הרבה. ע"ש. וע"ע למהר"י נג'אר בס' שבות יהודה (דצ"ב סע"ג). ע"ש. וע' בס' דינא דחיי (עשין מח דכ"ח ע"ג). ובהתורה והמצוה (פר' משפטים). ע"ש.
 
<b>ודע</b> דמ"ש הרא"ם להשוות הק"ו דמזונות, למ"ש במגילה (יד) מעבדות לחירות אמרו שירה ממות לחיים לא כ"ש, דאסמכתא בעלמא הוא. נראה כוונתו כמ"ש בתוס' הרא"ם להסמ"ג (ריש הל' מגילה), דע"כ הך ק"ו דמגילה אסמכתא בעלמא הוא, שאל"כ מאי קאמר הש"ס (שם) מ"ח נביאים עמדו לישראל ולא פחתו ולא הותירו על מה שכתוב בתורה חוץ ממקרא מגילה. ואילו היה ק"ו גמור מאי הותירו ע"מ שכתוב בתורה דקאמר. וכ"ש לפמ"ש הרמב"ם בס' המצות, שכל מה שנלמד מי"ג מדות, אם ביארו ואמרו שזהו מגופי תורה, או שהוא מדאורייתא, הנה הוא מן התורה, ואם לא יבארו זה הנה הוא מדרבנן. עכת"ד. וכ' מהר"י נגאר בס' מועדי ה' (ד"צ ע"א). דה"ט דהרא"ם הנ"ל לפי שלא נצטוו לומר שירה על הים, אלא מעצמם אמרוה. ואשכחן לשעה לדורות מנ"ל, א"ו דאסמכתא היא. ע"כ. וראיתי להגאון מהר"ב קאזיס בס' מגלת ספר (דף כ ע"ג) שכ' לדחות ד' הרא"ם (פר' משפטים), דלא דמי האי ק"ו דמזונות להק"ו דמגילה, דהא התם לא היתה השירה בדרך חיוב וציווי מאת השי"ת, דלא אשכחן שנצטוו משה ובני ישראל לומר שירה על הים, אבל הכא דילפינן ק"ו מכסותה דהוי בלא יגרע, גם המזונות הוו מן התורה. ע"כ. ולפי האמור לעיל דק"ו פריכא הוא, א"ש דברי הרא"ם, שהוא עצמו נתכוון לכך בתוס' הסמ"ג, וכמ"ש הרב מועדי ה' הנ"ל, ולא הביא ההיא דמגילה אלא לומר דאשכחן דיליף מק"ו ואינו אלא אסמכתא בעלמא, וה"נ הכא דמפריך ק"ו ע"כ דהוי רק דרך אסמכתא. ואעיקרא יש להשיב ע"ד המגלת ספר הנ"ל, מדאמרינן בשמות רבה (פכ"ג סי' ז), וכיון שיצאו ישראל מן הים באו המלאכים להקדים שירה לפני הקב"ה, א"ל הקב"ה בני יקדמו תחלה, שנא' אז ישיר משה ובנ"י, אז שר לא נאמר אלא אז ישיר, שהקב"ה אמר ישיר משה ובני ישראל תחלה. ע"ש. אלמא שעשו כן ע"פ ה'. וי"ל. ולפמ"ש הגאון טורי אבן (מגילה יד) דלאו משירת הים ילפינן בק"ו. דאשכחן לשעה לדורות מנ"ל. אלא דילפינן מהלל של יו"ט דפסח. ע"ש. י"ל דשפיר ילפינן למגילה בק"ו מהלל דאורייתא, לפ"ד הרמב"ן בס' המצות (שרש א ד"י ע"ב), דהוי בכלל מצות השמחה שנצטוינו בה מן התורה, שנא' וביום שמחתכם ובמועדיכם ובר"ח וכו', ומיעטו ר"ח בגבולין מפני שאינו מקודש לחג ואינו טעון שירה, וכמ"ש בתענית (כח:) הלל דר"ח לאו דאורייתא. ע"ש. (ולא ס"ל כמ"ש הרמב"ן שם לחד שינויא דהלל הוי מה"ת מהלכה למשה מסיני, דא"כ היכי ילפינן מגילה בק"ו מהלל, הא אמרינן (שבת קלב) אין למדים ק"ו מהלכה. וכ"ש דלא ס"ל כמ"ש הרמב"ם שם דהלל מדרבנן. וע"ע בטו"א מגילה שם. ובשו"ת שאגת אריה (סי' סט). ע"ש.) וה"נ מגילה י"ל דהויא מדאו', כמ"ש בה"ג במנין המצות. וכמ"ש בשבועות (לט) מקרא מגילה מנין (שהשביען משה על דעתו ועל דעת המקום), שנא' קיימו וקבלו קיימו מה שקבלו כבר. והביאה הרמב"ן (שם ד"ג ע"ב) לראיה דהויא דבר תורה. אלא שכ' דקריאת מגילה מקובלת מסיני. ע"ש. וע' בחי' מהר"ץ חיות (מגילה יד) ובשו"ת חת"ס (חאו"ח סי' קסג וסי' רח, ובחיו"ד ס"ס רלג). ובשו"ת בנין שלמה (סי' נח). ע"ש. ואכמ"ל. מיהו בלא"ה אשכחן ק"ו דרך אסמכתא, ביומא (ח) בתוס' ד"ה ומה, דהא דילפינן בק"ו. תפילין מציץ שלא יסיח דעתו ממנו, אינו ק"ו גמור אלא מדרבנן. ע"ש. וע"ע בס' באר שבע (סוטה לח). ע"ש. אולם מדברי הר"א ממיץ בס' יראים (סי' טז) מוכח דק"ו גמור הוא. וכ"נ מדברי הרמב"ם (פ"ד מה' תפלין הי"ד). ע"ש. וכ"כ בארצות החיים (סי' כח). וע"ע בס' ווי העמודים (סי' טז אות מ). אכן מצאתי בחי' הגאון ר' ברוך אנג'יל לכתובות (מח) שכ', דהאי ק"ו אינו אלא אסמכתא בעלמא. וכדאשכחן בברכת המוציא דיליף לה מק"ו ואינה אלא מדרבנן. וע"ש. וע' בתוס' ברכות (לה) ד"ה לפניו. ע"ש.
 
<b>(ג)</b> ולפע"ד מצינו חברים גדולים להרב המגיד דס"ל דלראב"י מזונות דרבנן. כי הנה בשאילתות דרב אחאי גאון (פ' משפטים סי' ס), אחר שהביא הברייתא דכתובות (מז:) כ' וז"ל, אלמא קסבר ראב"י כוליה קרא בכסות קא משתעי, עונה לא צריכה קרא, מזונות תקנתא דרבנן, דתניא תיקנו מזונותיה תחת מעשה ידיה. ע"כ. גם הר"א ממיץ בס' יראים (סי' קצא) כ', דלר' אליעזר בן יעקב מזונות ועונה מדרבנן. ע"ש. ובחי' הרא"ה לכתובות (מז:) כ', דתנא דתיקנו מזונות תחת מעשה ידיה אית ליה כראב"י, ולית ליה ק"ו. וכיו"ב כ' בשטה מקובצת (כתובות נח:) בד"ה אלא טעמא דר"מ מתוך שיכול לכופה למעשה ידיה, כ' הרשב"א וז"ל, ש"מ דמעשה ידיה עיקר ותיקנו מזונות תחת מעשה ידיה וכו'. דריש לקיש דריש ליה לקרא כראב"י דדריש (לעיל מח) לפום שארה תן לה כסותה וכו', אבל מזוני דרבנן נינהו. ולית להו הק"ו דדרשי' במכילתא ומה דברים שאין בהן חיי נפש וכו'. עכ"ל הרשב"א. ע"ש. וכ"כ הגאון מגני שלמה (כתובות מח) דר"ל אליבא דר"מ ס"ל דמזונות דרבנן, וכדמוכח לקמן (נט:). וכ"ה בפני יהושע ובהפלאה (כתובות מח). ולפ"ד ה"ה י"ל דס"ל לר"ל דהק"ו דמכילתא אסמכתא בעלמא הוא, וכדמוכח נמי להדיא מדברי השאילתות והיראים. ומכאן תשובה מוצאת למ"ש הפרשת דרכים (דרך מצותיך דף ס"ו ע"א), דמ"ש הסמ"ג דלראב"י מזונות דרבנן. הוא ט"ס, דהא מייתי לה בסיפא דברייתא מק"ו. ודוחק לפרש דס"ל דהק"ו אסמכתא בעלמא, דא"כ הי"ל לפרש כן בהדיא. הן אמת שהרא"ם כ' דלראב"י מזונות מדרבנן, וקרא אסמכתא בעלמא. ע"כ. ולפי האמור דברי הרא"ם יש להם ע"מ שיסמוכו וכדברי הראשונים הנ"ל. ובהכי ניחא נמי קושית הרב דינא דחיי (דכ"ח סע"ב), דלתנאי דפליגי אדראב"י למה להו קראי, הא שפיר ילפינן מזונות מק"ו. ע"ש. אכן הראשונים והרב המגיד מכללם יאמרו לקושטא דמילתא מה שחשב לומר הרב שם דהאי ק"ו אינו אלא מדרבנן בעלמא. ומיהו בלא"ה י"ל מילתא דאתיא בק"ו טרח וכ' לה קרא. ומשום דהיקש וגז"ש חשיבי כמפורשים בקרא להדיא. וכמו שפרש"י בסנהדרין (עג). וכ"ה במהרש"א קידושין (טו:) תד"ה אמר קרא. וה"נ הכא גבי מזונות יליף בגז"ש דעדיפא מהק"ו, כי היכי דלא ניתי למפרך הק"ו, כיון דק"ו אדם דורש מעצמו, משא"כ בגז"ש. וכפרש"י סנהדרין שם. וכ"כ השאגת אריה בחדשות (דס"ט רע"ב) בשם האחרונים. וע' בחי' הרש"ש (ב"ק ב) תד"ה ולא זה. ובשד"ח (מע' א כלל של). ע"ש. שו"ר בס' מאמר המלך (פי"ב מה' אישות די"ב ע"ד) שהביא קו' הרב דינא דחיי הנ"ל, וכ' דליכא לשנויי בכה"ג מילתא דאתיא בק"ו טרח וכ' לה קרא, לפמ"ש בשטמ"ק כתובות פ"ג (דנ"א ע"ד) בשם הרא"ה, דמילתא דק"ו לא טרח לכתבה בגז"ש, שהרי זו וזו מדות הן, ומאי אולמיה דגז"ש מק"ו דטרח למכתב ליה. ע"ש. והנה אע"פ שכיו"ב כ' גם מהרש"ל בחכמת שלמה (סנהדרין מ:), לתמוה עמ"ש שם, דמילתא דאתיא בק"ו טרח וכ' לה קרא באם אינו ענין, דהא תרוייהו מדות הן וכו'. ע"ש. מ"מ בגז"ש דחשיבא כמפורשת בקרא שפיר אמרינן דטרח וכ' לה קרא. וכמו שפרש"י (סנהד' עג). ושו"ר בס' אהלי יצחק בונאן בחי' לסנהדרין (מ:), שתי' קו' מהרש"ל שם, ע"פ מ"ש בס' כריתות (נת"ע סי' ב), דאם אינו ענין חשיב כמפורש להדיא בקרא. (ושם רמז להיד מלאכי (כלל תיט) שהביא הכלל שכ' הרא"ה הנ"ל.) וע"ע בס' למודי ה' (לימוד צח), ובס' לב שומע (מע' מ כלל כ), שהוכיחו מהתוס' שבת (קלא:) ד"ה אי מעומר, דפליגי על הכלל שכ' הרא"ה הנ"ל, וס"ל דשפיר אמרי' טרח וכ' לה קרא בגז"ש. ע"ש. וכן בס' אהל ישרים (מע' מ אות ט) הביא חולקים על סברת הרא"ה בזה. וע"ע בשד"ח (מע' מ כלל ג). ע"ש. הן אמת דלפמ"ש הר"ן (נדרים ג) דמילתא דאתיא מגז"ש טרח וכתב לה קרא, מוכח דגז"ש לא חשיבא כמפורשת בהדיא. מ"מ י"ל דלגבי המפורש בהדיא בקרא לא חשיבא מבוארת כל כך, ומש"ה שפיר טרח וכ' לה קרא. ומכ"ש לפמ"ש המל"מ (פ"ד מה' מלוה ה"א) דהתוס' ב"מ (סא) פליגי על הר"ן בזה. ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' א אות ג). ובשד"ח (מע' מ אות כז קע). עש"ב. ואכמ"ל. ואפשר ג"כ לומר דפליגי בהכי ראב"י ובני מחלוקתו. ובמה שהק' התוס' (מח) דברייתא דתיקנו מזונות תחת מע"י כמאן אתיא, יל"פ דכוונתם לחלוק על רשב"ם שהבין דהק"ו דראב"י הוא ק"ו גמור. וס"ל דאסמכתא בעלמא הוא. וכן מבואר בחי' הגרע"א (מערכה טז אות א). וע"ע בס' מגילת ספר (ד"כ ע"ג). ע"ש. וע' בס' מעין החכמה (לבוב כת"ר, דכ"א ע"ב). ודו"ק.
 
<b>(ד)</b> ותבט עיני בשו"ת חיים ושלום ח"א (סי' מא), בתשובה למר אביו של הגהמ"ח, הרב הגדול מהר"ר יעקב פלאג'י ז"ל, שכ' לתמוה על הרמב"ן וה"ה הנ"ל דס"ל דמזונות דרבנן, דמה יענו למ"ש בכתובות (נז) הגיע זמן ולא נישאו אוכלות משלו ואוכלות בתרומה. ובגמ' (שם ע"ב) אמר עולא ד"ת ארוסה בת ישראל אוכלת בתרומה, שנא' וכהן כי יקנה נפש קנין כספו, והאי נמי קנין כספו הוא וכו'. ואם איתא דמזונות דרבנן היכי אוכלת בתרומה. א"ו כדעת רש"י והרמב"ם דמזונות דאו'. וזו ראיה מהימנא. ע"כ. ולפע"ד אין זו ראיה כלל, דהא כהן שקנה עבדים אוכלים בתרומה שנא' וכהן כי יקנה נפש קנין כספו. וכדתניא ביבמות (סו). ותנן נמי התם בת ישראל שניסת לכהן והכניסה לו עבדים בין עבדי מלוג בין עבדי צאן ברזל יאכלו בתרומה. ומפיק לה התם מקרא דוכהן כי יקנה נפש קנין כספו, קנינו שקנה קנין אוכל. ע"ש. וכ"פ הרמב"ם (פ"ז מתרומות הי"ח). ואנן תנן בפ"ק דגיטין (יא:) שאם ירצה שלא לזון את עבדו רשאי. אלמא דאע"ג דאין כל זיקת חיוב לחייב האדון במזונות עבדו, אפ"ה אוכל בתרומה מכח גזרת הכתוב שקנין כספו אוכל. וזכות העבד היא לאכול בתרומה בין משל רבו (אם רצה לפרנסו), בין משל אחרים. וכדאמרינן בגיטין (יג) עבד כהן שברח אוכל בתרומה. (וע' כתובות כח:). ואפי' למה שחילק הרמב"ם (בפ"ט מה' עבדים ה"ז), בין עבד שלו שיכול לומר לו עשה עמי ואינו זנך, לעבדי מלוג של אשתו שאינו יכול לומר כן, שאם לא יזון אותם ימותו ויברחו והרי אינו חייב באחריותן. ע"ש. וא"כ לכאו' אין ראיה כ"כ מבת ישראל שניסת לכהן והכניסה לו עבדי מלוג שאוכלים בתרומה. אכתי איכא ראיה מעבדי צאן ברזל של אשתו, וכן מעבדים שלו. וכ"ש אם נאמר כמ"ש מרן הכ"מ שם, דאפשר דמודה הרמב"ם (להראב"ד), שגם בעבדי מלוג יכול לומר לו צא מעשה ידיך למזונותיך. ע"ש. והואיל ויכול להפקיע עצמו מחיוב מזונותיו, ואפ"ה אוכל בתרומה, מוכח שפיר דלא איכפת לן אם יש עליו חיוב מזונות או לא. שאין זו אלא זכות האשה והעבד, שהם קנין כספו של הבעל והאדון, לאכול בתרומה. תדע דלמטוניה דמהר"י פלאג'י הנ"ל, אמאי קי"ל דדבר תורה ארוסה אוכלת בתרומה, והא לכ"ע אינו חייב במזונותיה מה"ת, ואפי' בהגיע זמן ולא נישאו. וכמו שפי' רש"י להדיא בכתובות (ע רע"ב). וכ"כ בשו"ת התשב"ץ ח"ג (סי' לט). ע"ש. (וע' בפנ"י כתובות (מז:) ד"ה האי תנא סבר מזונות דאו'. ובמנחת חינוך (מצוה מו). ע"ש.) א"ו דלא תליא האי מילתא בדין חיוב מזונות כלל. וכן מצאתי להדיא במאירי כתובות (ע:) בד"ה יש צדדין. ע"ש.
 
<b>(ה)</b> וחזיתיה למהר"י פלאג'י שם שהוסיף להוכיח דמזונות האשה מדאו', ממ"ש בקידושין (כב), ויצאה אשתו עמו, א"ר שמעון אם הוא נמכר אשתו מי נמכרה, מכאן שרבו חייב במזונות אשתו. וזה יורה שהמזונות מן התורה. ע"כ. וגם הלום ראיתי להגאון מהר"ש קלוגר בחכמת שלמה אה"ע (סי' סט) שהביא שיטת הפו' דס"ל מזונות דרבנן, וכ' ע"ז, ותמוה לי טובא מהגמ' קידושין (כב) וכו', דמוכח להדיא דהבעל חייב במזונות אשתו מה"ת, ולכך עכשיו שמכר א"ע ואין בידו לפרנסה שצריך לעבוד את רבו ע"כ צריך הרב לפרנסה. אבל אם נאמר שהוא פטור ממזונו', למה יגרע כח האדון מהעבד עצמו וכו'. ע"ש. ותמיהני דאשתמיט מנייהו מלכי דברי הרמב"ן עה"ת (ר"פ משפטים), ע"פ ויצאה אשתו עמו, שאע"פ שלא היה הוא חייב במזונות אשתו מן התורה, כדאי' בכתובות, אבל כיון שדרך כל הארץ לפרנס את אשתו צוה ה' ברחמיו להיות הקונה כאב רחמן לאשת העבד ולבניו, וכ"ז חמלה מהשי"ת עליהם ועל העבד, שלא ימות בצערו בהיות עמלו בבית נכרי ואשתו ובניו יהיו נעזבים. ע"ש. וכיו"ב כ' בחי' הריטב"א (קידושין כב) וז"ל, מכאן שרבו חייב במזונות אשתו ובניו, וא"ת כיון שהוא אינו חייב במזונותיהן מן התורה, למה חייבה התורה לאדון מה שאין העבד מחוייב ומשועבד. וי"ל דכיון דסתמא דמילתא כל אדם זן ומפרנס אשתו ובניו, רצתה תורה שלא יפסידו מפני מכירתו ושיהא הרב זן ומפרנס אותם וכו'. ע"ש. וכבר מצינו כעין זה בתוס' גיטין (מז:) ד"ה ולביתך מלמד שאדם מביא בכורי אשתו, וא"ת והא מן התורה אין לבעל פירות בנכסי אשתו אלא תקנתא דרבנן בעלמא היא וכו'. וי"ל שדרך נשים לתת הפירות לבעליהן. וכה"ג אמרינן בקידושין (ד) אי כ' רחמנא מעשה ידיה לאביה דקא מיתזנא מניה, ואע"ג דמדאו' אינו חייב במזנות בתו, אלא דאורחא דמילתא היא שהוא זן אותה. ע"ש. [ונהירנא דכד הוינא טליא העירותי על הגאון מהר"י הלוי בס' באר מים חיים בחי' לקידושין (ד) שכ', ואי אשמועינן מעשה ידיה דקא מתזנא מניה, קשה דהא האב אינו חייב במזונותיה מה"ת, כדאיתא בכתובות (מט:) וכו'. וי"ל בדוחק דהאי דדריש הגמ' דמעשה ידיה לאביה אינו מה"ת אלא מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא. ע"כ. דאשתמטיתיה דברי התוס' גיטין (מז:) הנ"ל. ותירוצו אינו מחוור, דבגמ' קידושין (שם) ובכתובות (מז) מוכח להדיא דהוי מה"ת. ע"ש. וכן מפורש להדיא בדברי הראב"ד שהובא בשטה מקובצת ב"ק (פז:) ד"ה לא זכתה תורה לאב אלא שבח נעורים. ע"ש]. וכיו"ב כ' המשנה למלך (פ"א מה' נערה בתולה ה"ג), ד"ה וראיתי לרש"י בפי' החומש שכ' מהור /מהר/ ימהרנה לו לאשה וכו'. יפסוק לה מוהר כמשפט איש לאשתו שכותב לה כתובה וישאנה. והרמב"ן טען עליו שהכתובה מד"ס. ואולי נאמר דאף למ"ד כתובת אשה דרבנן, מ"מ המנהג היה שכל הנושא בתולה היה כותב כתובה וכו'. וכיו"ב כ' הראשונים בהא דדרשי' בקידושין (כב) מכאן שהאדון חייב במזונות אשתו ובניו, דאע"ג דמד"ת אין הבעל חייב במזונות אשתו ובניו, מ"מ כיון שהמנהג היה שהבעל זן את אשתו ובניו, חייב הכתוב לאדון בזה. ע"ש. וע"ע בהפלאה פ"ק דכתובות (י:) בתד"ה אלמנה. ע"ש.
 
<b>ולכאורה</b> יש להוכיח כהתירוץ הנ"ל, מדדריש ר"ש בקידושין (כב) ויצא מעמך הוא ובניו עמו, אם הוא נמכר בניו מי נמכרו, אלא מכאן שרבו חייב במזונות בניו. וע"כ דה"ט משום שדרך האב לזון את בניו הקטנים, ולא משום שחייב לזונן מן התורה. שהרי אף להסוברים דמזונות אשתו דאורייתא, מזונות בניו הקטנים מדרבנן, וכדמוכח מדברי מהר"ם מרוטנברג שכ'. ואפי' יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם חייב לזונם, דכיון דתקנת חכמים היא זכו במזונותיהן אפי' יש להם להתפרנס משלהן, דומיא דמזונות האשה, מדכלל מזונות האשה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן, אלמא דין אחד להם. והובא בהרא"ש (פ' נערה סי' יד). ובטור /בא"ה/ (ר"ס עא). והרי מהר"ם מרוטנבורג בתשו' (סי' רלב) ס"ל דמזונות האשה דאורייתא, ואפ"ה כ' דתקנת חכמים היא לזון את בניו. וכן מוכח עוד מדברי הור +/מלואים/ הטור+ (סי' קיב) שכ' בד"א (דבת אנוסה וארוסה אין להן מזונות) אחרי מותו, אבל בחייו חייב לזונם מתקנת אושא עד שש שנים. עכ"ל. (וכ"כ הב"י שם בריש הסימן). והטור עצמו /בא"ה/ (ר"ס סט) סבר דמזונות אשתו מדאורייתא. ואעפ"כ כ' שחיוב בניו הקטנים מתקנת אושא. וכן /בא"ה/ (בר"ס עא) הביא לשון מהר"ם שהוא מתקנת חכמים. וכן כתב ה"ה (פי"ט מה' אישות הי"ד) בשם ההלכות, דעד שש שנים חייב מתקנת אושא. (ובהלכות שלפנינו ליתא, אולם כן הובא גם בהרא"ש (פ"ד סי' כח). ע"ש.) ומשמע מדבריו שגם הרמב"ם דס"ל דמזונות אשתו דאו' מודה בזה. וכן מתבאר בס' אבני מילואים (סי' עא סק"ג). ובשו"ת שואל ומשיב שתיתאה (ס"ס מו). ע"ש. ולפ"ז מ"ש הרמב"ם (פי"ב מה' אישות הי"ד) כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד בני שש, לאו למימרא שחיוב מזונות בניו ובנותיו מדאורייתא כחיוב מזונות אשתו. אלא אתא לאשמעינן כמ"ש הב"ח (ר"ס עא), דכי היכי שחייב במזונות אשתו אע"פ שאינו אמוד, וגם האשה יש לה להתפרנס משלה, כך הוא חייב במזונות בניו בכה"ג. וסייע מזה את דברי מהר"ם הנ"ל. ע"ש. וכ"ה באבני מילואים (שם סק"ב). ובשואל ומשיב (שם). ובס' נחל איתן (פי"ב מאישות הי"ד). ע"ש. וראיתי בס' ארעא דרבנן (סי' תו) שכ' להוכיח מלשון הרמב"ם (פי"ב הי"ד) הנ"ל, (וסיום ל' הרמב"ם, מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו כתקנת חכמים) שחיוב מזונות בניו עד שש מדאורייתא. אך סיים, אמנם יש פי' אחר בדברי הרמב"ם. ע' בס' יד אליהו (סי' נה). ע"כ. ולכאו' יותר יש לדייק כן מלשון מרן בש"ע (ר"ס עא) שכ', חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, מכאן ואילך זנן בתקנת חכמים עד שיגדלו. ומוכח דעד בני שש חייב לזונן מדאו'. אך ק' דהא בכתובות (מט:) מבואר שאין תקנה לחייבו ביותר מבני שש, ורק מכלימין אותו, (וכמו שסיים בש"ע שם.) ובביאורי הגר"א כ' ע"ז, בתקנת חכמים, צ"ע. עכ"ל. וע"כ שאין לשון מרן מדוייק בזה. וכן ראיתי בשו"ת יהודה יעלה קובו (חחו"מ סי' כה, דקי"ב ע"ד), שהעלה שאף למ"ד מזונות אשתו מדאו', מ"מ מזונות בניו ובנותיו הקטנים מדרבנן. עש"ב. וכ"כ להדיא המעשה רוקח (פי"ב מה' אישות הי"ד). ושכ"ה דעת הרמב"ם. ע"ש. ולפ"ז מכאן מוכח כתירוץ הרמב"ן שחיוב רבו במזונות אשתו ובניו אינו משום שהעבד חייב בהם מה"ת, אלא משום שכן מנהג העולם. ודלא כמהר"י פלאג'י ומהר"ש קלוגר הנ"ל. והרי הוא כמבואר. וע' בדברי ידידנו הגרש"ב ורנר שליט"א בהתורה והמדינה ה - ו (עמוד קעג - קעד). וי"ל ע"ד. וע' בס' אות היא לעולם ח"ב (דס"ד סע"ב). ודו"ק.
 
<b>(ו)</b> תו חזי הוית למהר"י פלאג'י בשו"ת חיים ושלום הנ"ל, שכ' שיש עוד סיוע לשיטת הרמב"ם, ותיובתא להרמב"ן וה"ה דס"ל מזונות דרבנן, ממה שמצאנו בכתובות (נו) האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה תנאו בטל דברי ר"מ. דס"ל לר"מ מתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל. ולר"י בדבר שבממון תנאו קיים. אלמא דלכ"ע שאר וכסות הוי מן התורה. ע"כ. ולפע"ד גם ראיה זו לא מכרעא, וכמבואר בתוס' הרא"ש כתובות (נח:) בד"ה מתוך שיכול לכופה למעשה ידיה, וז"ל, אלמא דס"ל (לר"ל אליבא דר"מ) דמעשה ידיה עיקר ותקנו מזונות תחת מעשה ידיה. והקשה הרשב"א, דהא ע"כ מזונות לר"מ דאורייתא, וכדתניא לעיל (נו) האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה תנאו בטל דהו"ל מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ותירץ כיון דלא תקינו אלא מעשה ידיה והם היו בתקנה לבד לתקנת הבעל, א"כ אינה יכולה לבטל תקנתם. ולא נהירא האי שינוייא וכו'. ונראה דהאי דכייל ר"מ לעיל שאר כסות ועונה, לאו משום דאית ליה דשלשתן מן התורה, אלא עונה לכ"ע ושאר וכסות למ"ד דאית לה מדאו'. עכ"ל. גם בשטה מקובצת (כתובות נח:) הביא לשון הרשב"א שהוקשה לו דר"מ אדר"מ, דתניא לעיל (נו) הרי את מקודשת לי וכו'. וסיים, ואין לומר דהוי מדרבנן ועשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה, דהא אמרינן בריש פרקין (נו:) דלר"מ בדרבנן תנאו קיים. אלמא דלר"מ שאר וכסות ועונה דאו' הן. וי"ל דר"ל דריש ליה לקרא כר' אליעזר בן יעקב דדריש לפום שארה תן לה כסותה וכו'. אבל מזוני דרבנן נינהו. ולית להו ק"ו דדריש במכילתא ומה דברים שאין חיי נפש וכו'. עכ"ל הרשב"א. ותירוצו לכאו' קשה להולמו, דהדרא קו' לדוכתה מדאמרי' לעיל (נו:) דלר"מ בדרבנן תנאו קיים. והא מזוני נמי מדרבנן ותנאו בטל. ומצאתי בס' מאמר המלך (פי"ב מה' אישות די"ב ע"ג) שישב על מדוכה זו, וכ' ליישב, דס"ל להרשב"א כמ"ש השטמ"ק (כתובות נו:) דקושית הגמ' ודיוקה מדברי ר"מ הא בדרבנן תנאו קיים, זלא /אזלא/ לפום סוגיא דשמעתא דלעיל דפריך לאביי מדר' יהודה אדר"י, ולא פריך לר' ירמיה. והו"ל לאקשויי מדר"מ אדר"מ לכ"ע דבמתני' קאמר תנאו בטל, ובברייתא משמע דבדרבנן תנאו קיים, וכי משני דבדרבנן עבוד חיזוק טפי, ממילא מתרצא נמי דר"י אדר"י. ומדלא מהדר אביי ולטעמיך תקשה דר"מ אדר"מ וכו', ע"כ דבדרבנן תנאו קיים. ע"ש. ולפ"ז י"ל דר"ל אה"נ דפליג בהכי וס"ל דר"מ סבר כראב"י דמזונות דרבנן. ע"ש. (וק"ק דלפ"ז העיקר חסר מן הספר. ודו"ק.) ועכ"פ למדנו שאין הכרח גמור מההיא דר"מ דשאר וכסות דאורייתא. וכ"כ בס' מגני שלמה (כתובות מח) דע"כ לר"מ להלן (נח:) מזונות דרבנן. וכ"ה בפנ"י שם (מח). ע"ש. וכ' ע"ז ההפלאה (מח) בתד"ה ראב"י, דלפ"ז צ"ל דהא דאי' להלן (נו) ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה תנאו בטל, דהו"ל מתנה ע"מ שכתוב בתורה, היינו אותו שאר וכסות שכתוב בתורה, אבל במזונות דרבנן תנאו קיים וכדאמרי' התם לר"מ הא בדרבנן תנאו קיים. ע"ש. וע' בהפלאה (ע:) בתד"ה שהגיע זמן. ודו"ק.
 
<b>(ז)</b> ומ"ש עוד מהר"י פלאג'י להפליא על הרמב"ן שדחה פירש"י דס"ל דמזונות דאו' שהוא יחיד בדבר, וקשה דהא רבים ונכבדים מהראשונים קיימי כוותיה דרש"י דמזונות הם מן התורה, והיכי קאמר דהוא יחיד בסברתו. ע"כ. והנה ז"ל הרמב"ן (שמות כא י), ובגמ' אמרו על מי שאמר שארה אלו מזונות, והאי תנא סבר מזונות דאו', דתניא שארה אלו מזונות, וכה"א וימטר עליהם כעפר שאר. [כ"ה במכילתא ובירוש' אבל בכתובות (מז:) אי', וכה"א אשר אכלו שאר עמי]. והמובן מסוגית הגמ' שהם דברי יחיד, והלכה מזוני תקינו לה רבנן. וגם ע"ד הפשט למה יזכיר במזונות שאר הבשר וכו'. ע"ש. ופשוט שכוונת הרמב"ן לדייק מלשון הגמ' דקאמר והאי תנא בלשון יחיד, משמע שאינה סברה מוסכמת. (הגם דבברייתא איכא תרי תנאי דפליגי אדראב"י וס"ל דמזונות דאו'.) וכ"כ הריטב"א בחי' לכתובות (מז:) דהא דקאמר רבא האי תנא סבר מזונות דאו' אכולה מתניתא קאמר, והאי תנא סבר קאמר וליה לא ס"ל, דסוגיין דתלמודא דמזונות דרבנן שתקנו מעשה ידיה במזונותיה, כמתני' דלעיל תקנו מזונות תחת מע"י. וכן הלכה. והכי אמרי' פ' הכותב (פג) אמר רבא כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו, מאי כגון זו כדאר"ה א"ר יכולה אשה לומר איני ניזונית ואיני עושה. ע"כ. (וכן דעת הריטב"א בתשו' סי' קנ). ולכאו' כן משמעות הסוגיא בכתובות (נח:), אר"ה א"ר יכולה אשה לומר לבעלה איני ניזונת ואיני עושה, קסבר כי תקינו רבנן מזוני עיקר וכו'. מיתיבי תקנו מזונות תחת מעשה ידיה. אימא תקנו מעשה ידיה תחת מזונות. ואם איתא דמזונות דאו' לימא דס"ל לר"ה דלא קי"ל כהך ברייתא דאזלא כמ"ד מזונות דרבנן, ונתקנו תחת מעשה ידיה שהם עיקר. אלא הלכתא כתנאי דס"ל דמזונות דאו', ומעשה ידיה לבעלה שהם מדרבנן, (תוס' קידושין ל סע"ב), נתקנו אח"כ תמורת מזונות, וא"כ מזוני עיקר. א"ו דקי"ל מזונות דרבנן. ומוקי לר"ה אליבא דהלכתא. ושו"ר בתוס' הרא"ש (כתובות נח:) שהביא דברי רבו מהר"ם שהקשה ותירץ כן בהדיא. (ועוד תירץ דהאי קסבר וכו', מסקנא דמילתיה דרב הונא היא דמסיק לפרש דברי רב רבו. ע"ש. וגם לפ"ז מוכח דס"ל לר"ה דמזונות דרבנן. מיהו בתשו' מהר"ם בר ברוך (סי' רלב) העלה דמזונות דאורייתא. וע"ש.) וע"ע בפני יהושע כתובות (שם). ובס' נתיבות משפט (דף קנג ע"ב). ובס' קרית מלך רב ח"א (דע"ד סע"ב). ובחי' הגרע"א (מערכה טו אות ט"ז וכ'.) ובס' העמק שאלה (סי' ס אות ב). ע"ש. וע"ע בהרא"ש כתובות (פ' שני דיינו גזרות סי' ו) שכ' וז"ל, ומ"ש הרמב"ם שבחייו ניזונת מן התורה, הא ליתא, דכל אמוראי סברי דמזונות האשה מדרבנן (לעיל מז: נח:). ע"כ. וכיו"ב כ' בחי' הרמב"ן (גיטין לה) ד"ה אמר. ע"ש. וז"ל השטה מקובצת (כתובות מח), ופסקו כל המפרשים האחרונים דמזונות דרבנן, ורבא נמי האי תנא סבר קאמר וליה לא ס"ל. ע"כ. וכן הוא דעת השאילתות (שאילתא ס). והתוס' כתובות (ע:) ד"ה שהגיע זמן ולא נישאו. והרא"ה והר"ן בכתובות (מז:). ע"ש. ונמצאו לנו חברים רבים להרמב"ן. וע"ע בס' ווי העמודים על היראים (סי' קצא) שכ', שכן הוא דעת הר"א ממיץ שם. ע"ש.
 
<b>(ח)</b> ומה שהעיר מהר"י פלאג'י שם ע"ד ה"ה שכ' דהלכה כראב"י דמשנת ראב"י קב ונקי (גיטין סז), שלא נאמר כלל זה כשרבים חולקים על ראב"י כגון הכא. וכמ"ש הכנה"ג בכלליו (אות טו"ב) ובשיירי א"ח (אות ט) שאין זה מוסכם לומר בכה"ג דהלכתא כוותיה. ע"כ. הנה כבר העיר בזה הלח"מ (פי"ב מאישות ה"א) ע"ד ה"ה, וז"ל, דודאי ה"ט דמשנת ראב"י לא סגי כיון דאיכא תרי דפליגי. אלא סמך ה"ה אברייתא אחרת שמכרעת דקתני תיקנו מזונות וכו'. ע"כ. גם בס' דינא דחיי (ח"ב דכ"ח ע"ב) ובס' מגילת ספר (ד"כ ע"ג) העירו בזה. ע"ש. ולפמש"כ לעיל דאף ר"מ קאי בסברת ראב"י הדר הו"ל ראב"י ור"מ נגד החולקים, וכיון דתרי ותרי נינהו אתי כללא דמשנת ראב"י קב ונקי להכריע דהלכה דמזונות דרבנן. וכן י"ל בד' הרמב"ן. ובלא"ה הרי מבואר במלחמות ה' להרמב"ן פ' הניזקין (גיטין נא) וז"ל, וזהו דעת רבינו הגדול בזקנותו דמשנת ראב"י קב ונקי וכו'. ותו איתמר בפ' הבע"י (יבמות ס) ואם נישאת ראב"י אומר הולד חלל וחכ"א הולד כשר. מ"ט דראב"י ס"ל כר' אלעזר. ומי סבר לה, והא קי"ל משנת ראב"י קב ונקי, ואילו בהא א"ר עמרם אין הלכה כר"א. וש"מ דמשנת ראב"י קב ונקי אפי' במקום רבים ע"כ. (אלא דלפ"ז ק' על הרמב"ן שכ' דהמלבושים מדרבנן, וכסותה דכתיב בקרא היינו כסות המטה. והא ראב"י נמי סבר דכסות דאו' דקאמר שלא יתן של ילדה לזקנה וכו'. וצריך לדחוק שג"ז הכוונה לכסות המטה. וכמ"ש הלח"מ שם.) וכבר האריך הרחיב הגאון יד מלאכי (כלל תיז) להוכיח דמשנת ראב"י קו"נ אפי' במקום רבים. והביא חבל נביאים שסוברים כן. ושם הביא דברי הרב דינא דחיי (ח"ב דכ"ח ע"ב), דלד' הרמב"ם לא אמרי' משנת ראב"י קו"נ במקום רבים. וכ' להעיר עליו מדברי הרב המגיד ר"פ יב מה' אישות דקמן, דאע"ג דהוו תרי נגד ראב"י, מ"מ משנת ראב"י קו"נ. ע"ש. ולק"מ דה"ה סברא דנפשיה קאמר, ולא קאי לדעת הרמב"ם דס"ל דמזונות דאו'. ופשוט. וכבר העירו בזה לנכון בס' אהל ישרים (מערכת מ אות ו). ובס' מנחה טהורה (דק"כ ע"ב). ע"ש. גם מה שהעיר עוד בדינא דחיי (דכ"ח סע"ב) דלא אמרי' משנת ראב"י קו"נ אלא במתני' ולא בברייתא. וכמ"ש הכ"מ (פ"ב מה' בית הבחירה). ע"כ. הנה מההיא דיבמות (ס) הנ"ל מוכח כל בתר איפכא. וכן מבואר בפי' רשב"ם (ב"ב קלח) ד"ה יורשין, דהא דקי"ל הלכה כרשב"ג במשנתינו היינו משנה אבל ברייתא לא וכו'. אבל היכא דאמרינן משנה היינו נמי ברייתא, וכדאמרי' בעלמא משנת ראב"י קב ונקי, ומש"ה קי"ל כוותיה בין במשנה בין ברייתא /בברייתא/. עכ"ל. אלא דלכאו' הוקשה לי מהגמ' כתובות (קט) א"ל רבא לר"נ אפי' בברייתא? א"ל מי קאמרינן במשנה, בכ"מ קאמרינן. ומשמע דאילו אמר במשנה לא קי"ל כוותיה בברייתא. שו"ר בחי' הרש"ש כתובות שם שהרגיש בזה, ותיקן שצ"ל מי קאמרינן במשנתינו. ושכן העתיק במלחמות. ע"ש. גם הלום ראיתי ביד מלאכי (כלל תטו) שהאריך למעניתו בזה והוכיח במישור מכמה דוכתי דאף בברייתא קי"ל כוותיה. ודלא כהכנה"ג א"ח (סי' תקלז) שכ' דס"ל להתוס' שלא נאמר ד"ז אלא במתני' ולא בברייתא, דליתא. ע"ש. וע' בס' ווי העמודים (סי' קצא), ובס' ימי שלמה (פ"ב מה' יו"ט ה"א), ובס' אהל ישרים (מע' מ אות ח), ובשד"ח דברי חכמים (סי' נה). ובשו"ת מצות כהונה (סי' סח אות כא). ובס' מראית העין בליקוטים (סי' טוב אות ז). ואכמ"ל.
 
<b>(ט)</b> וראיתי למהר"י פלאג'י בשו"ת חיים ושלום שם שהעיר בסתירת דברי רש"י בזה, שבפירושו עה"ת ס"ל דמזונות דאורייתא, ואילו בריש כתובות (ב) גבי הגיע זמן ולא נישאו, פרש"י, אוכלות משלו, שהבעל חייב במזונות אשתו מתקנת ב"ד, כדלקמן פ' נערה. ע"כ. אלמא דמזונות דרבנן, והן נסתר מחמתו. ע"כ. ואי משום הא היה אפשר לדחוק ולומר שכוונת רש"י בכתובות רק על הגיע זמן ולא נישאו, דאז לכ"ע הוי רק מדרבנן. וכפירש"י בכתובות (ע:). אבל מזונות נשואה אה"נ דהוי מדאו'. (וטפי הו"ל למהר"י פלאג'י להעיר בסתירת פירש"י בכתובות, מדף (ב), לדף (ע:). כיעו"ש. וי"ל.) אלא דאכתי איכא למידק מפירש"י גיטין (יב) ד"ה למריה מאי מתבעי, אבל אשה כך התנה בכתובתה ואת תהא יתבא בביתי ומתזנא מנכסי. עכ"ל. ותיפוק ליה דמזנוות דאו'. [ולכאו' י"ל דס"ל לרש"י דדוקא מזונות ההכרחיים לקיום נפשה הוו מה"ת. (וכדמוכח מהק"ו דראב"י). אבל מזונות שהם לפי כבודו וכבודה הוו מדרבנן מכח תנאי ב"ד. וכמ"ש כן הרב מגילת ספר (עשין מח דנ"ד ע"א). וכ"כ ההפלאה בקו"א (ר"ס סט). ע"ש. והתם בגיטין דאמר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך אלא דלא ספקה, סתמא דמילתא דמזונות של קיום נפשה יש לה, אלא דמכח תנאי ב"ד עליו לזונה לפי כבודו וכבודה, ומש"ה הוצרך רש"י לתנאי ב"ד. אלא דא"כ מאי קאמר התם עבד נמי בדלא ספיק, אטו יחוייב לתת לו יותר מקיום נפשו. וע' בתוס' שם ד"ה עבד. וי"ל]. ומיהו ק' דהא הך תנאה דמתזנא מנכסי מיירי לאחר מיתה, וכדמסיים עלה במתני' (כתובות נב:) כל ימי מיגר אלמנותיך. אך בפרש"י יבמות (פט) תנאי כתובה, ועלי מזונייכי וכסותייכי. ומוכח נמי דמזונות דרבנן. (ואפי' הכסות מדרבנן. וכד' הרמב"ן.) וע' בפרש"י (כתובות נג) גבי מוחלת כתובתה לבעלה אין לה מזונות, שכ' וז"ל, אין לה מזונות, באלמנותה דתנאי כתובה ככתובה. ובהרא"ש שם (פ"ד ס"ס כד) דמזונות אשתו מחיים אינם כתנאי כתובה, אלא דאו' ולמ"ד דרבנן תיקנו לה מעשה ידיה תחת מזונות ואם נוטל מעשה ידיה צריך לזונה, ודוקא מזונותיה מן היורשים הוו כתנאי כתובה. ע"ש. אולם הרמב"ם (ס"פ יז מה' אישות) כ' שהמוחלת כתובתה לבעלה אפי' מזונות אין לה עליו. הרי דאע"ג דס"ל להרמב"ם דמזונות דאורייתא הוו בכלל תנאי כתובה. וע' בה"ה שם. ולפי האמור דברי רש"י כתובות (נג) סותרים למ"ש בגיטין (יב). וע' בס' נחל יצחק ח"א (דף קע"ג ע"א). וע' בס' זכור לאברהם אביגדור בחי' לכתובות (ע:) שתמה ע"ד התוס' שהבינו מפרש"י דמזונות דאו', שאין זה מוכרח וכו'. והרה"ג מהר"ר יעקב המון הביא לו ראיה מפרש"י (גיטין יב) דמוכח דלרש"י מזונות דרבנן. ע"כ. ולא זכרו מפרש"י עה"ת דס"ל דהוי דאו', וכמ"ש הרמב"ן והרא"ם שם. וע"ע בס' ימי שלמה (דף קמט סע"א). ע"ש. וע' בתוס' ר"פ המדיר (ע) מה שהק' על רש"י. ואם נאמר כד' האחרו' דלרש"י מזונות דרבנן, א"ש שיטת רש"י שם, ול"ק קו' התוס' עליו, וכמ"ש מהרש"א שם. וע' בקרני ראם שם. ובחי' הגרע"א (מערכה טז אות א). ובפנ"י ובהפלאה שם. וע' בערך השלחן יו"ד (סי' רלד סוף ס"ק לד). ע"ש.
 
<b>(י)</b> ואנכי הרואה להכנה"ג בס' דינא דחיי (עשין דכ"ח ע"ג) שכ', דרובא דרבוותא הסכימו לדעת התוס' (כתובות מח) והרמב"ם והסמ"ג דשאר כסות ועונה כלהו מדאורייתא. ע"כ. וכ"כ הדרישה בחו"מ (סי' צז אות מא) שכן דעת רוב הפו'. ע"ש. ולכאורה רובא דאיתא קמן אזלי כשיטת מ"ד דמזונות מדרבנן. הלא הם, השאילתות והיראים והרמב"ן והרא"ה והריטב"א והר"ן וה"ה והרא"ש. (וכנ"ל באות ז). וכ"כ הר"ן בכתובות (ע:) בשם מהר"י בן מיגאש דמזונות נשואה מדרבנן. וכן דעת הרשב"ץ בתשו' ח"ג (סי' שא). והריב"ש (סי' תפ). וכ"נ דעת רבינו בחיי (פר' משפטים). וגם התוס' בכתובות (ע:) ס"ל בפשיטות דמזונות דרבנן. ומ"ש התוס' (מח) בשם רשב"ם דלכלהו תנאי מזונות דאו', אין זה מכריח דהכי ס"ל להלכה, די"ל דאנן נקטינן ככלהו אמוראי דס"ל מזונות דרבנן, וכמ"ש הברייתא (מז:) תקנו מזונות תחת מעשה ידיה. ורש"י עצמו לא השוה מדותיו בזה, שאע"פ שבפי' החומש נראה שסובר מזונות דאו', הרי בפי' בגיטין (יב) הדר תבריה לגזיזיה כנ"ל. ואפשר דבפי' החומש לא נחית אלא לפרש פשט המקרא. וכמ"ש כיו"ב בס' נחלת שבעה (סי' יב ס"ק לב אות י) בענין כתובה דאורייתא. ע"ש. ואף מה שפירש בכתובות (ע:) שהגיע זמן ולא נישאו, דמדאו' לא משועבד לה. שדייקו מזה התוס' שם דלרש"י מזונות נשואה מדאו' (ותמהו עליו דהא אנן קי"ל דמזונות נשואה מדרבנן.) כבר כ' הפני יהושע שם לדחות שי"ל דהש"ס ניח"ל לאוקומי מתני' אף כמ"ד מזונות דאורייתא. ע"ש. והן אמת שישנם כמה ראשונים שסוברים כדעת הרמב"ם והסמ"ג דמזונות דאו'. ומהם, בעל העיטור הל' כתובה דאירכסא (עם פי' שער החדש, דל"ו רע"א). ורבינו חננאל הובא בס' בעל העיטור (ערך מרד דס"ח ע"ג). ומהר"ם בר ברוך בתשו' (סי' רלב). והסמ"ק (סי' רעז). והמאירי כתובות (מז:). ורבינו ירוחם (נכ"ג ח"ה). וכ"כ השטמ"ק כתובות (מז:) בשם תלמידי ר' יונה. וכן הוא דעת הרשב"א (וכמ"ש ה"ה בשמו. וכן הוא בתשובת הרשב"א שבב"י (ס"ס ע"ז). ע"ש.) גם הארחות חיים ח"ב (עמוד פג), והצדה לדרך (מאמר ג כלל ב פ"ג), והטור /בא"ה/ (סי' סט), העתיקו לשון הרמב"ם דשאר כסות ועונה דאו' שארה אלו מזונותיה וכו'. (וכבר תמה הב"ח על הטור, שלא זכר שר דברי אביו הרא"ש (פ' שני דייני גזרות סי' ו), שכ' דמזונות דרבנן, ודחה דברי הרמב"ם דס"ל דמזונות דאו'. וכן הקשה בס' נתיבות משפט (דף קנג סע"א). וכ"ה בקרבן נתנאל שם.) גם בס' החנוך (סי' מו) ס"ל דמזונות דאו'. (ואם נאמר כמ"ש הש"ך יו"ד (סי' קנז סק"י) כי מחבר ס' החינוך הוא הרא"ה, נמצא שהוא סותר את עצמו למ"ש בחידושיו לכתובות (מז:) דמזונות דרבנן. וכבר העיר החיד"א בשם הגדולים (ערך ר' אהרן הלוי מס' קלב), דאשכחן כמה זימני דדעת הרא"ה היפך ממ"ש בס' החינוך. ע"ש. וע"ע בשד"ח כללי הפו' (סי' טו אות לו). ועוד. ואכמ"ל.) ומ"מ נראה שהעיקר כסברת הפוסקים דס"ל מזונות דרבנן, לפום כללא דכיילי מרן וסיעתו לפסוק כתרי מגו תלתא מעמודי ההוראה, שהם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש, (ע' בברכי יוסף חו"מ סימן כה ס"ק כט), והכא אשכחן לבעל התרומות בשם תשו' הרי"ף שכ' בפשיטות דמזונות דרבנן, והובא בב"י חו"מ (סי' צז אות מא), וז"ל, שטעם הדבר (דהמלוה קודם למזונות אשתו ובניו) מפני ששעבודו של מלוה הוא מן התורה, ומזונות אשתו ובניו מדרבנן, וכדאמרי' וכו' תקנו מזונות תחת מעשה ידיה. הילכך אתי שיעבודא דאו' ומבטל שעבודא דרבנן. ע"ש. וכ"ה בב"ח ובדרישה שם. ומכיון שגם הרא"ש ס"ל דמזונות מדרבנן, הו"ל הרי"ף והרא"ש בחד שיטתא, וכדעת הרמב"ן וסיעתו הנ"ל. ומש"ה נקטינן דמזונות דרבנן. ועכ"פ מ"ש הכנה"ג דרוה"פ ס"ל דמזונות דאו', (וכ"כ הדרישה שם), אינו מדוייק לפי האמור. ומצאתי בס' ויקרא יהושע (ה' אישות סי' ה, דף נ"ד ע"א), שהביא בשם הרב כבוד יו"ט (דכ"ג), שהשיג על הרב דינא דחיי הנ"ל, דאדרבה רובא דרבוותא ס"ל דמזונות דרבנן. וירד למנין. ע"ש. ואין הספר כבוד יו"ט מצוי אצלי לעיין בדבריו. וגם הלום ראיתי בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' שנג) שכ' בפשיטות דלרוה"פ מזונות מדרבנן. ע"ש. [ועמ"ש ההפלאה בקונט' אחרון (סי' צג ס"ק כה) בסוגריים. ואין דבריו מוכרחים. ודו"ק כי קצרתי].
<h3>סימן טו</h3>
 
הנפקא מינה בין למ"ד מזונות דאורייתא למ"ד מזונות דרבנן.
 
<b>(יא)</b> ועינא דשפיר חזי להכנה"ג אה"ע (סי' ע הגה"ט אות ט) שכ' הנשבע שלא לתת לאשתו שאר וכסות, לדעת הרמב"ם דס"ל מזונות דאורייתא אין שבועה חלה עליו, ולדעת הרמב"ן דס"ל דהוי מדרבנן שבועה חלה עליו. ע"כ. וכ"ה בכנה"ג יו"ד (סי' רלט הגה"ט אות נב). והנה גם הרב קרית מלך רב ח"א (דף עד ע"ג) כ', ראוי לראות מאי נ"מ בין אם מזונות דאו' או דרבנן וכו', ונראה דנ"מ לנשבע שלא לתת מזונות. וע' ביו"ד סי' רלט. ע"כ. ולפע"ד יש להשיב ע"ז, דהא בר"פ המדיר (כתובות ע) תנן, המדיר את אשתו מליהנות לו, עד שלשים יום יעמיד פרנס, יתר מכאן יוציא ויתן כתובה. ופרכינן בגמ', וכיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה כל כמיניה דמפקע לשיעבודה, והתנן קונם שאני עושה לפיך א"צ להפר, אלמא כיון דמשעבדה ליה לאו כל כמינה דמפקעה לשיעבודיה וכו'. אלא הב"ע באומר לה צאי מע"י במזונותיך, ובמספקת לדברים גדולים ואינה מספקת לדברים קטנים. ע"ש. וכ' בכתובות (נט:) ד"ה קונמות, ובגיטין (מ סע"ב) דאע"ג דקונמות מפקיעות מידי שעבוד, אלמוה רבנן לשיעבודא דאשה כי היכי דאלמוה רבנן לשיעבודא דבעל. וכ"כ הרא"ש (ר"פ המדיר). וכ"ה בחי' הרשב"א (שם). ובתשו' הריטב"א (סי' לז). ע"ש, הא קמן דלא מהני קונם להפקיע שעבוד מזונות, ומשום דאלמוה רבנן לשיעבודא דידה. וכדאשכחן נמי במעשה ידיה דלכ"ע הוו מדרבנן ואפ"ה לא אתו קונמות להפקיע אותן מבעלה, ומש"ה תנן דא"צ להפר. וא"כ נראה להרמב"ן דה"נ לא חלה שבועה עליו, וכדאשכחן גבי קונמות דקי"ל דלא מצי לאפקועי לשיעבודה. וע' בשו"ת הרשב"א (סי' אלף ורלב) שכ', כתבת עוד באותה ששנינו פ' אע"פ (סא:) המדיר אשתו מתשמיש המטה וכו', אמאי לא פריך עלה כיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה, כדפריך בפ' המדיר (ע) ובנדרים (טו:). ותירצת דהכא פליגי במפרש דעונה זו מדרבנן, ודרבנן חייל נדרא, דלא אלמוה לשיעבודא דאיתתא כמו דאלמוה לשיעבודא דבעל דאפי' במעשה ידיה דהוו מדרבנן לבעל לא חייל. תשובה, הא לא מטיבותיה דמר, דקושיא מעיקרא ליתא דהא משכחת לה בר"פ ואלו נדרים (טו) [דמשני באומר הנאת תשמישך עלי] וכו', והכא עיקר מתני' משום דב"ש וב"ה היא היכא דחייל נדרא דהיינו באומר הנאת תשמישך עלי עד מתי יקיים. ומאי דפריך בר"פ המדיר וכיון דמשועבד לה וכו', לאו מהנאת תשמיש קאמר אלא במדירה בפירוש מנכסיו. וכדאיתא להדיא בירוש' דהכא במדירה מנכסיו וכו'. ומה שתירץ מר דבמפרש אין העונה אלא מדרבנן ובדרבנן לא אלמוה לשיעבודה, לא ירדתי לסוף דעתיה דמר מה בין מפרש שבת אחת ובין מדירה סתם כדי שנאמר שזו דבר תורה וזו דרבנן. ועוד מ"ש מר דבדרבנן אלמוה לשעבודיה ולא לשעבודה, אנו קבלנו מרבותינו דכי היכי דאלמוה לשיעבודיה אלמוה לשעבודה, מדפריך בר"פ המדיר, היכי מצי מדיר לה והתנן קונם שאני עושה לפיך, ואם איתא מאי קושיא וכו', אלמא דמהכא שמעינן דשעבודא דבעל ושעבודא דאיתתא חד דינא אית להו ושיעבודיה ושיעבודה אלימי. וכל ההיא סוגיא דר"פ המדיר מוכחא הכי. ע"כ. וע"ע בשו"ת תה"ד (סי' רעב). ע"ש.
 
<b>(יב)</b> איברא דבירוש' ר"פ המדיר פריך, ויש אדם נודר שלא לפרוע חובו, ומשני מתני' כמ"ד אין מזונות האשה דבר תורה. ומוכח דלמ"ד מזונות דרבנן שפיר מצי לאפקועי ע"י נדר ושבועה. מ"מ הרי הש"ס דידן לא ס"ל הכי. וכמ"ש הרמב"ן בחי' הרשב"א (כתובות ע:). ומריש הוה ק"ל על שיטת הירוש', מדתנן במתני' יתר מכן יוציא ויתן כתובה, והא רובא דאמוראי דפליגי אדשמואל, בירוש' (פ"ק דכתובות ה"ב), ס"ל דכתובה דרבנן, וכיון שהדירה מנכסיו היאך גובה כתובתה. א"ו דאלמוה רבנן לשיעבודה אף בדרבנן, וא"כ מזונות נמי תגבה. ועוד דבמתני' מסיים ר' יהודה אומר בישראל חודש א' יקיים שנים יוציא ויתן כתובה וכו'. ור"י ס"ל כתובה דרבנן (כתובות נו). וראיתי בהפלאה (שם), בגמ' ד"ה וכיון דמשועבד לה, שהביא דברי המהרש"א בריש פרקין ביישוב פרש"י, דכיון דמזונות דרבנן לא הו"מ לאתויי מתשמיש דהוי שיעבוד דאורייתא, ומש"ה מייתי מקונם שאני /עושה/ לפיך דשיעבוד מעשה ידיה נמי אינם אלא מדרבנן. וע"ז העיר בהפלאה מדתנן יוציא ויתן כתובה, אע"ג דכתובה דרבנן. ותי' שי"ל דלא הדירה אלא בעודה תחתיו. ע"ש. ולפ"ז י"ל דהכי ס"ל להירוש'. ומ"מ כבר מלתי אמורה דלהש"ס דידן אף בדרבנן אלמוה רבנן לשיעבודא דאיתתא. וכן מתבאר עוד בהפלאה (ר"פ המדיר) שכ', דאף בגמל וספן שהדירה מתשמיש לא חל נדרו, אע"ג דלא הוי אלא משום שאין לו פת בסלו, ואין בזה שיעבוד עונה דאו', והוי רק מדרבנן, ע"ש. וכ"כ עוד לדינא בהפלאה בקו"א (סי' עו סק"ט). ומינה להנשבע שלא יתן מזונות לאשתו אפי' למ"ד מזונות דרבנן לא חייל, שאין הפרש בזה בין נדר לשבועה, וע' בחו"מ (סי' עג ס"ה). ע"ש. והכנה"ג עצמו שם סיים, והרא"ש בתשובה (כלל ח סי' ז), הביאה הטור /בא"ה/ (סי' קנד), כתב שלא חלה עליו השבועה. ע"כ. (וז"ל הרא"ש שם, אבל מה שנשבע (לאשה השניה) שיוציא לפרנסתה מכל מה שיזדמן לידו עם השניה כל מה שירויח, לד"ז לא חלה שבועה כי כבר היה משועבד לראשונה. ע"כ.). ובאמת שמכאן ראי' לסתור הנפקא מינה שכ' הכנה"ג והקמ"ר הנ"ל, דהא הרא"ש עצמו (בפ' שני דיני גזרות סי' ו) כ' להדיא דמזונות דרבנן, ואפ"ה ס"ל דלא חלה שבועה עליו. וכן מתבאר בשו"ת מהרי"ו (סי' קעב) בנידון מי שנשבע שלא יכניס את אשתו לביתו עד עולם, וכ' דשבועת שוא היא, שאפי' נאמר שכוונתו שתהיה בבית אחר ויפרנסנה שם כגון המשרה אשתו ע"י שליש, הרי כ' המרדכי דהיינו דוקא מדעת אשתו ולא בעל כרחה, והכא בנ"ד גרע טפי מהתם שכיון שלא תהא בביתו אין לך צער גדול מזה, ופשיטא שאינו יכול לכופה שתהא בבית אחר, ונמצא שבועת שוא. ומ"מ לא מלאני לבי להורות שלא יצטרך התרה, וכ"ש שהוא ע"ה וכו'. ע"ש. [וכ"פ הוראה למעשה המאירי כתובות (עמוד רעג)]. ע"ש. והרי מדור האשה נובע מדין חיוב מזונות, כדמוכח באה"ע (ר"ס צד). וע' בהפלאה שם. וע"ע ברמב"ם (פי"ג מאישות ה"ו). ובאה"ע (סי' עג ס"ז). ע"ש. (וראה בפסקי דין של בה"ד הרבניים כרך א עמוד רמב). אלמא דשבועה אינה מפקעת חיוב מזונות לאשה. וי"ל דמהרי"ו ס"ל כמ"ד מזונות דאו'. ועוד דמדור נכלל יותר בחיוב כסות. וכמבואר ברמב"ם (פי"ג מאישות ה"ג) ובאה"ע (ר"ס עג). וכסותה לרוה"פ דאו'. והלום ראיתי בס' ארעא דישראל (מערכת מ אות יז) שהביא דברי הקרית מלך רב הנ"ל, והעיר לאידך גיסא, דאף להרמב"ם דס"ל מזונות דאו', הואיל ואינו מפורש בתורה, דאיכא למ"ד שארה זו עונה או כסות, מש"ה חלה עליו שבועה. וכדין חצי שיעור דאסור מה"ת ומרבינן ליה מדכתיב כל חלב (יומא עד), ואפ"ה כיון שאינו מפורש בתורה חלה עליו שבועה. עכת"ד. ולכאו' יש להעיר דלא דמי לחצי שיעור, וכמ"ש התוס' שבועות (כג:) ד"ה דמוקי, בתי' הא', דשאני התם דליכא אלא איסור בעלמא. משא"כ כשיש איסור לאו או עשה. ע"ש. וה"נ למ"ד מזונות דאו' עובר על לאו דלא יגרע. וכמ"ש ג"כ הרמ"א בד"מ ובהגה /בא"ה/ (ר"ס עז). וכ"ה בב"ח ואחרו' שם. וי"ל. (ואע"פ שהתוס' שבועות שם מסקי דלא חלה שבועה על ח"ש. וכ"ד הרשב"א בתשו' (סי' תריו). מ"מ ביו"ד (סי' רלח ס"ד) פסקינן דשבועה חלה על ח"ש. וכדעת הרמב"ם (פ"ה מה' שבועות ה"ז). ע"ש.) ומ"מ לא כן אנכי עמדי, שהואיל ויש כאן שיעבודא דממונא לאשה אין שבועה חלה עליו אפי' למ"ד מזונות דרבנן. וכמבואר להדיא בתשו' הרא"ש הנ"ל. וע' בדרישה (סי' קנד סק"ד) בט"ז (שם סק"ז). ובבית מאיר שם. ובס' בית דוד ביסטריץ יו"ד (סי' רלו). ובקצוה"ח (סי' קיז סק"ו). ובמחנ"א (הל' נדרים סי' א). ע"ש.
 
<b>(יג)</b> וראיתי להרב קרית מלך רב ח"א (דע"ד ע"ג) שכ', שיש עוד נ"מ, אם יש לו בעל חוב, אפי' שיהיה מלוה על פה, ובאים הבע"ח והאשה לגבות, זה בא בחובו, וזו באה בטענת מזונות, דאי מזונות דרבנן נראה דב"ח קודם כיון דשעבודא דאורייתא, ואם לאו אין קדימה. ע"כ. ולפע"ד איכא למשדי ביה נרגא, דהא בחו"מ (סי' צז סכ"ד) מבואר שאין לאשה מזונות עד שיפרע המלוה. וכ' הב"י בשם בעל התרומות, דה"ט, משום שכשם שבערכין מיעט מזון אשתו ובניו אע"פ שקדמו לחוב המעריך, ה"ה נמי לב"ח, דהא גמר מיכה מיכה מערכין. והרי"ף הוסיף עוד טעם לזה, משום ששיעבוד המלוה מה"ת ומזונות האשה והבנים מדרבנן. ע"ש. נמצא שלטעם הראשון אפי' נימא מזונות דאו' ב"ח קודם. והרמב"ם (פ"א מה' מלוה ולוה ה"ז) כ' ג"כ דהב"ח קודם למזונות אשתו ובניו. אע"פ שהוא ז"ל סובר דמזונות דאורייתא. וכ"כ בבאר הגולה (שם אות ת) וז"ל, ונלע"ד שאע"פ שהרמב"ם והסמ"ג ס"ל שהמזונות הם מדאו', טעמם בזה כטעם הראשון שהובא בבעל התרומות, דהוי דומיא דערכין שאין להם מזונות, דהא גמר מיכה מיכה מערכין. עכ"ל. ומבואר להדיא דאף למ"ד מזונות דאו', הב"ח קודם. וכ"כ הלח"מ (פ"א מה' מלוה ולוה ה"ח). וע"ע בס' שער יהודה (דק"א ע"א). ע"ש. וכיו"ב כ' הסמ"ע (שם ס"ק נז) שאפי' למ"ד מזונות דאורייתא, ב"ח קודם לה, מפני שהתורה לא חייבתו לתת לה מזונות אלא כשיש לו, ואז תאכל היא עמו, משא"כ זה שאין לו. ע"כ. ומכ"ש במלוה בשטר שמבואר בב"י שם שאפי' למ"ד מזונות דאו' ב"ח קודם. ע"ש. +/מלואים/ שו"ר שכן תפס עליו בערך השלחן ח"מ ח"ג (בספר הזכרון מער' מ אות כג). ע"ש.+ (ובס' ארעא דישראל (מע' מ אות יז) הביא דברי הקרית מלך רב הנ"ל, ולא העיר מכל האמור.).
 
<b>ולכאורה</b> היה נראה להעיר עוד מהירושלמי (רפ"ג דמעשרות), אהא דתנן, המעביר תאנים בחצרו בניו ובני ביתו אוכלים ופטורים. ופריך, ניחא בניו, בני ביתו ואין לה עליו מזונות? ומשני, כמ"ד אין מזונות לאשה דבר תורה כהדא דתני אין ב"ד פוסקין מזונות לאשה מפירות שביעית, אבל ניזונת היא אצל בעלה שביעית. (ופי' הפ"מ, ניחא בניו שאוכלין מפני שאין חובה מוטלת עליו לזונן, אלא בני ביתו כלומר אשתו וכי אין לה עליו מזונות? ונמצא כפורע חובו מן הטבל, ומשני דהואיל ואין לה עליו מזונות מה"ת לא הוי כפורע חובו וכדקי"ל הכי לגבי פירות שביעית). ולפ"ז איכא נ"מ דלמ"ד מזונות דאורייתא אין אשתו אוכלת בלי מעשר, וכן אינה ניוזנת /ניזונת/ מפירות שביעית של בעלה. אבל למ"ד מזונות דרבנן שפיר דמי. והתי"ט (רפ"ג דמעשרות) הביא דברי הירוש' דמתני' כמ"ד אין לאשה מזונות ד"ת, וסיים, וכיון דמתנאי ב"ד קא אכלה התנו שלענין מעשרות לא תהא אלא כמתנה, אבל למ"ד מזונות דאו' הוי כמקח שקובע למעשר. ע"ש. וע"ע בתי"ט (פ"ד דכתובות מ"ד). ע"ש. אלא דלפ"ז קשה, דהא הרמב"ם (פי"ב מאישות) פסק דמזונות דאו', ואילו (בפ"ה מה' שמיטה ויובל הי"ד) פסק, אין ב"ד פוסקין לאשה פירות שביעית מפני שזה כמשלם חוב מפירות שביעית. אבל ניזונת היא משל בעלה. עכ"ל. ומוכרחים לומר שהרמב"ם גורס כגירסת הגר"א בשנות אליהו (רפ"ג ממעשרות) ואפי' למ"ד יש לאשה מזונות ד"ת, כהדא דתני אין ב"ד פוסקין מזונות לאשה מפירות שביעית, אבל ניזונת היא אצל בעלה שביעית. ופירש, דלא הוי כפורע חוב ולא כמקח מה שאוכלת אצל בעלה. ע"ש. ובקרבן העדה בש"ק (רפ"ז דכתובות) הביא גירסא כזאת בשם מהרא"פ, ודחאה. ולא זכר שר מדברי הרמב"ם הנ"ל. (וע' בתוס' ראשון לציון (רפ"ג דמעשרות) מ"ש בזה.) וכן ראיתי להרש"ש בחי' למעשרות (רפ"ג) שפשוט לו כגי' מהרא"פ ושנו"א, ותמה על הר"ש והתי"ט שלא סיימו דברי הירוש' דאפי' למ"ד יש מזונות לאשה ד"ת וכו'. וע' בחזון יחזקאל על התוספתא (ספ"ה דשביעית) שהעיר ע"ד השנות אליהו מדברי הרמב"ם הנ"ל. וכן העיר בזה לנכון בס' אות היא לעולם ח"ב (מע' מ אות לד, דס"ג ע"ג). ע"ש. וע"ע בס' ידי אליהו גליפפא (תיקון נד ד"כ ע"א). ע"ש. ודו"ק.
 
<b>עוד</b> היה נראה לומר דנ"מ בין למ"ד מזונות דאו' או דרבנן, לענין קטלנית דפליגי אמוראי ביבמות (ס"ד:) דלרב הונא מעין גורם ולרב אשי מזל גורם. מאי בינייהו א"ב דנפל מדיקלא ומית. ע"ש. ומבואר בתשו' הרא"ש (כלל נג סי' ח), שפי' מזל גורם היינו שחיי האדם ופרנסתו תלויים במזל (מ"ק כח), אם נולד בשעה שיש לו להיות עשיר או עני, ודרך האשה להיות כלואה בבית ואינה יכולה להתפרנס ע"י עצמה, אם לא שהבעל מפרנסה, ונגזר על אשה זו שימותו בעליה כדי שתחיה כל ימיה בעוני ואין מי שיפרנסנה. ע"ש. וע' בתוס' סוכה (ב) ד"ה כי עביד, דאם איתא שאסור לקבוע הנסרים במסמרים רק מדרבנן משום גזירת תקרה, לא שייך לומר שהגשמים סימן קללה. ע"ש. וא"כ ה"נ לר"ה ליכא למימר שהמזל גורם, דאזיל לשטתיה דס"ל דמזונות דרבנן, (וכדאיתא בכתובות נח:). אבל לרב אשי מזונות דאורייתא. ויש לדחות. ודו"ק.
 
<b>(יד)</b> אולם לפי האמור בפתח דברינו יש נ"מ פשוטה בין למ"ד מזונות דאו' בין למ"ד מזונות דרבנן, לענין הטוען פתח פתוח מצאתי, דקי"ל דנאמן להפסידה כתובתה שהיא מדרבנן, ואינו נאמן להפסידה תוספת כתובה שהיא מדאו', וא"כ כשאינה רוצה להתגרש ותובעת מזונות, ולפי תקנת הקהלות א"א לגרשה בעל כרחה, ולדעת הרבה אחרונים (בר"ס עז) אינו יכול לפטור עצמו משאר וכסות. (ובמק"א כתבנו באורך בזה בס"ד). מ"מ הכא למ"ד דכל חיוב מזונות דרבנן שפיר נאמן להפסידה מזונותיה. ולמ"ד מזונות דאו' אינו נאמן, ומחייבינן ליה במזונות. וכעין זה כ' המרדכי בפ"ק דכתובות (י) האי נ"מ בדין כתובה דאורייתא או מדרבנן, דלמ"ד כתובה דרבנן נאמן לטעון פתח פתוח מצאתי להפסידה כתובתה. אבל למ"ד כתובה דאו' אין אדם נאמן להפסיד את אשתו כתובתה בין בטענת פתח פתוח בין בטענת דמים. ע"ש. וא"כ בנ"ד אתאן למחלוקת הפוסקים אם מזונות דאורייתא או דרבנן. והנה הרמב"ם (פי"א מאישות הט"ז) כ' שתוספת יש לה ואינו נאמן לטעון פתח פתוח מצאתי, אא"כ נודע בראיה ברורה שהיתה בעולה, או שהודית לו שהיתה בעולה קודם שתתארס והטעתו. ע"כ. וכ' ע"ז ה"ה, דמוכח מד' רבינו שלא רק בטוען טענת פתח פתוח לא מהימן לגבי תוספת, אלא גם בטוען טענת דמים אינה מפסידה תוספת. ושלא כדברי הרשב"א שמחלק בזה. ע"ש. ולפ"ז ברור שגם מרן בש"ע /בא"ה/ (סי' סח) שהעתיק לשון הרמב"ם הנ"ל הכי ס"ל. ומ"ש הרב בית שמואל (שם ס"ק יט), שנראה לו דבכה"ג מצי למימר קים לי כהני פוסקים דס"ל שמפסדת גם התוספת, זה לא שייך לדידן דלא טענינן קים לי היפך פסק מרן בש"ע. וכנודע. ומעתה לפ"ד הרמב"ם וסיעתו דחיוב מזונות דאו', גם בנ"ד שטוען טענת דמים ג"כ, אינו נאמן להפקיע עצמו מחיוב מזונות דאו'. אבל לדעת הסוברים דחיוב מזונות דרבנן, שפיר נאמן. דלדידהו מזונות דמי לכתובה ולא לתוספת. ולכאו' מצי הבעל לומר קים לי כמ"ד מזונות דרבנן, ויהיה נאמן להפקיע עצמו מחיוב מזונותיה.
 
<b>(טו)</b> ולכאורה היה נ"ל לומר שיש עוד נ"מ אם מזונות דאורייתא או דרבנן, ע"פ מ"ש הרא"ש (בפ"ק דמכות סי' ג), בהא דפליגי תרי לישני דהש"ס אליבא דשמואל, אם המלוה לעשר שנים שביעית משמטתו או לא, וכתב הרא"ש, שנראה דהלכה כלישנא בתרא דאין שביעית משמטתו, משום דשביעית בזה"ז מדרבנן ואזלינן לקולא. ע"כ. וכיו"ב כ' בחי' הרמב"ן (מכות ג:) ובשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' צט). אלמא דבמילתא דהויא ספקא בתקנתא דרבנן לא אזלינן בתר מוחזק, ומוקמינן לה אדינא דאורייתא. וה"נ אם יש ספק אם יש לה מזונות מן הבעל או לא, למ"ד מזונות דרבנן אפי' היא מוחזקת בדמי המזונות מוציאין ממנה, משא"כ למ"ד מזונות דאורייתא מוקמינן לממונא אחזקתיה. ולפ"ז היה מקום להוכיח דמרן ס"ל מזונות דאורייתא, ממ"ש בש"ע /בא"ה/ (סי' ע סוף ס"י) שאם מכרה מטלטלין למזונותיה ובא בעלה ממדה"י וטען מזונותיך הנחתי, נשבעת היסת שלא הניח ונפטרת. ע"ש. אלמא דמוקמינן לממונא אחזקתה. מכלל דס"ל מזונות דאו'. וע"פ דברי הרא"ש הנ"ל אמרתי מכבר להסביר דברי מרן הכסף משנה (פכ"ג מה' אישות ה"ח), עמ"ש הרמב"ם שם, בעל שהוציא הוצאות על נכסי אשתו ואכל שיעור דינר אפי' שלא כדרך כבוד מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל. וכ' הכ"מ, דבגמרא (כתובות פ) פליגי אמוראי חד אמר בכאיסר וחד אמר בכדינר. ופסק רבינו כמ"ד בכדינר שלא לחייב את הבעל להפסיד הוצאותיו אלא בראיה ברורה. עכ"ל. וקשה דאכתי כיון שהאשה מוחזקת בנכסים לאחר שנתגרשה, והבעל בא להוציא ממנה, נימא דאפי' בכאיסר הפסיד. ולפ"ד הרא"ש א"ש שהואיל ומן הדין היה לנו לומר דכיון שירד ברשות שמין לו וידו על העליונה, (ואפי' היורד שלא ברשות בשדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. ב"מ (קא) וכ"פ הרמב"ם (פ"י מה' גזלה ואבדה ה"ד). ע"ש.) ותקנתא דרבנן בעלמא היא לגבי בעל דמה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, מש"ה במקום פלוגתא דאמוראי מוקמינן ליה אדינא, ואינו מפסיד אא"כ אכל שיעור דינר. (וע' בב"י אה"ע (סי' פח). ודו"ק.) וזכר לדבר מההיא דקי"ל באה"ע (סי' קיח ס"ו) דבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על דין תורה. הגה, וכן כל ספק שיש בתקנה על יורשי האשה להביא ראיה, שאין מוציאין ירושת הבעל מספיקא. (ב"י בשם תשו' הר"ן). ע"כ. ודון מינה ואוקי באתרין בתקנתא דרבנן לגבי דין תורה. וק"ל.
 
<b>אולם</b> ראיתי למרן עצמו בב"י חו"מ (סי' סז), שהביא דברי הרא"ש פ"ק דמכות הנ"ל, וכ' ע"ז, וא"ת הא בספיקא דממונא נקטינן קולא לנתבע, והכא הוי איפכא קולא לתובע (להוציא ממון מחזקתו). ונ"ל דטעמיה משום דשמיטה איסורא הוא ומקילים שלא תנהוג כיון דרבנן הוא בזה"ז, ונהי דנ"מ לענין ממונא והויא חומרא לתובע, מ"מ כיון דבעיקרא דדינא לא אתי למבעי אי מפקינן ממונא מהאי גברא, אלא לענין איסורא אי נהגא שביעית או לא, לקולא נקטינן. כנ"ל. ע"כ. +/מלואים/ ע' מ"ש בזה בשו"ת עין משפט חחו"מ (סי' יח דל"ג ע"ג). ובענין ירושת הבעל למ"ד דהוי מדרבנן מי חשוב מוחזק. ע' בשו"ת פני יצחק ח"ה (דקצ"ו ע"ב). ובאזן אהרן (מע' ק אות יז - כו). ובעיקר הכלל דספק תקנה מוקמינן אדין תורה. ע' בב"ש אה"ע (סי' קיח סק"ה). ובשו"ת דבר אברהם ח"א (סי' כט אות ב) שיש חולקים. וע"ש.+ (וכיו"ב כ' הרא"ש בפ"ק דכתובות (סי' כד) גבי קטן הבא על הגדולה דפליגי רב ושמואל אם עשאה מוכת עץ, דמדקבע הש"ס מילתייהו אמתני' דמיירי לענין כתובה, אלמא דלענין דינא אתשיל. והלכתא כשמואל. ושריא נמי לכהן גדול. ע"ש. וע"ע בתוס' קידושין (כג סע"ב). ואין להאריך.) ובזה ניחא דברי הרא"ש (כתובות פ) שפסק כמ"ד דאף בכאיסר מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, אלמא דלא אזלינן בתר עיקרא דדינא במקום פלוגתא דרבנן. ומשום דשאני התם דלענין דינא דממונא בלבד איירי. ולא דמי לההיא דמכות (ג:) דלענין איסורא אתשיל. כמ"ש הב"י. (אלא דקשיא לי ממ"ש מרן הב"י באה"ע (סי' קא) בהא דאיפליגו רב ושמואל בגיטין (יח), כתובה מאימתי משמטת, רב אמר משתפגום ותזקוף, ושמואל אמר פגמה אע"פ שלא זקפה, זקפה אע"פ שלא פגמה. ופסקו הרמב"ם והרא"ש כשמואל. ומ"ש הרי"ף (ר"פ אע"פ), לשביעית. שאם פגמה וזקפה משמטת הכל, לאו משום דס"ל כרב, דהא ודאי הלכה כשמואל בדיני, אלא לדוגמא בעלמא נקטיה לומר דלענין פגימה וזקיפה הוא דנ"מ. ע"ש. נמצא דפשיט"ל דבכה"ג חשיב כממונא גרידא, ומש"ה קאמר דבודאי הלכה כשמואל בדיני. וזה סותר קצת למ"ש בב"י חו"מ (סי' סז) הנ"ל. וצע"ק).
 
<b>ולכאורה</b> יש להביא סמוכין להב"י חו"מ הנ"ל, מדקי"ל בב"ב (קנח:) נפל הבית עליו ועל אשתו וכו', דבנכסי צאן ברזל חולקים יורשי הבעל ויורשי האשה, משום דמספקא לן הי מינייהו חשיב מוחזק בנצ"ב. וכן פסק הרמב"ם (פ"ה מה' נחלות ה"ו), שבנכסי צ"ב חולקין, יורשי האשה נוטלין חציין ויורשי הבעל חציין. ע"ש. ואם איתא למש"כ לעיל בדעת הרמב"ם (פכ"ג מה' אישות), ה"נ היה לנו לומר שיורשי האשה נוטלין הכל, כיון שדעת הרמב"ם עצמו (בפ"א מה' נחלות ה"ח) דירושת הבעל מדברי סופרים. וכ' ה"ה והכ"מ שם דר"ל מדרבנן ממש, וכדמוכח להדיא מדברי הרמב"ם (פ"ו מה' נחלות ה"ח). וע"ע בב"י (ס"ס צב). ע"ש. ומכיון שנפל הבית עליו ועל אשתו ואינו ידוע מי מת תחלה, הו"ל ספיקא דרבנן אם יש ליורשי הבעל דבר, ונימא אוקמיה אדאורייתא, ויורשי האשה יטלו הכל שהם יורשים דבר תורה. א"ו שמכיון שהספק הוא בענין ממון בלבד, לא אמרינן בכה"ג סד"ר לקולא, ויד יורשי הבעל שוה כיד יורשי האשה, הואיל וכבר תקנו חכמים שהבעל יורש את אשתו. ואם בנכסי צ"ב שאין כאן חזקה גמורה ליורשי הבעל אמרינן הכי. כ"ש שאין להוציא מן המוחזק בטענה זו, אע"פ שאינו זוכה במה שמוחזק בו אלא מדרבנן, כל שהענין הוא ממון גרידא. אלא דלפ"ז יש להקשות במ"ש הרמב"ם (בפ"י מה' אישות ה"ב) אבל אם היתה נדה אע"פ שנכנסה לחופה ונתיחד עמה לא גמרו הנישואין, והרי היא כארוסה עדיין. וקשה, דכיון דבכתובות (נו) הויא איבעיא דלא אפשיטא, אמאי פסקה בסכינא חריפא שהרי היא כארוסה, ואין הבעל יורשה. והיה לנו לומר שאין להוציא מחזקת הבעל. ולא דמי למאי דאמרינן בקידושין (מה:) נתקדשה לדעת אביה והלך אביה למדה"י ועמדה ונישאת דאפי' לרב דאמר אוכלת בתרומה עד שיבא אביה וימחה. מ"מ אם מתה אינו יורשה, אוקי ממונא בחזקת מריה. וכן פסק הרמב"ם (פכ"ב מה' אישות ה"ה). דשאני התם דהוי ספק במציאות אם נתרצה האב או לא. ולהכי מוקמינן לה בחזקת ארוסה ולא נשואה. אבל הכא דהוי ספיקא דדינא לא מהניא חזקה קמייתא. וממילא אין להוציא מספק מחזקת הבעל. א"ו דהואיל וירושת הבעל רק מדרבנן לא מהניא ליה חזקה דידיה, נגד יורשי האשה שהם יורשים דבר תורה. ומצאתי בערך השלחן אה"ע (סי' סא סק"ג), שהביא בשם מהרש"ך ח"ג (סי' כז), שתמה באמת ע"ד הרמב"ם (והש"ע שם), דהו"ל לפרושי שהיא ספק, ואם הבעל מוחזק אין מוציאין מידו. ומהרש"ג בשו"ת משפטים ישרים (סי' לו) תירץ, דכיון דס"ל דירושת הבעל דרבנן, דמדין תורה אין הבעל יורשה אלא יחזרו הנכסים ליורשיה, א"כ כשיש ספק אם יורשה מוקמינן הנכסים בחזקת יורשיה שהם יורשים מה"ת, ומוציאין אותן מיד הבעל דלא מהניא חזקתו כיון שאינה ירושתו מה"ת. ע"ש. ולכאו' אכתי תקשה דהא נ"מ גם לענין אם מורד בה לאחר החופה והיא תובעת מזונות, וכבר תפסה מנכסיו דבכה"ג הואיל ומזונות דאורייתא (אליבא דהרמב"ם) אין להוציא ממנה, ואילו מסתמות דברי הרמב"ם מוכח דמפקינן מינה. וע"ע בעה"ש שם, שהעיר, דלפמ"ש הרמב"ם פכ"ג מה' אישות דירושת הבעל אע"פ שהיא מדבריהם עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה. וכ"כ עוד הרמב"ם (בס"פ יא מה' שמטה ויובל). א"כ ה"נ הוי כספק בירושה דאורייתא. וכ"כ מהרשד"ם (חאה"ע סי' קכד) שבכל ספק שיפול הבעל מוחזק דדינו כדאורייתא. וכ"כ בשו"ת המבי"ט ח"ג (סי' ב). עכת"ד. ולפ"ז יש לדחות ג"כ את הראיה שכתבנו מדין נפל הבעל עליו ועל אשתו והרי הוא כמבואר. וע"ע במחלוקת הרמב"ם והראב"ד (בפ"א מה' נחלות ה"ט) בדין המגרש אשתו ספק גירושין אם יורשה. וע' בה"ה שם. וע' בש"ע אה"ע (סי' צ סעיף ה - ו) ובבאר הגולה וחלקת מחוקק שם. ובשער המלך (פ"י מה' אישות, חופת חתנים סעיף ד). ומ"ש בשו"ת צוף דבש מועטי (חאה"ע סי' לט) שיורשי הבעל חשיבי מוחזקים לגבי יורשי האשה. דבריו סתומים וחתומים. וע' בערך השלחן אה"ע (סי' צ סק"י). ודו"ק.
 
<b>ובאמת</b> דבההיא דהמוציא הוצאות על נכסי אשתו, יש מקום לומר דהויא איהי כספק אם פרעתיך, שהרי מיד כשהוציא ההוצאות נשתעבדו לו הנכסים לאכול הפירות, ולהכי אין להפקיע זכותו מכח ספק, ומש"ה פסק הרמב"ם שאינו מפסיד עד שיאכל כשיעור דינר. והרא"ש שפסק שמפסיד בכאיסר, י"ל דס"ל שהואיל ואינו אוכל עוד פירות נ"מ, הואיל וכבר גירשה, ואין לו עליה אלא דמים בעלמא, מש"ה פקע השעבוד שלו, וידו על התחתונה. [ובלא"ה יש לדחות לפמש"כ להלן (אות יז, בד"ה ובימי חורפי) דדוקא באיני יודע אם פרעתיך דהו"ל שמא גרוע, יש לחייבו, הא בעלמא וכן בספיקא דדינא פטור. וה"נ הו"ל ספיקא דדינא. ודו"ק]. ועיין בכתובות (פג:) ותימא ליה מכל מילי סליקת נפשך, אמר אביי יד בעל השטר על התחתונה. (ונידון הבעל כמוחזק בנכסים הואיל והוא בא מכח תקנת חכמים שיש לו פירות). רב אשי אמר בנכסיך ולא בפירותיהן וכו'. וע' בתוס' שם דרב אשי פליג אדאביי וס"ל שהיא חשובה קצת כמוחזקת. וע' היטב במהרש"א ומהר"ם שיף שם. אולם יש מפרשים דאביי ורב אשי לא פליגי. וע' בשו"ת הריב"ש (סי' תד), ובשטמ"ק שם. וע' בהרא"ש והר"ן (כתובות פג:) גבי האיבעיא אי פרי /פירי/ פירות דוקא או עד עולם דוקא וכו', שפסקו, דתרוייהו בעינן, משום דיד בעל השטר על התחתונה. וכיוצא בזה כתב ה"ה (פרק כ"ג מהלכות אישות ה"ג). וכ"כ בב"י אה"ע (סי' צב). וע"ע להגאון הפלאה בקו"א שם. ובכנה"ג חו"מ (סי' מב הגב"י אות כ). ובשו"ת יבא הלוי (חאה"ע סי' ח). וכן במ"ש הרב יבא הלוי בחי' לטור אה"ע (סי' צ). ע"ש. וע"ע בשו"ת עבודת השם (חאה"ע סי' מג). ע"ש. ויש לעיין בב"ק (סב) דאיבעיא לן למ"ד דיינינן דינא דגרמי, אי עשו תקנת נגזל במסור דמשתבע ושקיל או לא, ומסיק בתיקו. ופסק הרמב"ם (פ"ח מחובל ומזיק ה"ז), שאם תפש הנמסר אין מוציאין מידו, ונשבע וזוכה במה שתפש. ע"ש. הא קמן דאף בדינא דגרמי דהוי מדרבנן, כמ"ש הגמ"י (שם אות ד), והתוס' ב"ב (כב סע"ב), והמרדכי (סוף הגוזל בתרא), אפ"ה אם תפש אין מוציאין מידו, ולא אמרינן דכיון דמדאו' אין לו על המסור כלום, בספיקא אוקמיה אדאורייתא. וכן יש להוכיח ממ"ש התוס' ב"ק (שם) /ס"ב/ ד"ה עשו, דרב האי גאון כתב שישבע ויטול מחצה שכל תיקו דממונא חולקין. ע"כ. ומאי ראיה מכל תיקו דממונא, הא שאני הכא דהויא תקנתא מדרבנן. א"ו דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון. [ומיהו יש לדחות דשמא ס"ל כמ"ד דדינא דגרמי דאורייתא. ע' ברמב"ן (בקונט' דינא דגרמי). ובש"ך ח"מ (סי' שפו) ובאחרונים שם. ואכמ"ל]. ומעתה י"ל דה"נ מזונות שכל הענין הוא ממון אפי' נימא דהוי מדרבנן שפיר אזלינן בתר חזקה דידה. ולפ"ז אין כל הוכחה (דמזונות דאורייתא) מדברי מרן בש"ע /בא"ה/ (סי' ע) הנ"ל. וגם לפמ"ש בשער משפט (סי' סז סק"ד) נראה דדוקא התם שנשתעבד לו מה"ת בהלואתו, והוי בריא בחיובא, וספק אם השמטה משמטת, והו"ל כאיני יודע אם פרעתיך דחייב. משא"כ בעלמא. ומכ"ש לפמ"ש בשו"ת בית דוד (חחו"מ סי' יז), שדברי מרן הם כשהלוה רוצה לפרוע לו, אלא שהמלוה חושש משום איסור דשמטה, מש"ה קאמר דרשאי לגבות חובו, אבל בלא זה פשיטא דהלוה יכול לומר קים לי. ע"ש. והובא במטה שמעון (הגב"י או' טז). ע"ש. אלא שלפע"ד אין זה משמעות דברי מרן בב"י ובש"ע. וע' במשנה למלך (פ"א מה' נחלות ה"ח). ודו"ק.
 
<b>(טז)</b> כל קבל דנא אשכחן להגאון אבני מילואים (סי' סט סק"ב) שכ', שהאשה חשובה מוחזקת בנכסים למזונות, שהרי כ' התוס' (כתובות צו:) דה"ט דנכסי בחזקת אלמנה קיימי, משום דיכולה למכור למזונות שלא בב"ד, מש"ה הויא מוחזקת בנכסים. ומש"ה פסק הרמב"ם (פי"ח מה"א) ביתומים אומרים נתננו והיא אומרת לא נטלתי דנשבעת היסת, וכ' ה"ה שם שא"צ שבועה בנקיטת חפץ כיון שהיא מוחזקת והו"ל כאילו היורשים באים להוציא ממנה. וא"כ לפמ"ש הרמב"ם (פי"ב מהל' אישות הט"ז), גבי הלך בעלה למדה"י, שיכולה למכור ג"כ שלא בב"ד למזונות. וכ' ה"ה שם דדין אשת איש שוה לאלמנה בזה, אלמא דאף בחיי בעלה הו"ל האשה מוחזקת בנכסים למזונות. והבעל נחשב למוציא ממנה. עכת"ד. ולכאו' תמיהני ממ"ש הרמב"ם (פי"ב מאישות הכ"א), שאם הלך בעלה למדה"י ושהתה עד שבא, הוא אומר הנחתי מזונות והיא אומרת לא הנחת אלא לויתי מזה ונתפרנסתי, נשבע שבועת היסת שהניח לה ונפטר, וישאר החוב עליה. ע"כ. וכן פסק מרן בש"ע /בא"ה/ (סי' ע ס"י). ואם איתא דהאשה חשובה מוחזקת אף בחיי בעלה והבעל נחשב כמוציא, היאך נפטר הבעל בשבועת היסת. ועל כרחך לומר דאי הרמב"ם אזיל בשיטת התוס' הנ"ל, מ"מ הוא מחלק בין כשהבעל לפנינו וטוען ששילם שאז הוא המוחזק, להיכא שאינו בפנינו שאז הויא היא מוחזקת. [ושו"ר כן באבני מילואים עצמו (סי' צג סק"י). ע"ש]. וא"כ לכאורה אין מקום למ"ש האבני מילואים שם, דמה"ט אין הבעל יכול לומר צאי מעשה ידיך למזונותיך בלי הסכמתה אפי' לריש לקיש דס"ל מעשה ידיה עיקר, דהואיל והאשה מוחזקת לא מצי למימר אי אפשי בתקנת חכמים כדי להוציא, דדוקא להחזיק שייך לומר אי אפשי בתקנ"ח, וכההיא דאיני ניזונת ואיני עושה. ע"ש. נראה שסובר שאפי' הבעל לפנינו הויא היא כמוחזקת, אבל לפי האמור אין זה מוכרח כלל. וכן מתבאר ממ"ש בחי' הרמב"ן (כתובות צו) ד"ה אלמנה, דדוקא באלמנה נכסי בחזקתה קיימי, אבל א"א שטענה שלותה ואכלה תביא ראיה לדבריה, דכל היכא דאיהי מפקא עליה להביא ראיה. ע"כ. אלמא דבא"א הבעל הוי מוחזק והיא מוציאה ממנו ועליה הראיה. וכ"כ הר"ן בפי' ההלכות (קז) גבי כששמעו בו שמת כ"ע לא פליגי שפוסקין מזונות וכו', דלאחר מותו דוקא נכסי בחזקת אלמנה, אבל בחייו נכסים בחזקת הבעל. ע"ש. וכ"כ הרא"ש שם. וכן דעת המאירי שם. וכן מבואר בתשו' הריטב"א (סי' קנ וקנה), דדוקא לאחר מיתה נכסים בחזקתה קיימי, אבל מחיים הבעל מוחזק. ע"ש. ובעיקר מה שנשען האבני מילואים ע"ד התוס' שכל שמוכרת שלא בב"ד חשובה מוחזקת בנכסים, נראה שאין זה מוסכם, שהרי כ' התוס' (צו:) ד"ה נישאת עליה להביא ראיה, דמדלא משכח דינא דעליה להביא ראיה אלא בנישאת ש"מ שאם נתקבלה כתובתה או תבעה כתובתה בב"ד, אפי' במזונות שעברו עליהן להביא ראיה. עכ"ל. והסביר הגאון מליסא בס' בית יעקב (שם), דה"ט משום דבניסת יצאו מרשותה לגמרי, אבל בתובעת או קיבלה כתובתה, כיון שלא יצאו מרשותה לגמרי, שיכולה למכור עדיין שלא בב"ד, ומקודם היו בחזקתה לגמרי לכך חשיבה עדיין מוחזקת. ע"כ. אכן בשו"ת הריטב"א (סי' מא) ד"ה ולענין טענת וכו', כ', דמסתברא דנישאת לאו דוקא, וה"ה תבעה כתובתה בב"ד שאין לה מזונות דינה כאילו נישאת. שכל שהפסידה מזונות נכסי בחזקת יתומים קיימי. ע"ש. ולפ"ז אין הדבר תלוי בטעם שיכולה למכור שלא בב"ד. וא"כ אין הכרח לומר דא"א נמי הויא מוחזקת מה"ט. ועכ"פ הרי מצאנו הדבר מפורש ברמב"ן והר"ן והרא"ש והמאירי והריטב"א דבאשת איש הנכסים בחזקת הבעל הן. וכן דעת הרמב"ם ומרן בש"ע הנ"ל. וכן מוכח גם בתוס' (כתובות קז) ד"ה ואם בא. ע"ש. וכן מבואר בשו"ת הרשב"ש (סי' שיד) ד"ה ומיהו, בשם הרמב"ן. ע"ש.
 
<b>איברא</b> דאשכחן בתשו' המיוחסות להרמב"ן (סי' קב) שכ', אין להבעל להכות את אשתו ולענותה וכו', אבל אם מקללתו בפניו הדין עמו, שהרי המקללת בעלה בפניו מן היוצאות שלא בכתובה היא. ואם מכה שלא כדין ב"ד גוערין בו ומיסרין אותו, ומודיעין לו שאם יכה שלא כדין שיהא חייב להוציא וליתן כתובה. וקרוב הדבר בעיני שאם ידוע שהוא מתמיד להכותה שאינו נאמן לטעון שהיא גורמת שמקללתו בפניו, דלאו כל כמיניה לאחזוקה בפרוצה. ע"כ. ומתבאר שם (סי' קג) שאם ברחה ממנו בגלל הכאותיו, חייב הבעל לתת לה מזונות והיא בבית אביה. והובא כ"ז בב"י /בא"ה/ (ס"ס עד). ע"ש. ולכאו' נראה מדבריו שאם הוא טוען שהיא גורמת אינו נאמן ומחייבים אותו במזונות, וקשה, שאף שאין להחזיק את האשה בפרוצה שהיא מקללתו, מ"מ הרי גם אין לנו להחזיקו במכה אותה שלא כדין שהיא ג"כ עבירה חמורה יותר ממכה חבירו. וכמ"ש בשו"ת מהר"ם ב"ב (סי' פא). וע' בהג"א ב"ק (לב) וביש"ש שם. ואע"פ שהוחזק שהוא מתמיד להכותה, כיון שהוא טוען שעושה כן להדריכה בדרך ישרה לאפרושי מאיסורא שמקללתו, שזה מותר, כמבואר בתשו' רמב"ן שם. ובשו"ת תה"ד (סי' ריח). וכן הוא בס' יראים (סי' רמז). ע"ש. א"כ י"ל דלא מחזקינן ליה שעושה שלא כדין. ועל האשה הרוצה להוציא ממנו מזונות להביא ראיה שהוא הנותן אצבע בין שיניו, כיון שהבעל מוחזק במזונות. ובהשקפה הראשונה היה נראה לומר שיותר יש לתלות שהבעל מתחיל, משום שי"ל דלא שמיע להו לאינשי איסורא כולי האי להכות את אשתו, ומורים היתר לעצמם בחשבם שעושים כן להדריכן בדרך ישרה. וע' מכות (ח:) דאע"ג דגמיר מצוה קא עביד וכו'. אולם אין זה מחוור לדינא. וע' בשו"ת מעשה אברהם (חחו"מ סי' כח) שהבעל שמכה את אשתו פסול לעדות. וכדין המכה את חבירו. ע"ש. והנכון בעיני שאין כוונת תשו' הרמב"ן הנ"ל לחייב הבעל במזונות משום כך, רק כוונתו לומר שאינו נאמן לדונה כמורדת ע"פ טענתו. ולעולם אין לפסוק לה מזונות בלי שתוכיח בעדים שהבעל מתחיל. (וכה"ג בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תו). וכן מתבאר מדברי הרמ"א בהגה (סי' קנד ס"ג) שאחר שהביא דין זה שאין הבעל נאמן לטעון שהיא גורמת שכל הנשים בחזקת כשרות, סיים בזה"ל, ומושיבין אחרים לראות בשלמי הרעה הזאת. ע"ש. [ואף האבני מילואים הנ"ל, שכ' להוכיח מד' הרמב"ם שהאשה מוחזקת במזונות, הדר תבריה לגזיזיה באב"מ (סי' צ סק"ב) שכ' שאין כן דעת התוס' והרא"ש ושאר פוסקים, אלא בחייו הוא נקרא מוחזק בנכסים. ע"ש. וא"כ הדבר ברור שהבעל יכול לומר קים לי כסברתם. ואין להוציא ממנו בלי ראיה ברורה].
 
<b>אגב</b> אעיר במה שהסתמך האבני מילואים הנ"ל, עמ"ש הרמב"ם שאם לא הביאו היורשין ראיה נשבעת שבועת היסת ותטול. ומשום שהנכסים בחזקתה והיורשים באים להוציא ממנה. שאין זה מוסכם בד' הרמב"ם, כי ז"ל הריטב"א (צו), ואם לא הביאו היורשים ראיה, כ' הרמב"ם שנשבעת כעין של תורה דהא נשבע ונוטל הוא. ומורי הרב בשם רבינו רבו ז"ל אומר, שכיון שהנכסים בחזקת אלמנה עומדים, הרי אלו כאילו יש בידה משכון, ונשבעת ונפטרת, ואין עליה אלא שבועת היסת. וכ"כ בעל העיטור. אבל הרמב"ם לטעמיה שכ' [פי"ג מה' מלוה ולוה ה"ג] שאפי' מי שיש בידו משכון חשוב נשבע ונוטל. וכ"כ הרי"ף [בתשובה]. וכבר פירשנוה במס' שבועות [מו גבי הנותן טליתו לאומן]. ע"כ. ואע"פ שלפנינו ברמב"ם (פי"ח מה"א הכ"ז) איתא שנשבעת שבועת היסת ותטול. צ"ל דהריטב"א היתה לו נוסחא אחרת ברמב"ם. וע' בהר"ן (צו) שהביא מ"ש הרשב"א, שהרמב"ם ס"ל כהגאונים, שכל שאינו טוען בגופו של דבר, אע"פ שהוא תפוס בידו, כגון משכון, אינו נאמן עליו אלא בשבועה כעין שבועת הנוטלים וכו'. וכ' עליו הר"ן, ואין זה נכון, שא"כ היה לו לומר שתשבע בנקיטת חפץ כשאר הנשבעין ונוטלין, ולא סגי לה בשבועת היסת. א"ו שטעמו של הרמב"ם דכיון דנכסי בחזקת אלמנה קיימי, הרי היתומים כבאים להוציא והיא כופרת הכל, ולפיכך סגי בשבועת היסת. ע"כ. ולפי האמור נראה דהרשב"א היה גורס ברמב"ם שנשבעת כעין של תורה, וכגירסת הריטב"א הנ"ל. וכ"כ בס' מעשה רוקח (פי"ח הכ"ז). וע"ע בב"י (סי' צג). ומ"ש הריטב"א ומורי הרב בשם רבינו רבו וכו', נראה שכוונתו על הרמב"ן, ולטעמיה אזיל שכ' במלחמות ר"פ כל הנשבעין (מו) ע"ד הרי"ף בתשו' גבי משכון שנשבע כשל תורה, שאין הדין מחוור אצלינו, ולא מצינו לו עיקר וכו'. וע' בהר"ן שם. וכעת ראיתי בב"ש (סי' צג ס"ק כח) שג"כ העיר דהרשב"א גרס כהריטב"א הנ"ל. ומה שהקשה הב"ש שם לפי נוסחאות הרמב"ם שלפנינו, וכן לדעת הר"ן, שהנכסים בחזקתה לגמרי, אמאי אמרינן אלמנה ששהתה ב' וג' שנים הפסידה מזונות, ואם יש בידה משכון לא הפסידה. ע"ש. י"ל כמ"ש הרשב"ש (סי' שיד), דהא דאמרינן בירש' א"ר אלעזר בשם ר' יוסי בן זמרא אם יש בידה משכון גובה אפי' למפרע, השמיטו הרמב"ם, ולא חילק בזה כלל, ונראה שסובר שכיון שר' יוחנן בשם ר' יוסי בן זמרא בגמרא דידן קאמר דאיבדה מזונותיה בסתם, אלמא דלא ס"ל הכי, וקי"ל כר' יוחנן נגד ר"א תלמידו. ע"ש. ומיהו למרן בש"ע שהביא דברי הירוש', וכתב ג"כ שנשבעת היסת, צ"ל דס"ל דאע"ג דנכסים בחזקתה ממש, מ"מ לא סמכא דעתה אלא כשהיא תפוסה במשכון. הלא"ה היתה צריכה לתבוע מזונותיה. דלאו כולי נשי דינא גמירי לסמוך עמ"ש נכסי בחזקת אלמנה קיימי. והן אמת כי בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' קכא) כ', דהא דאסיקנא דנכסים בחזקת אלמנה קיימי, לאו חזקה ממש קאמר, אלא לענין יתומים אומרים נתננו כו', דהוו כטוענים אחר מעשה ב"ד וכו', וגם היא אינה נאמנת אלא בשבועה כדעת הרמב"ם ז"ל. ואילו היו הנכסים בחזקתה ממש לא היתה צריכה לישבע. וזה פשוט. ע"כ. משמע דאף לרמב"ם לא הוו נכסים בחזקתה ממש. אולם נראה דהרשב"ץ ס"ל כהרשב"א והריטב"א בד' הרמב"ם דשבועה בנקיטת חפץ קאמר. שאל"כ אפי' מוחזקת היא צריכה שבועת היסת. אבל לגירסת הר"ן אה"נ דנכסי בחזקתה ממש קיימי. ועדיפי ממשכון. וע"כ דהכי ס"ל למרן דפסק הכא דסגי לה שבועת היסת, ובחו"מ (סי' עב סי"ז) פסק בדין משכון שצריך שבועה בנקיטת חפץ. א"ו דשאני הכא דהוו בחזקתה ממש. וכ"כ הפרישה והט"ז והב"ש ואב"מ. ע"ש. וע' בשו"ת שמחת יו"ט אלגאזי (סי' כב דפ"ב ע"ב). ובשו"ת נחפה בכסף ח"ב (חאה"ע ס"ס יג). ע"ש.
 
<b>(יז)</b> ולכאורה יש להעיר עוד ממ"ש מרן בש"ע /בא"ה/ (סי' ע ס"ח) הלך בעלה ולותה ואכלה חייב לשלם. וכ' הח"מ והב"ש בשם הרא"ש והמרדכי, דדוקא אם לותה בעדים, הלא"ה אינה נאמנת. אלמא דאע"ג דאין הבעל יודע בודאי שלא לותה, מ"מ אינה נאמנת להוציא ממנו ממון, שהבעל חשוב מוחזק, ותלינן שהרויחה ונתפרנסה ממעשה ידיה. וראיתי להחזון איש (נשים, סי' סח ס"ק יג) שהעיר ע"ד הח"מ והב"ש, דמ"מ י"ל שכיון שחייב לה בודאי מזונות לא מפסדינן לה בטענת שמא. והרי אפי' יש עדים שלותה אין זה עדות שלא הרויחה וצמצמה, דדילמא הלואתה קיימת בידיה, ודילמא קנוניא עבדא עם המלוה כדי להוציא מבעלה. א"ו שכיון שחייב במזונותיה מתקנת חכמים, והוא מודה שלא נתן לה, הוי חיוב ודאי, ועליו לברר שהרויחה. ואפשר דהוי כטוען איני יודע אם פרעתיך, דאפי' אם ספק הפירעון קדם להלואה חייב לשלם. כמ"ש ש"ך (סי' עה). ומיהו י"ל שכיון שדרך לגלגל עם הבעל לדחוק ולצמצם ולהרויח אין כאן חיוב ודאי, הילכך צריכה עדים שלותה. וכו'. ע"כ. ומוכח דס"ל שאף למ"ד מזונות דרבנן חשיב בריא בחיובא ואין להתחשב כ"כ בחזקת הבעל. ומש"ה מדמה ליה לאיני יודע אם פרעתיך. אבל קשה לי ממ"ש בגמ' (כתובות צז:), כל שאין לה מזונות לאתויי מגורשת ואינה מגורשת, ופרש"י שאע"פ שבעלה חייב במזונותיה ה"מ בחייו, אבל לאחר מיתה לא, דדילמא גירושין הוו ואין לה מזונות דמספיקא לא מפקינן ממונא. והתוס' שם הקשו דהוי פשיטא. ע"ש. ואם איתא דחיוב מזונות כחיוב ודאי הוי, ה"נ כיון שבודאי נתחייב במזונות וספק אם נתגרשה הוי כאיני יודע אם פרעתיך, וגם היורשים יתחייבו בזה. אלא ודאי שהואיל וחיוב מזונות לאחר מיתה לכ"ע אינו אלא מדרבנן, לא חשיבא בריא בחיובא כולי האי. (וע' להלן אות כב). וה"נ מחיים למ"ד מזונות דרבנן אמרינן הכי. ובאמת שראיתי להגאון ההפלאה בחי' לכתובות (צז:) שעמד בקו' זו, דהא הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, דאפי' בספק פירעון קודם כיון דהחיוב ודאי והפיטור ספק אין ספק מוציא מידי ודאי, וכמ"ש הש"ך (סי' עה). ותירץ דצ"ל דהואיל וחיוב המזונות מתחיל בכל יום ויום, וכדמוכח בתוס' לעיל (צו:), הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי ומש"ה פטור. ע"ש. וכ"כ בס' זכור לאברהם אביגדור בחי' לכתובות (צז:). ע"ש. [וע' היטב בנחל יצחק (סי' עב ס"ק כא). ובמש"כ להלן (אות כו). ודו"ק]. ומעתה ניחא שפיר דברי הח"מ והב"ש שהצריכו עדים לברר הדבר שלותה, הלא"ה תלינן שהתפרנסה ממעשה ידיה. אבל כשיש עדים לא חיישינן תו לקנוניא וכיו"ב, שא"כ אין לדבר סוף. וע' בחי' הרשב"א (גיטין עח:) דדוקא כשאין רגלים לדבר שפרעו חייב כשאינו יודע אם פרע, אבל כשנולד הספק לפנינו לא אמרינן הכי. וכ' מהרי"ט אלגאזי בשו"ת שמחת יו"ט (סי' לט), דמש"ה בפלוגתא דרבוותא נמי הו"ל כנולד הספק לפנינו. וע' בערך השלחן (סי' עה סק"ל). ודו"ק.
 
<b>ובימי</b> חרפי העירותי על הרה"ג מהר"א בן שמעון ז"ל בס' בת נעות המרדות (עמוד ס) שכ', שהאשה נחשבת למוחזקת בנכסים לענין מזונות, כיון שנשתעבדו נכסיו למזונותיה מן התורה משעת נישואין, וכשיש ספק אם הוא חייב במזונות עליו להביא ראיה שהוא פטור. וכל זמן שאינו מביא ראיה להפטר חייב במזונותיה. עש"ב. ואנכי העירותיהו בצדק מדברי הגמ' (כתובות צז:) והאחרונים הנ"ל, דמוכח שחיוב המזונות חל דבר יום ביומו. וכשיש ספק בדבר הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי לך שפטור. ואעיקרא מחלוקת הראשונים היא אם מזונות דאורייתא או דרבנן. ואם כן למאן דאמר מזונות דרבנן אין הכרח דחשיבא מוחזקת אפי' היא תפוסה למזונותיה. לפי פשט דברי הרמב"ן והרא"ש פ"ק דמכות (ג:) הנ"ל. ועוד שהרי כתב המשנה למלך (רפ"ד מה' שאלה ופקדון), שנ"ל ברור דדוקא גבי איני יודע אם פרעתיך דהשמא הוא גרוע דהו"ל למידע אם פרע אם לא, מש"ה חייב, דמדלא ידע בבירור ודאי שלא פרע. משא"כ בעלמא אע"ג דהוי ברי בחיובא וספק בחזרה, מ"מ הואיל והשמא אינו גרוע דלא הו"ל למידע, פטור. ע"ש. ותנא דמסייע ליה הוא הרדב"ז בתשו' ח"ד (סי' סט). ומ"ש בקובץ שיעורים להגר"א וסרמן (ב"ב, סי' תרנו), להקשות ע"ד המל"מ, מדברי הר"ן (קידושין מג:), גבי חנוני ופועלים, שאם מת חנוני שקלי פועלים בלא שבועה, דהו"ל א"י אם פרעתיך. אע"ג דלא הו"ל לבעה"ב למידע. ע"ש. כבר תירץ לנכון הנתיבות המשפט (סי' עה סק"ה) דשאני התם שבעה"ב פשע במסרו הפירעון לחנוני. וכמ"ש בב"מ (ג). ע"ש. וגם התומים שם כ' שדין זה הוא מחלוקת הראשונים. וע"ע בעה"ש (שם ס"ק כט). וא"כ המוחזק יכול לטעון קים לי. וה"נ אפי' את"ל דהלכה כמ"ד מזונות דאורייתא והו"ל ברי בחיובא וספק בחזרה, מ"מ בפלוגתא דרבוותא ובספיקא דדינא וכל כה"ג דלא הו"ל למידע, אין להוציא מזונות מן הבעל, דאוקי ממונא בחזקת מריה. (וכבר חיברתי קונטרס בכת"י להשיב על כל דברי הרה"ג ר"א בן שמעון בס' בת נעות המרדות הנ"ל. ואכמ"ל.).
 
<b>וחזיתיה</b> להרב אבני האפוד (סי' ע ס"ק כד) בד"ה ולפום, שהעלה בהא דקי"ל בהגה (סי' ע סי"ד) שאם היתה לה קטטה ולא מתדר לה עמו והמניעה ממנו חייב במזונות, שאם יש הכחשה בין העדים אם המניעה ממנו או ממנה, כל דאיכא ספיקא אם האמת כדבריו או לא, הו"ל בריא בחיובא וספק בחזרה דחייב, כמ"ש בחו"מ (סי' עה ס"ח). ואל תשיבני ממ"ש הח"מ (ס"ק מב) והב"ש (ס"ק לד), דהא דחייב לזונה כשבאה מחמת טענה שהיא בשכונה שיוציאו עליה שם רע, היינו כשמבררת דבריה הלא"ה פטור. דשאני התם שהוא טוען שתבא אצלו ויפרנסנה, ולכן אין לחייבו לפרוע לה מזונות אלא ע"י בירור, אבל היכא דשניהם מודים דלא איתדר להו, והוא רוצה לפטור עצמו בטענה שהמניעה ממנה, הו"ל בריא בחיובא וספק בחזרה דחייב לשלם וכו'. ע"ש. ואין בחילוקו כדי שביעה, שאף בטוען שתבא אצלו ויפרנסנה, כיון שהיא באה בטענה שאינה יכולה לשוב אליו משום הוצאת ש"ר =שם רע=, היה לנו לחייבו במזונות עד שהוא יברר שאין הדבר כן, הואיל והוי בריא בחיובא וספק בפירעון. א"ו כמ"ש ההפלאה והזכל"א הנ"ל, דהו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי הואיל וחיוב המזונות מתחיל בכל יום ויום. ואפי' החזון איש הנ"ל לא קאמר אלא במזונות של העבר שכבר הוחזק בחיוב ודאי, אבל במזונות להבא אין לחייב. ושלא כמו שנראה מדברי הרב אבני האפוד שאף במזונות דלהבא נוטה לחייב. ועוד שמכיון שהבעל טוען בריא שאין יכולים לדור יחד באשמתה של האשה, לא דמי לאיני יודע אם פרעתיך, דהא טענת ודאי היא, ומהיכא תיתי לחייבו במזונותיה כל זמן שאינה עמו. וכבר נתבאר לעיל בדברינו שהרמב"ן והרא"ש והמאירי והר"ן כולהו ס"ל דהבעל חשיב מוחזק בדמי המזונות. ולכן יש להורות בכיו"ב שישבע הבעל היסת ויפטר מן המזונות. וכמ"ש כיו"ב הרמב"ם (בפי"ב הכ"א). ומרן בש"ע /בא"ה/ (סי' ע ס"י). וכן מצאתי להדיא בתשו' הריטב"א (סי' קנ), שכ', כל זה כתבתי באשה שמרדה בודאי מללכת עם בעלה, אבל אם נותנת אמתלא לדבריה מפני מריבה ודברים אחרים שעושה לה בעלה שלא כשורה, ונתברר כדבריה, פשוט הוא שאינה מורדת ונותן לה דמי מזונותיה שלמים חוץ מכדי מעשה ידיה. אבל אם הם חלוקים בדבר, שהוא אומר מינה והיא אומרת מיניה וכו', המוציא מחבירו עליו הראיה וישבע הבעל ויפטר. ע"כ. וזה מבואר שלא כמ"ש האבני האפוד הנ"ל.
 
<b>ולפי</b> כל האמור תשובה מוצאת למ"ש ידידי הרב הגאון המפו' ר' עובדיה הדאיה שליט"א, חבר בית הדין הגדול לערעורים, בשו"ת ישכיל עבדי ח"ה (חאה"ע סי' נ), על פס"ד אחד של ביה"ד האיזורי, שהעלו במסקנתם, שמכיון שהבעל רוצה לחיות עם אשתו בשלום ומקבל עליו דברי חכמים, אין מקום לחייבו לגרש את אשתו, ודוחים את תביעת האשה לגט וכו'. ונותנים זמן (כחודש ימים) לאשה להתייעץ בדבר, ובמקרה שהאשה תשאר לעמוד על דרישתה לגט ולא תסכים להשלים עם בעלה, יהיה הבעל פטור ממזונותיה. וכ' ע"ז, אחר העיון נראה דבנוגע לדחיית תביעת האשה לגט, צדק ביה"ד בזה מטוב טעם כל הנימוקים וכו', אמנם בנוגע לפיטורו ממזונותיה במקרה של סירוב האשה לשלום, נלע"ד שזהו פזיזות יותר מדאי מצד ביה"ד, שאיך אפשר לדונה כמורדת גמורה להפסידה מזונותיה כל עוד שלא נתברר שהיא מורדת גמורה, ולא נשתמשנו בכל אותם הדרכים המובאים (בסי' עז) להתרות בה ולהכריז עליה ד' שבתות ועוד כמובא בפוסקים. ועוד דהרי חיוב מזונותיה עליו הם בבחינת ודאי, וענין מורדת הוא בבחינת ספק, שכל זמן שלא נהגנו בה כדין מורדת הנ"ל הויא ספק מורדת, ואין ספק מוציא מידי ודאי, ועלינו שלא להפקיע ממנה חיוב מזונותיה. עכת"ד. ובמחכ"ת נוראות נפלאתי על שחשד את ביה"ד הרבני בפזיזות יתרה, וירדפם עד חובה, והמעיין היטב ישר יחזו פנימו שדבריהם נכונים וצודקים לאמתה של תורה. שהרי מבואר בדבריהם בתוך טענות הצדדים שהאשה נפרדה מבעלה, (ולדברי הבעל פירוד זה נעשה ע"י לחץ קרובי האשה). ומכיון שמוכן הבעל להשלים עמה ולקבל עליו כל דברי חכמים, ובכל זאת אין האשה מסכימה לחזור לביתה ולחיות עמו בשלום ובמישור, ודאי שאין לה מזונות, כיון שהמניעה ממנה. וכמ"ש מרן הב"י /בא"ה/ (ס"ס עז) בשם תשובת הרשב"א, באשה שהלך בעלה חוץ לעיר וחלתה והלכה לבית אביה ולותה למזונותיה ולרפואתה, וכשבא תבעה ממנו מה שלותה, שאם היא מעכבת מלשוב אליו עד שיפרע מה שלותה, יראה שאינו חייב לזונה, דקרוב בעיני לומר שזה הוא א' מדרכי המורדת באומרת בעינא ליה ומצערנא ליה, שכל האומרת כך טענה יש לה על הצער שהיא רוצה לצערו, ותולה בפרעון הלואתה. וכל זה שאיבדה מזונותיה זהו לדעת הר"מ והרי"ף ז"ל, אבל מעיקר הגמ' אינו נראה כן, שלא נראה כן בגמ' בשום מקום, ואין במורדת אלא פחת כתובה בלבד, ומזונות ומעשה ידיה שהם זה כנגד זה, שאם אמרה איני עושה, אינה ניזונת, ומדרבנן. עכ"ל. ומבואר להדיא דאפי' אומרת בעינא ליה ומצערנא ליה באופן שיש תקוה שתשלים עמו, כל שאינה באה לביתה חשיבא מורדת ואין לה מזונות, אע"פ שבאה מחמת טענת הלואה וכיו"ב. ומכ"ש בנ"ד שהיא צווחת ככרוכיא שאינה רוצה יותר לחיות עם בעלה ודורשת גט, וגם לאחר התערבות ביה"ד ונתנו לה זמן להשלים עמו, היא נותנת כתף סוררת לבלתי שוב אליו עוד, הא ודאי שאין לחייב את בעלה במזונות. וע' בכנה"ג (סי' עז הגב"י אות לד). וכן הלכה רווחת בכל בתי הדין אשר שמענו ונדעם. ומ"ש הישכיל עבדי שאיך אפשר לדונה כמורדת גמורה להפסידה מזונותיה כ"ז שלא התרו בה ולא הכריזו עליה ד' שבתות, כמבואר בסי' עז. ב' תשובות בדבר, חדא שהרואה יראה בסי' עז שלא הצריכו התראה והכרזה אלא למורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה, שמא תתבייש ותחזור בה, אבל בטוענת מאיס עלי שאנוסה היא א"צ התראה והכרזה. וכמו שהסביר הר"ן בתשו' (סי' יג). ובב"י (סי' עז). וא"כ אין כאן מקום להתראה ולהכרזה כיון שתובעת גירושין, ומדי נתבטלו כל תנאי האישות. וכמ"ש הר"ן שם, ואף במורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה לא נהגו עכשיו בהתראה והכרזה ע"פ המבואר בסי' עז, ונראה שסמכו בזה עמ"ש בהגמ"י (בפי"ד מה' אישות אות ל) בשם רבינו שמחה. וכ"ה בב"ח (סי' עז). ע"ש. ואכמ"ל. ותו שהרי מדברי הרשב"א בתשו' הנ"ל מבואר שכל שאינה יושבת עמו ומשמשתו אין לה מזונות, ואין צריכים לשום התראה והכרזה. וע"ע בחי' הריטב"א כתובות (קג) שאין חיוב מזונות לאשה על בעלה אלא כשהיא עמו על שלחנו. ושכ"ה בדברים רבה ע"פ למען ירבו ימיכם, ואפשר דאפי' לפי ברכת הבית לא יהיב לה, דלא תקון רבנן מזונות אלא ביושבת תחתיו ומשמשתו. ע"ש. וכן הובא להלכה בב"י וברמ"א /בא"ה/ (ס"ס ע). [איברא דבתשו' הריטב"א (סי' קנ) כ' שעכ"פ יש לה לפי ברכת הבית. ע"ש. וכן פסק בתשו' הרשב"א ח"ד (סי' עב). ע"ש. אולם הח"מ והב"ש (ס"ס ע) כ' כמ"ש בחי' הריטב"א הנ"ל, שאין לה מזונות כלל, ואפי' לפי ברכת הבית. ע"ש]. ומ"ש עוד הרב ישכיל עבדי, שהרי חיוב מזונותיו הם בבחינת ודאי וכו', הנה כבר נתבאר בדברינו לעיל שבאמת הבעל נקרא מוחזק, ושכן דעת כל גדולי הראשונים. ומעתה ברור הדבר שאין להוציא מן הבעל בלי ראיה ברורה. (ומכאן תשובה גם למ"ש עוד בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו (חאה"ע סי' יז אות ו). ע"ש. ודו"ק).
 
<b>וראיתי</b> עוד בשו"ת ישכיל עבדי ח"ה (חאה"ע סי' פח) שהניף ידו שנית בזה, במי שבא לגרש את אשתו בטענת בגידה, והאשה מכחישתו, אם הבעל נקרא מוחזק לענין מזונות. וכ' בפשיטות שהאשה נקראת מוחזקת בבחינת אין ספק מוציא מידי ודאי, שחיוב מזונות הבעל לאשתו הוא בבחינת ודאי שנתחייב לה בכתובתה, [לא ידענא מה הוצרך לכך, והרי בלא"ה חיוב המזונות או מדאורייתא או מתקנת חכמים. ואין לזה צורך בתנאי כתובה. וכמ"ש להדיא הרא"ש בכתובות (נג) והרשב"א בתשו' שבב"י (ס"ס עז). ע"ש]. והוא בא לפטור עצמו מחמת טענה המסופקת ואין ספק מוציא מידי ודאי. ושוב אח"ז מצא כן להגאון חזון איש (סי' סח) שכ' שכיון שחייב לה מזונות בודאי לא מפסדנא לה בטענת שמא. עכת"ד. ומבלי להכנס בעצם הדין של התשובה הנ"ל, יש להעיר שאין שום דמיון בין הנידון של החזון איש לנידון הישכיל עבדי, ולא קרב זה אל זה. שעד כאן לא כ' החזון איש שחיוב המזונות ודאיים וכו', אלא היכא שהבעל מודה שהוא חייב במזונות, אלא שהוא עצמו טוען בספק שמא הרויחה וצמצמה. והאשה טוענת בריא שלא הרויחה, ולותה ואכלה, וע"ז סיים החזו"א, דהו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך, אבל במקום שיש הכחשה ביניהם הו"ל כטוען ודאי פרעתיך דפשיטא דפטור. ובעיקר סברת הרא"ם נמי (שהביא הישכי"ע שם), דעת כמה אחרונים ומהם מהר"א ששון והב"ח הובאו בב"ש (סי' עז סק"ו) שיכול לטעון קים לי כד' הרא"ם. וכן מסיק בשו"ת שבות יעקב ח"ב (סי' קמ). ואף החולקים ע"ז התם ה"ט משום דס"ל שהרא"ם יחידי בזה נגד הרא"ש ומהר"י קולון ועוד. וכמ"ש הבית מאיר ופתחי תשו' (סי' עז סק"ב). הלא"ה שפיר מצי לפטור עצמו ממזונות בטענת קים לי, מפני שהבעל הוי מוחזק. ואע"פ שיש לחלק בין ספק במציאות לספיקא דדינא במקום חזקה, מ"מ נקוט מיהא שדעת הפוסקים שהבעל חשוב מוחזק. וכן מצאתי להדיא למהר"י אלפנדארי בשו"ת פורת יוסף (חה"ע /חאה"ע/ ס"ס ט) שכן העלה להלכה דהבעל חשיב מוחזק במזונות האשה. ושכן מוכח ברשב"א ור"ן ושאר פוסקים (בכתובות קז) ע"ש. ואפי' למ"ד דבמקום שיש מחלוקת מי נקרא מוחזק לא מצי לטעון קים לי שאני מוחזק. וע' בכנה"ג חו"מ (סי' כה אות מ) ומטה שמעון (שם אות נח) ושאר אחרונים. מ"מ בזה העיקר כהפוסקים הראשונים שהבעל מוחזק במזונות. ומכ"ש דהתם נמי לא נפקא מפלוגתא. ואיכא למ"ד שיכול לטעון קים לי שאני מוחזק וכן יש להוכיח ממ"ש בשו"ת פני יצחק אבולעפייא ח"ב (דנ"ז סע"ב) בשם משכנות הרועים ובית יהודה עייאש, וכן בשו"ת רב פעלים ח"ב (סי' ח), ועוד הרבה אחרונים, דהבעל יכול לטעון קים לי לפטור עצמו ממזונות היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא. ע"ש. (ובנידון דהרא"ם הנ"ל כתבנו עוד בזה במק"א). והלום מצאתי בשו"ת מהרש"ם ח"ג (ס"ס שנג) שכ' באמת לדון עפ"ד הרא"ש (מכות ג:) שאפי' היתה האשה מוחזקת במזונות כגון שתפסה, כיון דלרוב הפוסקים מזונות דרבנן, בכל ספק מוקמינן ליה אדאורייתא. והביא דברי המהרי"ט (בחיו"ד סי' מ) ושער משפט (סי' סז). וי"ל ע"ד. ואין להאריך יותר בזה.
 
<b>(יח)</b> והנה בש"ע אה"ע (סי' ע ס"ח) גבי הלך בעלה למדה"י ולותה ואכלה חייב לשלם, כ' הרמ"א בהגה, ומיהו אם מחלה האשה לבעלה אין למלוה כלום. (מרדכי פ' יש נוחלין). וכ' ע"ז הח"מ ס"ק כז, פסק זה תמוה, שמאחר שהבעל משועבד למלוה מדר' נתן, וכמ"ש הרמ"א עצמו, שאם אין האשה כאן, המלוה תובע לבעל (הר"ן). וא"כ מאחר דקי"ל בדרבי נתן שאין הלוה יכול למחול למלוה שלו ולא להרויח לו זמן. וכמ"ש בחו"מ (סי' פו ס"ה), איך תוכל האשה למחול לבעלה מאחר שהבעל משועבד למלוה שלה. ואין לחלק בין חוב דעלמא לחוב דמזונות אשה דהוי מדרבנן ומש"ה בקל יכולה למחול, זה אינו, חדא דהא הרמב"ם ושאר פו' פסקו דמזונות דאורייתא. ועוד דא"כ איך כ' המרדכי בפשיטות דמחילה מהני, היה לו לחלק ולומר דאע"ג דבעלמא מחילה לא מהני הכא שאני וכו'. ע"ש. ובראשית מאמר יש לבסס החילוק שחילק בין חוב ממש דהוי מדאו', לחוב דמזונות דרבנן, עפ"ד התוס' כתובות (יט) גבי מלוה שאמר שטר אמנה הוא זה שאינו נאמן כשהוא חב לאחרים, והקשו התוס', דלהמניה במגו דאי בעי מחיל ליה, דהא המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול. ותירצו, דלאו מגו הוא דשמא אין דעתו למחול ולהפסיד חובו משא"כ עכשיו שאומר אמנה הוא לא מפסיד מידי שאין הלוה גזלן. והוסיפו, ואם נאמר דמכירת שט"ח אינו אלא מדרבנן הוה א"ש, דמצינן למימר דדוקא מוכר שט"ח דהוי מדרבנן יכול למחול, אבל בנושה בחבירו וכו' דחייב לו מה"ת (משום שעבודא דר"נ) אינו יכול למחול. ע"כ. וה"נ י"ל בחיוב מזונות דרבנן. ומה שדחה הח"מ דהא הרמב"ם וש"פ פסקו דמזונות דאו', לכאורה תמוה, דאטו תנאי שקלת מעלמא והא כמה פוסקים ס"ל דמזונות דרבנן. ומש"ה חשש הרמ"א לסברתם שלא להוציא מן המוחזק, ולכן אם מחלה אין למלוה כלום. ואין להק' דהא כיון דאיכא פלוגתא אי מהניא מחילה. הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, דהא מתחלה הוה ברי בחיובא ובחזקת שהיה חייב לו מדר"נ, דמ"מ כיון דהוי ספקא דדינא אינו יכול להוציא מן המוחזק, ולא מבעיא לסברת הגר"א בביאוריו לחו"מ (סי' פב ס"ק יג) שאם שניהם מסופקים אם נפרע, ה"ט דחייב לשלם משום דאוקמיה אחזקתיה דחזקה שטרך בידי מאי בעי, ע"ש. (וע' בש"ך סי' עה ס"ק סה). דמשמע דבליכא חזקת שטרך בידי מאי בעי פטור, אלא אף לסברת ההפלאה בכתובות (צז:) בתד"ה לאתויי, דס"ל דאף גבי מזונות (דליכא למימר ה"ט דשטרך בידי מאי בעי) י"ל דאוקמיה אחזקת שלא פרע לה, אע"פ ששניהם מסופקים. ע"ש. וכ"כ הגאון מהר"א אביגדור בס' זכור לאברהם בחי' לכתובות (צז:). ע"ש. מ"מ נראה שיש לחלק דשאני ספק במציאות כי התם דשייך לומר אוקמיה אחזקתיה שהוא חייב, משא"כ בספקא דדינא כגון הכא דהוי ספקא דדינא אי מחילתה מהניא או לא, ותליא באשלי רברבי אי מזונות דאו' או מדרבנן, לא שייך לומר אוקמיה אחזקתיה שהיה חייב לו שהרי החזקה לא תשנה את הדין. וכמ"ש כה"ג התוס' ב"ב (לב:) סד"ה והלכתא. והמל"מ (פ"ב מה' טומאת צרעת ה"א). וכ"כ בשו"ת הגרע"א (סי' לז) בשם גדולי האחרו'. וכ"כ הגדול ממינסק בהערותיו להנוב"י מה"ת (חיו"ד סי' ב). ע"ש. וע"ע בשו"ת מנחת משה ירושלמסקי (חאה"ע סי' א אות ח) בד"ה והנה ראיתי אח"כ. ע"ש. (ועוד דבספק פלוגתא דרבוותא לא הוה ליה למידע. וכמ"ש המל"מ (פי"א ממכירה הט"ז) ד"ה כתב הרב ל"ר. ע"ש. ודו"ק.) ומה שהקשה עוד הח"מ, דא"כ ל"ל להמרדכי לומר דה"ט משום דלא אתברר אי הלכה כר' נתן. לימא דאפי' הלכה כר"נ במזונות דרבנן מהניא מחילה. לק"מ, שי"ל שהוצרך לזה לדעת הסוברים דמזונות דאו'. ושמא הכי ס"ל להמרדכי לקושטא דמילתא דמזונות דאו'. והרמ"א ס"ל כוותיה בעיקר הדין, ולאו מטעמיה אלא משום דחייש למ"ד מזונות דרבנן. ושו"ר להט"ז (סי' ע סק"י) דנחית להכי. וע' בהגהה שם.
 
<b>(יט)</b> אכן מקום יש בראש להעמיד דברי החלקת מחוקק לפמ"ש הרמ"א /בא"ה/ (סי' ע ס"ז), בענין מ"ש מרן בש"ע דמי שהלך למדה"י והפקיד כלים ביד אחר מוציאים מיד הנפקד למזונות אשתו, וע"ז כ' הרמ"א, שאם החזיר הנפקד לבעל לאחר שתבעתו האשה לדין חייב לשלם לה. והרי בחו"מ (סי' פו ס"ה) פסקינן, ראובן שנושה מנה בשמעון ושמעון בלוי ונתחייב לוי בב"ד לשלם לראובן והלך ופרע לשמעון, חייב לפרוע לראובן פעם אחרת. וכ' הסמ"ע והובא בבאה"ט (שם ס"ק יא), דהא (דבסי' סו ס"ו) גבי מוכר שט"ח לחבירו ובאו המוכר והלוקח לגבות מהלוה, וא"ל הב"ד ללוה לשלם ללוקח ועבר ופרע להמוכר, כתבו הטוש"ע פלוגתא בזה, די"א שאין הלוקח חוזר על הלוה. שאני התם דלא נסתלק הלוה לגמרי מהמוכר, שהרי נשאר אצלו שיעבוד גופו, וגם קנין שט"ח אינו מועיל רק מדרבנן, משא"כ בשיעבודא דר"נ דהוא מדאורייתא. ע"כ. וא"כ ע"כ דהא דפסק הרמ"א גבי מזונות שאם החזיר הנפקד לבעל חייב לשלם לאשה, משום דס"ל להרמ"א דמזונות דאורייתא. והדרא קו' הח"מ לדוכתה דלפ"ז אמאי מהניא מחילת האשה לבעל להפקיע שעבודו, והרי משועבד לה מדאורייתא. וי"ל. וע' בלשון הסמ"ע ובש"ך שם. ודו"ק. ולפי דרכנו למדנו שיש עוד נ"מ אם מזונות דאו' או דרבנן.
 
<b>(כ)</b> ויש להעיר עוד ממ"ש הבית שמואל (ס"ס סט) דהא דלא מהני שום תנאי בעיקר כתובתה, כ' הר"ן דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה, ובזה ניחא מאי דמהני תנאה בשאר וכסות משום דהוו מדאו', ורק במה שהוא תיקון חז"ל עשו חיזוק יותר. ולפ"ז להני פוסקים דס"ל שארה וכסותה מדרבנן אז התנאי בטל. ע"כ. נמצא דאיכא נ"מ בין אם מזונות דאו' דאז מהני תנאה, משא"כ אם מזונות דרבנן לא מהני תנאה. ולפ"ז היה מקום להוכיח מזה שדעת מרן בש"ע דמזונות דאורייתא, ממה שפסק /בא"ה/ (בסי' סט ס"ו), שאם התנה הבעל שלא יתחייב באחד מהדברים שהוא חייב בהם התנאי קיים, חוץ משלשה דברים שאין תנאי מועיל בהם, עונתה, עיקר כתובתה, וירושתה. ע"כ. (וע"ע /בא"ה/ בסי' לח ס"ה). אלמא דמהני תנאה במזונותיה וכסותה. וה"ט משום דהוו דאו'. ולפ"ז אין הבעל יכול לומר קים לי כמ"ד מזונות דרבנן נגד פסק מרן בש"ע. אולם לאחר העיון זה אינו, דאף להר"ן י"ל דשאני עיקר כתובה דאית ביה איסורא, שהפוחת ממנה הוי בעילתו בעילת זנות, ומש"ה עשו חיזוק בזה יותר משל תורה. משא"כ בשאר וכסות שאפי' הם מדרבנן בדבר שבממון תנאו קיים. תדע דהא ס"ל למרן דמהני תנאה גם לפטור עצמו ממזונות אלמנותה ועוד דברים (שהובאו שם סעיף א), אע"ג דהוו מדרבנן. ומצאתי להחזון איש כתובות (סי' צח אות ז) שהשיג על הבית שמואל בזה. ע"ש.
 
<b>(כא)</b> והנה כתב הרמב"ם (פי"ב מאישות הי"ח), יש מן הגאונים שהורה שאין פוסקים מזונות לאשה שהלך בעלה למדה"י או שמת בעלה עד שיהא שטר כתובתה בידה, שחוששין שמא נטלה כתובתה או מחלה כתובתה שאין לה מזונות. ויש מי שהורה שפוסקין לה מזונות בחזקת שלא נטלה ולא מחלה וא"צ להביא כתובה. ודעתי נוטה לזה במי שהלך בעלה הואיל ויש לה מזונות מה"ת. אבל אם מת בעלה שהיא אוכלת בתקנת חכמים אין לה מזונות עד שתביא כתובה. ועוד שהיא ניזונת מנכסי יורשים, ולעולם טוענים ליורש. ע"כ. ולפ"ז היה מקום לומר דלמ"ד מזונות דרבנן צריכה להביא כתובתה גם בהלך בעלה למדה"י. וכן ראיתי להגאון מראה הפנים בירוש' (פ"ד דכתובות ה"ו) שכ' נ"מ זו בין אם מזונות דאו' או דרבנן. אולם ז"א, שי"ל שעיקר סמיכתו של הרמב"ם משום דטוענים ליורש. וכ"כ ה"ה שם. שהעיקר כהכרעת רבינו, ואע"פ שכתבנו לעיל שמזונות האשה אף בחיי הבעל מדבריהם שלא כדעת רבינו, מ"מ אינן תלויות כלל בכתובה כמו מזונות האלמנה. ע"כ. ומעתה אין לדייק ממ"ש מרן בש"ע (סי' ע ס"ה) בדין מי שהלך בעלה למדה"י, שפוסקין לה מזונות ואין צריכה להביא כתובתה. ואילו להלן (בסי' צג סי"ח) פסק בסתם, שאלמנה שאין שטר כתובתה בידה אין לה מזונות. ונאמר דה"ט משום דס"ל כמ"ש הרמב"ם דמחיים חייב במזונותיה מן התורה משא"כ לאחר מיתה. שאין זה מוכרח כלל, אלא ה"ט כמ"ש ה"ה הנ"ל שאין המזונות דמחיים תלויות בכתובה. וכן פסק מרן /בא"ה/ (בסי' צג ס"ט) בסתם, שאם מחלה כתובתה אף שלאחר מיתה אין לה מזונות, מ"מ בחייו יש לה מזונות. ע"ש. ומש"ה א"צ להראות כתובתה בחייו. ואף הרא"ש (בפ' שני דייני גזרות סי' ו) שהקשה על הרמב"ם, שכשם שטוענין ליורש יותר ראוי לטעון למי שיורדין ליפרע מנכסיו שלא בפניו שאין לו מי שיטעון בשבילו. ע"ש. היינו לסברת הרמב"ם (פי"ז מה' אישות הי"ט) דמחלה כתובתה אין לה מזונות אפי' בחייו. אבל להרא"ש גופיה (בפ"ד ס"ס כד) דס"ל דמזונות מחיים יש לה, אין כל דמיון בין מי שהלך למדה"י לאלמנה. אלא דבעיקר הדין מפלג קא פליג, שאין לחוש שמא מחלה. וכמ"ש הטור וב"י /בא"ה/ (סי' ע). ועמ"ש הרמב"ן בחי' לגיטין (לה) ד"ה אמר. ע"ש. (וע' בתשו' הרשב"א שבב"י /בא"ה/ (ס"ס עז) דס"ל כהרא"ש הנ"ל דמוחלת כתובתה לא הפסידה מזונות בחיי הבעל, שאינם מתנאי כתובה, אלא מדאורייתא נינהו. ע"ש. וכ"כ ה"ה (ס"פ יז מה' אישות) בשם הרמב"ן והרשב"א. ומ"ש הר"ן פ' אלמנה ניזונית (צז) בד"ה וגרושה לא תמכור אלא בב"ד, בשם הרשב"א ז"ל, דהא דאמרי' לעיל (נג) אי לאו דאמרה גברא רבה הו"א משיב רעה תחת טובה וכו', דילמא ההוא במוחלת כתובתה לבעלה דוקא, שסומכת היא עליו שלא ימנע מזונותיה ולא מחלה להו. משא"כ במוחלת ליתומים. ע"ש. י"ל דכוונתו לומר שסומכת עליו שיצוה ליתומים עליה שלא ימנעו ממנה מזונותיה, אבל בחייו בלא"ה אית לה מזוני. וק"ל.) וע' בס' נתיבות משפט (דף קמט ע"ב), ובס' מגילת ספר (דל"ה ע"א), ובס' קרית מלך רב ח"א (דצ"ח ע"ג), מ"ש בד' הרא"ש (פ' שני דייני) הנ"ל. ע"ש. שו"ר בס' חינא וחסדא ח"א (דף לא ע"ג) שהביא דברי המראה הפנים הנ"ל, והשיג עליו עפ"ד ה"ה דלא תליא הא בהא. ע"ש. וע' במראה הפנים (רפ"ג דמעשרות) שג"כ כתב הנ"מ הנ"ל. וליתא. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(כב)</b> ודע דבההיא דסתם לן מרן /בא"ה/ (בסי' צ"ג סי"ח) דאלמנה שאין שטר כתובתה בידה אין לה מזונות, שמא מחלה כתובתה. ושוב כתב שיש חולקין וסוברים שיש לה מזונות. היה נראה לכאו' דאע"ג דקי"ל בכל דוכתא הלכה כסתם, כאן יש לפסוק כד' החולקים, שיש לה מזונות, משום דקי"ל בכתובות (צו:) אלמנה כל זמן שלא נישאת על היתומים להביא ראיה (שפרעו לה מזונותיה). דנכסי בחזקת אלמנה קיימי. והואיל והיא מוחזקת בנכסים והיתומים באים להוציא, יכולה לומר קים לי כהאומרים שיש לה מזונות. וכדקי"ל בעלמא שהמוחזק יכול לטעון קים לי כהי"א נגד הסתם שכותב מרן. וכמ"ש בס' נוכח השלחן (חחו"מ סי' כ) בשם מהר"ם בן חביב בתשו' כת"י, שגם הרגילים לילך בעקבות מרן, אין להוציא ממון מיד המוחזק, משום דמרן (בחו"מ סי' שג ס"ב) לא החליט לפסוק בסתם כהרא"ש והטור, אלא כ' וי"א שחייב אפי' באונס גדול, וכוונתו רצויה לרמוז לנו שאינו מחליט הדבר לחייב הש"ש בגניבה באונס. וגדולה מזו כ' הכנה"ג בתשו' חחו"מ השניות (דקי"ט ע"ד), שכשכותב מרן סתם וי"א הגם שדעתו כסתם, מ"מ כתב וי"א לומר שהמוחזק יכול לומר קים לי כהי"א. וכ"כ הכנה"ג ביו"ד (סי' קסד הגב"י אות טז). עכת"ד. וכן העלה בשו"ת רב פעלים ח"ב (חחו"מ סי' ג). ובמק"א כתבנו עוד בזה. וה"נ הכא. וכיו"ב כתב הבית שמואל (סי' צג ס"ק כא), לענין מחלוקת הפוסקים אם תבעה או מחלה עיקר ותוספת אם יש לה מזונות בשביל הנדוניא, וכתב, שהואיל וכל זמן שלא נישאת הנכסים בחזקתה לענין מזונות, יש לה מזונות בשביל הנדוניא, ואין יכולים להוציא ממנה. ע"ש. אולם ראיתי להכנה"ג אה"ע (סי' צג הגב"י אות יט), בדין מוחלת כתובתה ליורשים שנחלקו הפו' אם יש לה מזונות, שהביא מ"ש הגאון מהרש"ך ח"א (סי' מב) שהאלמנה יכולה לומר קים לי כהפו' דס"ל שיש לה מזונות שהיא המוחזקת בנכסים. וכ' ע"ז, שנראה דסמוכות שלו עמ"ש בכתובות (צו:) כ"ז שלא נישאת על היתומים להביא ראיה. ונוראות נפלאתי דבשלמא התם דמעיקרא דדינא הם חייבים במזונותיה אלא שיש הכחשה ביניהם הם אומרים נתננו והיא אומרת לא נטלתי וכו', אבל הכא שיש ספק אם יש לה מזונות מעיקר הדין או לא, ודאי שהנכסים בחזקת היורשים עומדים. ושו"ר למהרש"ך ח"ג (סי' כד) שהרגיש בזה, וכתב שאעפ"כ במקומו הוא עומד. ובעיני יפלא. ע"כ. וכ"כ המל"מ (פי"ח מה' אישות ה"א). ע"ש. וכ"כ עוד הכנה"ג שם (הגב"י אות כב). ושם (בהגב"י אות ל) הביא מחלוקת בזה, שמהר"א מונסון ומהר"ר בצלאל ס"ל דבכה"ג היתומים מוחזקים חשיבי. ולעומתם מהר"ח כפוסי ומהרש"ך ס"ל שהאלמנה מוחזקת. ע"ש. גם הלום ראיתי בשו"ת גנת ורדים (חחו"מ סי' ג כלל כו) שהביא מ"ש מהרש"ך ח"א (סי' מב) הנ"ל. והוא ז"ל כתב לחלק בזה בין ההיא דכתובות (צו:) שחיוב המזונות ברור, אלא שאח"כ נתחדש ספק בפירעון המזונות, דבהא מוקמינן לנכסים בחזקת אלמנה, להיכא שיש ספק בעיקר חיוב המזונות, שאז אין לנו לומר דנכסים בחזקתה. וכההיא דכתובות (צז:) אר"ז מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה. ופרש"י דהיינו דוקא בחייו שמעוכבת להנשא בשבילו, אבל לאחר מיתה לא, דילמא גירושין הוי ואין לה מזונות, דמספיקא לא מפקינן ממונא, ע"ש. וה"נ בספק פלוגתא דרבוותא אין לנו לומר דנכסי בחזקת אלמנה. ע"ש. וכיו"ב כ' בחי' הריטב"א (כתובות צז,), דה"ט דמגורשת ואינה מגורשת אין לה מזונות לאחר מיתה, משום דמספיקא לא מפקינן ממונא מן היורשים. דכי אמרינן נכסי בחזקת אלמנה קיימי, היינו כשנודע ודאי שהיא אלמנה ולא גרושה. ע"כ. אולם לפע"ד יש לדחות ראית הגנת ורדים הנ"ל, דשאני התם שמעולם לא נכנסו הנכסים בחזקת האלמנה, הואיל וכבר נתגרשה בספק גירושין. משא"כ כשבודאי נכנסו לחזקתה, אע"פ שנתחדש אח"כ דבר השנוי במחלוקת הפוסקים אם יש לה מזונות, כגון מחילת כתובתה ליורשים וכיו"ב, אכתי י"ל דבחזקתה קיימי, כיון דעד האידנא ברשותה קיימי. [ושוב מצאתי להגאון מהרי"ט אלגאזי בשו"ת שמחת יו"ט (סי' כב, דפ"ב ע"ב), שהביא דברי האחרו' בזה וחילק כמש"כ. ומ"מ העלה כד' רוב האחרונים דהיורשים נחשבים למוחזקים בכיו"ב. ושכ"כ בפשיטות הבית דוד (חאה"ע סי' נא). ואף שלא הזכיר הב"ד מדברי המהרש"ך, י"ל שכבר פשוט אצלו דסוגיאן דעלמא הוי דלא כמהרש"ך. ע"כ. גם במשכנות הרועים (מע' מ אות רמב) הביא מחלוקת האחרונים הנ"ל, ודחה דברי הבית שמואל (ס"ק כא) דפשיט"ל דהנכסים בחזקת אלמנה. ע"ש. וע"ע בשו"ת שביתת יו"ט (חאה"ע סי' ד דל"ט ע"ד). ובשו"ת נחפה בכסף ח"ב (חאה"ע ס"ס יג). ע"ש].
 
<b>איברא</b> דאיכא למידק מהגמ' (כתובות צו:) דאמר עלה, לימא כתנאי מוכרת וכותבת אלו למזונות מכרתי ואלו לכתובה מכרתי ר' יוסי אומר מוכרת וכותבת סתם וכך כחה יפה. מאי לאו בהא קמיפלגי דרי"ה סבר נכסי בחזקת יתמי קיימי ועל האלמנה להביא ראיה, ור' יוסי סבר נכסי בחזקת אלמנה קיימי ועל היתומים להביא ראיה. ע"ש. ולדברי הכנה"ג ומל"מ גם לר' יוסי תצטרך לפרש שלא יאמרו כבר נפרעת לכתובתיך ואין לך עוד מזונות להבא, דבהא נכסי בחזקת יתמי קיימי לכ"ע. וי"ל. וע' בתשובת הרשב"א שבב"י (סי' צג) שכ' וז"ל, ועוד מה שטען שמן הסתם ידה על התחתונה, (ואמרינן שמחלה הכתובה ולא נשאר אלא חוב הנדוניא, ואין לה מזונות בשביל הנדוניא לבד), שהיא קרויה בעל השטר, מסתברא דבמקום הזה הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה, לפי שהבעל לא פרע כלום והיא משלה מוחלת, וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה. ע"כ. ומוכח דאי לאו הכי הוה קרינן לה בעל השטר וידה על התחתונה, ולא אמרינן נכסי בחזקת אלמנה קיימי. ונראה דשאני התם דמיירי שמחלה בחיי הבעל, שמעולם לא היו הנכסים בחזקתה באופן ודאי. ודמיא למגורשת ואינה מגורשת. וע' בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' קכא), באלמנה שנתגרשה ספק גירושין לפני מות בעלה אם הנכסים בחזקתה וכו', וכתב שדבר ברור הוא שהנכסים בחזקת היורשים. ואע"ג דבפ' אלמנה ניזונת אסיקנא דנכסי בחזקת אלמנה קיימי, לאו חזקה ממש קאמר, אלא לענין מזונות שעליהם להביא ראיה, כדין הטוען שפרע חובו הכתוב בשטר שאינו נאמן ואף זו בתנאי ב"ד יש לה מזונות. ע"ש. ולא מפליג כדברי הריטב"א הנ"ל, דשאני הכא דאיתרע חזקתה, מכיון שכבר נתגרשה בספק גירושין. וצ"ע. (ובעיקר הדבר אם הנכסים שבחזקתה הויא ממש חזקה או שעבודא בעלמא. עמש"כ לעיל (סוף אות טז). ע"ש.) וע' בהרא"ש (כתובות צו) בדין אלמנה עניה ופרוצה. ובב"י (סי' צג). וי"ל. ופשוט. ואיך שיהיה לא יצא הדבר מידי מחלוקת, והדרינן לכללא שהיתומים יכולים לטעון קים לי. ומה גם שעצם הדבר דקי"ל נכסי בחזקת אלמנה קיימי הוא חידוש דין, והבו דלא להוסיף עלה. +/מלואים/ וע' בשו"ת בית דוד (חחו"מ סי' ה אות יא), דהב"י ס"ל דהרמב"ם ורבותיו חשיבי כח א', מדכתב דהוי יחידאה בדין זה דס"ל כרבותיו שאין לאלמנה מזונות עד שתשבע. ע"ש. וי"ל דשאני התם שבאה להוציא מהיתומים. וס"ל כהאו' דבכה"ג שאם גבתה כתובתה חשובה כנסתלקה משם והיתומים מוחזקים. ולא דמי ליתומים אומרים נתננו. ודו"ק. וע' שו"ת שמן ראש (חחו"מ סי' ט). ובאזן אהרן (מע' מ אות יב לו). ע"ש.+ ומ"ש בהגהות מהריק"ש (סי' צג סי"ח) במחלוקת הפו' בדין אלמנה שאין שטר כתובתה יוצא מתח"י אם יש לה מזונות, שמא מחלה כתובתה. דכיון דאיכא פלוגתא אנן לא טענינן ליורש, ואם טען והיא באה להוציא מידו ממון המוציא מחבירו עליו הראיה. ע"כ. לכאורה לפ"מ דקי"ל בעלמא דאפי' לא טען המוחזק קים לי, אנן טענינן ליה. וכמש"כ לעיל (סי' ג אות לב). מכ"ש דטענינן ליורש הכי. וכמבואר להדיא ברמב"ם (פי"ח מה' אישות הכ"ג) שטוענים בזה ליורש. וכ"כ מהר"י מיגאש בתשו' (סי' קמ). והרשב"ש בתשו' (סי' תקלז). והובאו בערך השלחן (סי' צג ס"ק כה). ע"ש. וע"ע בשו"ת וידבר דוד (חאה"ע סי' ז) שפסק דהלכה כסתם מרן (סי' צג סי"ח) דבכה"ג אין לה מזונות. ע"ש. וע' בבאר היטב (סי' צג סק"כ). וביד אהרן (הגב"י אות כג). ובאבני מילואים (ס"ק יא). ובישועות יעקב (סק"ו). ובס' מגילת ספר (דל"ד ע"א). ובשו"ת משנת ר"א ח"ב (חאה"ע סי' לט). ע"ש. ואכמ"ל.
 
<b>(כג)</b> וראיתי להגאון ישועות יעקב (סי' ע סק"ג) שכ', שבאם אין לו מזונות לפרנס את אשתו, למ"ד מזונות דאורייתא כופין אותו לגרשה, שאינו בדין שתהיה אגידא ביה ולא יהיה לה להתפרנס, ואם יגרשנה תנשא לאחר. ודמי לאשה הטוענת שאין בעלה יכול לשמש עמה דקי"ל שכופין אותו לגרשה. וה"ה בזה דמאי שנא. משא"כ למ"ד מזונות דרבנן שהם תיקנו שאם יש לו מחוייב לתת לה, והוי כשאר חוב, אבל לא תיקנו שיכופו אותו לגרשה. ואפשר שאין כח ביד חכמים לכופו לגירושין בזה. כללו של דבר שאין ספק אצלי שהדבר תלוי בשתי דעות אלו אי מזונות דאורייתא או דרבנן. ומ"ש מרן המחבר שכופין אותו להוציא, זהו דעת הרמב"ם דאזיל לטעמיה דס"ל מזונות דאורייתא. עכת"ד. ולפ"ז יוצא שגם מרן בש"ע /בא"ה/ (סי' ע) פוסק דמזונות דאורייתא. אלא דמ"מ יש לפקפק עמ"ש שאין כח ביד חכמים לכופו לגירושין בזה, שאע"פ שאין להקשות ע"ז מדקי"ל בירושלמי (פ"ט דגיטין ה"ט) מעשין אף על הפסולות דרבנן כגון שניות. וכ"פ באה"ע (סי' קנד ס"כ). שי"ל דשאני התם דהויא מילתא דאיסורא מש"ה אמרי' דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו לקידושין מניה, משא"כ במידי דממונא ושעבודא בעלמא אפשר שלא עשו חיזוק לדבריהם בזה. מ"מ הרי בכתובות (עז) אמרינן, דרבנן קתני (אלו שכופין להוציא מוכה שחין ובעל פוליפוס) דאורייתא לא קתני (פסולות). וע' בהרא"ש שם. משמע דאף בדרבנן כופין להוציא. וי"ל. [ובאמת דלא תליא הא בהא, דהא לרמב"ן עונה דאורייתא, ואפ"ה מצינו להרמב"ן בחי' לכתובות (סג:) שכ', שאפי' המדיר את אשתו מתשמיש ששנינו יוציא ויתן כתובה, אין כופין אותו להוציא. וכדאי' בירוש', שמענו שמוציא, שמענו שכופין? ע"ש. וע"ע בתוס' (כתובות ע) והרא"ש (כתובות סג:). ע"ש]. אולם בכל זאת אין דברי הישועות יעקב מוכרחי' כלל. וכן מצאתי להחת"ס (חאה"ע סי' קלא), שעמד ע"ד מרן (סי' ע) הנ"ל, שאם אינו יכול לתת לאשתו אפי' לחם שהיא צריכה כופין אותו להוציא. דמשמע שאפילו אינו יכול לזונה מחמת חולי ואונס כופין להוציא, ואילו לקמן (בסי' קנד ס"ג) כ' שאינו רוצה להשתכר, משמע דדוקא כשאפשר לו להשתכר ואינו רוצה בזה כופין להוציא, אבל אם הוא אנוס אין כופין. והעלה דבודאי מי שאינו רוצה להשתכר כופין אותו להוציא, אבל אם הוא חולה ואנוס הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים, דלהרמב"ם דס"ל מזונות דאו', כופין אף בשוטים, שהרי הנישואין הן מכלל תנאי האישות ואם אין מזונות אין אישות ונישואין. אבל להפו' דס"ל מזונות דרבנן, אין הנישואין והמזונות תלויים זה בזה, ומש"ה אין לכופו בשוטים, ורק במילי כופין. ובזה מיושבים דברי מרן המחבר, דבסי' ע' מיירי מכפייה בעלמא כגון במילי, מש"ה אפי' הוא אנוס כופין אותו במילי, אבל בסי' קנד מיירי מכפייה בשוטים דומיא דכל הנך דאיתא התם, ובזה כשהוא אנוס אין לכופו. עכת"ד. (והובא בפתחי תשו' סי' ע סק"ג). נמצא שלדברי החת"ס אדרבה דעת מרן כהפוסקים דס"ל מזונות דרבנן, דמש"ה אין לכופו בשוטים כשהוא אנוס. והגם שיל"ד קצת ע"ז, דהא דברי מרן בס' ע מועתקים מדברי הרמב"ם, ולדידיה הרי הכוונה שיש לכופו אף בשוטים, מ"מ אינו מוכרח, וע' בס' בית מאיר (סי' ע). ודו"ק.
 
<b>עוד</b> זאת אדרוש במ"ש העצי לבונה ביו"ד (סי' רלה ס"ב), בדברי הירוש' (ר"פ המדיר) דמתני' אתיא כמ"ד אין מזונות לאשה דבר תורה, ומש"ה חל הנדר, דקונמות מפקיעין מידי שעבודא דרבנן. ולכאו' ק' דהא מעשה ידיה לבעלה נמי מדרבנן, ואפ"ה אמרינן דאין הנדר חל משום דמשעבדא ליה. וכמ"ש בש"ע /יו"ד/ (סי' רלד סע"א). וי"ל דבמעשה ידיה אלמוה רבנן לשעבודיה דבעל כדי שלא תפקיעם ממנו תמיד לכן אינו חל כלל. משא"כ במזונות לא שייך לומר דאלמוה רבנן לשיעבודא דידה, דהא מי פתי יסור הנה לעשות כן והרי צריך להוציא ולתת כתובה, ולכן קונמות מפקיעין לשעבודה דאשה. ומ"ש הפוסקים והש"ע כאן לגבי מזונות שאין נדרו חל, משום דס"ל כד' רש"י והרמב"ם דמזונות דאורייתא, ואין קונמות מפקיעין מידי שעבודא דאורייתא. ע"כ. אולם לפמ"ש ההפלאה (ר"ס סט), שאפי' לראב"י דס"ל מזונות דאורייתא, כיון דמפיק לה מק"ו מכסות שאין בהן קיום נפש. י"ל שאין מזונות ד"ת אלא לצורך חיי נפש בלבד, והא דבעינן לפי כבודו וכבודה אינו אלא מדרבנן. ע"ש. א"כ ע"כ שאין טעמו של מרן הש"ע ביו"ד (סי' רלה ס"ב) משום דס"ל דמזונות דאורייתא. שא"כ היאך כתב שם, שאם היא מספקת לדברים גדולים ולא לדברים קטנים, וכל משפחתה רגילים באותם דברים קטנים, אינו חל שהרי הוא משועבד לה. אבל אם אין כל בני משפחתה רגילים בהם וכו' חל הנדר וכו'. אלמא דאף במזונות שהם לפי כבודה אמרינן דלא חל נדרו. אע"ג דהוי רק מדרבנן. וע"כ דמרן הש"ע פוסק כהש"ס דידן דפליג על הירוש' בהא. וכמ"ש הפני יהושע (כתובות ע). ע"ש.
 
<b>עוד</b> רגע אדבר במ"ש החת"ס (חיו"ד סי' רכה), דה"ט דהרמב"ם שפסק, שאם אמר יקדשו ידיך לעושיהן, כל מעשה ידיה קודש, משום דס"ל דמזונות דאורייתא, ומעשה ידיה לבעלה תקנה בפ"ע היא, ושוב תיקנו שתוכל לקבל מעשה ידיה במחילת מזונותיה, דמדאו' הרי ידיה משועבדות לבעלה מתקנתא דרבנן ואע"פ שיכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה, מ"מ כל זמן שלא אמרה כן בפירוש הרי הידים משועבדות לו ומצי להקדישם. ודוקא למ"ד מזונות דרבנן והם עיקר, ומעשה ידיה תחת מזונות, נמצא שאין לו בידיה כלום עד שתזון ממנו, אינו חל ההקדש. משא"כ למאי דקי"ל כרמב"ם דמזונות דאורייתא וכו'. ע"ש. ולפ"ז כיון שפסק מרן בש"ע אה"ע (סי' פא), שאם א"ל יקדשו ידיך לעושיהן הרי כל מעשה ידיה קדש. ע"ש. ע"כ דס"ל למרן דמזונות דאורייתא. ומ"מ המעיין יראה שאין זה מוכרח. ועמ"ש האבני מילואים וההפלאה (בסי' פא). ובס' בית יעקב (כתובות נט:). ואין להאריך. וכיון שאין לנו הכרח גמור לומר שדעת מרן בש"ע דמזונות מן התורה, ואדרבה בב"י חו"מ (סי' צז) כ' בפשיטות דמזונות דרבנן. וזו היא דעת הרי"ף והרא"ש, תרי מגו תלתא מעמודי ההוראה, ונלוו אליהם רבים מהפוסקים דס"ל הכי, הבעל המוחזק כבנ"ד מצי לטעון קים לי כדעת הסוברים מזונות דרבנן.
<h3>סימן טז</h3>
 
<b>בזמן</b> הזה שהחתן מקבל בקנין גמור על כל שעבודי הכתובה, אם משתעבד במזונות מדאורייתא או לא.
 
<b>(כד)</b> קושטא קאי שיש צד לומר שהואיל והחתן מקבל בקנין גמור בשעת החופה על כל התחייבויות הכתובה ותנאיה, הו"ל שעבוד גמור מדאורייתא. וא"כ אף למ"ד מזונות דרבנן אין להאמינו בטענת פ"פ להפקיע עצמו מחיוב מזונות. אולם יש לדחות עפמ"ש מרן הב"י אה"ע (סי' סו) בשם תשו' הרשב"א, שאלת זה שנהגו לכתוב בכתובות ואפי' מגלימא דאכתפאי אם הוא דוקא או שופרא דשטרא. תשובה, אם אינו מנהג וזה כתב, קרוב הוא בעיני שזה שכתב מה שלא הורגלו אחרים בדוקא כתב, ואומרים לו פשוט ותגבה לה. אבל כיון שהורגלו הכל לכתוב כן, מסתברא דשופרא דשטרא הוא, ואינו בדעת שיכתבו בדוקא. עכ"ל. וכיו"ב כתב בתשו' הרא"ש שהובאה להלכה בטור אה"ע (ס"ס עה). ע"ש. וא"כ ה"נ דטופסי דשטרי כתובות דידן מסיימים, וקנינא מיד החתן דנן על כל הנ"ל וכו', ואז כשקוראים הכתובה מקבלים ממנו בקגו"ש, ודבר זה עושים לכל החתנים בלי יוצא מן הכלל, אין שעבודו מוסיף על תקנת חז"ל. וכל ההתחייבויות שנעשו בקנין זה הם ע"ד תקנת חז"ל. וה"ט שכ' הטוש"ע (סי' סח) והאחרונים הך דינא דהטוען פ"פ מצאתי נאמן להפסידה כתובתה ולא חילקו דברוב מקומות שכותבים כתובה, לא יהא נאמן, (דהדר דינא דעיקר כתובה כדין התוספת, שאינו נאמן להפסידה התוספת בטענת פ"פ.) ואפי' אין מקבל קנין הרי השתעבד לגמרי כדין התוספת שנגבית בלא שום קנין. וכמ"ש הטוש"ע /בא"ה/ (סי' סו ס"ח) שא"צ קנין בשעת נישואין במה שנותן לה. ע"ש. א"ו שלא כתב לה אלא ע"פ דעת חז"ל. ודוקא תוספת שהוא מוסיף מעצמו הוי חוב גמור מדאו'. וכמ"ש כיו"ב התוס' כתובות (נד:) ד"ה ולעוברת על דת, דהואיל והפסידה כתובתה הפסידה נמי תוספת. ואע"ג דבממאנת ושניה ואיילונית אין להן כתובה ויש להן תוספת, התם ה"ט דמתחלה כשכתב תוספת לאו אדעתא דכתובה כתב לה, שהרי יודע שאין להן כתובה, הילכך התוספת דכתב לה מתנה בעלמא כ' לה ולא שייכא לכתובה כלל וכו'. אבל הכתובה עצמה הואיל ואינה תלויה בכתיבתו אין דעתו לכותבה אלא כמו שחייבוהו חכמים. ע"ש. וכ"כ בשו"ת הריב"ש (ר"ס תפ) וזת"ד, נראה שאין האלמנה דנ"ד מפסדת מזונות בתביעת כתובתה בב"ד, ולא מפני שלשון (הצוואה) כל ימי מיגר אלמנותה בעצמו יהיה משמעותו כאילו פירש אפי' תבעה, שא"כ הכותב לאשתו כלשון הזה היל"ל שלא תפסיד מזונות בתביעת כתובה, שהרי תנאי שבממון הוא, ואף כשלא כתב כן היל"ל שלא תפסיד, שהרי אע"פ שלא כתב כמי שכתב דמי כדתנן (כתובות נב:). ולא מפני שכיון שכתב לה ולא היה צריך, דהא אכלה בתנאי ב"ד, נאמר שלכך נתכוון שלא תפסידם בתביעת הכתובה, שא"כ הכותב לאשתו תנאי זה ג"כ היה לנו לומר כן, שהרי לא היה צריך לכתוב דאף אם לא כתב כמי שכתב דמי. וכן בכל תנאי ב"ד היה לנו לומר כשכתב, שלהוסיף איזה דבר נתכוון, שאל"כ לא הי"ל לכתוב, דאע"פ שלא כ' כמי שכתב דמי. וכן הכותב לאשתו כתובה במקום שאין כותבין, שסומכים על תנאי ב"ד, אטו נאמר שלהוסיף לה על תנאי ב"ד נתכוון? אלא ודאי שאין אומרים כן בתנאי ב"ד, שהתקנה היא שיכתבו הכל, אלא שעשו חיזוק לדבריהם שאף אם לא נכתב שיהיה כמי שנכתב. והכותב לא הוסיף ושאינו כותב לא גרע. עש"ב. וה"ה לדידן שמקבלין בקנין, אין הקנין מוסיף כלום, שהרי גם בלא זה הוא משתעבד לה בכתובה ותנאי כתובה כתקחז"ל. וממילא למ"ד כתובה ומזונות דרבנן גם לדידן הוי רק מדרבנן. והרי הוא כמבואר. וע' בה"ה (פ"ו מזכייה ומתנה הי"ב) ובהר"ן פ' האשה שנפלו (עט) בשם הרשב"א. וי"ל. ודו"ק.
 
<b>(כה)</b> ברם חזי הוית למרן הב"י בחו"מ (סי' צז סמ"ב) שהביא מ"ש הרי"ף בתשו' דבעל חוב קודם למזונות אשתו ובניו, משום ששעבודו של מלוה דאורייתא ומזונות אשתו ובניו מדרבנן, וכ' ע"ז מרן, ונ"ל שאפי' בכתובות שלנו שאנו כותבים כמה שופרי, מ"מ מלוה בשטר קודמת למזונות האשה, דהנך שופרי אינם למזונות אלא לכתובה. ומ"מ קשה לי שכיון שכתוב בכתובות ומזונייכי, הרי נשתעבד לה בשטר ושיעבודא דאורייתא כמו שיעבודא דמלוה, ולמה יקדום לה מלוה בשטר. ואפשר דה"ט משום דחיוב מזונות דמכאן ולהבא ודאי דמלוה בשטר קודמת משום שלא הגיע זמנם לגבות. ומזונות שלותה ואכלה משום שאין לב"ח על הבעל שום שיעבוד והיא אינה תובעת מן הבעל למזונות אלא לפרוע חוב, הילכך מלוה בשטר קודמת. ומ"מ מלוה ע"פ אינו בדין שתקדום כיון דסו"ס חייב הוא לפרוע מה שלותה. ע"כ. ומבואר להדיא מדברי מרן שהואיל וכתוב בכתובות ומזונייכי הדר הו"ל שיעבודא דאורייתא. אמנם הב"ח שם כ', דב"ח בשטר קודם למזונות האשה, ואע"פ שכ' לה בכתובה ומזונייכי, לא חשבינן מזונות כמלוה בשטר דכיון דאותה כתובה אינה אלא ע"פ תקנת חכמים לא עדיף ממלוה ע"פ ואתי שיעבודו של מלוה בשטר ומבטל שעבודה של האשה ובניו שאינן אלא בעל פה. עכ"ל. וכ"כ הפרישה (שם אות מא) וז"ל, ואף שקנו ממנו בקנין סודר על כתובתה ומזונותיה, מ"מ לא קנה כי אם ע"פ מה שחייבתו תורה וחז"ל וכפי הנהוג. ע"ש. וכן ראיתי עוד להגאון גידולי תרומה (שער א ח"א סי' ד, ד"ב סע"א), שהביא דברי מרן הב"י, וכתב לפקפק על תירוצו הנ"ל, וסיים בזה"ל, והמחוור בזה דלעולם האי ומזונייכי שבכתובה לא יהבינן ליה דין שעבוד, משום שעיקר השטר על חיוב הכתובה והנדוניא נעשה, וכל שאר מילי הורגלו הסופרים לכתבם, ואינם מעיקר שעבוד השטר, ולפי שהוא חייב במזונות, או מן התורה להרמב"ם, או מדרבנן להרי"ף, מש"ה נהגו לכתוב דבר זה בכתובה לשופרא דשטרא. והקנין העיקרי הוא על הכתובה והנדוניא ולא על המזונות. ודומה למ"ש הרב (הב"י שם) דהנך שופרי אינם למזונות אלא לכתובה. עכ"ל. הא קמן סרכין תלתא מרבנן קשישאי הב"ח והפרישה והגידולי תרומה כולהו פליגי על מרן הב"י בזה. וכן בקדש חזיתיה להגאון בני אהובה (פי"ב מה' אישות ה"ב) שכ', ומה שהקשה הב"י בחו"מ (סי' צז) שכיון שכותב לה בכתובה ועלי מזונייכי וכו' הרי נשתעבד לה מה"ת, לא הבנתי קושיתו, דא"כ הא דאמרי' (כתובות י) האומר פ"פ מצאתי נאמן משום דחזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה וכיון דכתובה דרבנן האמינוהו ע"ז, א"כ במקום שכותבין כתובה דכתב לה, לא יהא נאמן, שהרי נתחייב מן התורה. וע"כ צ"ל שכיון שמחוייב לכתוב מתקנת חכמים אין כאן שעבוד יותר מתקנת חכמים עצמם דדעתו רק על התקנה ואין כתיבתו מעלה ומורידה כלל. ופשוט. ע"כ. וזה כעין מ"ש האחרונים הנ"ל.
 
<b>(כו)</b> ובעצם תירוץ מרן הב"י דחיוב מזונות שמכאן ולהבא מלוה בשטר קודמת, כיון שלא הגיע זמנם לגבות, לכאורה הוא נגד תשובת הרשב"א שבב"י חו"מ (סי' קד מחודש ט), שכ', בשנים שהלוו לעכו"ם בזה אחר זה, ואין בנכסי העכו"ם כדי לזה ולזה, ובא ראובן המוקדם לגבות שטרו קרן ורבית, ושמעון טוען שהרבית שעלה מזמן שטרו לא יגבה ראובן עד שיגבה הוא קרן חובו, לפי שלא חל הרבית מזמן השטר אלא בכל יום הוא מתרבה. אין בדברי שמעון כלום, לפי שמשעת זמן השטר חייב עצמו בכל הרבית שיעשו מעותיו. ובהדיא תנן (כתובות קא:) שהפוסק לזון את בת אשתו ניזונת ממשועבדים, ואע"פ שהמזונות דבר יום ביומו נתחייב בהם, אלא שהשעבוד חל עליו משעה שקבל עליו המזונות. ומה שטען דכיון דאי בעי למפרעיה ולסלוקיה מצי לסלוקיה, נמצא שלא חל אלא בו ביום, מההיא דכתובות נמי שמעינן דליתא כלל, דהתם נמי אם כתב לה כל זמן שאת עמי מצי לסלוקי שעבודה שהרי אם גירש את אשתו נמחל אותו שעבוד. ע"כ. וממילא ה"נ אם איתא שחיוב הכתובה חל גם על המזונות, הרי נשתעבד מראש במזונותיה. וכבר ראיתי להכנה"ג (סי' צז הגב"י אות לט) שעמד בקושיא זו. (ומה שתירץ שם, דמ"ש בכתובה ועלי מזונייכי היינו בדאית ליה, והכא כיון דאית בעל חוב כמאן דלית ליה דמי. ע"כ. אינו מחוור. וכבר עמד עליו בשו"ת ירך אברהם (חחו"מ סי' יט). ע"ש.) גם המשנה למלך (פ"א מה' מלוה ולוה ה"ח) הקשה כן, והניח בצ"ע. הן אמת שנראה שיסוד דברי הרשב"א אינם מוסכמים. וכמו שהוכיח ההפלאה בכתובות (צו:) תד"ה ור' יוסי, שדעת התוס' שם דחיוב המזונות חל בכל יום ויום, ולא משעת כתיבה. ע"ש. וכן מתבאר בחי' הריטב"א לכתובות (נח:) ד"ה ועוד. ע"ש. וכן מוכח בשטה מקובצת (כתובות נא) בשם הרמ"ה, שחיוב רפואתה אינו חל בבת אחת, אלא בכל יום הוא מתחייב בה דבר יום ביומו. ודומה למזונותיה וכו'. ע"ש. וי"ל. וע"ע בהפלאה בקונט' אחרון (סי' צג ס"ק כה), שהביא קושית הש"ך חו"מ (סי' צז), לפי הטעם שכ' הרי"ף דב"ח קודם למזונות משום דב"ח דאורייתא ומזונות דרבנן, דמה נענה להרמב"ם והטור דס"ל מזונות דאורייתא. ותי' ההפלאה, דס"ל דמדאו' אין חוב המזונות מתחיל אלא בכל יום ויום שהיא תחתיו, אלא שכיון שהתקינו לכתוב ואנא אפלח ואוקיר ואזון ואפרנס כבר נתחייב משעת כתיבה, וע"ז קאמר דהיא תקנתא דרבנן. [ומוכח דס"ל כהאחרונים הנ"ל שאין שעבוד הכתיבה /הכתובה/ עושהו לשעבוד גמור מה"ת, אלא דעתו רק על תקנת חכמים. ודלא כהב"י]. עכת"ד וע"ע בהפלאה (סי' ע ס"ק יז). ובפני יהושע (כתובות ע) ד"ה וכיון. וכן מצאתי למהר"א אביגדור בס' זכור לאברהם בחי' לכתובות (צז:) דהא דאמרי' במגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה משום שמעוכבת להנשא בשבילו, אע"פ שבלא זה הו"ל איני יודע אם פרעתיך, שהרי הוא חייב במזונותיה משעת נישואין, וספק אם גירשה או לא, י"ל דבכל יום ויום חל החיוב של המזונות של אותו יום, וכמ"ש התוס' לעיל (צו:), והו"ל איני יודע אם נתחייבתי לך וכו'. ע"ש. (וכ"כ ההפלאה בכתובות (צז:) בתד"ה לאתויי. ע"ש.) וכן מתבאר באבני מילואים (סי' סט סוף סק"א). ע"ש. והדברים עתיקים. מ"מ מאחר שמרן פסקה לתשובת הרשב"א הנ"ל להלכה בש"ע /חו"מ/ (סי' קד סט"ו), היאך כתב כאן שכיון שלא הגיע זמן המזונות דלהבא לגבות מלוה בשטר קודמת. וצ"ע. וע' נחל יצחק (ס"ס עב). ודו"ק.
 
<b>(כז)</b> אולם מצאתי בשטה מקובצת פ"ק דכתובות (י) סד"ה ורשב"ג, שכ' וז"ל, וכיון שכן היכא דטעין טענת בתולים נאמן אפי' להפסידה תוספת כתובתה, ואע"פ שחייב עצמו בקנין. וכן הללו שכותבי' דחזו ליכי מדאוריי' ומשעבדין עצמן בקנין כמו דאורייתא נאמן. וכ"כ רבינו הרב נר"ו. הרשב"א ז"ל. עכ"ל. ומוכח דס"ל שכיון ששעבד עצמו בקנין אף המנה ומאתים הוו דאורייתא. וכן בקדש חזיתיה להרשב"א בתשו' המיוחסות להרמב"ן (סי' נז) שכ', שאם נכסי המת מרובים שיספיקו לכתובת האלמנה ולבעל חוב, והיא אומרת איני רוצה לגבות כתובתי עכשיו, אלא רוצה אני ליזון, אין בטענתה כלום, שאם אתה אומר כן, כל מי שיש לו אשה וכתובתה מנה, ויש לו מאה מנה, ויש עליו מלוה, לא יגבה בעל חוב מנכסיו כלום, שכבר הוא משועבד אצל מזונות ופרנסת אשתו, ופרנסה ומזונות של אשה הם כתובים עכשיו אפי' אצל משועבדים, שהכל נהגו לקנות מידו, וחזרו כל הנשים כבת אשתו כשקנו מידם, וא"כ פטרנו אותו מכל חוב אם בעל אשה הוא. ואינו. ותדע וכו', וכן בע"ח מוקדם אינו יכול לעכב ביד בע"ח מאוחר לגבות חובו עכשיו, כל זמן שגבייתו קודמת לזמן גביית בע"ח המוקדם. עכת"ד. (וע"ע היטב בתשו' הרשב"א שבב"י אה"ע (ס"ס צג). ודו"ק.) ומבואר להדיא שהקנין מועיל למזונות דלאחר מיתה לעשותם כשיעבוד מזונות דבת אשתו שהיא כבעלת חוב דאורייתא וגובה ממשעובדין. וע' בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' קפב). ובשו"ת פרח מטה אהרן ח"ב (סי' כח). ובס' משכנות הרועים (מערכת ש אות ר"י). ע"ש. גם מצאתי בשו"ת הריטב"א (סי' קנה), שנשאל בדין אשה שהלך בעלה למדה"י, ובבואו תבעה מזונותיה שלותה ואכלה, והוא טוען שנתן לה מזונות קודם לכתו. והשיב, שהבעל נאמן, שהיא המוציאה ממנו ועליה הראיה. ואע"פ שנוהגים עכשיו לכתוב כמה ענינים בכתובתה, וכתוב בה חיוב מזונות והוי כמלוה בשטר, ואילו במלוה בשטר אין אדם יכול לומר פרעתי, התם ה"ט משום דא"ל אם איתא דפרעת שטרך בידי מאי בעי, אבל הכא דל"ל הכי נאמן. ע"כ. ומבואר דס"ל דמזונות הוי כמלוה בשטר. ודו"ק.
 
<b>(כח)</b> וכן בקדש חזיתיה להגאון פני יהושע כתובות (ע:) בתד"ה שהגיע זמן ולא נישאו, על מה שפרש"י דמש"ה הנדר חל דמדאו' אכתי לא משתעבד לה. והקשו התוס', דא"כ מן הנישואין נמי יחול הנדר מה"ט דהא קי"ל דמזונות נשואה מדרבנן. ותירץ הפני יהושע בזה"ל, דאפי' למ"ד מזונות דרבנן, אפ"ה כיון שתקנו מזונות לכל הנשים, ותנאי ב"ד הוא כמאן דנקיט שטרא, א"כ כל הנושא אשה ע"מ כן נשאה ונשתעבד לזונה וחל השעבוד אף מדאורייתא. דאנן סהדי דע"מ כן נשאה. ומכ"ש אם היו (בזמן הש"ס) כותבין בפי' בכתובה כמו שאנו כותבין, אנא אפלח ואיזון ואפרנס, וכמ"ש התוס' לעיל [סג] משא"כ בהגיע זמן וכו'. ע"ש. וכיו"ב כתב הזכור לאברהם אביגדור בחי' לכתובות (ע:) בדפ"ו ע"ג, וז"ל, ואשתומם על המראה דמה ראו בד' רש"י לומר שהוא סובר דמזונות אשה מדאו', אלא כוונת רש"י דבהדירה כשהיא נשואה, כיון שנשאה וכתב לה כתובה כתק"ח הוי שעבוד גמור, וחזר להיות דין תורה, ככל החייב ממון לחבירו שאין הנדר חל להפקיע שעבודו וחובו, ואע"פ שאינו מלוה הכתובה בתורה, דכיון שחייב עצמו מדאו' חייב לקיים תנאו ואין הנדר מפקיעו, וזה האיש שכ' כתובה לאשתו וחייב עצמו במזונותיה, הרי חייב מן התורה לתת לה מזונות וכו'. ע"ש. גם הלום ראיתי להגאון רעק"א בתשו' (בודאפשט תרצ"ח, סי' נא), בדין מי שאין לו גבורת אנשים, דהו"ל חופה שאין ראויה לביאה דלא מהניא, וא"כ י"ל שאינו חייב במזונותיה, דהויא כארוסה בעלמא. וכ' ע"ז הגאון, ונ"ל לדון לחייב את הבעל במזונות, דכיון דאנן כותבין אנא אפלח ואוקיר ואיזון וכו', הרי נשתעבד לה לחיוב מזונות, וסבר וקביל. ומוכח מד' הרמ"א בהגה /בא"ה/ (סי' צג סכ"א) דהקנין שעושים סמוך לחופה קאי על המזונות דמחיים. ולפ"ז הרי כבר נשתעבד לה ע"ז, ולא דמי לתוספת כתובה שאין לה, דהתם אף שהתחייב י"ל דלא גמר ומקנה רק אדעתא דחיבת ביאה לאחר שיתרפא, כיון דבלא"ה אינו מתחיל עכשיו שום חיוב עד שתתאלמן. משא"כ לענין חיוב מזונות שמתחיל מיד הרי סבר וקבל לזונה אף קודם חיבת ביאה. ואע"ג דהרמב"ם ס"ל שאינו יכול לחייב עצמו בקנין בדבר שאינו קצוב, מ"מ הרי רובם ככולם של הפו' חולקים עליו בזה. אמנם נראה דזה אינו, שי"ל דלא ידע בנפשיה שאין לו גבו"א ונתחייב במזונות ע"ד תיקון חז"ל דוקא. עכת"ד. ונראה שאף לפי מסקנת הגרע"א, הסברא שכתב דכיון דאנן כתבינן אנא אפלח ואזון ואפרנס, נשתעבד למזונותיה מה"ת, במקומה עומדת. וי"ל. (אלא שמה שהוסיף בסו"ד להקשות מדברי הרמב"ם שאינו יכול להתחייב בדבר שאינו קצוב, לכאורה קשה לי, שהרי אף להרמב"ם בשעת נישואין שפיר מצי להשתעבד גם בדבר שאינו קצוב. וכמו שיתבאר עוד להלן אות כט וי"ל). ומצאתי בשו"ת בית דוד (חחו"מ ס"ס כח), שכ', דמ"ש הרי"ף דמזונות דרבנן מיירי בדלא כתב לה כתובה, שאז אין לה אלא משום תנאי ב"ד, ומש"ה הבעל חוב דהוי מדאו' קודם למזונות, אבל היכא דכתב לה ועלי מזונייכי אית לה מדאו'. ע"ש. וע"ע בס' שבט בנימין (סי' שא) ובשו"ת ידי דוד קראסו (ס"ס טו). ואכמ"ל.
 
<b>(כט)</b> ותבט עיני להגאון ישועות יעקב (סי' עב סק"א), שהביא דברי הירוש' (ר"פ המדיר), דמוקי למתני' דהמדיר את אשתו מליהנות לו יוציא ויתן כתובה, כמ"ד אין מזונות לאשה דבר תורה, ומש"ה חל הנדר. והקשה דא"כ למאי דקי"ל כתובה דרבנן איך יתן לה כתובה. וצ"ל שכיון שנכתב בשטר כתובה הוי חיוב דאורייתא, דאדם יכול לחייב עצמו גם בדבר שאינו חייב. ואף שאפשר לומר שהוא לא התחייב אלא במה שמחוייב מדרבנן, עכ"ז מהני החיוב. משא"כ במזונות שדעת הרמב"ם (פי"א מה' מכירה) שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב לא מהני, ולפ"ז שאני מזון האשה והבנות דלאו משום שנשתעבד מחוייב בהם, אלא משום תנאי ב"ד הוא דמחייב. מעתה פשיטא דבמזונות אע"פ שנכתבו בכתובה אין בידינו לחייבו מה"ת בגלל שעבודו, שהרי דבר שאינו קצוב הוא, ולא מהני שעבודו. משא"כ בכתובה שהואיל וכתב לה כתובה וחייב את עצמו בדבר, הוי חיוב הכתובה מן התורה, ולכך יוציא ויתן כתובה. עכת"ד. וכיו"ב מצאתי ראיתי להרב חקרי הלכה ח"ב (דף כט ע"ב), שכתב, דהא דקי"ל כתובה דרבנן, היינו דוקא בדלא כתב לה דגביא בתנאי בית דין, אבל בכתב לה כתובה הדר הוי מדאורייתא, ככל חיוב שאדם מחייב עצמו. ושוב הק' ע"ז מהתוס' [ב"מ ז:] ד"ה בזמן שהבעל מודה, דמנה ומאתים משתעבדי מן האירוסין אפי' לא כתב כתובה. והרי לפ"מ דקי"ל בחו"מ (סי' צז סכ"ד) שאפי' קדמה האשה ותפסה למוזנות /למזונות/ מוציאים ממנה ונותנים לבע"ח, משום דמזונות דרבנן ובע"ח דאו', א"כ ה"ה בכתובה כשגובה בתנאי ב"ד, כיון דהוי דרבנן ב"ח קודם, ואפי' מאוחר ממנה, וכדאי' התם. א"כ יש לחוש בנתינת הכתובה לידה שגובה מה"ת מכח חיובו וקודמת לבע"ח המאוחר ממנה. ואע"פ שכ' הסמ"ע שם, שאפי' שטר כתובתה בידה, החוב קודם למזונות, אלמא דלא מהני חיובו המפורש בכתובה למזונות שישתעבד מה"ת, נראה דשאני התם דבמזונות לא מהני החיוב שמחייב א"ע, משום דהוי דבר שאינו קצוב דלא מהני כמבואר בחו"מ (סי' ס). אבל לגבי כתובה דהויא דבר קצוב הוי מחוייב מה"ת, וא"כ יש לחוש שמא כ' ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי והיתה ארוסה, ונ"מ לגבי בע"ח מאוחר ממנה, דמכח תנאי ב"ד בלבד הבע"ח המאוחר קודם לגבות, ואילו ע"י שטר הכתובה היא תגבה קודם. וצ"ל שמכיון שלא כ' לה רק מכח תקחז"ל הוי רק מדרבנן. וכן מוכח /בא"ה/ (בסי' סח) בדין טענת פ"פ דאמרינן הם אמרו והם אמרו להאמינו, ולא מצינו שום חילוק בין אם כתב לה כתובה או לא. עכת"ד. והנה מה שרצו שני הגאונים הנ"ל לחלק דשאני מזונות דהוי דבר שאינו קצוב הילכך לא מהני חיובו, במחכ"ת אשתמיט מנייהו מלכי מ"ש הרמב"ם (ס"פ יא ממכירה) וז"ל, חייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד, שזו כמו מתנה היא, ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה. וכן הורו רבותי. ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה, מפני שפסק בשעת נישואין, והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה. עכ"ל. וע' בכ"מ שם. וא"כ פשוט שגם שעבוד מזונות לאשתו המפורש בכתובה, שפיר יש מקום שיחול עליו, הואיל והכל נעשה בשעת נישואין. (וכן יש להעיר ע"ד הגרע"א הנ"ל. וי"ל.) וע"ע בישועות יעקב (סי' סט סק"ב). ע"ש. וגם עיקר החילוק דשאני מזונות שהוא דבר שאינו קצוב, אינו להלכה, שהרי כל הפוסקים חולקים על הרמב"ם בזה. ע' בחו"מ (סי' ס). והעיקר כדמסיק בחקר הלכה, שאף בכתובה הואיל ולא כתב לה אלא מכח תקחז"ל הוי רק מדרבנן. וכמש"כ לעיל סיוע לסברא זו מדברי התוס' (כתובות נד:).
 
<b>ומצאתי</b> בשו"ת אריה דבי עילאי (חאה"ע אבני זכרון אות ב), שכ', ומה שכתבתי בחידושים לחדש שאף אם כתובה דרבנן היינו דוקא בדלא כתב לה, אבל אם כתב לה נתחייב מדאורייתא, דלא גרע מאם חייב עצמו בדבר שאינו חייב. כעת ראיתי שנעלם ממני דברי התוס' ר"פ אע"פ שמבואר בדבריהם שאף כשמחייב עצמו לא הוי מדאורייתא. עכ"ל. ונתכוון להתוס' הנ"ל. וכיו"ב ראיתי עוד להגאון אבני מילואים (סי' צג ס"ק כה), עמ"ש הרמ"א בהגה שם שאם הקנה לה בקנין על המזונות שלאחר מיתה מוציאה למזונות ממשועבדים, (רשב"א וה"ה). וכ' ע"ז האב"מ, ועכשיו נהגו לקנות בקנין על הכתובה ואפ"ה אין מוציאין למזונות ממשועבדים, ואפי' בחיי הבעל בע"ח קודם. וכמבואר בחו"מ (סי' צז). ונראה דקנין לא מהני אלא היכא דהקנה בפי' על המזונות, אבל עכשיו שנהגו לקבל קנין סתם מן החתן על הכתובה, אין הקנין אלא על דין הכתובה ודין תנאי כתובה הנאמר שם אנא אפלח ואוקיר ואיזון וכו', ודעת החתן אינו אלא שיהיה לה דין כתובה שתקנו לה חז"ל, ואינו רוצה להתחייב בחיוב חדש, מש"ה אינה גובה ממשעבדי למזונות כיון שלא רצה להתחייב יותר ממה שחייבוהו חז"ל, והקנין לאו לאטפויי קאתי. ובלא קנין נמי אית לה כתובה ותנאי כתובה. ומ"ש הרמ"א בשם הרשב"א כאן, לא איירי אלא היכא דקני באנפי נפשיה בפי' על המזונות, אבל מה שמקבל קנין על הכתובה כמו שנהגו עכשיו אינו אלא על דעת חז"ל בדיני כתובה. עכ"ל. וכ"כ עוד בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' שנג), להוכיח מד' התוס' כתובות (נד:) שאף לאחר כתיבה אין חיוב הכתובה והמזונות אלא מדרבנן, ודחה דברי הגאון השואל (מהר"ר נחום ווידנפלד מח"ס חזון נחום) שהסתמך על הפני יהושע (כתובות ע:) דס"ל דבזה"ז הוי מה"ת. +/מלואים/ וע' שו"ת מצות כהונה (סי' ז)+ והוסיף עוד, ותדע דאל"כ איך נאמן בזה"ז לומר פתח פתוח מצאתי. ועוד דאף גבי מזונות מוכח באה"ע (סי' סט) דלרוב הפוסקים גם בזה"ז הוי מדרבנן. עכת"ד. [וכן העלתי בס"ד מכבר בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאה"ע סי' ח אות ב) שאף בזה"ז שמשתעבד בקנין נאמן לומר פתח פתוח מצאתי להפסידה עיקר כתובתה. ותנאי דמסייעי לן הגאונים בני אהובה וחקר הלכה ומהרש"ם הנ"ל. ותאזרני שמחה]. והנה אע"פ שאין כן דעת מרן הב"י והפנ"י והזכל"א ועוד, מ"מ נראה שהבעל המוחזק יכול לומר קים לי כמ"ד שאף בזה"ז מזונות דרבנן. ואין הקנין אלא על דעת תקנת חז"ל מבלי שום תוספת כח לשיעבוד. ואע"פ שאין יכולים לטעון קים לי נגד פסק מרן בש"ע, מ"מ לגבי מ"ש מרן בב"י דעת כמה אחרונים דמצי לטעון קים לי. וכ"כ בשו"ת רב פעלים ח"ב (חאה"ע סי' ח). ובמק"א כתבנו בזה. והדרינן למ"ש לעיל שיכול הבעל לטעון קים לי לפטור עצמו ממזונות. וכבר נתבאר לעיל (סי' ג אות לב) שאפי' לא טען הנתבע קים לי, אנן טענינן ליה. וכגון זה פתח פיך לאלם הוא. וע"ע בפתחי תשובה חו"מ (ס"ס כה). ובמשכנות הרועים (מע' ק אות לג). וכ"כ בס' ירים משה חו"מ (סי' כה ס"ק לח). ושכן המנהג. ע"ש. ומ"ש במדרש שמואל אוזידא (פ"ה דאבות מ"ה) בשם לב אבות, להיפך מזה, התם בדיין מומחה שיכול להכריע בראיות להוציא מהמוחזק. ע' רדב"ז ח"ב (ס"ס תתכה). ודו"ק.
<h3>סימן יז</h3>
 
<b>(לא)</b> ניהדר אנפין לנ"ד כי הן אמת שעדיין מקום יש בראש לומר, כי הואיל וגם הבעל מודה שהתיחד עם האשה כמה פעמים לפני נישואיהם. א"כ יש לדמותו למאי דתנן במתני' (כתובות יב) האוכל אצל חמיו ביהודה שלא בעדים אינו יכול לטעון טענת בתולים מפני שמתיחד עמה. ופרש"י (שם ט:) דה"ט דלא מהימן שמא בעל בימי אירוסין ושכח או הערה בה מתוך חבתה ולא ידע ששיבר בתוליה. ובתוס' שם ד"ה מאי לאו (השני), הוסיפו, א"נ כיון דמתיחד עמה ודאי בא עליה, דלא מוקי איניש אנפשיה, ואע"ג דביבמות (קיא:) אמרינן דעד ל' יום מוקי אנפשיה, רוב פעמים לא מוקי אנפשיה אפי' שעה אחת, דעל דעת כן מתיחד עמה, ואתרעא חזקה (דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה). עכ"ל. וע"ע בתוס' כתובות (ז:) ד"ה ר' יהודה. וכן פסקו הטוש"ע /בא"ה/ (ר"ס סח) שכל המתייחד עם ארוסתו קודם נישואין אין לה טענת בתולים. וכן מצאתי בס' אבני האפוד (סי' סח סק"ג) בשם הכנה"ג בשו"ת בעי חיי (סי' יח), שכ', עתה שנתפשט בעוה"ר המנהג הרע להתייחד המשודך עם משודכתו כאיש ואשה ואין מכלים, אין לו טענת בתולים להפסידה כתובתה. עכ"ל. (וס' בעי חיי אמ"א). ומוכח מדבריו דאף דבזה"ז אין הפנויות טובלות אלא ערב נישואיהן, והן בחזקת נדות, אפ"ה חיישינן שמא בא עליה. ואין לו טענת בתולים להפסידה כתובתה. איברא דחזינן להכנה"ג גופיה (סי' סז הגה"ט אות א), גבי הא דקי"ל שכיון שנכנסה לחופה הרי היא בחזקת בעולה, ואם נתאלמנה אין לה מהשני אלא מנה, ואין עליה טענת בתולים, ואפי' יש עדים שלא נסתרה עם הראשון. וכתב הכנה"ג ע"ז, נראין הדברים שאם נישאת אחר שפירסה נדה ומת קודם שתטהר, יש לה טענת בתולים, דלא מחזקינן ליה בחזקת רשע שבעל בהיותה נדה, והתורה העידה עלינו סוגה בשושנים. ועוד דפירסה נדה ולא בעל עדיין הוא ישן בין האנשים והיא ישנה בין הנשים. והרב משפט צדק (ח"ב מכת"י ס"כ) נסתפק בזה למ"ד חופת נדה קונה זולת לענין תוספת. ולי נראה דאין מקום להסתפק. וכמש"כ. עכ"ל. וא"כ ה"נ נימא דלא מחזקינן ליה ברשיעא שבעל באיסור כרת. אולם י"ל דדוקא התם שלא נודע בבירור שהתיחדו לאחר נישואין אמרי' הכי, (וכדמוכח ממה שסיים ועוד דבכה"ג הוא ישן בין האנשים והיא ישנה בין הנשים). אבל כשנתיחדו שניהם איתרעא חזקת כשרות דידהו וחיישינן שמא בעל. ועוד שהרי כ' בשו"ת ברית אברהם (חאה"ע ס"ס יד), שפנויה שזינתה בנדתה נאמנת היא לאחר נישואיה בענין ראייתה וטהרתה, ואע"ג דקי"ל כל החשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו, י"ל דכיון דחזינן דלא משמע לאינשי איסורא כולי האי בעילת פנויה נדה, כמו נדה הנשואה לבעלה, לפ"ז לא נעשית חשודה במה שנבעלה בעודה פנויה בנדתה שלא יהיה לה היתר, דהאידנא אין פנויות טובלות ויצרם תוקפם, משא"כ אחר נישואין וכו', והביא ממ"ש רמ"א ביו"ד (סי' קיט ס"ז) שהחשוד על דבר דלא משמע לאינשי איסורא לא מקרי חשוד. ע"ש. וכ"כ הגאון ר' ברוך פרנקל בתשו' שבס' כרם שלמה אה"ע (ס"ס יג), שאחר נישואין שיש מציאות פת בסלו דרך היתר, אין להחזיקה בחשודה מפני שזינתה קודם החתונה. ע"ש. וכ"כ הרבה אחרונים. וה"נ י"ל דשאני נידון הכנה"ג (סי' סז) דמיירי אחר נישואין, אבל במשודך שיצרו תוקפו יותר וגם אין נחשב איסור כ"כ בעיניו, חיישינן שמא בעל, ומש"ה יפה כ' הכנה"ג בבעי חיי שאין לה טענת בתולים. ושוב מצאתי לההפלאה בקו"א (סי' סז סוף סק"ב) שהביא דברי הכנה"ג (סי' סז) הנ"ל, וסיים עלה, ומיהו היכא דידוע שנתייחד עמה אף שהיתה נדה בשעת חופה, י"ל כיון דיצרו תוקפו חיישינן שמא בא עליה ואין לה טענת בתולים. עכ"ל. והוא סייעתא לתירוצינו הראשון.
 
<b>(לב)</b> איברא דחזי הוית להגאון מליסא בס' בית יעקב בחי' לכתובות (יב) שכ', דה"ט דתלי לה הש"ס ביהודה, מכיון שהמנהג שם היה להתייחד קודם נישואין, ומש"ה היו מברכים ברכות נישואין בשעת האירוסין [כדאי' בכתובות ז סע"ב] ושוב היתה מותרת לחתן מן הדין ומש"ה חיישינן להרבה ייחודים ובעילות שמא בעל ושכח או הערה בה באיזה פעם, כיון שמותרים ורשאים להתיחד באין מוחה, ולזה העיקר תלוי באיזה מקום היו האירוסין אם במקום שמתייחדין ומברכין שם ברכות נישואין וכו'. ע"ש. והניף ידו שנית בקו"א (סי' סח ס"א), דדוקא ביהודה חיישי' להכי כיון שהיו מברכין ברכות נישואין בשעת אירוסין, וה"ה במקום שאין המנהג להתייחד, ורק הוא עשה כן כמו ביהודה ובירכו ברכות נישואין בשעת אירוסין ונתייחד עמה, אז חיישי' לביאה של היתר. אבל ביחוד גרידא שאסורה לו כנדה, דכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה, נראה דבודאי אין לחוש לביאה ביחוד זה, דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן. וכן מדוקדק לשון הש"ע בכאן שכ', וכל המתייחד אין לו ט"ב =טענת בתולים= ולא כ' ואם נתייחד פעם א' שוב אין לו ט"ב. מוכח דמיירי שמתייחד עמה בהיתרא. ע"כ. אולם לכאו' נראה שכל דבריו לא יכונו אלא לדעת הר"ן (ריש כתובות) דס"ל שמותר להתיחד קודם כתובה שכיון שאיסור ביאה בלא כתובה מדרבנן בעלמא הוא, לא אסרו להתייחד וכו'. ע"ש. אבל לשיטת הרמב"ם (פ"י מה' אישות) והטוש"ע /בא"ה/ (ר"ס סו) שאסור להתיחד בלי כתובה, הרי גם ביהודה לא היה הייחוד בהיתר גמור. ומכיון דאיתרע חזקת כשרות שלו, יש לחוש ג"כ שמא בעל. ואפי' תימא דבכה"ג לא אתרע חזקתו כיון שיש מתירים להתייחד, עכ"פ הביאה עצמה בלי כתובה אסורה מדינא. וכדאיתא בכתובות (ז רע"א). וכבר כ' השטמ"ק (כתובות ז:) ד"ה בבית חתנים, בשם פי' הגאונים דהא דמברכין ברכת חתנים בבית האירוסין, אע"ג דאכתי לא כתיבא כתובה, כל כמה דאפשר לאהדורי אהיתרא מהדרינן. ע"כ. ומכ"ש לפמ"ש עוד השטמ"ק שם ד"ה אמר אביי, בשם רבינו יונה, שגם ביהודה לא היה בועל אותה, דכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה אלא מתוך שהיה מחבקה ומנשקה היתה חיבה יתרה ביניהם, וכשהיה בא הסרדיוט לבעול אותה לא היתה נבעלת אלא באונס. ע"כ. ונראה שמפרש כלה בלא ברכה וכו', כלומר בלא חופה, וכמ"ש בתשו' מיימוני הובא בפסקים וכתבים למהרא"י (סי' קמ). (ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב חאה"ע סי' ו). וכ"כ החזון איש כתובות (סי' צ אות כ). וע"ש. א"כ גם ביהודה היה אסור לבעול מכיון שלא הכניסה לחופה. ועוד כי מצאתי לבה"ג (הל' כתובות סי' לו דס"ו סע"ד) שכ' וז"ל, והיכא דאיכא עדים דאתייחד ארוס בבית חמיו וכד נסיב לא מצא בתולים, לאו דינא למיטען טענת בתולים, אבל ודאי לאו אייחד עמה ועבד סעודתא וכו' חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה, אבל אי אתייחד בהדה לא מצי טעין דאתרע חזקתיה. ע"כ. ומוכח דאף באתרא דלא נהיגי לברך ז' ברכות בבית אירוסין לא מצי למטען ט"ב כל שנתייחד עמה. אלמא דלאו דוקא ביהודה אמרי' הכי. [גם פשט דברי בה"ג מורין שאפי' נתיחד עמה פ"א באקראי אתרע חזקתיה, ולא מצי לטעון טענת בתולים. וזה שלא כמ"ש הבית שמואל (ר"ס סח) לדייק מלשון הש"ע דנקט כל המתייחד לאפוקי אם נתייחד עמה פ"א באקראי. וע"ע בהפלאה שם. ובשו"ת נהרי אפרסמון (חאה"ע סי' מח דקס"ו ע"ב). ע"ש]. גם הלום מצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"א (סי' ע), שכ', נראה ברור שאין הבעל יכול להפסידה כתובתה מטעם כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה, שאפי' מנה אין לה, שכיון שהוא /שהיא/ אומרת שנתייחד עמה קודם החתונה ובא עליה, ויש לה עדים על זה, תו לא מהימן הבעל. וראיה לזה מכתובות (יב) כל שלא נהג מנהג גליל בגליל אלא מנהג יהודה בגליל אינו יכול לטעון טענת בתולים. הרי להדיא שאף במדינה שאין נוהגים להתיחד, אם נהג אחד להתייחד, אינו יכול לטעון ט"ב. עכת"ד. נמצא שאף הפמ"א סובר כשיטת הכנה"ג בבעי חיי הנ"ל שאם נתיחד עמה תולין שבא עליה. וע' במאירי פ"ק דכתובות (עמוד נה) שכ', שאין בין יהודה לשאר מקומות אלא באכל בבית חמיו ולא נודע אם נתיחד עמה, אבל ה"ה בשאר מקומות אם נתברר שנתייחד עמה בקירוב בשר אינו יכול לטעון ט"ב. ע"כ. (ואולי תיבות בקירוב בשר לאו בדוקא, וכן הטוש"ע כ' המתייחד סתם ולא כ' בקירוב בשר.) ודו"ק.
 
<b>(לג)</b> ולכאורה יש להביא ראיה להכנה"ג בבעי חיי והפנים מאירות הנ"ל, ממ"ש הב"י /בא"ה/ (ס"ס יז) בשם תשו' הרשב"א, שכיון שנתקדשה לשמעון ונתיחד עמה, אע"פ שאין לבו גס בה, כיון שהיא עתידה להיות לו נותן דעתו עליה ובא עליה, וכמ"ש בירוש' (פ' הזורק), מן האירוסין א"צ ממנו גט שני מפני שאין לבו גס בה, והארוסה שביהודה הרי היא כנשואה, וה"ט מפני שביהודה היו מיחדין החתן והכלה כדי שיהיה לבו גס בה, וחזקה שהוא בא עליה, וכ"ש זו שמתחלה לא נתקדשה לו אלא ע"מ שתהיה לו בקידושין לבד ואינה מחוסרת מסירה לחופה, שהיא צריכה גט משני, ואמרי' בה הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה. ע"ש. הא קמן שאע"פ שלא בירכו ז' ברכות אמרינן חזקה שבא עליה אחר האירוסין הואיל ונתיחדו, ונהי דמיירי התם שנתקדשה לשם פילגש שאינה מחוסרת חופה, מ"מ לדעת הרשב"א עצמו בתשו' המיוחסות (סי' רפד), הא דאמרינן כלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה, היינו ז' ברכות, ולא כד' המפרשים דהיינו חופה. ומבואר בס' צדה לדרך (מאמר ג כלל א פ"ב) בשם הרמב"ן בתשו', שהמקדש אשה לשם פילגש צריך לברך ז' ברכות, כדי שלא יעבור ע"מ שאמרו כלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה. ע"ש. ואם איתא לדברי הגאון מליסא הנ"ל מאי מייתי הרשב"א ראיה מהירוש' שאמרו ארוסה שביהודה ה"ה כנשואה, ללמוד מזה בק"ו לנידונו, הא ק"ו פריכא הוא, דשאני התם שהיא מותרת לו לגמרי, אבל הכא מחוסרת ז' ברכות כדי שתהיה מותרת. א"ו הואיל ומתיחדת עמו אמרי' הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה. (וע' היטב בתוס' הרא"ש כתובות ט סע"א). הן אמת שאלו המשודכים שמתייחדים זימנין דחזינן שעושים במחשך מעשיהם ונכלמים בהוודע לקרוביהם, מ"מ לפמ"ש בשטה מקובצת (כתובות ט:) סוד"ה נאמן להפסידה, דאף ביהודה לא היו מוסרים אותה כדי לבעול בהדיא, אדרבה מי שהיה בועל היה לו חרפה וכלימה שבא על ארוסתו בבית חמיו וכו'. ע"ש. הדר דינא של המשודכי' כדין ארוסתו שביהודה. אלא שמדברי הרמב"ן והרשב"א שהובאו בשטמ"ק שם ל"מ כן. ע"ש.
 
<b>(לד)</b> ועינא דשפיר חזי להמרדכי (פ"ב דכתובות סי' קמז), שהביא דברי האו' שכיון שנתייחדה עמו אינה נאמנת לומר שנאנסה במגו שלא נבעלה הואיל ונתיחדה באיסור. והובא בהגה /בא"ה/ (סי' קעח ס"ג). ע"ש. וה"נ אמרינן שאיבד חזקת כשרות שלו. ואע"פ שיד הדוחה נטויה דשאני התם דשור שחוט לפניך, והיא מודה שנבעלה מזה שנתייחדה אתו. אבל בייחוד גרידא לא חיישינן לביאה, מ"מ י"ל אפשר אש בנעורת ולא תהבהב? והרי היא בחזקת שנבעלה ממנו, שאין אפוטרופוס לעריות. וכמ"ש ג"כ ההפלאה בקו"א (סי' סז סק"ב) הנ"ל, שכל שנתיחדה עמו י"ל שיצרו תוקפו אפי' במקום איסור כרת. אלמא דלא אמרינן בכה"ג אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן, הואיל ונתיחד עמה. וע"ע בשו"ת גבעת פינחס (ס"ס ז) שכ' להתיר למשודכת שנתעברה להנשא למשודך שלה כשמודים שממנו נתעברה, ואין לחוש לאיסור מעוברת חבירו, דדמי לארוסה שביהודה שכיון שהיה מתיחד עמה ודאי בא עליה, ואע"פ שנראה דדוקא בארוסה כי התם אמרינן הכי, אבל באדם אחר לא אמרינן הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה, וכדאיתא בגיטין (פא:). מ"מ י"ל שכיון שהוא משודך לבו גס בה ויש לתלות בו יותר. וכדמוכח ממ"ש בב"י /בא"ה/ (סי' יג) שאסור לשדך תוך ג' חדשים של הבחנה, ואם שידך אסור לו להכנס לביתה אלמא דאיכא נמי קריבות דעת במשודך כמו בארוס. ע"כ. ויש להעיר דבב"י שם איתא, שמותר לשדך, ושכן מבואר בהדיא בתשו' הרא"ש ריש כלל נג (כ"ל). וכ"כ התה"ד (סי' ריז). וסיים הב"י, ומ"מ צריך להזהר מלתת רשות לשדך, אם לא ע"י שישבע המשדך שלא יכנס בבית המשודכת עד סוף הזמן, כדי שלא יבאו לידי תקלה. עכ"ל. והרמ"א בהגה /בא"ה/ (ר"ס יג) פסק בזה"ל, אבל מותרת לעשות שידוכי' (ב"י בשם הרא"ש ותה"ד) רק שלא יכנס עמה בבית. ע"כ. [ואמנם הבאר היטב (שם ס"ק יד) כ' שאסור לשדך. אך כבר השיג עליו בס' כסא אליהו (שם סק"ד). וכאמור. וע' שו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' עב). ע"ש]. וכ' הבית מאיר שם, שאולי ה"ט דהרמ"א דהשמיט מ"ש הב"י להשביע המשדך, דס"ל דבאמת לא החמיר הב"י אלא למקומות שהפנויות טובלות, משא"כ לדידן שמושבע ועומד על איסור נדה, מש"ה נ"ל דסגי באזהרה בעלמא. ע"ש. וע"ע בשו"ת שבו"י ח"א (סי' צו). ע"ש. ובאמת שאפי' במשודכות דעלמא יש מקומות שתקנו בהסכמות חמורות שלא יכנסו המשודכים אליהן כלל. וכמ"ש בשו"ת תומת ישרים (סי' קסח וקע). וע' בב"י /בא"ה/ (ר"ס סו) בשם תשו' הרא"ש. ובכנה"ג הגה"ט שם. ובשו"ת מעיל צדקה (סי' יט). ובשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' פט). ובשד"ח (מע' חתן וכלה אות יב). ואכמ"ל. ולפ"ד הגאון גבעת פינחס הנ"ל היה מקום לומר דבמשודך שפיר אמרי' הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה להצריכה גט. וזה אינו, דאפי' בא עליה אין חוששין לקידושין, וכמ"ש בתשו' המיוחסות להרמב"ן (סי' קלה). וכ"פ הרמ"א /בא"ה/ (בסי' קמט ס"ב) וז"ל, אבל נתיחד עם המשודכת שלו, אע"ג דגס בה, לא חיישינן וכו'. וע"ש באחרונים. ועכ"פ בזה"ז שגברה החוצפה בעולם, כמאמר רז"ל בעקבתא דמשיחא חוצפא יסגי וכו', ומעשים בכל יום שבאים לבית הדין אחר שנתעברה מן המשודך שלה, והוא אמר מנאי והיא אמרה מניה, גם בוש לא יבושו גם הכלם לא ידעו. אע"פ שהיא בחזקת נדה גמורה מדאו', (וע' בשו"ת הריב"ש (סי' תכה). ובב"י ובהגה ביו"ד (ס"ס קפג). ע"ש.) האי ודאי שי"ל שכל שמתיחדים יחדיו אתרעאי חזקת כשרות דידהו. (ובצירוף הטעמים דיצרו תוקפו ולא משמע ליה איסורא כולי האי הנ"ל.) ואין לו טענת בתולים.
 
<b>(לה)</b> אמנם לא אכחד שעדיין אין הדברים מחוורים כל כך עד כדי להוציא ממון מן הבעל ולחייבו במזונות, שמכיון דקי"ל ביו"ד (סי' קיט) החשוד על דבר קל לא נחשד על החמור ממנו, אכתי אין להפקיע חזקת כשרות ממנו, ונחשוד אותו שבא עליה באיסור כרת, מפני שנחשד על איסור קל בהתיחדו אתה, ואף אם ביאת פנויה נדה אינו חמור כ"כ בעיני ההמון, הרי מכ"ש שאין הייחוד נחשב בעיניהם לאיסור, וכמ"ש ג"כ בשו"ת פני אריה (ס"ס ל), שלרוב בנ"א אשר אינם בני תורה לא משמע להו איסורא להתיחד זע"ז. ע"ש. וכ"כ בשו"ת ברית יעקב (סי' נה). ע"ש. ומכ"ש במשודכים בזה"ז דלא שמיעא להו איסורא להתיחד, ורק השרידים אשר ה' קורא נזהרים בזה. וא"כ הואיל וקי"ל אין אוסרין על הייחוד (קידושין פ), ה"נ אינו בחזקת שבא עליה, וי"ל שיש לו טענת בתולים. וע' בשו"ת משיבת נפש (חאה"ע סי' סח) באיש א' שחשד את אשתו מאדם אחד, והזהירה ממנו, ואירע פ"א שבבואו לביתו מצא את הנחשד עם אשתו בחדר אחד מוגף כשהוא בפישוט מכנסים, ואשתו ג"כ היתה חשופה שת, אך עדיין לא קרב זא"ז, והאשה אומרת שעדיין לא נעשה מעשה. וכ', שנ"ל סברא גדולה להתיר, דקי"ל לא מפקינן אדם מחזקתו, ובש"ך יו"ד (סי' א) כ' דאפי' מי שהמיר אינו חשוד למפרע, וה"נ אמרינן השתא הוא דאיתרע בכיעור ולא נוכל לומר שנטמאה כבר וכו'. ע"ש. הרי שגם בייחוד וכיעור גדול כזה לא חיישינן שעשו מעשה, וה"נ אין הייחוד מוכיח כלל שבא עליה, ואולי סיפק תאותו בחיבוק ונישוק בלבד, ולכל היותר במעשה חידודין. ואין ראיה לסתור מדברי בה"ג או מדברי הש"ע שכל המתייחד אין לו ט"ב, שי"ל דמיירי בזמן שהפנויות היו טובלות, משא"כ בזה"ז. (וכמ"ש כיו"ב הבית מאיר (ר"ס יג) ע"ד הב"י שם.) הן אמת כי ראיתי להתומים (סי' לד ס"ק יא) שכ', דכיון דרבנן פסלוהו לחמסן והוא עבר ע"ז, א"כ איתרע חזקת כשרותו מדעבר על איסור דרבנן, וחזר הדבר לשל תורה, וה"ז ספק פסול מן התורה. ושכן מצא סברא זו בשו"ת פני משה ח"ב (סי' קה) שכ', שהעובר על איסור דרבנן תו לית ליה חזקת כשרות, ונחשד לאיסור תורה. ע"ש. ונראה דס"ל כמ"ש הפני יהושע (גיטין יז) דחזקת כשרות היא חזקה הבאה מכח רובא, שרוב ישראל כשרים, וכיון דהאי גברא נפק ליה מתורת הרוב, שוב נחשד גם על איסור תורה, וכ"כ הפנ"י שם, דמה"ט כיון שבודאי זינתה, אלא שאין ידוע אם הזנות נעשה בעודה א"א או לאחר שנתגרשה, אתרע חזקת כשרות דידה, כיון דאיסורא מיהא איכא אף בזנות דפנויה, ורוב בנות ישראל אינן מזנות. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' קכז). ע"ש. וא"כ ה"נ י"ל בנ"ד שהואיל ונתיחד עמה באיסור איתרע חזקת כשרות דידיה וחיישינן שבעל באיסור. אולם עדיין יש לפקפק בעיקר סברת האחרו' הנ"ל, ממ"ש ה"ה (פ"א מה' אישות ה"ה), שיש סיוע לרבינו (הרמב"ם) דבביאת פנויה איכא לאו דקדשה, ממ"ש בכ"ד חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואם איתא שאין איסור תורה בביאת פנויה לא היו סומכים על חזקה זו, דאיסורא דרבנן כולהו אינשי לא זהירי ביה. ע"כ. ומוכח שגם הרוב אין נזהרים בודאי מאיסורי דרבנן, שאל"כ הרי שפיר סמכו על חזקה זו דאתיא מכח רובא. וא"כ איך יתכן לומר דמשום שנחשד על איסור דרבנן נחשד על איסור תורה. והרי הרוב אין נזהרין באיסורי דרבנן כמו שנזהרין באיסורי תורה. (וההיא דהפנ"י י"ל אליבא דהסוברים דביאת פנויה אסורה מה"ת.) וע' בשו"ת מהרימ"ט ח"ב (חאה"ע סי' טו), שאשה שזינתה כשהיא פנויה, אין לחוש שתזנה כשהיא א"א, דהחשוד על איסור קל לא נחשד על איסור חמור. ע"ש. ובאמת שדברי האחרו' הנ"ל צ"ע מההיא דהחשוד לדבר קל לא נחשד לדבר חמור. וראיתי שעמד בזה בשו"ת קול מבשר (סי' יז דמ"ה סע"א). [ומ"ש לתמוה מזה גם על הנוב"י גבי אשה שנתיחדה וטוענת נאנסתי דשמא אין לה מגו הואיל ונתיחדה שלא כדין. כבר כתבנו לעיל ביישוב ד' המרדכי (מקור דבריו של הנוב"י) דשאני התם דשור שחוט לפניך שמודה שנבעלה. ודו"ק]. ובלא"ה יש לפקפק ממ"ש השטה מקובצת (כתובות ט:) סוף ד"ה נאמן להפסידה, דדוקא האוכל אצל חמיו בימים שבין אירוסין לנישואין. וכפרש"י. אבל בין שידוכין לנישואין לא, דלא חשדינן ליה שיבא על הפנויה אלא דוקא לאחר אירוסין, שמכיון שנתקדשה לו קיל ליה ונראית בעיניו כאשתו גמורה. ע"ש. ומכ"ש בפנויות שבזה"ז שהן נדות גמורות דלא חשדינן ליה שבא עליה. וי"ל דשפיר מצי לטעון טענת בתולים. (גם י"ל דבנ"ד שהיא מודה שמצא פתח פתוח ויצאה מכלל הרוב, אפי' למ"ד מזונות דאו' נאמן.)
 
<b>(לו)</b> ולאפושי טעמא אמינא לפמ"ש הפני יהושע (כתובות י), דהא דאמרינן חכמים תקנו לבנות ישראל לבתולה מאתים וכו', משום דאי כתובה דאורייתא, ואי לאו טעמא דחזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה, היה בדין שהאשה נאמנת, דקי"ל כר"ה דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה. ולאו דוקא לענין גרשתני אלא לכל מילי, וכדאשכחן (בסוף נדרים) גבי השמים ביני לבינך. ושם נתבאר בתוס' ובפו' דכללא הוא שכל היכא שיודע שהיא משקרת אין מעיזה פניה. ולכאו' ק"ו הוא דהשתא היכא שבאה להפקיע עצמה ממנו אין מעיזה פניה, כ"ש היכא דיתברא תותיה. (אלא דכמדומני שראיתי סברא להיפך דדוקא להפקיע עצמה ממנו אינה מעיזה.) עכת"ד. ולפ"ז י"ל דדוקא במכחישתו ואומרת שבתולה היא שייכא הך סברא, אבל אם טענה שבא עליה לפני חופתה באיסור, לאו כל כמינה להחזיקו בעבריין ע"פ חזקה זו. ומכ"ש כשאומרת שבא עליה בנדתה דאיסור כרת הוא. וכמ"ש להדיא בשו"ת הרדב"ז ח"ג (סי' תז), שאשה שטענה על בעלה שהוא כופה אותה לשמשו בעודה בנדתה, לא מהימנא מדין חזקה שאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה, דשאני הא דמשויא ליה רשע. וכ"כ הריטב"א וז"ל, ואין לנו שנאמינה בשום מקום מדרב המנונא במידי דפגמא ליה ומשויא ליה רשע. ע"ש. ומעתה בנ"ד אפי' נאמר דמזונות דאורייתא אינה נאמנת לומר שבא עליה בנדתה קודם ליל חופתם. ושפיר מצי לפטור עצמו ממזונות בטענת פתח פתוח. ומה שסיים הפנ"י שדבר זה נלמד מק"ו, דהשתא היכא שבאה להפקיע עצמה מבעלה אפ"ה מהני לה חזקה שאינה מעיזה בפני בעלה, כ"ש היכא דיתבא תותיה, ושוב העיר שכמדומה שראה סברא להיפך, הנה אמת שנמצאת סברא הפוכה מזו בלחם משנה (פי"ד מה' אישות הט"ז). אכן יש להעיר מדברי הרב המגיד (פכ"ב מאישות הלכה לא) שדעת רבינו שאע"פ שאינה נאמנת לומר אחר נתנם לי, מ"מ כשטוענת ברי אתה נתתם לי נאמנת לפי שאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה, בכל דבר שיודע שהאמת כמוה. וגדולה מזו נתבאר (בפ"ד) שהאשה שאמרה לבעלה גירשתני נאמנת חזקה שאינה מעיזה. ע"ש. משמע ג"כ כדברי הפנ"י הנ"ל. וע"ע בס' הפלאה בקו"א (סי' פ סעיף יח). ע"ש. ואע"פ שהפנ"י לא כתב כן דרך הלכה למעשה, רק בדרך לולא דמסתפינא. מ"מ חזי לאצטרופי עם הטעמים הנ"ל. ואין לחלק דשאני נידון הריטב"א והרדב"ז הנ"ל שבעיקר טענתה עושה אותו רשע, ובכה"ג לא אשכחן שתהיה נאמנת, אבל הכא אינה טוענת אלא שהוא בעל אותה קודם נישואין, ויכול להיות שהיה בדרך היתר שטבלה לפני זה. ז"א שמכיון שהיא מודה שלא טבלה אלא ערב חופתה, ואנן סהדי שכ"ה דרך העולם שלא לטבול קודם לכן, הרי היא משימה אותו רשע בטענתה. ועי"ל. ודו"ק.
 
<b>(לז)</b> ועוד לאלוה מלין דבנ"ד היה נראה לעיני בית הדין ע"י כמה אמתלאות והוכחות שדברי הבעל דנן צודקים, כי לאחר הנשף הפומבי שערך על חשבונו בליל החופה שעלה לו בהוצאות מרובות מיד לאחר שנכנס עמה לחדר, פירש ממנה, ועוד באותו לילה ברח משם כבורח מפני הנחש, (ולדבריו ניסה לאבד עצמו לדעת אך לא עלה בידו.) ומוכח בעליל שכטענתו כן הוא שכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה, והטעתו. וכמ"ש חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה. ומעתה אני אומר שאפי' לדעת הפוסקים דס"ל דמזונות דאורייתא, החתן דנן פטיר ועטיר מחיוב מזונותיה, כיון שהביע את רצונו לגרשה ולשלם לה המגיע לה ע"פ הדין. ואפי' לדעת החולקים על הרא"ם והב"ח שפסקו שאם רוצה לגרשה ולתת לה כתובתה, א"צ לתת לה מזונות, כיון שהוא אנוס בתקנות הקהל וחרם ר"ג, בנ"ד הן הן יודו שיכול הבעל לפטור עצמו ממזונותיה, הואיל וחז"ל האמינוהו להפסידה כתובתה (מלבד התוספת) משום חזקת אין אדם טורח בסעודה ומפסידה. וגדולה מזו מצינו להגאון ישועות יעקב (ר"ס עז), שאחר שהביא דברי מו"ז הגאון הח"צ שפסק למעשה דלא כהרא"ם, וחייב את הבעל במזונות אשתו בשלימות, סיים, ומעשה באחד שטען על אשתו שעברה על דת, ולא היתה לו עדות ברורה, אלא שהיה קצת רגלים לדבר, ופסקתי שהבעל יכול למנוע ממנה שארה וכסותה עד שתקבל גט. ובזה יש לסמוך ע"ד הרא"ם ומהר"א ששון. ע"כ. והובא בפתחי תשו' (סי' עז סק"ב). וכיו"ב כ' בשו"ת הרי בשמים תליתאה (ס"ס קי), שאחר שהעלה בנידונו שאין שום נדנוד איסור על בעל האשה לדור עמה, ואינו יכול לכופה להתגרש בע"כ, מ"מ סיים: שמכיון שעכ"פ יש מצוה לגרשה בגלל הכיעור שנמצא בה, בודאי שיוכל לפטור עצמו ממזונות, ואע"ג דלא קי"ל כהרא"ם (הנ"ל) נגד הרא"ש ומהריק"ו, וכמ"ש הח"מ והב"ש (ר"ס עז) בשמם, וכ"פ הבית מאיר שם, מ"מ בהא כ"ע מודו. אכן הדבר תלוי לפי ראות עיני ביה"ד, שאם יש רגלים לדבר שעניני הכיעור אמת יוכל לפטור עצמו ממזונות, אבל אם נראה להם שבעלילה הם באים עליה ואין שום רגל"ד על אמיתות דבריהם, בודאי יש לכוף את הבעל ולחייבו בשאר וכסות. עכת"ד. ויש צד לומר דמכ"ש בנ"ד דלדעת כמה פוסקים צריכים קידושין אחרים בכדי שיהיה מותר להם לדור ביחד, אם יהיה רצונם בכך, (ועמ"ש בשו"ת יביע אומר ח"ב, חאה"ע סי' ט). שאין לחייבו במזונות כשתובע גירושין. [וגם לדברי האשה שנבעלה לו ברצונה לפני החו"ק, טומאתה בשוליה לא זכרה אחריתה, והיא נתנה אצבע בין שניה בהפקיעה עצמה מכלל בנות ישראל הכשרות].
 
<b>(לח)</b> סיומא דהאי פיסקא שאין להענות לבקשת האשה לחייב את הבעל במזונות. וצדק הבעל בתביעת הגירושין שהגיש נגדה וע"י השתדלות ביה"ד גמרנו הענין, והבעל נתן ג"פ לאשתו כדת, והחזיר לה נדוניתה ותוספת כתובתה. והנלע"ד כתבתי. עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן יח</h3>
 
<b>ב"ה.</b> יד אייר תשי"ח. פתח תקוה ת"ו. עמדו לפנינו לדין הבעל משה יצחק ש' והאשה מזל ש' ואלו הם תוכן הטענות והעדויות שהתגוללו לפני ביה"ד, החל מתאריך ט"ו בשבט תשי"ב, יום הגשת התביעה לגירושין מצד האשה, ועד היום.
 
<b>הצדדים</b> התחתנו בתימן בערך בשנת תש"ט. האשה מזל הנ"ל היא אשתו השלישית של הבעל משה יצחק, הראשונה מתה עוד לפני נישואיו עם מזל, ויש לו ממנה שלשה ילדים, שהצעיר שבהם הוא בגילה של האשה, בערך. האשה השניה נתגרשה ממנו לאחר נישואיו עם מזל.
 
<b>מתוך</b> טענות האשה: בהיותי בגיל שתים עשרה שנה בערך ביקש אבי לתת אותי לאשה לבן אחיו משה יצחק (הנ"ל). כשנודע לי על כך ברחתי מבית אבי וגרתי אצל אחי משה הדר בעיר אחרת בתימן, שם שהיתי כשנתיים ימים. לאחר מכן הוזמנתי אני ואחי אל חתונת אחינו הצעיר. לאחר בואי אל החתונה, ובעוד שהחתן והכלה עומדים תחת החופה, הכריחוני אבי ואחי ע"י איומים להכנס לחופה עם משה יצחק למרות רצוני, ובהיות שטענתי אז שיש לי וסת, ולא טבלתי לחופה, לא נמסרו הקידושין לידי, אולם אבי קיבל את הקידושין. לאחר החופה גרנו כשבועיים ימים אצל אבי, וחיינו חיי אישות רק פעם אחת, אולם הואיל ובזמן הקצר הזה הספיק בעלי להפלות את מכותי, והתנהג עמי באכזריות וקשיחות לב, נמאס בעיני, וברחתי שנית אל אחי, והסברתי לו את מצבי העגום. אבי ניסה שוב להכריחני ע"י מכות לחזור לבעלי, אולם ברחתי אל ההרים, עד שאבי חזר הביתה בגפו, ואני חזרתי אל אחי. בעלות כל משפחת אבי ארצה בשנת תש"י, ניסה שוב אבי לשדלני לשוב אל בעלי ואני סירבתי בתוקף. כל הזמן אין לי שום קשר עם בעלי, אני עובדת ומשיגה את לחמי, בקשתי איפוא לחייב את הבעל בגט, ולכפותו על כך.
 
<b>הבעל</b> מכחיש את טענות האשה שכאילו הנישואין נערכו בניגוד לרצונה, אמנם הוא מודה שנישואיהם התקיימו יחד עם חופת אחי האשה, אכן לדבריו דבר זה נעשה לקמץ בהוצאות. והקידושין נמסרו לידי אביה בגלל היותה לא טהורה. לדבריו, האשה חיתה עמו כחדשיים, ואח"כ הלכה אל אחיה בכדי שיגרש את אשתו השניה, וכשגירשה חזרה אליו ושהו יחד כששה חדשים, אכן מיום עלותו לא"י לא היה לו כל קשר אתה. הוא ביקש להזמין את אבי ואחי האשה שיעידו שהנישואין נעשו ברצון האשה, משהוזמנו לב"ד העידו כגירסת האשה. הבעל האשים אותם אז שהם מסיתים את האשה נגדו. ודורש מביה"ד לחייב את אשתו לשוב אליו ולחיות עמו.
 
<b>בהיות</b> שהאשה לא הביאה עדים כשרים לצדקת טענותיה, ניתנה (בינתים) החלטה, מתאריך י"ב סיון תשט"ו, כי על הבעל משה יצחק לתת גט פיטורין לאשתו מזל. אולם אין לכפותו על נתינת הגט ע"פ הדין. החלטה זו אף אושרה בבית הדין הגדול לערעורים, ביום כ"ג אייר תשט"ז. אולם הבעל עמד בסירובו, וכל מאמצי בית הדין ופניותיו לבעל לשחרר את אשתו מכבלי עיגונה, לא נשאו פרי. בכמה מישיבות בית הדין הועלתה אף הטענה שהבעל נגוע במחלת שחפת. ובמשך זמן מה היה מקבל טיפול ע"ז בבית חולים. לדרישת ביה"ד מהבעל שימשיך בבדיקות ובטיפול מתאים, מיאן לעשות זאת. וכך נמשך המצב עד היום.
 
<b>בישיבת</b> ביה"ד בתאריך כז שבט תשי"ז התפרצה האשה בבכי מר וטענה: אם לא אקבל גט, אחיה עם החבר שלי ככה, זה כשמנה שנים שאני סובלת וכו'. וביום ט אדר א תשי"ז הוסיפה, אם לא תוציאו פס"ד לכפיית גט, בינתים אלד, כי יש לי בחור ואני בהריון ממנו זה כבר כשלשה חדשים. אני צעירה ורוצה להמשיך לחיות עם הבחור ככל בעל ואשה. בתאריך טז אדר א תשי"ז חזר בית הדין על החלטתו הקודמת שעל הבעל לתת גט לאשתו. אך הבעל נשאר עומד במרדו. לאחר מכן הופיעה האשה התובעת בלויית עורך - דין. והביעה בפני בית - הדין את צערה ואת חרטתה והתנצלה בפני ביה"ד על דבריה שכאילו חיתה עם בחור וכו', ואמרה כי כל זה שקר וכזב, ואין לה כל בחור לע"ע, ורק אגודת נשים לשווי זכיות לימדוה לומר כן, בכדי שביה"ד יפסקו לכפות את הבעל לגט. ומתוך צערה וסבלה ללא קץ התפרעה ואמרה דברים שאינם נכונים כנ"ל. והאמת היא שלמרות עגינותה הממושכת היא מתנהגת בצניעות. אולם מתחננת היא על נפשה למצוא רפאות תעלה למכתה, כי בשום אופן לא תוכל לחיות שוב עם בעלה הנ"ל שמאסה בו מכבר. כן היא מוכנה להביא עדים שהנישואין שלה היו בעל כרחה.
 
<b>בית</b> הדין שמע עדים בקשר לטענת האשה שנישואיה היו בניגוד לרצונה.
 
<b>העד</b> שוכר בן חסן העיד בפני ביה"ד ביום כג שבט תשי"ח: אני והצדדים מעיר אחת בתימן, מעיר שרעב, אני זוכר היטב שלפני כתשע שנים בעת שדברו עם האשה להנשא לבעל הנוכחי לא רצתה אותו. היא היתה אז כבת י"ב שנה. היא ברחה מבית אביה. בהיותה כבת י"ד שנה חזרה לבית אביה לרגלי חתונת אחיה, ואז משך אותה אביה לחופה בניגוד לרצונה, ונישאת לבעלה הנוכחי. חופת הצדדים נערכה באותו ביהכ"נ שהתקיימה החופה של אחיה.
 
<b>העד</b> רצ'ה בין יצחק העיד ביום הנ"ל: יודע אני שהאשה עשתה כשנתיים בבית אחיה הגדול. בבואה לנישואי אחיה הצעיר, דרש ממנה אביה שתנשא למשה יצחק, ובכח לקחה אל החופה. שמעתי במו אזני איך שאמר אביה לאחיה הגדול שירביץ לה ברצועת החמור היות והיא מסרבת להתחתן עם הבעל הזה, וכששמעה שמתכוונים להרביץ לה פחדה, ראיתי שאביה לקחה בידה והובילה לחופה. הם גרו יחד כשבועיים, ואח"כ ברחה לאחיה, ואמרה כי היא מוכנה אפי' להתאסלם, ובלבד לא לגור עם בעלה זה.
 
<b>לאור</b> כל הטענות והעדויות הנ"ל, נרדפה לדעת להיכן הלכה נוטה. ומה' אשאל עזר לבל אכשל ח"ו בדבר הלכה.
 
<b>(א)</b> בתשובת הרשב"ש (סי' צג) כ' וז"ל, והנה מהטענה הראשונה שכבר היתה מואסת אותו קודם נישואיה ולא נשאתו אלא בעל כרחה, אפי' האומרים שלא לכוף לגרש בטענת מאיס עלי, יודו שכופים לגרש בזה, שמה שאמרו שלא לכוף הוא מחשש שמא נתנה עיניה באחר, ובזו אם הדבר מפורסם שבעל כרחה נשאה נסתלקה חששא זו. ורבינו מאיר ז"ל כשהיתה נותנת האשה אמתלא לדבריה למה הוא מאוס עליה היה כופה אותו לגרש, ובנידון זה אין לך אמתלא גדולה מזו. ובקידושין (מא) אמרו אל יקדש אדם בתו קטנה וימתין עד שתגדל ותאמר בפלוני אני רוצה. עכ"ל. ושוב סיים (בד"ה והעולה מזה), שאם נותנת אמתלא לדבריה כגון שקודם נישואין לא היתה חפצה בו, בזו קרוב לדון שכופין אותו לגרש, אלא שלענין מעשה לא הייתי מיקל בכך. עכ"ל. והובא בבית יוסף /בא"ה/ (סי' עז). וראיתי להגאון נתיבות משפט (דף ריג סוע"ד) שכ' ע"ז, ודבריו תמוהים לענ"ד, שהרי האומרים שכופין בטענת מאיס עלי, לא אמרו אלא כשיש אמתלא והוכחה לדבריה, שנראית בעיני ביה"ד, וכדמוכח בתוס' (כתובות סג), ועכ"ז רבו החולקים ואומרים שאין לכוף דחיישי' שעיניה נתנה באחר אף במקום אמתלא. וכ"כ רבינו (רי"ו) בשם הרשב"א, שאין כופין בטענת מאיס עלי אפי' נתנה טעם לדבריה. ואם נאמר דשאני ליה אמתלא זו משאר אמתלאות, מלבד שזה אין לו שחר, דמאי אולמיה דאמתלא זו, הרי אע"פ שנישאת לו בעל כרחה, דילמא סברא וקבילה, ואח"כ עיניה נתנה באחר ורוצה להתגרש. ועוד דא"כ לא הי"ל ל"ר מדברי מהר"ם שהיה כופה כשיש שם אמתלא. עכ"ל. ולפעד"נ שכוונת הרשב"ש היא, משום שלדעת הרמב"ם דס"ל שכופין בטענת מאיס עלי, היינו אף בלא אמתלא, שכן משמעות לשונו (בפי"ד מה' אישות ה"ח) אם אמרה מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי, כופין אותו לשעתו לגרשה, לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנאוי לה. ופשט דבריו מורים שא"צ כל ראיה ושום הוכחה ואמתלא שדבריה כנים. [וכמו שדייק בכיו"ב הגאון בית מאיר (ס"ס עד), מלשון הרמב"ם (פי"ג מה' אישות הי"ד). ע"ש]. ומשום שכשם שיש דעות במאכל כך יש דעות בנשים. (גטין צ). וכמ"ש בתוס' רי"ד (כתובות סד) וז"ל, אבל אמרה מאיס עלי וכו' אנוסה היא בדבר ולא מדעתה עושה כן, ואפי' אשה כשרה א"א לה להבעל לשאוי לה, שהרבה פעמים אשה מואסת בבעל ואע"פ שאין שום מום ניכר בו, וזה דומה לאדם שאינו יכול לאכול מאכל השנאוי לו ונתעב עליו, ואין שום דרך אן /?/ לכפייה וכו'. ע"ש. וכ"כ הרשב"א בתשו' המיוחסות (סי' קלח), וז"ל, האומרת מאיס עלי אינה צריכה לתת טעם ואמתלא לדבריה מפני מה הוא מאוס בעיניה, לפי שכשם שהדעות במאכל כך הדעות באנשים ונשים. עכת"ד. ואע"פ שהרשב"א שם מיירי לענין ממון, לדעת הרמב"ם כן הוא הדין גם לענין כפיית גט. וכן ראיתי בשו"ת פרי צדיק (סי' ב) שכ', שאע"פ שכ' הב"י /בא"ה/ (סי' עז) בשם תשו' הרא"ש, שמהר"ם לא היה דן דין מאיס עלי אם לא שתתן אמתלא לדבריה למה אינו מקובל בעיניה, או שלא היה הולך בדרך ישרה וכו', הנה לדעת הרמב"ם א"צ שום אמתלא, שהרי לא תלה הענין אלא במיאוס וכו', ואע"פ שהרמב"ם כ' זה לענין כפייה, ובהא לא קי"ל כוותיה, מ"מ נ"מ לדידן לענין ממון דקי"ל כוותיה, דבמיאוס לבד תליא מילתא, שכשאנו רואים שמואסת בו בודאי א"צ שום אמתלא למה מאסה בו. וגם מרן דלא הזכיר בדבריו ענין כפיה, נקט לשון הרמב"ם לענין ממון, ולא הצריך שום אמתלא. ע"ש. וסיים עוד שם (בד"ה ומלבד), דלהרמב"ם והרשב"ץ והרשב"ש זצ"ל, וכ"ה לפסק מרן ז"ל, אין צריכה שום אמתלא לדבריה, ודבריהם ברור מללו בזה. ע"ש. ומעתה ניחא ד' הרשב"ש הנ"ל, שאחר שהביא מחלוקת הרמב"ם והפוסקים אם כופין במאיס עלי, כתב שאפי' האומרים שלא לכוף לגרש בטענת מ"ע =מאיס עלי= בלי אמתלא, דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר, ופליגי על הרמב"ם דס"ל שכופין אף בלא אמתלא, הן הן יודו כשיש אמתלא והוכחה לדבריה דלא חיישינן שמא עיניה נתנה באחר. וכההיא דקי"ל (נדרים צ:) האומרת טמאה אני לך אינה נאמנת שמא עיניה נתנה באחר, אא"כ הביאה ראיה לדבריה. ומבואר בפוסקים שאם יש רגלים לדבר נאמנת. וכמ"ש בפסקי מהרא"י (סי' רכב). ופסקו רמ"א בהגה /בא"ה/ (סי' קטו ס"ו) וה"נ בנ"ד. ואין הכוונה שכל החולקים על הרמב"ם בדין מאיס עלי, מודים שאם יש אמתלא לדבריה כופין אותו לגרשה, אלא שבזה יש פוסקים הנלוים לדעת הרמב"ם בכה"ג, וחזו לאצטרופי להלכה לכופו לגרשה.
 
<b>(ב)</b> איברא דחזי הוית להמאירי (כתובות סג: עמוד רסח), שכ', ואף לשיטת גדולי המחברים (הרמב"ם), פירשו רבותי בדבריהם, דדוקא בשטוענת כך מן הדין, ר"ל שאף אנו מכירים בו שהוא ראוי להמאס מחמת רוב פחיתותו והפסד עניניו אם במדות אם בשאר דברים מכוערים, והדברים מוכיחים שלא בסיבת נתינת עין באחר הוא, הא כל שטוענת כן מחמת עקשות וגאוה והסתלסלות יתר אין שומעים לה. עכ"ל. גם בשו"ת מהרימ"ט ח"ב (חאה"ע סי' מ) כ', ואם היינו באים לדון דינא דמאיס עלי כד' הרמב"ם, היה צריך לחקור הדבר היטב שיהא ברור וניכר לנו שא"א לה להבעל ברצונה לו שהוא מאוס עליה, וצריכה לתת אמתלא לדבריה בכדי להאמינה. וכמ"ש הרא"ש והגמ"י בשם מהר"ם. ואע"פ שהרשב"א בתשו' המיוחסות (סי' קלח) כ' שא"צ לתת טעם ואמתלא לדבריה, זהו שיכולה לומר שהוא מאוס אע"פ שלא תתן טעם, ומ"מ אנו צריכים להכיר ולבחון זה מדבריה שכן הוא האמת שהוא מאוס בעיניה. וכמ"ש הרשב"א בתשו' שהובאה בב"י (סי' עז). עכת"ד. נמצא דאיכא פלוגתא בד' הרמב"ם בזה. [ועמש"כ להלן אות טו דמוכח להדיא מדברי מהרי"בל בתשו' ח"ג (סי' יג), שא"צ שום אמתלא לטענת מאיס עלי בכדי לכופו לגרש. ע"ש]. ומ"מ ע"פ סיום דברי מהרימ"ט נראה שיש הפרש בין אומדנא קלה כמות שהיא הנראית רק לעיני הדיינים, לבין אמתלא ברורה ונכוחה, אשר תבענה שפתותיה של האשה. וכמו שסיים עוד מהרימ"ט שם, ועוד שהרשב"א שם כ' דבאומרת מאיס עלי ואינה חפצה בו ולא בכתובתו, כיון שרוצה לצאת בלא כתובה ודאי נראה מדבריה שדעתה אונסה. ע"כ. ופשוט שאין זו חשובה אמתלא ברורה. ובזה מיושבים דברי הרשב"א שלא יסתור את עצמו בתשובותיו הנ"ל. וכבר הנתיבות משפט שם (דף ריז ע"ב) עמד בסתירת תשו' הרשב"א שבב"י (סי' עז) לתשובתו שבמיוחסות (סי' קלח) הנ"ל. והניח בקושיא. ומתוך דברי מהרימ"ט הנ"ל תתיישב סתירה זו על נכון, שאף שהיא עצמה א"צ לתת טעם לדבריה, מ"מ צריכים אנו להבחין ולהכיר שדבריה נכונים. וכ"כ ליישב קושיא זו בשו"ת פרי צדיק (סי' ב). וע"ע בשו"ת ויאמר יצחק (סי' קכו). ובשו"ת שערי עזרה (סי' ז). ובשו"ת וזאת ליהודה (סי' יא). ע"ש. ועכ"פ אמת שדעת הרשב"א היא דאין לכופו לגרש גם באמתלא נכונה, ומ"מ הרשב"ש מצרף בזה דעת הרמב"ם עם קצת מהחולקים עליו שבזה הושוו לכפותו לגרשה, וכמו שסיים אח"כ ע"פ דברי מהר"ם. ומכ"ש באמתלא ברורה כזו דמוקמינן לה בחזקת שלא נתרצית לו מעולם, וסופה מוכיח על תחלתה. ובזה א"ש גם יתר קושיות הנתיבות משפט הנ"ל.
 
<b>(ג)</b> ברם אכתי קשה על מה שנסמך הרשב"ש ע"ד מהר"ם, שהרי הרא"ש בתשו' (כלל מג סי' ח) כתב, דבענין הממון בלבד היה דן מהר"ם כדינא דמתיבתא, אבל לא היה כופה לגרשה. ע"ש. וכבר עמדו בזה האחרונים ע"ד הרשב"ש. הלא הם: מהר"ב קלעי בשו"ת מקור ברוך (סי' יז). והרב נתיבות משפט (דרי"ד ע"א). ומהר"א אלפנדארי בשו"ת סדר אליהו רבה (סי' יג דנ"ט סע"ב). והרב ערך השלחן (סי' עז סק"ה). ובשו"ת בית אפרים (חאה"ע סי' קכו) בד"ה ואמנם (השני). ע"ש. אולם אין לחשוד את הרשב"ש שתלה ח"ו בוקי סריקי בדעת מהר"ם, ובלי כל יסוד ייחס סברא זו אליו. וע"כ צ"ל דהרא"ש בשם מהר"ם מיירי באמתלא שאינה ברורה ומפורסמת לעין כל, אבל באמתלא ברורה וגלויה מודה שיש לכפותו לגרשה. וכמ"ש הגאון מהר"א בן טוואה בשו"ת חוט המשולש שבסוף התשב"ץ (סי' לה), שאחר שהביא מחלוקת הפוסקים בזה, כתב שם בד"ה הדעת השביעי, שי"א שאע"פ שאין הדין נותן לכופו לגרש בטענת מאיס עלי, אם יש אמתלא גלויה ומפורסמת לעין כל, שבזה אין עוד חשש שמא עיניה נתנה באחר, כופין אותו להוציא, הואיל והכל רואים שהאמתלא אמת ולא נשאר מקום לשום חשד. וזה דעת התוס'. וכ"כ בשמם מהר"ם מרוטנבורג בתשובה. עכת"ד. ונידון הרשב"ש הוי כאמתלא הגלויה ומפורסמת לעין כל, וזהו שכ' שאפי' להחולקים ואומרים שאין כופין במאיס עלי, מ"מ באמתלא ברורה כזאת שפיר יכולים לכפותו להוציא. ומ"ש בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (ס"ס תתקמ"ו) בדין מאיס עלי, דהכי דיינינן שאין חוסמין אותה לפניו לדור עם נחש בכפיפה, גם אין אנו כופין אותו להוציא כדברי הגאונים ורש"י, אחרי שר"ת אוסר, ופירש השמועה דפרק אע"פ (סג:) בענין אחר. ע"כ. התם נמי מיירי שלא היתה אמתלא ברורה ומפורסמת לטענתה, אבל כשיש אמתלא ידועה וגלוי' מודה שכופין אותו להוציאה. ואם לא מן הדין, עכ"פ מן התקנה. וכדמוכח בהגהות מרדכי (סי' רצ) בשם מהר"ם, שכ', ובדין מורדת דמאיס עלי פסק ה"ר אביגדור כר"ת דמשהין אותה י"ב חודש ואז תצא שלא בכתובה. ולי נראה כרב אלפס. עכ"ל. מוכח דס"ל כהרי"ף דס"ל שכופין אותו להוציאה לאלתר. וכמו שיתבאר עוד להלן בסמוך. וכן מתבאר ממש /ממ"ש/ בשו"ת מהר"ח או"ז (ס"ס קכו) וז"ל, ועוד דל כ"ז מהכא, אם היא מורדת ואינה רוצה לשוב אליו כופין אותו להוציא וכמו שהשיב רבינו ישעיה וכמש"כ לעיל. ואני ראיתי את מורי רבינו מאיר זצ"ל, שדן בו הלכה למעשה, שצוה לבעל ליתן גט בלא כתובה, וגם הוא לא יקח מכל אשר לה אלא מה שהכניס משלו. וכשרבו המורדות שלח למורי רבינו ידידיה שהיה בשפירא ולשלשת הקהלות להתועד יחד ולתקן שהמורדת תפסיד גם מה שהכניסה. ולא ידעתי אם פשטה אותה תקנה. וע"כ נ"ל שיכופו אותו ליתן גט. ע"כ. ומבואר מדבריו שדעת מהר"ם לכפות את הבעל להוציא. ואף שהיה מקום לדחות שלא כפהו אלא בדברים, וכדמוכח קצת מהלשון שצוה לבעל ליתן גט. מ"מ מדברי מהר"ח או"ז מוכח שסובר שכופין אף בשוטין, דאל"כ מאי ראיה מייתי ממהר"ם. ועכ"פ כשיש אמתלא ברורה ומפורסמת שפיר דמי לכופו, וכדברי הרשב"ש. ולפ"ז מ"ש בשו"ת מהר"ח אור זרוע (סי' קנה), דבר זה עלה בידינו מרבותינו ז"ל דכל היכא דאמרה מאיס עלי כופין אותו להוציא לאלתר בלא כתובה ותוספת, אכן מה שהכניסה תטול. וכן דן מורינו רבינו מאיר זצ"ל כמה פעמים. ולבסוף פירש לק"ק שבריינוס שתיקנו שאפי' מה שהכניסה לא תטול. ע"ש. ארישא נמי קאי, שהיה דן לכופו לגרשה. ולא רק על הסיפא שנוטלת מה שהכניסה. (וע' היטב בשו"ת פרי צדיק (סי' ב) ד"ה אמנם וכו'. ודו"ק.) והגאון מהר"א בן טוואה בשו"ת חוט המשולש (סי' לה) הנ"ל, כתב בד"ה הדעת הששי, שדעת מהר"ם מרוטנבורג שאע"פ שאין כופין בטענת מאיס עלי, משום דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר, מ"מ אם נתנה אמתלא לדבריה כופין אותו לגרש. ושכ"כ בשמו הרא"ש בפסקיו. ע"כ. וכן מצאתי להגאון רבינו שמעון בן הרשב"ש בשו"ת יכין ובועז ח"ב (סי' כא) ד"ה ואין, שכתב כן. ע"ש. ובעניותי לא משמע כן בהרא"ש שם, שהרי אחר שהביא דברי הרי"ף בשם בי דינא דמתיבתא, ופירש דבריהם שאין כופין את הבעל לגרשה אלא שנתנו לו רשות לגרשה לאלתר בלא שהיית י"ב חודש, סיים עלה, וכן היה דן רבינו מאיר בדינא דמתיבתא וכו', ולא היה דן דין מאיס עלי אם לא נתנה אמתלא דבריה /לדבריה/. ע"ש. וכל זה לענין הממון. אבל לענין כפייה לגירושין נראה דס"ל שאין לכופו. וכן מתבאר בתשו' הרא"ש (כלל מג סי' ח) הנ"ל. וצ"ע. ושוב מצאתי בשו"ת צל הכסף ח"א (חאה"ע סי' יג דפ"ו סע"ב) שעמד בזה ע"ד המהר"א בן טוואה הנ"ל. ע"ש. +/מלואים/ שו"ר בס' ישא ברכה (דקכ"ט סע"ד) שגם הוא הק' כן על מהר"א אבן טוואה מד' הרא"ש בכתובות. ושם האריך בשיטות הפו' בד"ז. והעלה בד' רמב"ם דבעינן אמתלא לטענת מ"ע. ואכמ"ל.+ ומכל מקום לפי מה שהביא מהר"א בן טוואה שם בהדעת השביעי, יש לקיים סברת הרשב"ש הנ"ל. [שו"ר לידידינו הגאון המפורסם מהרא"י וולדינברג שליט"א בשו"ת ציץ אליעזר ח"ה (סי' כו אות ה), שהביא דברי הגאון הגדול מהרי"ש אלישיב שליט"א, שהעיר ג"כ על מהר"א בן טוואה הנ"ל, והוא כתב לחזק דבריו עפ"ד הרשב"ש דקמן. ולפי האמור עדיין יש להעיר על מהר"א בן טוואה בזה, דתסגי לן לומר דמהר"ם מיקל באמתלא מפורסמת לעין כל, וכמ"ש בהדעת השביעי, והבו דלא להוסיף עלה. ובפרט שכל האחרונים הנ"ל מתמיהים ע"ד הרשב"ש בזה. ודו"ק]. וע"ע בס' תשובות בעלי התוספות (ניו יורק תשי"ד, סי' נה) בשם מהר"ם מרוטנבורג. ע"ש.
 
<b>(ד)</b> ותבט עיני להגאון נתיבות משפט שם, שהקשה על מה שהביא ראיה הרשב"ש מדברי מהר"ם שהיה כופה לגרש כשיש שם אמתלא, שהרי מהר"ם פוסק כדינא דמתיבתא, אבל אין מזה ראיה להחולקים על דינא דמתיבתא. ע"כ. והנה לפי המבואר לעיל בשם מהר"א בן טוואה, שכל שיש אמתלא אמתית. וגלויה שהוא מאוס בעיניה, עד שלא נשאר מקום לחשוש שמא עיניה נתנה באחר, דעת מהר"ם מרוטנברג בתשו' שכופין אותו לגרש. ושכ"כ התוס'. מוכח שפיר דאף מדינא דגמ' כייפינן ליה, כיון שנסתלק החשש דשמא עיניה נתנה באחר. וכן מבואר בתוס' רי"ד (כתובות סד) וז"ל, אבל אמרה מאיס עלי וכו' אין כאן שום דרך לכפייה, כי אם לעשות דרך בקשה אולי תחשוק בו, ואדרבה אם היינו יודעים בודאי שטעמה אמת שהוא מאוס בעיניה ולא נתנה עיניה באחר, היינו כופין הבעל להוציא, כי הך דתנן לקמן (עז) ואלו שכופין אותן להוציא מפני שהוא מאוס בעיניה, ואין האשה יכולה לסבול להבעל לו. אלא משום שאנחנו מסופקים בטענתה, שכיון שאין אנו רואים בבעלה אותן מומין, י"ל שמא עיניה נתנה באחר, ומשום זה היא אומרת כן, לפיכך אין כופין את הבעל להוציא. ומ"מ גם אותה אין כופין להפסיד' כתובתה, דשמא טענתה אמת דלב יודע מרת נפשו. עכת"ד. וא"כ כשהאמתלא ברורה ומפורסמת שעכ"פ ע"פ הרוב דבריה אמתיים, שפיר אזלינן בתר רובא לכופו להוציא. וה"נ ס"ל למהר"ם הנ"ל. וגם הרשב"ש מסתמיך ואזיל על סברא זו. ומכ"ש שיש כאן ס"ס, שמא הלכה כהרמב"ם שכופין אותו לגרש בטענת מאיס עלי, מעיקר הדין, ואפי' בלא אמתלא ברורה. ואת"ל שאין כופין מעיקר הדין בכיוצא בזה, שמא עיניה נתנה באחר, שמא אם יש אמתלא ברורה לדבריה שנסתלקה חששא זו שפיר כופין להוציא. ואת"ל שגם בזה אין כופין מעיקר הדין, שמא הלכה למעשה יש לפסוק, כמ"ש הרי"ף (פרק אע"פ) בשם בי דינא דמתיבתא, דתקינו דיהיב לה גיטא לאלתר. ור"ל ע"י כפייה. וכמ"ש מהר"ם מרוטנבורג בתשו' שהובאה בס' תשובות בעלי התוספות (סי' נה). ע"ש. והן אמת שהרא"ש (פ' אע"פ סי' לה) פירש דברי הרי"ף בשם ב"ד דמתיבתא, דר"ל שנתנו רשות לבעל לגרש לאלתר, וא"צ לשהות י"ב חודש, אבל לא שיכפוהו לגרשה, שאפי' במונע ממנה תשמיש או מזונות אין כופין אותו להוציא, כ"ש כשהיא מונעת עצמה. ע"כ. וכ"כ גם ר"ת בתשו' דעת הרי"ף, והובא במרדכי (כתובות סג:). וכ"ה במאירי שם (עמוד רסט). ע"ש. מ"מ קושטא קאי שהרי"ף בשם הגאונים דעתו שיש לכופו לגרשה בטענת מאיס עלי, וכמ"ש להדיא בהרי"ף פ' שני דייני גזרות (קט) וז"ל, והשתא דתקינו רבנן למורדת למיתב לה גיטא לאלתר, לא שנא פסק עליה אביה ולא שנא פסקה איהי כד אמרה ליה כנוס או פטור, כייפינן ליה ויהיב לה גיטא בעל כורחיה. עכ"ל. ואף הרא"ש בתשו' (כלל מג סי' ח) הדר תבריה לגזיזיה, שאחר שהביא ד' ר"ת שאין לכוף אותו לגרש בטענת מאיס עלי, ושכן ראה לרבותיו חכמי צרפת ואשכנז שמתרחקים עד קצה האחרון מלכוף לגרש, סיים, אלא שאני רואה שבאלו הארצות רוב הגיונם בספרי הרי"ף ז"ל, ולפי שראו כפייה זו כתובה בהלכות, נהגו ביש מקומות לדון כן. עכ"ל. וכן דעת הרמב"ן במלחמות (פ' אע"פ), והרשב"א בתשו' ח"ו (סי' עב), והר"ן בפי' ההלכות (כתובות סג:), שפירוש דברי הרי"ף בשם בי דינא דמתיבתא היינו ע"י כפיית הבעל לגרשה. וכן בשו"ת מהרי"בל ח"ג (סי' יג) כ"כ בפשיטות בדעת הרי"ף. ע"ש. וכ"כ מהר"א בן טוואה בתשו' (שם.) ולקמן יתבאר עוד בס"ד. והנה אע"פ שהס"ס הנ"ל אינו מתהפך, וידוע מ"ש בשו"ת הריב"ש (סי' קצב) בשם התוס' דבעינן ס"ס מתהפך לקל צד. וכ"כ בהליכות עולם. וע"ע בש"ך יו"ד (סי' קי). ובשו"ת דברי אמת (ס"ס ו דף כ ע"ג). ע"ש. מ"מ רבו האחרונים שהסכימו להפר"ח (סי' קי) שהעלה דלא בעינן ס"ס מתהפך (והרבה להביא ראיות לזה). וכמ"ש בשו"ת זרע אמת ח"ב (חיו"ד סי' י). ובשו"ת קול אליהו (חיו"ד סי' כ). ובשו"ת חקרי לב ח"א מיו"ד (סי' קכו). ובמהדורא בתרא (חיו"ד סי' א - ב). ובס' חוקי חיים גאגין (דקל"א ע"ג). וע"ע בכנה"ג אה"ע (סי' סח הגה"ט אות כא). ע"ש. גם בשו"ת מהרימ"ט (חיו"ד סי' א) העלה שא"צ ס"ס מתהפך. וכ"כ מהרי"ט אלגאזי בס' הלכות יו"ט (דף לא ע"ג). וע"ע בס' יקהיל שלמה חו"מ (סי' כט, דק"ה ע"א). ועוד שאפי' להסוברים דבעינן ס"ס מתהפך ה"מ בתרי ספיקי אבל בג' ספיקות כבנ"ד א"צ מתהפך. וכמ"ש בס' יד אהרן אה"ע (סי' סח הגה"ט אות סה), ובשו"ת חקרי לב ח"א מיו"ד (סי' ט די"ז ע"ד), ובס' חינא וחסדא ח"א (דף קנ ע"ד). וע"ע בזבחי צדק (סי' קי ס"ק קיח). ובס' רב ברכות (דף קה ע"ב). ובכף החיים יו"ד (שם כללי ס"ס אות כד). ובשד"ח (מע' ס כלל כ כב כג). ובשאר אחרונים.
 
<b>(ה)</b> ובאמת שאע"פ שיש הרבה פוסקים החולקים על שיטת הרמב"ם שפסק שכופין אותו לגרש בטענת מאיס עלי, מ"מ מצאנו גם חברים רבים לסברתו. ומהם, הרשב"ם שהובא בהרא"ש (פ' אע"פ סי' לד), ובטור /בא"ה/ (סי' עז), דס"ל דמדינא כופין אותו לגרשה. וכן דעת רבינו יהודה בתוס' גיטין (פד) ד"ה הכא בדידה. (וע' בתוס' כתובות סג: סוף ד"ה ואינהו). וז"ל רש"י בכתובות (סג:), גבי מאיס עלי לא כייפינן לה, להשהותה, אלא נותן לה גט, ויוצאה בלא כתובה. עכ"ל. וכ' ע"ז הריטב"א בחי', ונראה מלשונו שהאומרת מאיס עלי כופין אותו לתת גט ותצא בלא כתובה. ואף הרמב"ם כ"כ וכו'. ע"ש. וכן מבואר בסמ"ג (לאוין פא), ובמרדכי (ס"פ אע"פ), ובשו"ת מהר"ם מרוטנברג (ס"ס תתקמו), בשם רש"י. והגם דבתוס' כתובות (סד) סוף ד"ה אבל, כתבו שגם בקונט' לא פי' שיכופו הבעל לתת גט. ובתוס' גיטין (פד) כ' דרש"י ור"ת ס"ל שאין כופין. וכן הב"ח (סי' עז) והכנה"ג בדינא דחיי (לאוין פא דפ"ח ע"ב) כ' דט"ס הוא בסמ"ג, וצ"ל ר"ש, והיינו רשב"ם. וכ"כ מהר"ח מוואלוזין בשו"ת חוט המשולש (סי' ב). ע"ש. נראה שהואיל ורבו הראשונים שמעידים כן בשם רש"י הכי נקטינן בדעתו ז"ל, ואין לשבש הספרים בחנם. וכן העיד בגדלו מהר"א בן טוואה בשו"ת חוט המשולש (סי' לה), שדעת רש"י ורשב"ם והסמ"ג ור"י [ר"ל רבינו יהודה הנ"ל] שכופין בטענת מאיס עלי. ע"ש. וכ"כ בשלטי הגבורים. ע"ש. גם הפני יהושע (כתובות סג:) בתד"ה אבל, כ' להוכיח שכ"ה דעת רש"י, ממ"ש רש"י (יבמות לט:) אהא דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין אין חוסמין אותה, דלא תימא מוכה שחין דוקא אלא ה"ה לכל אמתלא שתתן לדבריה וכו'. ועוד דפסקינן כותבין אגרת מרד על ארוסה ולא על שומרת יבם הילכך כופין אותו וחולץ לה. ע"ש. והיינו כדי שלא תתעגן וכו'. ולפ"ז מוכח דשיטת רש"י היא כהרמב"ם שכופין לגרש בטענת מאיס עלי. וכ"כ באמת קצת מפרשים בשיטת רש"י. ואפשר שגם הרמב"ם מיבמה יליף לה. עכת"ד. וכ"כ הפנ"י בקונט' אחרון (סי' קנא). איברא דאשכחן להרמב"ן וכמה ראשונים שמחלקים בזה בין חליצה לגט. וכמבואר במאירי כתובות (עמוד רסח) וז"ל, ואם נאמר כן על החליצה שאין עישוי פוסל בה ק"ו בגט שהעישוי פוסל בו. עכ"ל. ומה שהעיר הרה"ג המו"ל (אות ג) שדבר זה אינו בהרמב"ן, והקשה ג"כ דהרי להלכה אין שום הבדל בין גט לחליצה כלל. והניח בצע"ג. ע"ש. אשתמטיתיה דברי הרמב"ן בחי' לכתובות (עז) שכ' וז"ל, ולי נראה שמקילים בחליצה יותר מן הגט. ע"ש. (והוא בחי' הרשב"א לכתובות שכידוע הם להרמב"ן). וכ"כ בשו"ת הרשב"ץ ח"ב (סי' קפ), שמצינו בש"ס דגט חמיר מחליצה, שהרי המדיר את אשתו מתשמיש אין כופין אותו להוציא, וכדאי' בירוש'. ובנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה כופין אותו לחלוץ. וכ' הרמב"ן דה"ט מפני שמקילים בחליצה יותר מבגט. וה"נ במורדת אע"פ שהחמרנו שלא לכוף לכתחלה, בחליצה מיהא מקילינן לכופו לחלוץ. ע"ש. וכ"כ עוד בחי' הרא"ה כתובות (עז) כד' הרמב"ן רבו. וכ"ה בהר"ן (ס"פ המדיר). ע"ש. אלא דהרמב"ן והרא"ה והר"ן שם תירצו עוד, דשאני התם שנדרה הנאה בחיי בעלה ולא נתכוונה לפטור עצמה מיבמה. וכ"ה בפרש"י (יבמות קיא:). ולעולם אין הכרח לחלק בין חליצה לגט אליבא דרש"י. וע' בשו"ת הריב"ש (סי' תקט). ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהר"י קולון (שרש קב), ובשו"ת ב"י אה"ע (דיני יבום וחליצה סי' ב), דלשיטת רש"י והרי"ף והרמב"ם כופין אותו לגרש בטענת מאיס עלי. ע"ש. וע"ע בכנה"ג אה"ע (סי' עז הגהב"י אות יד) ובשו"ת סדר אליהו רבה (ר"ס יג דנ"ח ע"ג) מ"ש בד' רש"י. ע"ש. והנה גם הסמ"ג (לאוין פא) העתיק דברי הרמב"ם בסתם, שכופין אותו לגרש במאיס עלי, ומשמע דהכי ס"ל לדינא. ואע"פ שאח"כ הביא מחלוקת רש"י והרמב"ם נגד ר"ת והר"ח, נראה דהלכה כסתם. וכמ"ש הרב יד מלאכי בכללי הפו'. וכ"כ השד"ח (כללי הפו' סי' טו אות טז). ע"ש. וכן ייחס להסמ"ג מהר"א בן טוואה בשו"ת חוט המשולש (סי' לה). ע"ש. וכ"כ בשו"ת סדר אליהו רבה (שם) שהנראה בעיניו ברור בדעת הסמ"ג דס"ל שכופין אותו להוציא במ"ע. ע"ש. וכ"כ בשו"ת פרי צדיק (סי' ב). ובשו"ת צל הכסף ח"א (חאה"ע סי' יג). ע"ש. גם מ"ש מהר"א בן טוואה שם שכ"ה דעת הראב"ד, ונראה שלמד כן ממ"ש הראב"ד בהשגות הרי"ף בתמים דעים (דל"ה ע"א), דבאמרה מאיס עלי לא כייפינן לה לאעכובה גביה ומפחת לה פורתא אלא מפיק לה לאלתר בלא כתובה. ע"כ. והוא כלשון הרי"ף בשם בי דינא דמתיבתא, ששם בודאי הכוונה ע"י שכופין אותו לגרש בעל כרחו. אמנם מצינו להמאירי כתובות (עמוד רסח), שכ', שאפשר לפרש בכוונת דברי גדולי המפרשים (הראב"ד), שאם ירצה לגרש כדי להרויח כתובתה יגרש. ע"ש. אולם מד' הראב"ד בהשגות (פ"ב מה' יבום וחליצה הט"ו) מוכח דס"ל כהרמב"ם דכופין לגרש בטענת מ"ע. וכ"כ להדיא הרב המגיד שם. וע' במל"מ שם. וכ"כ בשו"ת פרי צדיק ובשו"ת צל הכסף שם שכן הוא דעת הראב"ד. אך מ"ש מהר"א בן טוואה בחוט המשולש שם שכן הוא ג"כ דעת רבינו גרשון מאוה"ג, =מאור הגולה= ומשמע דלר"ג מאוה"ג כופין אותו להוציא מדינא דהש"ס, הנה המעיין בתשו' ר"ג מאוה"ג בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג ד"פ (סי' רסא), יווכח לדעת דלאו מדינא קאמר הכי, אלא מכח תקנת רבנן סבוראי. וכן הוא בס' תשובות ר"ג מאוה"ג (ניו יורק תשט"ז, סי' מ). ע"ש. ותוכן תשו' ר"ג מאוה"ג הוזכרה כבר בהגמ"י (פי"ד מה' אישות אות ט) וז"ל, ורגמ"ה פי' בתשו', שמתוך ההלכה אין כופין אלא במוכה שחין וחבריו, אבל רבנן סבוראי דבתר הוראה תקינו למשקל מינה מה שתפסה וליתן לה גט לאלתר, וכן עמא דבר בכל אנשים, ואצ"ל מוכה שחין וחבריו שאפי' קודם תקנה כופין אותם להוציא לאלתר. וכו'. עכ"ל. ועכ"פ הנה אמת נכון הדבר שדעת רגמ"ה לכופו לגרש עכ"פ מצד התקנה. וכ"כ בהג"א כתובות (סג:) בשם רגמ"ה. ע"ש. שו"ר בשו"ת צל הכסף (סי' יג) שתפס בזה על מהר"א בן טוואה הנ"ל מלשון הג"א דמשמע שהוא מן התקנה. ע"ש.
 
<b>(ו)</b> ובשו"ת הגאונים (חמדה גנוזה סי' קמ), בתשו' לרב שרירא גאון כ' וז"ל, כך ראינו ששורת הדין היתה מעיקרא שאין מחייבין את הבעל לגרש את אשתו אם בקשה גירושין, חוץ מאותן ששנו רבותינו בהם שכופין אותם להוציא וכו', ואחרי כן רבנן סבוראי כשראו שבנות ישראל הולכות ונתלות בגוים ליטול מהם גיטין באונס מבעליהן, ויש כותבים גיטין באונס, ומסתפק גט מעושה כדין או שלא כדין, וקא נפיק מיניה חורבא, תיקנו בימי רבה בר מר רב הונא להמורדת ותובעת גירושין, שכל נצ"ב =נכסי צאן ברזל= ואפי' מה שכלה ואבד ישלם לה וכו', וכופין את הבעל וכותב לה גט לאלתר. וכזאת מתנהגים זה כשלש מאות שנה, ואף אתם עשו כן. עכ"ל. ותשו' רש"ג הנ"ל הובאה להלכה בתוס' רי"ד כתובות (סד). וכן בס' העיטור מע' מרד (בדפו"ח דס"ח ע"ד). [אלא שבס' העיטור איתא שכן נהגו כשש מאות שנה. והיינו מתקופת רבנן סבוראי ואילך]. ובהג"א (כתובות סג:) כ' כן בשם רב האי גאון. והנה הרז"ה בעל המאור העיר ע"ד הרי"ף בשם בי דינא דמתיבתא (שכ' כנ"ל), וז"ל, ומסתברא לי שהתקנה הזאת הוראת שעה היתה לפי הצורך ממה שראו בדורם, אבל בדורות הבאים בדינא דגמ' דיינינן לה. עכ"ל. וכ"כ בשו"ת הרשב"א ח"ו (סי' עב), וז"ל, גם מה שתמצאו בהלכות הרי"ף, שהגאונים תקנו להוציאה בגט (ע"י כפייה), לא ראינו בדורות הללו מי שעשה מעשה. ולא פשטה תקנתם זו ברוב המקומות. ואף הם שמא לא תקנו אלא לדורם לצורך שעה אבל עכשיו אין מקילין בדבר. וכ"כ הרמב"ם (פי"ד מה' אישות הי"ד) שאותן מנהגות שאמרו הגאונים (בענין הממון) לא פשטו ברוב ישראל, וכדין הגמ' ראוי לתפוס ולדון. ע"ש. וכ"כ הרשב"א בתשו' המיוחסות (ס"ס קלח). ע"ש. גם בשו"ת הרא"ש (כלל מג סי' ח) כ' וז"ל, ועוד אני אומר שהגאונים שתקנו תקנה זו, תקנוה לפי הדור ההוא, שהיה נראה להם לפי צורך השעה בשביל תקנת בנות ישראל. והאידנא נראה הענין בהיפך, שבנות ישראל בדור הזה שחצניות הן, וא"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה, ויתנו עיניהן באחרים וימרדו בבעליהן. לכן טוב להרחיק הכפייה. ע"ש. וע"ע בהר"ן כתובות שם. אולם לעומת זאת מצינו להרמב"ן במלחמות (פ' אע"פ) שכ' ע"ד הרז"ה הנ"ל, ומ"ש בעל המאור שתקנת הישיבה הוראת שעה היתה, הלא רבינו הגדול (הרי"ף) ז"ל יודע תקנת הגאונים יותר מכולנו, ומדבריו ניכר שלדורות תקנו. אבל אין דברי בעהמ"א בכאן אלא פתוי דברים, שהוא רוצה לחלוק עליהם ולומר דבדינא דגמ' דיינינן, ואמרה בלשון נקיה. אבל הם באמת לדורות תקנו, ונהגו בה עד ימי רבינו ז"ל, וכחמש מאות שנה שלא זזה תקנה זו מביניהם. וכמו שידוע בתשו' שלהם. ותמצא זה ג"כ מפורש בהלכות הראשונות לרב שמעון קיירא ובכל חבורי הגאונים ראשונים ואחרונים. והם ידעו היאך תקנו. ומ"מ מי שרוצה להחמיר שלא לכוף בגט כדין הגמ' לא הפסיד ותע"ב. עכ"ל. וכ"כ עוד הרמב"ן בחי' לכתובות (סג:) וז"ל, ולעולם לא הייתי חולק ח"ו על תקנת הגאונים, כי מי אנכי לחלוק ולשנות במה שנהגו גאוני ישיבות מרבותי, ולא עוד אלא שאני קורא תגר על האומרים שאין ראוי לילך אחר תקנתם אלא בדין התלמוד, אלא ראוי היו [אולי צ"ל היה] לשמוע להם ולעשות כתקנתם. והמחמיר בכגון זה לא הפסיד. ע"כ. ומוכח שאף בדורו של הרמב"ן היה מקום לפסוק כסברת הגאונים לכופו לגרש. גם בתשו' רבינו ישעיה הא' להאור זרוע, והיא לו נדפסה באו"ז הגדול (סי' תשנד) כתב, דלא מבעיא אם יש לה טענה ברורה שאינו יכול להזדקק אליה שכופין אותו לגרשה, אלא אפי' בלא זה אם היא מורדת על בעלה ואינה חפצה בו, אע"פ שאינו דין מכח ההלכה לכופו ליתן לה גט, מ"מ גאוני הישיבות של בבל רבנן סבוראי שהיו אחר ההוראה תקנו שיכופו את הבעל ליתן גט למורדת מיד. וכ"כ בה"ג. וכך כתבו גם רב שרירא ורב האי וכל הגאונים, שיותר משלש מאות שנה היה בימיהם שנתקנה תקנה זו ואין לזוז ממנה. וכ"כ גם רב אלפס. ואין מי שיוכל לעקור תקנת בית דין הגדול שבבבל. עכ"ל. וכן העתיק תשובה זו כלשונה בשו"ת מהר"ח אור זרוע (סי' סט, וסי' קכו, וסי' קנז), שכן השיב רבינו ישעיה מטראני לרבינו אבא מארי (האו"ז). ע"ש. ושם בסי' סט כתב, ושאלתי את אבא מארי זצ"ל מה טעם תיקנו כן, והשיב לי כדי שלא יצאו בנות ישראל לתרבות רעה. ושכ"כ הסמ"ג בשם רב שרירא גאון. וסיים, ולכן גם עובדא דידן אחרי שהיא מורדת בו ואומרת מאיס עלי, אע"פ שאינו דין מכח הלכה לכופו, כייפינן ליה ליתן גט מיד כתקנת הגאונים. ע"כ. גם הריא"ז (ר' ישעיה אחרון ז"ל, נכד הרי"ד), בשלטי הגבורים כתובות שם כ', שכבר תקנו גאוני הישיבות שכל המורדת ותובעת מבעלה גירושין כופין הבעל ליתן לה גט ונוטלת וכו', וכבר פשטה תקנה זאת בכל ישראל, ואין לנו לזוז מתקנתן. וכמבואר בקונט' הראיות. עכ"ל. ובשו"ת זרע אנשים (ס"ס לו) כ' בזה"ל, כתוב באור זרוע בתשו' (סי' יח), אם אינה חפצה בו נראה שכופין אותו להוציא, וכמ"ש הרי"ף בפ' אע"פ. וכן השיב לי רבינו ישעיה זצ"ל הלכה למעשה. עכ"ל. ומבואר שגם האור זרוע קבלה מניה דרבינו ישעיה הא' הנ"ל. וכ"מ בתשו' מהר"ח או"ז הנ"ל.
 
<b>(ז)</b> ולכאורה היה נ"ל להוכיח שכן דעת הריטב"א, ממ"ש בחי' לכתובות (סד) סוף ד"ה תבעה היא אין נזקקין לה, וז"ל, אלו הן דיני מורדת לפי שיטת התלמוד, והגאונים תקנו בזה תקנות שלא כדין התלמוד וכמ"ש הרי"ף ז"ל. ולדורות תקנו. ואין לנו לזוז בזה משיטת הגאונים ז"ל. וכמ"ש הרמב"ם ז"ל. ע"כ. ועל כרחיך שכוונת הריטב"א לתקנת כפיית הבעל לגט, ולא לשאר תקנות של ממון, שהרי סיים וכמ"ש הרמב"ם, והרמב"ם אינו מודה לתקנות הגאונים, ורק בענין כפייתו לגט הושוה עמהם משום דס"ל שכ"ה מעיקר הדין. ולפ"ז חולק הריטב"א על הרשב"א וסיעתו דס"ל דלדורם הוא דתקינו ולא לדורות. אלא דא"כ קשה טובא ממה שסיים עוד הריטב"א שם, ובמקום שיש בו תקנת העיר ה"ז תנאי ממון וקיים אבל על הגט אין יכולים לתקן כלום כנגד דין התלמוד. וכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ולא אדעתא דידהו. עכ"ל. ומוכח להדיא דס"ל שאין לעשות מעשה לכופו ושלא כתקנת הגאונים. וכן פסק להדיא בשו"ת הריטב"א (סי' קנג וסי' רז). ע"ש. גם בשו"ת ר' בצלאל אשכנזי (סי' יט) כ', שהריטב"א בחי' ובתשו' צווח ככרוכיא על הרמב"ם וחבריו דס"ל שכופין בטענת מאיס עלי. ע"ש. ואילו הכא אודויי קא מודי ליה עכ"פ כהלכתיה ולא מטעמיה. ולכן נ"ל שנפל ט"ס בראש דבריו, וצ"ל ולדורם תקנו. וכן מצאתי בשטה מקובצת פ' אע"פ (דל"ו ע"ג) שהעתיק בלשון הריטב"א הנ"ל ולדורם תקנו. ועפ"ז יש להגיה בשטמ"ק בהמשך לשונו ואין לנו לדון בזה כשיטת הגאונים. ור"ל שגם בענין הממון אין לדון כן. וזהו שסיים וכמ"ש הרמב"ם. וצ"ע.
 
<b>(ח)</b> ודע דמ"ש התוס' (כתובות סד) בשם הר"ח שאין כופין הבעל לתת גט, אין זה מוסכם, ובמרדכי שם מבואר בשם הר"ח כל בתר איפכא. וז"ל, וכן פי' ר"ח אבל אם אמרה מאיס עלי לא כייפינן לה אלא כייפינן ליה לבעל ויוציא ויתן כתובה. כיון דמאיס עליה ואינה יכולה לסבול לא משהינן לה אלא כייפינן ליה מיד כיון דאמרה מאיס עלי, שהרי אין בנות ישראל הפקר כל כך שיהיו משועבדות להבעל למי שמאוס להם. עכ"ל. ומבואר דס"ל שכופין אותו להוציא מדינא דגמרא. ודבריו תואמים למ"ש הרמב"ם שאין בנות ישראל כשבויות שיבעלו לשנאוי להן. ובשו"ת הרא"ש (כלל מג ס"ח) תמה על הרמב"ם בזה, דמה נתינת טעם הוא לכוף את הבעל לגרש ולהתיר א"א, לא תבעל לו ותוצרר אלמנות חיות כל ימיה, כי הלא אינה מצווה על פו"ר וכו'. ע"ש. וע' בשו"ת מקור ברוך (סי' יז) מ"ש ליישב דברי הרמב"ם. ולפי האמור סברת הרמב"ם מאיש לוקחה הוא הר"ח שבמרדכי הנ"ל. ובאמת שכבר עמד על סתירת דברי הר"ח הנ"ל בס' נתיבות משפט (דף ריד ע"א). והביא דברי הגמ"י וסמ"ג בשם ר"ח איש רומי שאין כופין לגרש, וכ' ע"ז, ושמא אינו הר"ח סתם המובא תמיד בהרי"ף והר"ח. ומ"מ ק' דהיאך כ"כ התוס' בשם ר"ח סתם אם אינו ר"ח הידוע. ע"כ. ובשו"ת צל הכסף ח"א (חאה"ע סי' יג) הביא תי' הנ"מ דהר"ח שהובא בתוס' הוא ר"ח איש רומי, והשמיט פקפוקו של הנ"מ בזה. ע"ש. ומיהו מדברי הר"ח בתוס' (כתובות ע) ובחי' רמב"ן (שם סג:) ועוד ראשונים, מוכח דלר"ח סתם אין כופין אותו להוציא. אכן מה שהקשה עוד הנתיבות משפט (שם ע"ב), דלדעת כל האומרים שכופין אותו להוציא היינו בלא כתובה. וכמ"ש הרמב"ם. וכ"כ התוס' והרא"ש להאומרים כן. וכן מבואר בתשו' הר"ן שבב"י /בא"ה/ (סי' עז) שהטוענת מאיס עלי היינו דוקא באומרת איני רוצה לא בו ולא בכתובתו וכו'. ושכ"כ הרשב"א בתשו', והיאך כ' המרדכי בשם הר"ח שיוציא ויתן כתובה. עכ"ד. תמיהני שהעלים עינו הבדולח מדברי הר"ן בפי' ההלכות (כתובות סג:) שכ', אבל פשט הגמ' נראה בעיני, דדוקא בדאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה קנסינן לה, שאין זה אלא רוע לב, אבל אמרה מאיס עלי אין קונסין אותה כלום, שהרי אנוסה היא, ולפיכך אם רוצה להוציא יתן כתובה. ושוב חזר ע"ז אח"כ בזה"ל, וכבר כתבתי מה שנ"ל דהאו' מאיס עלי אינה מפסדת כלום (אף כתובתה). ע"ש. ואף שי"ל דהיינו דוקא למ"ד שאין כופין אותו להוציא שהואיל וברצונו גירש יתן כתובה, משא"כ במגרש ע"י כפייה אליבא דהסוברים שכופין אותו, מ"מ אין זה מוכרח, ומכיון דשפיר משכחת לה שיש כתובה לאומרת מ"ע, גם במגרש ע"י כפייה דעת הר"ח שיש לה כתובה. ואפי' אמרה בפי' שאינה רוצה בכתובתו י"ל דמחילה בטעות הוא, ומרוב צערה אמרה כן, כמ"ש התוס'. ובאמת שהר"ן סותר א"ע בין פסקיו לתשובה הנ"ל. ומרן הב"י אחר שהביא תשו' הר"ן, (שכ' שדברי הרשב"א והאחרונים עיקר, שמפרשים דמ"ש בגמ' לא תפסה לא יהבינן לה, מיירי במורדת דמאיס עלי.) שוב הביא דברי הר"ן בהלכות. ולא העיר כלל ע"ז. אך מצינו כיו"ב בכ"ד. (ומהם בב"י אה"ע (ר"ס צג). בדין אם יש מזונות לאלמנה בשביל נדוניתה שלא נגבית. וע' בדרכי משה (שם אות ז). ע"ש.).
 
<b>(ט)</b> והנה התוס' כתובות (סג:) הביאו סברת האומרים דבמאיס עלי כופין אותו להוציא. והקשו ע"ז דאמאי לא ניחוש שמא עיניה נתנה באחר. וכדתנן בנדרים (צ:) בראשונה היו אומרים שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה, האומרת טמאה אני לך וכו', חזרו לומר שלא תהיה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, האומרת טמאה אני לך תביא ראיה לדבריה. וראיתי להישועות יעקב (סי' עז סק"ג) שכ' לתרץ, דשאני הכא דשייך בזה חזקה שאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה לומר שהוא מאוס עליה. ואם לא שדבריה כנים ואמתיים לא היתה מעיזה פניה לומר כן על בעלה. ע"כ. +/מלואים/ וע"ע בטיב חליצה בפתיחה (אות יז) שכ"כ מדעתו כהישועות יעקב בזה. ע"ש. וע' בגדי שש אה"ע (סי' יז סק"ו).+ אולם נראה דהתוס' בקושיתם סברי דלהי"א שכופין אותו להוציא היינו אפי' בלי רגלים לדבר והוכחה, וכדמשמע ממה שסיימו אח"כ על קו' ר"ת מפרק הניזקין (מט:) וכו', ומיהו י"ל דלא מציא למימר מאיס עלי אלא היכא דיש רגלים לדבר שהבעל אינו מתקבל לה. ע"ש. אלמא דבראש דבריהם לא נחתי להכי. וכ"ה באמת דעת הרשב"א בתשו' המיוחסות (סי' קלח), ותוס' רי"ד (כתובות סד), שדימו את הטוענת מאיס עלי לאדם שאינו יכול לאכול מאכל השנאוי לו ונתעב עליו, וא"צ שום אמתלא וטעם לדבריה מפני מה הוא מאוס עליה, לפי שכשם שהדעות במאכל כך הדעות באנשים ונשים. ע"ש. (ועמש"כ לעיל אות א). ולפ"ז נראה דלא שייכא הך חזקה שאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה. דדוקא כשהוא מכיר בשקרה שייכא הך חזקה, משא"כ בזה שיכול לחשוב שמא אנוסה היא בדעתה ומאיזה סיבה הוא מאוס בעיניה, (ואפי' אם היה פעם הגון בעיניה, שמא הפך לבה לשנאתו ונמאס בעיניה מפני איזו סיבה שהיא.) ודמי למ"ש בנדרים (צא) דאף לרב המנונא שנאמנת אשה לומר גירשתני חזקה אין אשה מעיזה בפני בעלה, מ"מ אם טוענת שאינו יורה כחץ אינה נאמנת, דאמרה נהי דבביאה ידע ביורה כחץ מי ידע, ומש"ה משקרא. ע"ש. וה"נ בנ"ד. גם לפמש"כ לעיל (אות ה) דלהראב"ד נמי כופין אותו להוציא על טענת מאיס עלי, לא שייך ה"ט דהישועות יעקב, שהרי דעת הראב"ד בהשגות (פט"ז מה' אישות הכ"ו), שהאומרת לבעלה גירשתני שנאמנת משום חזקה שאין מעיזה בפני בעלה, ה"מ לענין שתופסים בה קידושין, או שמא אם נישאת לא תצא, אבל לכתחלה לא תנשא שא"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה. וע"ע בהשגות הראב"ד (פ"ד מה' אישות הי"ג). ע"ש. וא"כ פשוט שגם במאיס עלי אין לכופו להוציא משום כך. ועוד שאף הרמב"ם וסיעתו לא חילקו בין הטוענת מאיס עלי בפני בעלה, לאומרת כן שלא בפניו, ואנן קי"ל כמ"ד (כתובות כג) דלא איתמר דרב המנונא אלא בפניו אבל שלא בפניו לא מהימנא. והנה לפי מסקנת התוס' ג"כ דדוקא כשיש רגל"ד נאמנת לומר מאיס עלי, ממילא ניחא קושיתם מההיא דטמאה אני לך דחיישי' שמא עיניה נתנה באחר, דהא התם נמי י"ל דהיכא דאיכא רגל"ד נאמנת לומר טמאה אני לך. וכמ"ש מהרא"י והרמ"א בהגה (סי' קטו). ואין צורך לחזקה דאין אשה מעיזה בפני בעלה. וע"ע באבני מילואים (ס"ק ז) ביישוב קו' התוס' הנ"ל. ע"ש.
 
<b>(י)</b> עוד הקשו התוס' (כתובות סג:) הנ"ל מדאמרינן בנדרים (צא:) ההוא נואף דהוה מיהרזק בביתא הוא ואינתתא, אתא מריה דביתא פרטיה נואף להוצא וערק, אמר רבא איתתא שריא, דאם איתא דעבד איסורא אירכוסי הוה מירכס. משמע דאי הוה מירכס הוה אסירה, ולכאורה באומרת טמאה אני לך מיירי, דאי לא"ה אמאי הוות מיתסרא הא אין אשה נאסרת על בעלה עד שיראו כדרך המנאפין, ומסתמא ברצון הוה דבביתה הוה ועוד דלא צווחה, וא"כ רוצה להפסיד כתובתה. ואפ"ה כי לא מירכס שריא דאית לן למימר עיניה נתנה באחר כיון דלא אירכס. ואמאי תהא נאמנת במיגו דאי בעיא אמרה מאיס עלי. וי"ל דלא מיירי באומרת טמאה אני לך, ואיתתא שריא דקאמר היינו לבועל, אם מת או גירשה הבעל, אבל אי הוה מירכס הוה אסירא לבועל. ע"כ. והרא"ש הביא קושית התוס' בשנוי לשון, דהשתא מה הועילו במ"ש איתתא שריא ולא תפקיע עצמה מבעלה בטענה זו, והא יכולה לומר מאיס עלי. וכ' הקרבן נתנאל (אות ג) ע"ז, דלא שוה לרבינו קושית התוס' שתהא נאמנת במיגו דאמרה מאיס עלי, דהוי כמו מיגו דהעזה. ע"כ. ולפע"ד אין זה מחוור, דאפי' נימא דבכה"ג חשיב מיגו דהעזה, הרי שיטת הרא"ש דאמרינן מיגו דהעזה. וכמ"ש בשו"ת הרא"ש (ריש כלל קו), דנאמן שמעון בטענתו עד כדי דמיהן של מטלטלי היתומים שתפוס בהן, במיגו דהחזרתיו לך, ואין לומר דהוי מיגו דהעזה, דהא גבי עזי דחושלא (בב"ב לו) יכול לטעון עד כדי דמיהן במיגו דלקוחין הן בידי, אע"ג דבטענת לקוחין הן בידי ידע דקא משקר, ובטענת כדי דמיהן לא ידע. וכהנה מגו הרבה יש בגמרא. ע"כ. וכ"כ התוס' ב"ב (נב:). וע"ע בש"ך (סי' פב כללי מיגו אות ו). ע"ש. [מיהו בתוס' הרא"ש (כתובות טז) ד"ה הפה שאסר, מוכח דלא אמרינן מיגו דהעזה. היפך ממ"ש הרא"ש בתשו' הנ"ל. וצ"ע]. ואמנם ראיתי להישועות יעקב (סי' עז סק"ג) הנ"ל, שכ' ג"כ ליישב קו' התוס' משום דהוי מיגו דהעזה, וסיים, ואף לדעת הסוברים דאמרינן מגו דהעזה, כאן שעיקר הנאמנות מחמת שאין אשה מעיזה בפני בעלה, בודאי דלא מהני מיגו. ע"כ. אכן לפמש"כ לעיל איכא למשדי נרגא בדחייתו זאת. והרי הוא כמבואר. גם מ"ש עוד הקרבן נתנאל א"נ ס"ל לרבינו כמ"ש התוס' דלא מצי למימר מאיס עלי אלא היכא שיש רגלים לדבר שהבעל אינו מתקבל לה. לכאורה אינו מובן לפע"ד, דא"כ גם קושית הרא"ש נסתלקה בפשיטות, ומאי פריך דמה הועילו במ"ש איתתא שריא, הא יכולה לומר מאיס עלי. והרי באמת אינה יכולה לטעון מאיס עלי בלי רגלים לדבר. א"ו דלא ס"ל להרא"ש כדחיית התוס' הנ"ל. וצע"ג.
 
<b>(יא)</b> אולם לפעד"נ ליישב קו' הקרבן נתנאל, דהרא"ש בכוונה נד מקושיית התוס', לשיטתו (שם בפרק אע"פ סי' לד), שמפרש הא דמסקינן בשמעתין (סד) גבי בלאותיה הקיימין השתא דלא איתמר הלכתא לא הכי ולא הכי, תפסה לא מפקינן מינה, לא תפסה לא יהבינן לה. דבטוענת מאיס עלי מיירי, ואפ"ה מאי דלא תפסה מבלאותיה הקיימין לא יהבינן לה. ובטוענת טמאה אני לך לא הפסידה בלאותיה הקיימין, וכדאיתא להדיא בכתובות (קא:), דאי היא זינתה כליה מי זנאי. ע"ש. ומעתה לא שייך להאמינה בטענת טמאה אני לך במגו דמאיס עלי, דהא ניחא לה טפי לומר שזינתה כדי שתוכל להוציא כל בלאותיה הקיימין. משא"כ בטענת מאיס עלי שמפסידה בלאותיה שלא הספיקה לתופסן. וכבר כ' כיו"ב התוס' בב"מ (קי) ד"ה א"ל, ובב"ב (לג:) ד"ה אי, דלא אמרינן מיגו לחצי טענה. ע"ש. וכ"כ להדיא הר"ן בקידושין (סד) בד"ה לנישואין הימניה רחמנא. ע"ש. אבל התוס' כאן שהקשו שתהיה נאמנת במיגו דמאיס עלי, י"ל דס"ל כשיטת הרמב"ם (פי"ד מה' אישות ה"ח והי"ג) שמפרש המסקנא דשמעתין הנ"ל במורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה, הא בטוענת מאיס עלי אפי' לא תפסה יהבינן לה כל בלאותיה הקיימין. וכ"פ מרן בש"ע /בא"ה/ (סי' עז ס"ב). וע' בית שמואל (שם סק"ח). וממילא הוי מיגו טוב דבין בזינתה בין במאיס עלי אינה מפסידה דבר מבלאותיה הקיימין. (ולפי האמור ניחא מה שהשמיט הרא"ש גם מ"ש התוס', מההיא דקידושין (יב:) גבי יהודית דביתהו דר"ח דהו"ל צער לידה, ואמרה בשם אמה שאביה קיבל בה קידושין כי זוטרא, ולא רצתה לומר מאיס עלי. ע"כ. והיינו שהיה נראה חוצפא מצדה לומר כן על ר"ח. אבל להרא"ש בלא"ה א"ש, דניחא לה הך טענה טפי כדי שלא תפסיד בלאותיה הקיימין. וכבר העיר כן בחי' רעק"א כתובות (סג:) ע"ד התוס'.). ודע דאין להקשות דאכתי הא הו"ל מגו להוציא, כיון שרוצה להפקיע עצמה מבעלה, ומגו להוציא לא אמרינן. שכבר כתב בהגהות מרדכי (ריש ב"מ) דבברי ושמא מהני שפיר מגו להוציא. וה"נ כשטוענת טמאה אני לך אין הבעל טוען ברי נגדה, מש"ה שפיר מהימנא במגו.
 
<b>(יב)</b> שוב ראיתי להגאון הפלאה שג"כ כ' ליישב קו' התוס' דהכא לא שייך מיגו משום שמפסידה בלאותיה הקיימים בטענת מאיס עלי. וכבר כתבנו שי"ל שהתוס' סוברים שאינה מפסידה. וכן י"ל שמקשים להיש מפרשים שכופין אותו להוציא, והוא הרמב"ם דס"ל דבמאיס עלי אינה מפסידה בלאותיה הקיימין. אך מה שתירץ עוד ההפלאה, שי"ל לפמ"ש לעיל (חי /יח/:) שאין נאמנין לומר אנוסים היינו מחמת ממון אפילו במיגו, משום שאין אדם משים עצמו רשע. א"כ ה"נ כשאומרת ברצון זינתה אינה נאמנת אפילו במיגו. עכ"ל. לפע"ד יש להעיר ממ"ש הב"ח חו"מ (סי' מו ס"ב) דבמקום מגו נאמן אף כשעושה עצמו רשע. ע"ש. וכ"כ מהריב"ל בתשו' ח"ג (סי' כא) בדעת הרשב"א. ע"ש. וע"ע בש"ך יו"ד (סי' קסט ס"ק עט) שהביא מחלוקת בזה. ע"ש. ולפ"ז ע"כ צ"ל דהא דלא מהימני לומר אנוסים היינו מחמת ממון במיגו דאי בעי שתקי ולא היה מתקיים השטר, כמ"ש התוס' (יח:) ד"ה ואין, דהא דלא פלגינן דיבורא לומר דאנוסים היו ולא מחמת ממון, דכיון דקיום שטרות דרבנן לא פלגינן דיבורא כדי לפסול השטר. ע"ש. וה"נ לא מהני מגו כה"ג לפסול השטר כיון דמשוו נפשייהו רשיעי. אבל בעלמא י"ל דמהני מיגו אף בכה"ג. וע' בכנה"ג חו"מ (סי' מו הגב"י אות פד, וסי' פב הגב"י אות קנה). ובשו"ת תפארת יוסף (חיו"ד סי' כ). ע"ש. אולם בלא"ה י"ל בפשיטות עפמ"ש החכם צבי בתשו' (סי' ג), דע"כ לא אמרינן אין אדם משים עצמו רשע אלא על מה שכבר עשה לעשות עצמו חשוד ופסול לעדות, אבל במכאן ולהבא לשוויי אנפשיה חתיכה דאיסורא נאמן, אפי' שהוא עושה עצמו רשע. תדע דבאומרת טמאה אני לך נאמנת אפי' ברצון, אי לאו משום דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר. ובאיכא רגלים לדבר אפי' למשנה אחרונה נאמנת להרמ"א בהגה (סי' קטו). וע"כ דה"ט שכיון דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא אסורה מכאן ולהבא. ע"ש. גם בפתחי תשובה אה"ע (סי' קטו ס"ק כט), הביא בשם מהר"י הלוי (סי' לט), ובתשו' גאוני בתראי (סי' כו), שהקשו אמתני' דנדרים (צ:), דאמאי מהימנא לומר טמאה אני לך, למשנה ראשונה, הא אין אדם משים עצמו רשע. וכן קשה אמשנה אחרונה שהוצרכו לומר שאינה נאמנת שמא עיניה נתנה באחר, הא בלא"ה אין אדם מע"ר. ותי' עפמ"ש התוס' ב"מ (ג:) אהא דאמרינן מה אם ירצה לומר מזיד הייתי, דאע"ג דאין אדם מע"ר, י"ל שרוצה לעשות תשובה ומתכוין לטובה שלא להביא חולין בעזרה. וה"נ באומרת טמאה אני לך י"ל שמתכוונת לטובה שלא לעשות עוד חטא להתיר עצמה לבעלה אחר שנאסרה עליו. (ומה שהקשה הפתחי תשו' על קושייתם, שאין הלשון מדוקדק, דאמתני' דנדרים לק"מ, דהא טמאה באונס קאמרה לאסור עצמה לבעלה כהן, ומש"ה יוצאות ונוטלות כתובה. וכדאיתא בהדיא בגמ' שם. רק כוונת הקו' על הפוסקים שכ' ד"ז גם באשת ישראל שזינתה ברצון. ע"כ. י"ל קצת דאף בגמ' דנדרים (צא) מוכח הכי מדפריך אילימא באשת ישראל וברצון מי אית לה כתובה, ולא פריך אעיקרא דדינא דאמאי מהימנא מעיקרא, הא אין אדם מע"ר. ודו"ק.) עכת"ד. וככל החזיון הזה כתב הגאון מהר"י אלגאזי בס' קהלת יעקב (מע' א אות יז). וע"ע בשו"ת באר מים חיים מוצרי ח"ב (חאה"ע סי' ב ד"ט ע"ד). ובשו"ת שיבת ציון (סי' כג). ע"ש. ומעתה א"ש קו' התוס' כאן דאפי' בלא מיגו שפיר מהימנא לומר טמאה אני לך, אם לא משום שיש לחוש שמא עיניה נתנה באחר. וכשהיתה יכולה לטעון מאיס עלי יש להאמינה במיגו. וע' במהרש"א (מכות ב). ובשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' קע).
 
<b>והלום</b> ראיתי בשער המלך (פ"ט מה' אישות הט"ו), שהעיר בקושית התוס' דקמן, דאמאי הוצרכו לטעם מיגו דאי בעי אמרה מאיס עלי, והי"ל להקשות בפשיטות דא"כ באומרת טמאה אני ברצון אמאי אינה נאמנת כיון דלא חיישינן שמא עיניה נתנה באחר לדעת הי"מ. ותי' דס"ל דבלי מיגו אינה נאמנת שאין אדם מע"ר =משים עצמו רשע= אבל במיגו ס"ל דשפיר מהימנא, אף היכא שעושה עצמו רשע. וכמו שכ"ה דעת הרשב"א בתשו' שהובאה בשו"ת מהריב"ל ח"ג (סי' כא). אכן דעת הרמב"ם והי"מ דס"ל שכופין אותו להוציא במאיס עלי, משום דבטמאה אני לך אמרי' דאין אדם מע"ר, ואפי' במקום מיגו לא מהני. ושוב דחה לפמ"ש התוס' (ב"מ ג:) דהיכא שעושה תשובה לא אמרי' אין אדם מע"ר. וה"נ בטמאה אני לך וכו'. ולבסוף כתב, שי"ל דעת הרמב"ם דס"ל דלא מהניא טענת מאיס עלי אלא כשיש רגלים לדבר, וממילא אין לחוש שמא עיניה נתנה באחר. ושכ"כ הנתיבות משפט ליישב קו' התוס'. ומיהו מסתמיות דברי הרמב"ם משמע דבכל אופן כופין אותו. וצ"ע. עכת"ד. והנה עיקר קושיתו הראשונה לק"מ, שבודאי שגם הי"מ אינם שוללים החששא דעיניה נתנה באחר אלא שמחלקים בין מאיס עלי לטמאה אני לך וכמו שהסביר בטוב טעם באבני מילואים (סי' עז סק"ז) הנ"ל. וע"ע בשו"ת תפארת יוסף (חאה"ע סי' טז). ע"ש. גם מה שרצה לומר דשאני טמאה אני לך דאין אדם מע"ר, מלבד מה שדחה בעצמו עפ"ד התוס' (ב"מ ג:), י"ל עוד כמ"ש הח"צ הנ"ל דלגבי שויא אנפשיה חד"א להבא שפיר מהני אף כשמשים עצמו רשע. ושו"ר שכן העיר עוד בשו"ת כוכב מיעקב (סי' ס). ע"ש. (וע' בשרשי הים ח"ב (די"ג ע"ג) שהביא מה ששמע מפי השעה"מ התירוץ הנ"ל דשאני טמאה אני לך דאין אדם מע"ר, וכ', ולדידי אין זה נכון שהרי כ' התוס' דהיכא שמכוין לטובה לא שייך לומר כן. ע"כ. ולא זכר שר שהשעה"מ עצמו דחה תי' זה. וכנ"ל.) ועדיין יש להעיר מטמאה אני לך דאשת כהן דמיירי באונס, ואפ"ה חיישי' שמא נתנה עיניה באחר. ומה תירץ השעה"מ מזה. ודו"ק כי קצרתי. ואכמ"ל.
 
<b>(יג)</b> ובאמת שאפילו לדעת הפוסקים דס"ל שאין כופין אותו להוציא בטענת מאיס עלי, י"א שמצוה מוטלת על הבעל לגרשה, ומכ"ש כשיש חשש שע"י השהייתו תצא לתרבות רעה. וכדאשכחן בשטה מקובצת (כתובות סד) שכ' וז"ל, כתב רבינו יונה ז"ל דאע"ג דאין כופין לתת גט באומרת מאיס עלי, היינו כפייה בשוטים, אבל בית דין מודיעין לו שמצוה עליו לגרשה, ונותנין לו עצה שיגרשנה, ואם לא יגרשנה הוי בכלל מאי דאמרינן (שבת מ) האי מאן דעבר אדרבנן שרי למקריה עבריינא. ור"ת ז"ל היה אומר שאפי' זה לא נאמר לו אלא שאם ימלך ב"ד נותנין לו עצה לגרשה לאלתר. ע"כ. והרמ"א בהגה ביו"ד (סי' רכח סוף ס"כ) כ' שהאומרת מאיס עלי חייב להוציא. והעיר הט"ז שם שם דהיינו לדעת הרמב"ם, אבל לא קי"ל הכי באה"ע (סי' עז). ע"כ. ולפי האמור דברי הרמ"א יש להם ע"מ שיסמוכו, הוא רבינו יונה הנ"ל. וכן העיר ידידי הגרא"י וולדינברג שליט"א בשו"ת ציץ אליעזר ח"ה (סי' כו אות ד), מדברי הנוב"י קמא (חיו"ד סי' סח), שמביא דברי הרמ"א הנ"ל לפסק הלכה ותומך בה יסודותיו, אלמא שיש לשיטה זו מקום להשתמש בה בכל עת מצוא לפי הענין ולפי צורך הזמן והשעה בהתאם למסיבות, והכל לפי ראות עיני הדיין. עכת"ד. וגם אני בעניי אומר שבזה"ז דאחסור דרי בארצות החופש והדרור ואיש הישר בעיניו יעשה, ורבתה החוצפה בעולם, והנסיון הורה שכאשר עוזבות את בעליהן בטענת מאיס עלי, ואשתהויי אשתהו מבלי לפטרם בגט, הולכות ויושבות עם גברים אחרים, וגם בוש לא יבושו גם הכלם לא ידעו. ומרבין ממזרים בעולם. ובכה"ג אמינא קלקלתן תקנתן, דמ"ש הרמב"ן (כתובות סג:), וח"ו לא הייתי חולק על תקנת הגאונים לכופו להוציא, ולא עוד אלא שאני קורא תגר על האומרים שאין ראוי לילך אחר תקנתן אלא בדין התלמוד, אלא ראויים הם לשמוע להם ולעשות כתקנתן, אלא שעכשיו ראוי לחוש הרבה בדבר שלא לנהוג כן שכבר בטלה מפני פריצות הדור. ע"כ. היינו בזמנו שאף שהיו מעיזות לומר מאיס עלי, אבל לא הגיעו לשיא החוצפה לשבת עם גבר זר מבלי גט, כאשר עלתה בימינו בעוה"ר. אבל בעקבותא דמשיחא כי השתא ראוי להתחשב מאד בתקנת הגאונים. ומכ"ש כשהיא צעירה ויש חשש ממשי שתצא לתרבות רעה, ואין סיכויים כ"כ שתחזור לבעלה. שנראה שהרוצה לעשות מעשה לכופו להוציא יש לו ע"מ שיסמוך. שהרי חזרה חששת הגאונים פן תצא לתרבות רעה למקומה. והכל לפי העת והזמן. וכן ראיתי לגדול הדור האחרון הגר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' לה), בנידון בעל נכפה, שדעת כמה פוסקים ומרן הב"י שאין לכופו להוציא, וכתב, דמ"מ לכ"ע אין כופין את האשה לדור עמו. ולכן כל שעברה שנה או שנתיים לכל היותר מיום שנפרדו זמ"ז, נראה דכופין אותו לגרש. דאיכא תרתי, לאיש שלא יוכל לעמוד בלא אשה (וכל היכא דאגיד בה לא יהבי ליה איתתא אחריתי). וגם לאשה עצמה שאינה יכולה לעמוד בלא איש. וכ"ש היכא שהיא ילדה דחיישי' דילמא נפיק מינה חורבה, בהיותה אסורה בכבלי העיגון, ופוק חזי כמה הקילו הפו' בעיגונא דאיתתא, ובפרט כשהיא צעירה, עד שהפריזו לומר דסמכינן על סברא יחידאה. וכ"ש שהחיוב מוטל על כל דייני ישראל להקל בזה, כדי שלא יבאו לידי תקלה מצד האיש ומצד האשה. עכת"ד. והוא אילן גדול שראוי לסמוך עליו. כ"ש בזמנינו זה. וה"ה בכל נידון שאפשר לצרף מחלוקת הפוסקים, לבד טענת מאיס עלי, דעבדינן עובדא להקל. וע"ע בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' קיב), שאם יש מחלוקת בין איש לאשתו והאשה רוצה להתגרש והבעל מסרב, יש לתת זמן וקצבה לדבר, ואם המתינו עד י"ח חדשים וכבר נלאו לתווך השלום ואין להם תקנה, ונראה לב"ד שאין תקנה להשלים ביניהם, יפרידו הזוג, ויכופו אותו לתת גט עד שיאמר רוצה אני. כ"ז כתבתי לכבוד השי"ת ותורתו. עכת"ד. ואפשר דלאו כפייה בשוטין קאמר, אלא בדברים למקרייה עבריינא וכדומה. וכדעת רבינו יונה והרמ"א הנ"ל.
 
<b>(יד)</b> ניהדר אנפין לנ"ד, שמאחר שהרשב"ש סובר שכופין אותו להוציא בטענת מאיס עלי כשהנישואין נעשו שלא ברצון האשה, ויש לנו לצרף כל הסברות הנ"ל, שפיר עבדינן עובדא לכופו להוציא, מאחר ששנים רבות גמולה דא מבעלה, והיא צעירה לימים, וגם דעת בית הדין שאין סיכויים שתשלים האשה עם בעלה מכמה סיבות. ואע"פ שהרשב"ש סיים שאע"פ שנ"ל כן להלכה מ"מ למעשה לא היה מיקל בכך, מ"מ אנן בדידן דחזינן לכמה מרבוותא קמאי דקיימי בשיטת הרמב"ם בעיקר הדין דמאיס עלי, ואיכא תלתא ספיקי לקולא, וכמש"כ לעיל (אות ד), שפיר דיינינן הכי אף למעשה. וכן מהר"א אלפנדארי בשו"ת סדר אליהו רבה (סי' יג דנ"ט סע"ב) התבטא ע"ד הרשב"ש הנ"ל ואע"פ שלא כתב כן הרשב"ש אלא להלכה ולא למעשה, מ"מ דיינו שכך הוא דעתו להלכה. וע"ש. גם בשו"ת מהרימ"ט (חאה"ע סי' מ), הביא מ"ש מהר"א מונסון ז"ל שיש לכוף את המקדש לגרש עפ"ד הרשב"ש הנ"ל. שכל שנישאת שלא ברצונה כופין אותו להוציאה בגט. ומהרימ"ט שם כתב לחלק בין הנושאים. דשאני נידון הרשב"ש מנידונם שם. ע"ש. הא מיהא עיקר סברת הרשב"ש קבלוה בסבר פנים יפות, ולא חלו בה ידים. גם הגאון השואל ומשיב תליתאה ח"א (ס"ס שנ) כתב בפשיטות מדנפשיה כסברת הרשב"ש. ושזה ברור. ושוב מצא כן בהרשב"ש. ע"ש. וע' במשכנות הרועים (מע' מ אות רכט) שהביא דברי הרשב"ש, וכתב, ודון מינה ואוקי באתרין דהא אפי' בטענה זו לא מלאו לבו לכופו לגרש, ומה נענה אנן בתריה. אך יכולני לפתור דע"כ לא חשש הרב ז"ל אלא בנידונו שהיתה נשואה עמו כמה שנים ואח"כ מרדה, משא"כ במורדת ועומדת מתחלתה וכו'. ע"ש. וא"כ יש לחלק כן גם לנ"ד שמעיקרא מאסה בו כאשר בא במעשה שלפנינו. וע"ע להגאון מהר"ש מטאלון בתשו' שנדפסה בשו"ת צל הכסף ח"ב (חאה"ע סי' יד, דל"ה סע"ב) שהסתמך ע"ד הרשב"ש הנ"ל. וכ' דעכ"פ כשיש עוד לצרף טעמים אחרים חזי האי טעמא דהרשב"ש לאצטרופי. ושוב הראה לו הגאון מהר"י קובו ז"ל מ"ש בסדר אליהו רבה (הנ"ל) שדיינו שכתב כן הרשב"ש להלכה. וכו'. ע"ש. וע"ע בספרו שו"ת עבודת השם (חאה"ע סי' כט, דקס"ד ע"ב) שהניף ידו שנית לקיים דבריו בזה. ע"ש. גם הלום ראיתי לבי דינא רבה מרי דאתרין הלא הם הגבורים אנשי השם הגאון הגדול ר' ראובן כץ שליט"א ומשנהו כסף הגאון המפורסם מהר"י בן מנחם שליט"א בפס"ד שנדפס בספר פסקי דין של ביה"ד הרבניים כרך א' (עמוד לח) שהסתמכו ג"כ על דברי הרשב"ש דקמן, וסיימו, שאע"פ שכ' הרשב"ש שלענין מעשה לא היה מיקל בכך, מ"מ ישנם שמקילין בזה גם למעשה. ע"כ. ולא הורו לנו מי בעל דברים הסומך ע"ז למעשה. ואפשר שכיונו למהרימ"ט ומהר"א מונסון הנ"ל. וע' בשדי חמד כללי הפוסקים (סי' טז אות מז), שמצאנו כמה פעמים בגדולי אחרונים שכ' איזה דין להלכה ולא למעשה, והאחרונים הבאים אחריהם סמכו עליהם גם למעשה. ותלוי הדבר בשיקול דעתינו. וע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין.
<h3>סימן יט</h3>
 
<b>מקומות</b> שנהגו לפסוק כהרמב"ם גם בענין כפייה לגט בטענת מאיס עלי, אם מניחים אותם במנהגם? ואם יכולים לנהוג כן בא"י בבני העדות שנישאו במקומות הנ"ל ועלו אח"כ לארץ?
 
<b>(טו)</b> ומלבד כל זה י"ל דבנ"ד שבני הזוג התחתנו בתימן, והם בני העדה התימנית שקבלו עליהם הוראות הרמב"ם, יש לפסוק להם כמנהגם, וכדעת הרמב"ם שפוסק לכוף את הבעל לגרש בטענת מאיס עלי. והנה בתשו' הרא"ש (כלל מג סי' ו) כ' וז"ל, אע"פ שרבינו משה כ' דכי אמרה מאיס עלי כופין אותו להוציא, ר"ת ור"י חולקים עליו, וכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא, למה נכניס ראשינו בין הרים גדולים, ולעשות גט מעושה שלא כדין ולהתיר א"א, ועוד שבנות ישראל פרוצות הן בזה"ז וכו', וכל המעשה בטענה זו מרבה ממזרים בישראל. ועל להבא אני כותב, אבל לשעבר אם סמכו על רבינו משה מה שעשו עשוי. ע"כ. וע"ז כ' בשו"ת מהריב"ל ח"ג (סי' יג, די"ד ע"ג), הא קמן שאפי' במקום שהיו נוהגים לכוף כד' הרמב"ם, כתב (הרא"ש) לבטל המנהג, ולא חשש ללעז שיוציאו על הראשונים. ומנהג זה לכוף לגרש בטענת מאיס עלי נהגו בו כת' שנה בישיבות, ואפי' ר"ת נהג בו מתחלה, ואפ"ה חזר בו ולא חשש ללעז. ואחר שחזר בו ר"ת היו מקומות שנוהגים כר"ת, ומקומות שלא שינו מנהגם והורה הרא"ש דלהבא יעשו כדברי ר"ת, ולשעבר מה שעשו עשוי. איברא דבתשו' הרשב"א (סי' אלף וקצ) כ', שאלת, בארצות הללו נהגו להכשיר חתם סופר ועד כד' הרי"ף, וכבר פשט בכל הארץ, מה נעשה לאותם שנשאו כבר, כי אם נאסור יבא קלקול גדול בדבר, ואפי' באותן שלא נישאו וכו'. תשובה. אע"פ שר"י הזקן אוסר, ואנו כך דעתינו נוטה, מ"מ כבר נהגו שם ע"פ הרי"ף, ומקומו של הרב הוא וכל מי שנוהג על פיו שם איפשר שאפי' בבאים שם היה מותר. וה"נ במקומו של ר' יוסי הגלילי היו אוכלין בשר עוף בחלב, ובמקומו של ר"א היו כורתין עצים בשבת לעשות פחמים ולעשות איזמל, ולא חשו להם חכמים, לפי שנהגו ע"פ רבם. (שבת קל). ומ"מ טוב להזהירם שלא יהיו נוהגים כן מכאן ולהבא. ואע"פ שאמרו (יבמות טו) בואו ונתקן לצרות שיהו חולצות ולא מתייבמות, ארשב"ג א"כ מה נעשה לצרות הראשונות. שאני הכא דהרואה אומר בעדים אלו ניחא ליה ולא בסופר וכו'. ע"כ. וצ"ע אם תשובה זו מסכמת עם תשו' הרא"ש שכתב שלא יהיו כופין מכאן ולהבא בטענת מאיס עלי, אפי' במקומות שהיו נוהגים ע"פ הרי"ף והרמב"ם, דלכאורה נראה דבמאיס עלי אם יראו שאינם כופין, והיא צווחת ככרוכיא מאיס עלי, מינכרא מילתא שאין כופין על מאיס עלי. ולכאורה נראה שהרא"ש והרשב"א חולקים. עכת"ד. והנה יותר היה לו למהריב"ל להעיר מתשובת הרשב"א בח"ב (סי' רעו) שכ' וז"ל, ומ"מ אם נהגו באותן המקומות להיות עושין כהרמב"ם (לכוף בטענת מאיס עלי), הנח להם, כי גם הגאונים ז"ל אמרו שכופין לגרש כל שהיא מורדת. ובמקומות שנהגו על פיהם אין בנו כח לחלוק עליהם ולבטל דבריהם. עכ"ל. גם הריטב"א בתשו' (סי' קנג) כתב, אבל אם אמרה מאיס עלי דין אחר הוא, וידעתי שאתם נוהגים כדברי הרמב"ם, ואנו שיטה אחרת יש לנו באומרת מאיס עלי. ע"כ. ומשמע שאף לענין כפיית גט קאמר (ולא רק לענין ממון), ולא העיר שאין לעשות כן, אלמא דס"ל כשיטת הרשב"א רבו. (ומדברי מהריב"ל הנ"ל יש להוכיח דלדעת הרי"ף והרמב"ם כופין לגרש בטענת מאיס עלי, אפי' אין לה שום אמתלא שמתקבלת בעיני ביה"ד, שאל"כ מאי קשיא ליה מדברי הרשב"א, הרי גם כאן הרואה יאמר שאין לה אמתלא ברורה לפי ראות עיני ביה"ד. ודו"ק)
 
<b>(טז)</b> אולם עיקר קושית מהריב"ל נראה דלק"מ, דהרשב"א מיירי באתריה דהרי"ף, דבכל מילי עבדי כרב בין להקל בין להחמיר, (וכמבואר להדיא בתשובת הרשב"א ח"א (סי' רנג) דבעינן דבכל מילי נהיגי כהרב שקבלו עליהם. ע"ש.) ומש"ה אין לבטל מנהגם שנהגו לחתום סופר ועד, דהו"ל כמקומו של ר' אליעזר שהיו כורתים עצים בשבת וכו'. ורק מהיות טוב יש להזהירם בלשון של זהורית, במקום שאפשר לרואה לתלות שלא מחמת איסור ביטלו המנהג. אבל הרא"ש לא מיירי באתרא דהרמב"ם שנהגו כמותו בכל דבר, אלא במקומות שרצו לסמוך עליו בדין זה בלבד. ולכן הורה דלהבא לא יעשו עוד כן. וכדמוכח ממ"ש עוד הרא"ש שם (כלל מג סי' ח), שאף שבישיבות של בבל בימי הגאונים ז"ל ראו להסיע על ד"ת, ותקנו שיגרש בעל כרחו כשאומרת לא בעינא ליה, כדי שלא תצאנה לתרבות רעה וכו', מ"מ אותה תקנה לא פשטה על כל הארצות. ואף אם יש מקומות שנהגו לכוף, לא נהגו כן ע"פ תקנת הגאונים, שא"כ היה הדבר ידוע ע"פ הקבלה דור אחר דור היאך קבלו תקנה זו עליהם בצווי הגאונים וכו'. דוגמא לדבר תקנות רבינו גרשון שהם קבועות ותקועות כאילו ניתנו מסיני, בשביל שקבלום עליהם, ומסרום לדור דור. אלא שאני רואה שבארצות אלו רוב הגיונם בספרי הרי"ף ז"ל, ולפי שראו כפייה זו כתובה בהלכות, ונהגו ביש מקומות לדון כן. ע"כ. ומבואר להדיא דלא מיירי במקום שנהגו לדון בכל דבר כשיטת הרי"ף, אלא בגלילותיו שהיה רק רוב הגיונם בספריו, וחשבו לנהוג כתקנה זו הכתובה בהלכות. ואה"נ אם היו מקבלים עליהם במקומות הללו כלל אשר יאמר כי הוא זה וקבלוהו לפוסק עליהם ועל זרעם, רשאים היו לנהוג כמותו גם בדין זה, וא"א לבטל מנהגם, דחיישינן ללעז הראשונים. ובאמת שראיתי להכנה"ג (סי' עז הגה"ט אות ט) שכ', מה שלא חשש הרא"ש ללעז שיוציאו על הרמב"ם וסיעתו ז"ל, מצאתי בתשובה כת"י למהר"ר אליהו חן, דה"ט משום דלא מוכח בהדיא אי אתריה דהרמב"ם הוא או לא, אבל ודאי אי הוה ידיע דאתריה דהרמב"ם הוה, לא היה מורה נגד הרמב"ם ונגד קהלו שנמשכו אחרי סברתו. ע"כ. (וכ' ע"ז הכנה"ג), ואני תמה, מה יושיענו היות מקומו של הרמב"ם או לא, לענין הלעז, אפי' שלא יהיה מקומו הרי יש לעז על הרמב"ם שהיה מעשה וכופה לגרש בטענה זו. ועוד דמדברי הרא"ש מוכח דאף במקומו של הרמב"ם אמרינן הכי וכו'. ע"ש. ובעניותי גברא חזינא תיובתא לא חזינא שהרי עיקר הלעז הוי משום פגם משפחות שנהגו בגטין כאלו, ואיכא לעז ממזרות. וכמ"ש הראנ"ח בשו"ת מים עמוקים (סי' יא). ע"ש. ומש"ה לא חיישינן אלא באתרייהו. ומתשובת הרא"ש לא מוכח כדבריו דאף במקום הרמב"ם אמרינן הכי, ואדרבא המעיין ישר יחזה פנימו דמוכח כל בתר איפכא. ושוב מצאתי להגאון חקרי לב (חאו"ח סי' צה, דף רו ע"ד) שהביא דברי מהריב"ל הנ"ל, ויישב דברי הרא"ש והרשב"א כמש"כ. והביא שכן יישב הגאון מהר"ח אבולעפייא בס' מקראי קודש (דף קצח ע"ב). ושוב הביא דברי הכנה"ג הנ"ל, ודחאו בשתי ידים, והעלה כמו שכתבנו. ע"ש. וכן ראיתי עוד להרב הגדול מהר"ם סתהון בס' כנסיה לשם שמים (דנ"ט ע"ב), שהאריך הרחיב למעניתו ביישוב קושית מהריב"ל כאמור. ע"ש. [ולא אכחד כי בשו"ת התשב"ץ ח"ב (ס"ס רנו), משמע קצת דהרא"ש מיירי במקומות שנוהגים ע"פ ספרי הרמב"ם, מ"מ אין זה מוכרח, והרואה יראה שניתן לפרש בכוונתו כדברי האחרונים הנ"ל. וכן מצאתי להגאון בעל מראות הצובאות בשו"ת אגודת אזוב (חאה"ע סי' יט, דנ"ה ע"ב), שכ' ג"כ, דהרא"ש איירי להדיא משאר מקומות דלאו מאתריה דהרמב"ם, אלא שנהגו בדין זה כהרמב"ם, ואפ"ה בדיעבד מה שעשו עשוי. עכת"ד].
 
<b>(יז)</b> וראיתי להכנה"ג (סי' עז) הנ"ל, שכתב בשם מהר"ר אביגדור ציוידאל בתשובה כת"י, ליישב קושית מהריב"ל באופן אחר, דדוקא בענין חתם סופר ועד וכיו"ב יש לחוש ללעז הראשונים, אבל בנידון הרא"ש ליכא לעז, משום שי"ל שזה שתיקנו היפך דעת הראשונים, היינו משום שבדורותינו יש לחוש לקלקולא וצורך שעה הוא כיון שבנות ישראל פרוצות. עכת"ד. והנה אם כי היה מקום לחלק בזה. (וכמ"ש כיו"ב מהר"ח פלאג'י בס' גנזי חיים (מע' ל אות לט). ע"ש.) מ"מ היינו אילו היה הדבר רק מכח תקנת הגאונים, וכמ"ש בתשו' הרא"ש שם וזת"ד, ועוד שהגאונים תקנו כן לפי הדור ההוא ולפי צורך השעה בשביל בנות ישראל, והאידנא נראה הענין להיפך, שבנות ישראל שחצניות הן, ואם תוכל האשה לטעון מאיס עלי לא הנחת בת לאברהם אבינו וכו', שיתנו עיניהן באחר וימרדו בבעליהן. ע"ש. אבל להרמב"ם וסיעתו דס"ל שכ"ה הדין מעיקר דינא, אע"פ שאילו היו מתכנסים חכמי המקום ועושים תקנה לבל תוכל שום אשה לטעון מאיס עלי, רשאים היו לעשות כן למיגדר מילתא, מ"מ כל זמן שלא נעשה כן, אלא שיורו להיפך מסברת הרמב"ם, יבאו להוציא לעז על דורות הראשונים. ואם נפשך לומר, הרי עכ"פ מפורש בתשו' הרשב"א ח"ב (סי' רעו) הנ"ל, שאף בתקנת מאיס עלי אין לנו כח לבטל מנהג המקומות שנהגו להקל כדעת הרמב"ם והגאונים. ולא חילק בין זמן לזמן. וע' בס' גט פשוט (סי' קכה ס"ק לא) שהביא דברי מהריב"ל הנ"ל, וכתב, שהרב משא מלך (דנ"ח ע"ד) כ' עליו, ולפי הנלע"ד דההיא דכופין בטענת מאיס עלי לא דמי לההיא דהרשב"א. ודבריו סתומים. ואם באנו לחלק דשאני ההיא דכופין לגרש דהוי חורבא גדולה ופיסול תורה, ולכן לא נניח מלאסור עלינו מה שראוי לאסור בשביל לעז הראשונים, משא"כ ההיא דהרשב"א גבי חתם סופר ועד דהוי רק מדרבנן, ומש"ה חשש ללעז הראשונים, אם לא שהרואה יאמר דניח"ל בהנך עדים טפי. הא ליתא. שהרי ראית הרשב"א ממ"ש (יבמות טו) מה נעשה לצרות הראשונות, והתם בפיסולא דאורייתא מיירי, שנישאו היבמות לשוק בלי חליצה. ויותר נכון לומר דגבי מאיס עלי ליכא לעז, אע"פ שהיא צווחת ככרוכיא, שיאמרו הטעם שאין כופין מפני שיראים משום סכנת הגוים, או טענות אחרות שאין להם פנאי, וידחו ב"ד את השעה. ע"כ. אולם מתוך דברי תשו' הרשב"א ח"ב (סי' רעו) הנ"ל, יש לדחות שני החילוקים הללו, דהתם נמי מיירי בדין מאיס עלי, ואפ"ה לא יעצם לחוש בפיסול תורה כזה לדחות הדבר, וחשש ללעז הראשונים. ואגב ריהטא לדידי חזי לי מ"ש הגר"ש קלוגר בס' שירי טהרה ליו"ד (סי' קצח תשובה ג, דנ"ט ע"ב), שכתב, דדוקא בההיא דגטין (ה:) חיישינן להוצאת לעז על גיטין הראשונים, משום דהחומרא לעמוד בכל אות ואות הוי בשביל ענין דאורייתא דהיינו לשמה, ויוציאו לעז ממש על מי שלא עשה כן דהגט פסול מה"ת, כיון דהו"ל כשלא לשמה. אבל בפיסול דרבנן משום גזרה אין חוששין בזה ללעז. ושוב הוגד לי שהגט פשוט כתב כן. ונהניתי. אך אח"כ הוכחתי בתשובתי לק"ק סטריא דאף בפיסול דרבנן חיישינן ללעז. ודלא כהג"פ. ע"כ. והנה מ"ש בשם הגט פשוט, נראה שכיון למ"ש הג"פ (סי' קכה ס"ק לא) הנ"ל, בחלוקה הב', שאם יש לחוש שיאמרו שהגטין הראשונים בטלים מה"ת והבנים ממזרים, מוטב שלא לשנות מנהג הראשונים, אע"פ שיהיה לעז קטן עלינו שאין אנו עושים הדבר בהכשר גמור, משיוציאו לעז גדול על דורות הראשונים. וכן הובא ד"ז להלכה בס' גט מקושר בולא (סי' כה אות סב). ובס' גט מקושר נבון (דע"א ע"ד) הסכים לזה לדינא. ע"ש. אולם לפע"ד מעולם לא נתכוון הגט פשוט וכן הרבנים הנ"ל לשלול חשש לעז על הראשונים בפיסול דרבנן, שהרי מבואר בתשו' הרשב"א (סי' אלף וקצ) הנ"ל, בדין חתם סופר ועד, דאף בדרבנן כה"ג חיישינן ללעז הראשונים, וכמו שסיים הגט פשוט גופיה להלן. וכנ"ל. אלא דוקא באופן שיש לעז גדול שהגטין בטלים מה"ת והבנים ממזרים, שפיר סמכינן שלא לשנות מנהג הראשונים כשיש לנו ע"מ לסמוך, ואין עלינו אלא לעז קטן שאין אנו עושים הדבר בהכשר גמור אליבא דכ"ע. וז"ב. וע' בשו"ת מהרימ"ט ח"א (סי' פו), מ"ש לתרץ לדעת הרא"ש בתשו' הנ"ל, הסוגיא דפ"ק דיבמות (טו) דחייש ללעז הראשונים. ע"ש. (ומ"ש שם, דהיכא דאיכא פלוגתא ויש מי שפוסל הגט, יש לחוש שמא יש ב"ד שיסבור כדעת הפוסל ויראו לעגנה, הילכך באיסור ערוה יפה לכתוב בהכשר אליבא דכ"ע. נראה דבמאיס עלי לא שייך לומר כן, שהרי היא מעוגנת לפנינו, ונוח לנו לתפוס הודאי ולעזוב הספק. ולא דמי להתם דסמא בידן לתקן לכתחלה כדעת כל הפוסקים. ומכ"ש דשאני התם דהגט מוכיח מתוכו שנעשה הדבר בניגוד לדעת הפוסל. משא"כ הכא שאין שום היכר בגט שנעשה ע"י עישוי.) וע' בשו"ת מהרח"ש (סי' ג דצ"ז ע"ג) מ"ש ליישב קו' מהריב"ל הנ"ל. וע' בס' שבט בנימין (סי' ריח). ובשדי חמד (מע' גט, סי' ל אות ז). וע' בגט פשוט (בכללים כלל א). ע"ש.
 
<b>(יח)</b> אמנם בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' רנו) כ' וז"ל, ולענין דינא דמורדת ששאלת אם יש לכוף לגרש ע"פ ספרי הרמב"ם, במקומות שנהגו לדון ע"פ ספריו, כבר ידעת איך החמירו האחרונים בזה, וקראו על הכופה שהוא מרבה ממזרים בעולם. וא"כ מי הוא זה אשר מלאו לבו לעשות מעשה בדבר. ובמקומנו זה מיום שנתיישבו בו הסכמנו לדון ע"פ ספרי הרמב"ם, מלבד קצת דברים, ואחד מהם דין מורדת. ודע כי זה לי קרוב לשלשים שנה בא דין מורדת ליד מורי הקדוש ר' אפרים וידאל ואמרו לו קצת ממנהיגי הקהל שיכוף ע"פ ספרי הרמב"ם כי כן היתה הסכמת הקהל ההוא, והוא ז"ל חקר הדבר, ואמרו לו שמעולם לא נעשה מעשה בכפייה שם. והוא נמלך עמי אם יש כח ביד הצבור להסכים על כיו"ב, ואני אמרתי כי אין הצבור רשאים להסכים בעניני אישות מפני חומר הערוה, ושראוי לו לדון ע"פ הסכמת האחרונים. והוא ז"ל אמר לי כי יותר מעשרים שנה ששאל בזה לרבו הר"ן ז"ל, והשיב לו כדברי. ושמחתי. ומ"מ זהו לכתחלה, אבל אם נעשה מעשה אם נשאת לא תצא וכו'. ע"כ. (ובב"י סי' עז כתב זאת בשם הר"ש בן הרשב"ץ. ונראה שהוא ט"ס, וצ"ל הרשב"ץ.) גם בשו"ת יכין ובועז ח"ב (סי' כג) כ' וז"ל, ויש מקומות שמתנהגים ע"פ ספרי הרמב"ם ואינם נוטים מדעתו, כמו מקומינו זה אלגזאייר שהרבנים הראשונים שהיו בכאן מורינו הריב"ש ז"ל ומורינו הרשב"ץ ז"ל הסכימו שינתנהגו /שיתנהגו/ ע"פ המשנה תורה, זולתי בג' מקומות, בדין המורדת במאיס עלי ובענין אגב, ובענין שטרות העולים בערכאות של עכו"ם. ובזולתם לא נטה ימין ושמאל מדעתו וכו'. ע"ש. וכ"כ בשו"ת חוט המשולש שבסוף התשב"ץ ח"א (סי' כה). ע"ש. הא קמן שאפי' במקומות שנוהגים ע"פ הרמב"ם, בדין זה דמאיס עלי אין לנהוג כן. ברם הא לא תברא, דשאני התם דמיירי שלא נהגו מעולם במקום ההוא לכוף בטענת מאיס עלי, ורוצים לקבוע מנהג ע"פ הרמב"ם גם בדין זה, ולעשות חדשה בארץ, מש"ה אמרינן שאין רשאים להנהיג כן לכתחלה, משא"כ במקומות שנוהגים כבר כהרמב"ם בכל דבר, ועשו מעשה לכופו בטענת מאיס עלי, שבקינן להו במנהגייהו. וזהו שדייק בתשו' הרשב"ץ להודיענו שרבו חקר הדבר, ואמרו לו שמעולם לא נעשה שם מעשה לכפותו לגרש. אבל אילו נעשה מעשה רשאים להמשיך במנהגם. וכן יש להוכיח מתשו' הר"ן (סי' סב), שנשאל במקום שנהגו ע"פ דברי הרמב"ם בכל הוראותיהם, ובא אחד מחוץ לעיר וקידש אשה, והיא רוצה להתגרש ממנו בטענת מאיס עלי, אם יכולים לכפותו לגרש. והשיב, מיראי הוראה אני, לפי שזה בשעה שקידש לא היה מאנשי אותה העיר, והרשות היה בידו להוציא את אשתו מעיר לעיר, לפיכך אין כח ביד אנשי העיר לכופו להתנהג בחוקותיהם. והובא להלכה בב"י (סי' עז), (וע' למרן החיד"א בברכי יוסף חו"מ (סי' ג סק"ג) בד"ה ועוד נראה). אלמא דלאנשי העיר עצמם שפיר יכולים לכפותם, הואיל ונוהגים בכל הוראותיהם כהרמב"ם. והיכי קאמר רבינו אפרים וידאל הנ"ל בשם הר"ן רבו שאין הצבור רשאים להסכים לנהוג בזה כהרמב"ם. אלא ודאי שהחילוק הוא כמו שכתבתי בס"ד. ושו"ר בס' נתיבות משפט (דף רי"ד ע"א) שבאמת הקשה ע"ד הר"ן שדבריו סותרים זא"ז, שבתשו' הר"ש בן הרשב"ץ שהביא הב"י כ' בשמו שאין רשאים להסכים כד' הרמב"ם, ואילו בתשו' הר"ן גופיה נראה בפירוש שאילו היה מבני העיר היו יכולים לכופו שיגרשנה בטענת מאיס עלי. וזה היפך ממה שהעידו בשמו. ע"כ. ולפמש"כ ניחא שפיר ותשקוט האר"ש. ולפ"ז גם מ"ש בשו"ת הריב"ש (ס"ס קד), ואל תחוש למנהג תלמסאן וזולתו, כי לא נניח תלמוד ערוך שבידינו והסכמת גדולי עולם ונקל בערוה החמורה מפני מנהגם. ע"כ. י"ל דמיירי במקומות שטרם נקבע שם מנהג לכופו, אבל בתלמסאן עצמה שבקינן להו במנהגייהו. והרי הוא כמבואר. וכן מתבאר מדברי הרמ"א בהגה /בא"ה/ (סי' עז סוף ס"ג) שיש מקומות שנהגו לכוף לגרש בטענת מאיס עלי. וע' בחלקת מחוקק (שם ס"ק כח). ודו"ק.
 
<b>(יט)</b> ועינא דשפיר חזי להגאון מהריט"ץ בתשו' (ס"ס רכט) שכ', וזה ימים ושנים שכתבתי פסק ארוך על ענין האומרת מאיס עלי, כי הוגד לי שמורי הרב כמוהר"ר משה בסודיה זלה"ה פסק כהרמב"ם ז"ל במקומות הללו דאתריה דהרמב"ם נינהו, ועבדינן עובדא כוותיה. ואמרו שהסכימו עמו בעלי הוראה שבזמנו. הילכך הגם שאנו לא נכוף אותו לגרש ונחוש להרמב"ן ז"ל, מ"מ נכוף אותו לתת לה כתובתה והיא יושבת תחתיו וכו'. ע"ש. ומבואר דלדעת רבו מהרמ"ב יש לנהוג כן לכתחלה באתריה דהרמב"ם, אף במקומות שטרם נהגו להקל בדין זה. ושכן הסכימו בעלי הוראה שבזמנו (בדור דעה ההוא!). והן אמת שזהו נגד דברי הרשב"ץ הנ"ל, מ"מ מצאנו לו חברים גדולים, ומהם, מהר"א בן טוואה בשו"ת חוט המשולש (סי' לה) בד"ה ומ"מ ראיתי, שאחר שהביא דברי הרשב"ץ הנ"ל, האריך לתמוה עליו דמה נתינת טעם הוא שלפי שחלקו חכמי ישראל על הרמב"ם אין לסמוך עליו לכפותו לגרש, והרי אין הרמב"ם יחידאה בד"ז וכמה גדולי עולם מסכימים עמו. ואטו לא נפסוק כהרמב"ם אלא במקום שאין מי שחולק עליו? אתמהא. ועוד אפי' היה הרמב"ם יחידי בזה, ואפי' היה ג"כ הרמב"ם כאחד משאר חכמי ישראל, מאחר שהסכימו לדון על פיו בכל דבר, הרי קבלוהו עליהם לרב, וצריכים לדון על פיו בכל ענין בין להקל בין להחמיר. וכמ"ש בשבת (קל) במקומו של ר"א היו כורתים עצים בשבת וכו', ולא מיחו בידם חכמים. וה"ט משום שנהגו כן ע"פ רבם, אף שהם איסורים חמורים ונגד דעת כל חכמי ישראל. וה"נ כיון שהסכימו לדון ע"פ הרמב"ם ידונו על פיו גם בקולא זו, ואין מי שיוכל למחות בידם. וכ"ש שחבל נביאים סברי כוותיה דהרמב"ם לכוף בטענת מ"ע. ומ"ש הרשב"ץ שמאחר שהוא איסור חמור איסור ערוה וכו', וכי באיסורי עריות לא נחלקו חכמי ישראל כו' ולא ראינו שחז"ל יסכימו ללכת אחרי המחמירים באיסורי עריות, אלא אמוראים וגאונים ופוסקים פסקו לקולא בכמה דוכתי, כאשר מסתבר טעם המיקל. וזה בין בדיני גטין וקידושין ובין בדיני עריות. והרשב"ץ עצמו בתשובות אחרות תבריה לגזיזיה, ונקטינן עיקר כתשובות האחרות, דסמי חדא מקמי תרתי וכו'. עכת"ד. גם בשו"ת מקור ברוך (סי' יז) מתבאר, שאם רואים חכמי העיר שיש בדבריה ממש ודעתו לעגנה, ומנהגם לכופו לגרש בטענת מאיס עלי, ראוי לסמוך על המנהג. ע"ש. ואל תשיבני שהרי כל דברי האחרונים הנ"ל נאמרו לפני שפשטו דברי מרן הש"ע שקבלו הוראותיו בכל תפוצות ישראל, אבל לאחר מכן אין עוד להקל כלל, הואיל ופסק /בא"ה/ (בסי' עז) כדברי החולקים על הרמב"ם. שהרי בארץ תימן נוהגים כדעת הרמב"ם אף בדברים שמרן פסק להיפך. וכנודע. (וכיו"ב נהגו בעיר ארג'יל בכמה ענינים כדעת הריב"ש והרשב"ץ היפך פסק הש"ע. וכמ"ש בשו"ת בית יהודה עייאש ח"ב (סי' א, דע"א ע"א). ע"ש.) וכן מצאתי הלום להגאון מהר"ר מסעוד אלפאסי בס' משחא דרבותא ח"א (אה"ע סי' קנד, דקמ"ג ע"א) שכ'. שאם יסכימו מורי הוראה למ"ש מהריט"ץ (סי' רכט) בשם רבו (הנ"ל). שפיר דיינינן כהרמב"ם שהוא מרא דאתרין, כדי שלא תצא האשה לתרבות רעה. וכבר כתב בשו"ת דרכי נועם (חאה"ע סי' טו) בשם מהריק"ש, שכ' הרדב"ז [בח"ב סי' תתכה]. שבמצרים וסביבותיה וארץ תימן והמערב אתרא דהרמב"ם נינהו, ולא מצי שום בע"ד לטעון קים לי נגד הרב ז"ל. וא"כ ה"נ בעיר זו שהיא מכלל המערב שפיר יש לדון כהרמב"ם. ע"ש. ודבריו אלו אף בארצות המערב שמתנהגים תמיד ע"פ רבותיהם הריב"ש והרשב"ץ, ואע"פ שהתנו במפורש שלא ינהגו בזה כדעת הרמב"ם. מ"מ במקום צורך ועיגון שפיר עבדינן עובדא כהרמב"ם. ודון מינה ואוקי באתרין. וע"ע למרן בתשו' אבקת רוכל (סי' לב). ובשו"ת חקרי לב מהדו' בתרא (חחו"מ סי' ג דקע"ג ע"א). ודו"ק.
 
<b>(כ)</b> אמנם לא אכחד כי הלום ראיתי בשו"ת סדר אליהו רבה (סי' יג דס"א ע"ד), שהביא דברי המהריט"ץ בשם רבו הנ"ל, וכ' שהם דברים תמוהים, שאיך יאומן כי יסופר שימצא חכם בדורות הללו שיתיר א"א בגט שלדעת רוא"ח הוא גט מעושה שלא כדין, ובפרט שהוא רב מובהק כאשר מהריט"ץ מעיד עליו, ואיך לא ראה מאי דצווחו קמאי ובתראי על הנוהגים כהרמב"ם בזה וכמ"ש בתשו' הר"ש בן הרשב"ץ שבב"י (סי' עז), [והוא ט"ס וצ"ל הרשב"ץ, וכנז"ל]. שאין הצבור רשאים להסכים להנהיג כהרמב"ם. ושכן דעת הר"ן. וא"כ מי יראה כל הגדולים הללו יוצאים וימלאנו לבו לנהוג קולא בערוה החמורה. ואיך יעלה על הדעת שכל בעלי הוראה יסכימו לזה. עכת"ד. ולפע"ד כל תמיהותיו אין להם יסוד, ופוק חזי מאן גברא רבה דקמסהיד עליה שכן הסכימו בעלי הוראה שבדורו, וחלילה לפקפק בנאמנותם של מגידי אמת מפני תמיהות שיש לנו. וכל קושיא יש לה תירוץ. (וכמ"ש הכנה"ג א"ח סימן קמו.) ובודאי שלא נעלם מעיני הרבנים סברות הראשונים שחולקים על הרמב"ם, אלא שהם ראו שתי ראיות, שגם זה לעומת זה מצאנו ראינו הרבה גדולים שעומדים בשיטת הרמב"ם, ובאתריה דמר מיהא שפיר מצינן למסמך עליה. וכההיא דשבת (קל) במקומו של ר"א היו כורתים עצים בשבת וכו'. וכמ"ש כל זה באורך וברוחב מהר"א בן טוואה בשו"ת חוט המשולש והובא לעיל אפס קצהו. ואין לחלק דשאני בדור חכמי התנאים דרב גוברייהו, ולהכי אין לזוז ממה שנהגו במקומותם, משא"כ בדורות הפוסקים שאחר חתימת התלמוד. וכמו שרצה לחלק בזה בתשו' מהרח"ש עיגונא (סי' ג דצ"ז ע"ב). שבאמת אין זה מחוור, שאע"פ שגדול כחו של ר"א, ושל ריה"ג, מ"מ חכמים שחלקו עליהם גם הם גדולים ועצומים בחכמה ובמנין. וכשם שאז סמכו עליהם באתרא דמר, כן הוא הדין באתרא דפוסק אחד מהפוסקים המפורסמים, וכדכתיב אל השופט אשר יהיה בימים ההם. וע' בר"ה (כד:). וכן מבואר בהדיא בתשו' הרשב"א (סי' רנג), ובפר"ח א"ח (סי' תצו ס"ק יא), שאין כל חילוק בזה. ע"ש. ואף בתשו' מהרח"ש הרגיש בדברי הרשב"א. והעלה שלא כהחילוק הנ"ל. ע"ש. וכן מתבאר בשו"ת מהרי"ף מהמה (סי' נט דף נד ע"א). ע"ש. ועוד דלפע"ד י"ל דק"ו הוא, שאם בדורות חכמי התלמוד שהיו חולקים פנים אל פנים, דבכה"ג אזלינן מדאורייתא בתר רובא, אפ"ה יכולים היו לסמוך עליו באתרא דמר. כאן שמחלוקת הפוסקים נאמרה זה שלא בפני זה, שאינו רוב גמור מה"ת, וכמ"ש מהר"ם בן חביב בגט פשוט (בכללים כלל א). ע"ש. (ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב חאו"ח סי' יב אות ג). כ"ש דשפיר סמכינן על סברת היחידים באתרא דמר. ותכל תלונותיו של הרב סדר אליהו רבה הנ"ל. גם מה שהקשה עוד בסדר אליהו רבה, ע"ד המקור ברוך (סי' יז), דס"ל שאם נוהגים לכוף בטענת מאיס עלי ראוי לסמוך ע"ז, וזו תימה גדולה שימצא מקום בזמנים אלו שיכופו ע"ז, מאחר דצווחו עליה קמאי ובתראי. ומעולם לא שמענו שנמצא מקום כזה מכמה דורות. ע"ש. הנה אין לא ראינו ראיה, ולא תהא שמיעה גדולה מראיה, ואם הוא לא שמע אנו שמענו שכן נוהגים בארץ תימן ע"פ הרמב"ם עד דורינו זה ועד בכלל. וכמו שאביא להלן בסמוך בס"ד. וא"כ בודאי שאין לבטל מנהגם הקדום, שיש לחוש ללעז הראשונים. וכ"כ הגאון מהרימ"ט בתשובה שנדפסה אליו בשו"ת מהרח"ש עגונא (סי' ב דפ"ה ע"א), וז"ל, ותו איכא למימר דבאותם המקומות (שנהגו להקל בחתם סופר ועד) יש להם לעשות כן לכתחלה, וכשר הדבר, שידוע שבכל ארץ תימן קבלו עליהם דברי הרמב"ם ז"ל בכל דיני התורה, כמשה מפי הגבורה, ומאחר שקבעו הדבר חובה, שפוסלים לגמרי באומר אמרו, וכמ"ש הרמב"ם שקרוב להיות גט בטל וכו', תו ליכא למיחש בחתם סופר ועד כלל וכו'. והוסיף עוד מהרימ"ט שם (סי' ג דצ"ח רע"א), שכאשר באו רבני ספרד למצרים, ונהגו להחמיר כדרך שהיו נוהגים במקומם, מ"מ לא מחו בארץ תימן שקבלו עליהם כל דברי הרמב"ם שחששו ללעז הראשונים. ע"ש. [ומהרח"ש שם (דצ"ז סע"א) חלק עליו בנידונם, משום דס"ל כמ"ש הגמ"י ומרן הכ"מ] בפ"ט מה' גירושין הכ"ז [, דאף הרמב"ם לא הכשיר בחתם סופר ועד אלא בדיעבד, אבל לכתחלה לא. ע"ש. וע' בפר"ח א"ח (סי' תצו ס"ק יא) שאחר שהוכיח מדברי הרשב"א בתשו' (סי' רנג), שאף בזמנים אלו יכולים לקבל פוסק אחד לרב עליהם לכל דבר ואף לעניני גטין וקידושין, הדר תבריה לגזיזיה מאחר שסיים הרשב"א הנ"ל, דמ"מ טוב להזהירם שלא יהיו נוהגים כן מכאן ולהבא לחתום סופר ועד בגט. לכן אינם רשאים להקל ע"פ הפוסק שקבלו עליהם. ע"ש. אולם לפי האמור לא כתב כן הרשב"א אלא מפני שסובר שאף הרי"ף מודה שאין להחתים סופר ועד לכתחלה. וכ"כ מהרח"ש (בסי' ג דצ"ז ע"ב) בדעת הרשב"א הנ"ל. ושהוא הנכון. ע"ש. אלא שבתימן נהגו להחתים סופר ועד לכתחלה עד התקופה הזאת, וכאשר שמענו מפי מגידי אמת]. ואף אנו נאמר כן לענין כפיית הבעל לגרש בטענת מאיס עלי, שאין לבטל מנהג ערי תימן בזה, הואיל ובכל הוראותיהם ונוסחאות תפלותיהם אזלי בתר סברת הרמב"ם ז"ל, וכמ"ש בתשו' מהרימ"ט הנ"ל. וכן מתבאר בשו"ת הרדב"ז ח"ב (סי' תתכה). ובשו"ת אהלי יעקב למהריק"ש (ס"ס צג). ע"ש. וממילא יש לחוש ללעז הראשונים. וכבר ידוע מ"ש באגרת הרמב"ן לחכמי צרפת שנדפסה בקובץ אגרות הרמב"ם ותשובותיו, ובקובץ אהל רחל (הוצאת סיני תש"ב לפ"ק, עמוד נט), בשבח גדולת וקדושת רבינו הרמב"ם, והערצת כל בני ארצות תימן אליו עוד בחיים חיותו, כי האיר עיניהם בתורה וכו'. ע"ש. וע' בשו"ת מהרלנ"ח (סי' נב), ובס' מכתב מאליהו (דף ריא רע"ג) שהקיל בנידונו, מפני שהשאלה באה ממקומות דגרירי בתר הרמב"ם. ולכן סמך בזה על הרמב"ם. ע"ש. והובא בשו"ת ישא איש (חאה"ע סי' יח דס"ו סע"ב), וסיים, וא"כ גם בנ"ד דהמאורע הוא בערי תימן שנגררים אחר הרמב"ם, דאתריה דמר הוא, וכל נוסחאות תפלותיהם ורוב הדינים שפוסקים הם ע"פ הרמב"ם, הא ודאי דשפיר מצינן להתיר את האשה להנשא לשוק, כיון שהיא מגורשת גמורה להרמב"ם ז"ל. ע"ש.
 
<b>(כא)</b> ואנכי הרואה בשו"ת מעשה איש (חאה"ע סי' יא) בתשובת חברי בית הדין דעי"ת צנעא (בירת תימן) ושאר חכמי ורבני תימן שהובאה שם (ד"ס ע"ד) שכ', שטענת מי שפוסל הגט משום דהוי גט מעושה שלא כדין, לא שרירא ולא קיימת מכמה אנפי, ומה גם שמחוזינו זה ארץ התימן אתריה דהרמב"ם הוא, שפסק שכופין לגרש בטענת מאיס עלי, ואף הרא"ש לא חלק עליו אלא לענין שלא לכופו לכתחלה, אבל אם כבר עשו מעשה ע"פ דברי הרמב"ם מה שעשו עשוי. וכמבואר בתשו' הרא"ש (כלל מג סי' ו). ע"ש. [ומיהו מ"ש בפשיטות להכשיר הגט בדיעבד ולהתירה להנשא לאחר עפ"ד הרא"ש, אין זה מוסכם, כי בשו"ת הרשב"ץ ח"ב (ס"ס רנו) הביא מ"ש הרא"ש, וכ' ע"ז, ואני אומר דהיינו אם נשאת שלא תצא, אבל להתירה להנשא לכתחלה הדבר קשה. ונ"ל לדון להלכה שהדין שוה בכל המקומות שלא תנשא ואם נשאת לא תצא. עכ"ל. וכ"ה בב"י /בא"ה/ (סי' עז). אולם בשו"ת הרשב"ץ ח"ב (סי' קפ) מוכח שמותרת להנשא. ע"ש. וכן מוכח עוד שם (סי' סט). ע"ש. וכן ראיתי בשו"ת חוט המשולש (סי' לה) בד"ה ומ"מ ראיתי, שכ' שהרשב"ץ עצמו חזר להסכים בתשו' אחרות כדעת הרא"ש להתירה להנשא לאחר. וע"ש]. והניפו ידיהם שנית דייני ורבני תימן בתשו' שבס' מעשה איש שם (דס"ב ע"א) שכ', דבנ"ד דאיכא סברת הרמב"ם שכופין בטענת מאיס עלי, כבר כתב מהריט"ץ (ס"ס רכט) בשם מהרמ"ב דבאתריה דהרמב"ם עבדינן כוותיה. וכ"כ הכנה"ג בשם מהר"א חן, שאף הרא"ש מודה דבאתרא דידיע דאתריה דהרמב"ם הוא שפיר מורינן כוותיה. וא"כ מקומינו זה שהוא אתריה דהרמב"ם כידוע עבדינן עובדא לכתחלה לכופו. וכ"ש היכא שכבר נעשה מעשה. וגדולה מזו העידו על הרה"ג מהר"ר שלמה אלקארה ז"ל, שבמקום שיש לחוש לעיגונא היה עושה מעשה לכופו לגרש בטענת מ"ע ע"פ סברת הרמב"ם. וכמה פעמים השיב כן לשואלו שאינה כשבויה וכו'. ומ"ש מה' יחיא השאש בשם אביו דלא נהגינן כהרמב"ם, אין דבריו של אחד במקום שנים, ועל דברי הב"ד ראוי לסמוך יותר משום דאינהו רמו אנפשייהו טפי מיניה. וחתמו ע"ז דייני ורבני צנעא וגלילותיה. ע"ש. (והרה"ג מהר"ש אלקארה הנ"ל היה ראב"ד דעי"ת צנעא, והוא שפט את ישראל ארבעים שנה, ונלב"ע ביום ח אלול תרמ"ט, וכמ"ש בס' סערת תימן (עמודים לב - מו). וכן נזכר לשבח ולתהלה בס' אבן ספיר ח"א (חדרי תימן, פל"ה). וכן הובא בס' אמונת ה' (בראש הספר). וראה עוד בקובץ ירושלים שיצא לאור בשנת תשט"ו (עמודים שא - שו). ע"ש.) וגם אני שמעתי מידידי הרה"ג ר' יוסף קאפח שליט"א שכן היה תמיד המנהג בתימן לכוף לגרש בטענת מאיס עלי כדעת הרמב"ם מרא דאתרא. ושהמערער מר יחיא השאש בשם אביו שטען דלא נהגו כהרמב"ם, לא היה בסוג תלמיד חכם כלל, ורק מפני הכבוד השיבוהו כנ"ל. וגם מ"ש ר' סעיד בן יוסף אלקאפח בתשו' בס' מעשה איש שם (דס"א רע"ב) שמעולם לא נהגו לכוף במורדת, לאו בר סמכא הוא, כי היה רק מתלמידי הישיבה ולא שימש בקודש בבי דינא. והוא לא ידע שנהגו לכוף כדברי הרבנים דייני צנעא ושאר חכמי תימן. ולא חש לקמחיה. (והוא הוא שהספיד ת"ח בפניו ביו"ט שני של חג הסוכות תרמ"ח, ולעזו עליו כל רבני תימן. נדפס בקובץ ירושלים הנ"ל. וע"ע בשו"ת יש מאין (חאו"ח סי' ה). ע"ש.) עכת"ד נר"ו. וכ"כ עוד בהערותיו בשו"ת הריטב"א (סי' קנג), שמנהג תימן לכוף לגרש בטענת מאיס עלי. ע"ש. (וע' בשו"ת פעולת צדיק (סי' פו). וי"ל. וע' בהפלאה (כתובות עז). ודו"ק.) ומעתה אף בנ"ד כיון שהבעלי דין שלפנינו הם מארץ תימן, י"ל דשפיר מורינן להו כדעת הרמב"ם שנהגו כמותו, וכופין אותו להוציא.
 
<b>(כב)</b> אולם עדיין יד הדוחה נטויה לומר דאה"נ שאין לבטל מנהגם בהיותם יושבים בארצותם בחצריהם ובטירותם, אבל עכשיו שכל בני ארץ תימן כמעט עלו לארץ ישראל בעליה הגדולה מתימן, עלינו לנהוג עמהם כחומרי מקום שהלכו לשם, והרי כאן נוהגים כדעת רוב הפוסקים ומרן שלא לכוף לגרש בטענת מאיס עלי. אכן גם לדבר הזה יגהה מזור מ"ש השלטי הגבורים בב"ב (ס"פ המוכר את הספינה) וז"ל, הילכך במקום שנהגו בסידור כתיבת הגט להגרר אחר פוסק אחד, ואינם עושים כפוסק אחר, אין לסתור אותו מנהג ולא לשנותו בשום ענין, דהא המגרש תלה קידושיו בדעת רבנן, והם תקנו שיתבטלו רק באופן זה ולא באופן אחר. [וע' בחי' הריטב"א (כתובות ג) ובשו"ת זקן אהרן (סי' מא) בד"ה ועוד ראיה. ע"ש]. וכמעט שאני אומר שהמשנה בגט הסדר שבאותו המקום אין באותו גט ממש וכו', דמסתמא כל מקדש אדעתא דרבנן דאתריה מקדש וכו', ולפ"ז יש לנו ללכת תמיד אחר מקום הקידושין, ואם בשעת הקידושין היה במקום שנוהגים בביטול הקידושין (בגט) באופן אחר, ובשעת הגירושין היה במקום אחר וכו', יש לנו ללכת אחר מנהג מקום הקידושין ששם קידש ותלה קיום הקידושין וביטולם בדעת רבנן שבאותו מקום. ולא דמי למ"ש ההולך ממקום למקום נותנים עליו חומרי מקום שיצא משם ושהלך לשם, דהתם לא תלה החומרא בשעת מעשה בדעת שום אדם אלא בסתם, אבל זה תלה מעשה הקידושין בדעת פלוני ופלוני רבנן דמקומו, וקיומם וביטולן של הקידושין הוו על פיהם. הילכך בכ"מ שילך המקדש הרי קידושיו תלויין ע"פ החכמים שתלה איהו בשעה שקידש. ודמי זה למקדיש דבר להקדש ותלה ההקדש בדעת פלוני ופלוני, שקיום ההקדש וביטולו תלוי לעולם בדעת האנשים שתלה דעתו בהם, ואחריהם נמשך ונגרר באיזה מקום שיהיה. עכת"ד. וכן הובא בשו"ת מהרח"ש (סי' ג דצ"ח ע"ב), וכתב, שאמת כי מילי דסברא נינהו וקרובים אל השכל, אכן מדברי הרשב"א בתשו' (סי' אלף וקצ) נראה שחולק ע"ז, שכ' שאפשר להכשיר אף להבאים ממדינה אחרת לעיר שנהגו להכשיר בחתם סופר ועד. ע"ש. והמעיין ישר יחזו פנימו שיש לחלק בזה, דשאני נידון חתם סופר ועד דתלי בפיסול אומר אמרו, וכיון ששם פוסלים בהחלט אומר אמרו, וכמ"ש הרמב"ם שקרוב להיות גט בטל, אין לגזור עוד בחתם סופר ועד. וכמ"ש מהרימ"ט שם. אבל בשאר הלכות הגט י"ל שאף הרשב"א יודה להשה"ג שהכל תלוי בדעת חכמי העיר שקידש שם. וכן מוכח ממ"ש מהר"ם אלשקר בתשו' (סי' מח) בשם רי"ו בס' אדם וחוה, וז"ל, כל צבור וצבור יש להם כח לעשות תקנה והסכמה ביניהם שכל מי שיקדש אשה בלא עשרה שלא יהיו קידושין, וכן כל כיו"ב. שכל המקדש אדעתא דמאי דאתנו בני העיר מקדש. כך כתב הרשב"א ז"ל, ודקדק כן ממ"ש בב"מ (קד) אמר להם הלל הביאו לי כתובת אמכם וכו', שהיה דורש לשון הדיוט. עכ"ל. וכ"כ בשו"ת זקן אהרן (סי' ג, ד"ט ע"ב). ע"ש. הא קמן שאף הרשב"א סובר שהדבר תלוי בהסכמת אנשי העיר שקידש בה. ודו"ק.
 
<b>(כג)</b> איברא דחזי הוית בשו"ת הלק"ט (בקונט' לגיטין סי' ו) שכ', שהרב של האשכנזים שבא"י אע"פ שהם מיעוטא דמיעוטא, כותב גיטיהן לפי מנהגם, כגון פירלא שכותבין פערלא, דלדידן ודאי פסולים הם. ולא מיחו בידם חכמים. וכ' ע"ז המני"ח, ראיתי להרב המובהק מהר"ם בן חביב נר"ו שהיה עושה מעשה בגיטי האשכנזים לכתוב כמנהג הספרדים, והיה נותן טעם לדבריו שמאחר שלענין המס והטרפיות /והטריפות/ הם נגררים אחרינו להיותם מועטים, ה"נ לענין גיטין. ולא תקשה מזה עמ"ש א"א כנ"ל, דאלו ואלו דא"ח, ושאני גבי שם פירלא שהוא עיקר הגט. ועוד יש לחלק דשאני היכא שהרב המסדר ספרדי כגון מהר"ם בן חביב, שאז צריך לכתוב כמנהג הספרדים, שכיון שבאו לפנינו להתגרש סמכה דעתם עליו וקבלוהו עליהם שיעשה להם הגט כאשר יוכשר בעיניו. ומ"ש א"א מיירי שהמסדר אשכנזי כמו המתגרשים, שאז אין ספק שצריך לכתוב כמנהגם אפי' לא יהיו רבים. ובפרט שיש להם קהל מיוחד. ע"כ. ולפי האמור לעיל בשם השלטי הגבורים הנ"ל, לא מהניא כלל קבלתם דעת הרב המסדר הגט, כל שנישאו בחו"ל אצל רבותיהם האשכנזים. ותלו הקידושין בדעתם. וזה אף למ"ש בשלטי הגבורים (סביב המרדכי פ' המגרש), דמה שכותבים בגט כדת משה וישראל, משום דכי היכי דתקינו בקידושין כדת משה וישראל, דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש. ומש"ה אמרו אין אונס בגיטין (כתובות ג). ה"נ נוכל לומר כל המגרש אדעתא דרבנן מגרש, וכגון הזורק גט לתוך ד' אמותיה דהוי גט, אע"ג דד' אמות בסימטא או ברה"ר לא הוי רשות האשה אפ"ה הויא מגורשת, שכל המגרש אדעתא דרבנן מגרש וכו'. עכ"ל מהו' שמשון מקינון זצ"ל. ע"כ. (וע"ע בחי' הרמב"ן (גיטין כ) בד"ה הא. ודו"ק.) מ"מ בעינן שיהיה זה ע"פ דעת הרבנים שתלה הקידושין בדעתם. (או תקנה כללית כזריקת גט תוך ד' אמות). ומכ"ש לפמ"ש הרשב"א בתשו' המיוחסות (סי' קכה) דלא אמרינן כל המגרש אדעתא דרבנן מגרש. ע"ש. וכ"ה בתשו' הרשב"א לאלפים (סי' אלף וקפה). וע' פני יהושע (גיטין עג) שהסביר ג"כ דדוקא בקידושין דשייך לומר אפקעינהו לקידושין מניה חשיב אדעתא דרבנן מקדש. משא"כ בגירושין. ע"ש. וע"ע בישועות יעקב אה"ע (סי' קמב סק"ח). ואכמ"ל. וביותר יש להעיר במה שנראה מדברי המני"ח בתי' הב' שאפי' בתורף הגט יש לסמוך ע"ז לכתוב פירלא במקום פערלא כיון שהרב המסדר ספרדי, והרי לדידהו פסול הוי בכה"ג, שקוראין הפ"א בחיריק ולא בסגול. (וע' בשו"ת תעלומות לב ח"ב (חאה"ע סי' ט) בשם גאלדא שכתבו לפי מנהגינו גולדא, וחששו לפסול מפני שעי"ז נקראת הגימ"ל בשורוק ולא בחולם. וע' בתשו' הגר"ש סלאנט שם.) וע' בגט פשוט (סי' קכט ס"ק עו). ובגט מקושר בולה (סי' נג סי"ג). ע"ש. וי"ל קצת לפמ"ש מהר"ם בן חביב בגט פשוט (סי' קכט סוף ס"ק קמב), דבב' קהלות אשכנזים וספרדים כל קהל וקהל יכתבו כמנהגם, ולא יבאו הספרדים לערער אם כתבו האשכנזים פערלא, דמסתמא גם הספרדים יודעים במנהגי האשכנזים. וכן להיפך. ע"ש. ולפ"ז י"ל שאין כאן פיסול גמור בשינויים כיו"ב. (ומ"ש הלק"ט דלדידן פסול הוי, י"ל שאינו פסול גמור לעכב על האשה שאפי' בדיעבד שקבלה גט כזה שלא תוכל להנשא בו, אלא דמהדרינן לגרשה בגט אחר כל עוד שלא ניתן הגט לידה. וצע"ק.) שו"ר מה שהעיר בס' הוראה דב"ד (די"ג ע"ב) ע"ד המני"ח הנ"ל. וע"ש. וע"ע בשו"ת משנת ר' אליעזר ח"ב (סי' מו דצ"ג ע"א), ובשד"ח מע' גט (סי' א אות ד). ע"ש. ואכמ"ל. וע' להגר"ח פלאג'י בשו"ת חקקי לב ח"ב (חחו"מ סי' נג דקע"ה ע"א), שהביא מ"ש בשו"ת זרע אברהם (חחו"מ סי' ג), דהיכא דהתובע והנתבע מחו"ל אף שהם עתה בא"י אפ"ה דנים אותם כמנהג מקומם, מטעם קבלת הפוסק שהיה להם במקומם. וכ' ע"ז, אבל לענ"ד האי מילתא צריכה רבה, שאם שניהם עקרו דירתם לגמרי ונשתקעו בא"י אמאי לא יהיו נידונין כאנשי העיר וכו'. ע"ש. וכ"כ עוד בגנזי חיים (דקל"א ע"ד). ע"ש. ולפי האמור י"ל דמיירי שיש להם קהל בפ"ע מש"ה דיינינן להו כסברת מרא דאתרא שהיה להם בחו"ל. ושו"ר כן בשו"ת תעלומות לב ח"ג (בקונט' הכללים דקי"ג ע"ד) שהעיר מזה. ע"ש. ועכ"פ בנ"ד מלבד שהתימנים נחשבים לקהל בפ"ע, ודיינינן להו שפיר כדעת הרמב"ם לכפות לגרש במאיס עלי, עוד בה שנלוה לזה מה שהצדדים התחתנו בתימן, וסמכינן ע"ד השלטי הגבורים ומהרח"ש דאדעתא דרבנן דאתרייהו מקדשי, ויש לנו סמוכין דקשוט לכפותו להוציא בטענת מ"ע גרידא. ומכ"ש דאף א"י הויא אתרא דהרמב"ם. ונודע מ"ש הגאון חקרי לב (חאה"ע סי' מה ד"ק ע"ג) בשם המשאת משה ח"ב (חחו"מ סי' לד), שכיון שקבלו במקומותינו לדון כדברי הרמב"ם ומרן, דמרא דאתרין נינהו, במקום שחולק מרן הש"ע על הרמב"ם, מאן דסמיך על אחד מהם לא משתבש. ע"ש. וכ"ה דעת הרב משחא דרבותא (סי' קנד) הנ"ל. וע"ע בס' ברכות המים (יו"ד סי' רא דע"ב סע"ב) בשם הרב המג"ן, דבאיזה מקומות לא היה פוסק כהש"ע אלא כהרמב"ם. ע"ש. וגם הלום מצאתי בפסק דין אחד של גדול דורינו אביר הרועים הגאון הגדול מהר"ר צבי פסח פראנק שליט"א, שפסק לכוף את הבעל לגרש את אשתו בטענת מאיס עלי, מפני שהם בני העדה התימנית (ונישאו בתימן). ולהכי שפיר מורינן להו אף בא"י כדעת הרמב"ם שקבלו הוראותיו. ע"כ. ובודאי שעיקר סמיכתו מפני שיוצאי תימן הם קהל בפני עצמו, ויש להם רבנים משלהם המורים להם בכל הלכותיהם ומנהגיהם כדעת הרמב"ם בכל איסורי תורה קלות וחמורות. ואף בנ"ד שפיר מורינן להו כהרמב"ם ע"פ צירופי כל הסברות הנ"ל.
<h3>סימן כ</h3>
 
<b>(כד)</b> ובר מן דין יש לצרף מה שהעידו העדים שקידושי האשה נעשו למורת רוחה ובעל כרחה, מפני שאיים עליה אביה שאם לא תלך לחופה להתקדש ולהנשא יכוה ברצועת החמור. וידוע מאי דקי"ל כמר בר רב אשי (ב"ב מח:) שהמקדש אשה בע"כ אין קידושיו קידושין, מ"ט הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו עמו שלא כהוגן, ואפקעינהו רבנן לקידושין מניה. וכ"פ בטוש"ע אה"ע (סי' מב). ואע"פ שבנ"ד לא היה אלא איום, ונימא דעביד איניש דגזים ולא עביד (שבועות מו). הא לאו מילתא היא, שהרי פסק מרן בחו"מ (סי' רה ס"ז), אחד האונס את חבירו שהכהו או תלאו עד שמכר או שהפחידו בדברים שאפשר לו לעשות ה"ז אונס. עכ"ל. וה"נ בנ"ד שעשתה כן מרוב פחדה פן יכוה על סירובה להנשא לבעל זה, הרי זה כמקדש בע"כ. ואע"פ שהרמ"א בהגה שם כ' שיש חולקים וס"ל שאם הפחידו לאו כלום הוא, דעביד איניש דגזים ולא עביד. מ"מ נראה דשאני הכא שבערי תימן היה מנהג נפוץ לקדש את בנותיהם בגיל צעיר למדי, (וע' תוס' קידושין מא) ורובם אינם חוששים כ"כ להסכמת ורצון הבת, ואפי' אם לא תרצה להנשא אל האיש שבחרו לה הוריה. חזון נפרץ הוא להכריחה להנשא בעל כרחה ואפי' בכח גדול וביד חזקה. וכמו שנוכחנו בזה בכמה עובדות שבאו בבית דיננו. וא"כ י"ל שאין זה בגדר גזים ולא עביד. וסמוכין לזה ממ"ש התוס' (שבועות מו) וז"ל, עביד איניש דגזים ולא עביד, פירש ברוקח דדוקא בסתם אדם אבל במוחזק לכך לא. וכן נראה. ע"כ. וכ"ה במרדכי שם. וכן מוכח ממ"ש בתשו' מהר"י בן מיגאש (סי' קכב), שאם המפחיד לעגן את ארוסתו, יש בו מהפריצות, ומיעוט אדיקותו בדת ישראל, כשיעור שיצא הדבר מן הכח אל הפועל, אין לך אונס גדול מזה, ומחילתה אינה מחילה, אבל אם אינו מאנשי פעולה זו, אלא שאמר כן ע"ד הגוזמא והאיום מחילתה מחילה. ע"ש. וכ"פ מהר"ש חסון בשו"ת מקור ברוך (סי' סב דפ"ו ע"ד), שבאלו הנכנסים בשערי המלכים ומוחזקים לעשות רעה לחבריהם, לא אמרינן בהו עביד איניש דגזים ולא עביד. ע"ש. וע"ע בכנה"ג (סי' רה הגב"י אות כא) שהביא מ"ש בס' שארית יהודה (דפ"ב) שסברת הרוקח יחידאה, ותמה עליו שהרי התוס' והמרדכי הסכימו לד' הרוקח. ע"ש. ולפי האמור מצאנו עוד חבר גדול לסברתם הוא מהר"י בן מיגאש הנ"ל. וע"ע בס' משכנות הרועים (מע' מ אות רי, דף קצט ע"ג). ובמטה שמעון (שם הגב"י אות כג). וא"כ ה"נ שמוחזקים בכך בארץ תימן אין זה בגדר גזים ולא עביד. ומכ"ש בנ"ד שכבר עשתה מעשה פעם אחת לברוח מבית אביה למשך תקופה ממושכת בגלל הדבר הזה עצמו, ובודאי שידעה שאביה הכרח יכריחנה להנשא אל בעלה זה ע"י מכות נאמנות וכדומה, ומצאה מקלט זמני בבית אחיה להפטר מן החתן אשר בחרו לה הוריה. ואין לך מוחזק יותר מזה. ולא אמרינן בכה"ג גזים ולא עביד. וע' בשו"ת מהר"ש הלוי (חחו"מ סי' לב דס"ג ע"ג). ובשו"ת חקקי לב (חחו"מ סי' טו"ב ד"ע ע"א). ודו"ק.
 
<b>(כה)</b> ובאמת דבלא"ה אנן בדידן הרי קבלנו עלינו הוראות מרן אפי' לאפוקי ממונא, ולא מצי למיטען קים לי נגד פסק מרן בש"ע. ומכ"ש בדין זה דרובא דרבוותא קמאי ובתראי נקטי דאונס דהפחדה חשיב אונס. וכמ"ש ג"כ בשו"ת ר' בצלאל אשכנזי (סי' טו) וז"ל, נמצא דלדעת רבינו האי גאון ור"ח והרמב"ם והרמ"ה ובעל העיטור והרמב"ן והריטב"א והר"ן וה"ה והרשב"ץ זכרונם לברכה, אפי' באונס ממון סגי בהפחדה והגזמה בלבד. ולדעת ר"י החסיד והרשב"א ז"ל אפי' השומע בקול ב"ד וכו' ה"ז אונס. ומאחר דכולהו הני רבוותא אשר המה עמודי ההוראה הכין סבירא להו ודאי שלהם שומעים וליכא למינד מינייהו, ואם יש יחיד שחולק, וכמ"ש מהר"י קולון ז"ל, אין שומעין לו. וכ"ש שי"ל דלא פליגי. ע"כ. וכן הכנה"ג (בהגב"י אות לא) הביא חבל נביאים העומדים בשטת ר"ח וסיעתו דהפחדה חשיב אונס, ואפי' המפחיד הוא יר"ש. ע"ש. (וע"ע במאירי גיטין עמוד שמז ובהערת המו"ל שם.). וכ"כ בשו"ת ויאמר יצחק (חאה"ע סי' קכט, דקכ"ז ע"א) שאנו אין לנו אלא דברי מרן בזה. והביא דברי הגאון מהרח"ש בתשו' (סי' כה) שכ', דכמה מרבוותא קמאי ובתראי אשר רבו מלספור ס"ל דהפחדה לחוד חשיב אונס. וכיו"ב כתב הרב פרח מטה אהרן וכו'. ע"ש. וכ"כ בס' משכנות הרועים (דקצ"ט ע"ב). ע"ש. והכי מסתמיך ואזיל בשו"ת שם אריה (חאה"ע ר"ס צד) ע"ד ר' בצלאל אשכנזי הנ"ל. וע"ע בשו"ת דרכי נועם (חחו"מ סי' טז). ע"ש. ואע"פ שראיתי בס' מכתב מאליהו (שער ז ס"ס יח) שהביא דברי ר' בצלאל אשכנזי הנ"ל, וכ' עליו, שאחרי המחילה לא סמכינן עליה להקל בערוה החמורה, כיון שראבי"ה קאי בשיטת החולקים, וכמ"ש מהר"י קולון, וכ"נ ד' התוס' והמרדכי והטור, ומי יערב אל לבו להתיר ערוה החמורה נגד הנך אריוותא. עכת"ד. הנה לדידן דאזלינן בתר הוראות מרן שפיר סמכינן עליה אפי' בערוה החמורה (וכמש"כ במקום אחר באורך בס"ד). זולת במקום שאין כל חשש עיגון דחיישינן להחולקים. משא"כ בנ"ד. ועוד דאשכחן בתשו' מהר"א ששון (סי' יח) שכ', שאע"פ שי"א שיש לחוש למ"ד דהפחדה לא חשיב אונס, ה"מ לענין להוציא ממון מן המוחזק, אבל לענין איסורא כגון שהפחידוה ונתקדשה יש לנו לומר דהוי אונס. ע"כ. והובא בכנה"ג (הגב"י אות לב). ומיהו י"ל דהתם נתקדשה לשני ושפיר חיישינן לחומרא. וע' מטה שמעון (הגב"י אות כב). גם יש לצרף לסניף מ"ש הכנה"ג (הגב"י אות כח), דאפי' למ"ד הפחדה לא חשיב אונס, היכא דגזים בדבר דמורה היתרא, כגון במקום פלוגתא דרבוותא דהמוחזק יכול לומר קים לי, וזה מאיים שיוליכנו לערכאות להוציא מידו, הוי אונס. מהר"א די בוטון (סי' נז). ע"כ. וה"נ י"ל שהאב מורה היתר לעצמו בהיות דמצוה רמיא עליה להשיאה (קידושין ל:), ובחשבו שאין הנערה יודעת להבחין למאוס ברע ולבחור בטוב, מי כמוהו מורה היתר לכופה ע"ז ולתתה לאדם שיש לו קורבה רחוקה עמו. ודטבא לה עבדי לה. וכמ"ש בפסחים (קיג) בתך בגרה שחרר עבדך ותן לה. ומש"ה רצה לקיים דברים כפשטן. סו"ד מכל הני טעמי תריצי שפיר סמכינן על רוב ככל הפוסקים ומרן ז"ל דהפחדה חשיבא אונס. וע' בכנה"ג אה"ע (ר"ס מב). ובשער המלך (פ"ז מה"א ה"ב) ובשו"ת אהל יצחק חסיד (חיו"ד סי' טו). ובשו"ת חקקי לב (חחו"מ סי' טז - יז). ובשו"ת עין יצחק ח"ב (חאה"ע סי' לד אות כב). ובשו"ת שערי רחמים ח"א (חיו"ד סי' א) ד"ה האמנם. ודו"ק.
 
<b>(כו)</b> איברא דאכתי איכא למשדי נרגא בהאי טעמא, לפמ"ש בשו"ת שמש צדקה (חאה"ע סי' ו), בהגהת בן המחבר (בד"ז ע"ג), שהואיל וטעמו של מר בר רב אשי דתליוה וקדיש אין קידושיו קידושין, משום שעשה שלא כהוגן, היכא שהמקדש לא הכריח אותה, אלא היא נתרצית להתקדש מחמת פחד שפחדה מאחרים, א"א לבטל הקידושין מטע"ז כלל, שעל מי נאמר הוא עשה שלא כהוגן, הלא הוא לא עשה כלום, ולא אמרי' בכה"ג אפקעינהו רבנן לקידושין. ושכן מצא חילוק זה בתשו' כ"י להגאון מוהר"ר אפרים כ"ץ על ענין זה. ושהוא אמת ונכון. ע"כ. וכ"כ הרה"ג מהרא"ך ממודינא בשו"ת שמש צדקה (חאה"ע סי' יב ד"י ע"ד) כחילוק הנ"ל. ע"ש. וא"כ ה"נ בנ"ד שהכל מודים שהאונס היה רק מצד הורי האשה, והבעל לא נקף אצבע לאיים עליה ולהכריחה להתקדש לו, א"א לבטל הקידושין מטע"ז. אמנם ראיתי להרב יד אהרן (סי' מב הגב"י אות א), שהביא דברי הכנה"ג בס' דינא דחיי (די"ט ע"ד) שכ', שהסמ"ג שפירש המחלוקת דאמימר ומר בר רב אשי בתליוה וקדיש, דר"ל שאנסו את האיש לקדש, מפרש מ"ש בגמ' הוא עשה שלא כהוגן, היינו האיש שעשה זאת המדה למקדש שיקדשנה, ולפיכך אפקעינהו רבנן לקדושין מניה, כדי שלא תצא לפועל כוונת המכים אותו כדי שיקדשנה. ותירץ בזה קו' הגמ"י (רפ"ד מה' אישות). ומזה העיר היד אהרן ע"ד הרבנים הנ"ל, שאפי' המקדש לא עשה כלום אלא אחרים אנסוה להתקדש, אפ"ה י"ל דאפקעינהו רבנן לקידושין כדי שלא תצא לפועל כוונת האונסים, ואזל ליה חילוק הרבנים הנ"ל. עכת"ד. גם בס' עצמות יוסף פ"ק דקידושין (ב:) ד"ה ולענין הלכה, פירש בכוונת הסמ"ג כאמור, דאפקעינהו רבנן לקדושין כדי שלא תצא לפועל כוונת המכים אותו. ע"ש. וע"ע בס' ישא ברכה (דע"ו ע"ב). ע"ש. וא"כ כ"ש בנ"ד שהבעל ידע שברחה לבית אחיה ובמשך זמן ממושך התחבאה שם מפניו, ועכ"ז עביד עובדא בנפשיה לקדשה למרות רצונה, כשבאה לחופת אחיה, ובעקיפין באו עליה להעמידה בפני עובדא קיימת, ולמרות טענתה שנדה היא, לא אבו שמוע לה וקיבל אביה את קדושיה, הגם שידוע מ"ש הרמב"ם (פ"ד מה' אישות הי"ב), והטוש"ע /בא"ה/ (סי' מד ס"ו), שאין ראוי לקדש אשה נדה. וכנראה שחששו דילמא חלפא שעתא ולא יוכלו להפיק זממם להכריחה להתקדש לבעל הזה, לכן נחפזו למשוך אותה לחופה בניגוד לרצונה. ומכיון שעשה שלא כהוגן, עושין בו שלא כהוגן, ומפקיעינן לקידושין מניה.
 
<b>(כז)</b> אולם בלא"ה נלע"ד דבנ"ד אף הרבנים שבתשו' שמש צדקה הנ"ל הן הן יודו דמפקיעינן לקידושין מניה, כי נראה דעד כאן לא הוצרכנו לטעמא דהוא עשה שלא כהוגן וכו', אלא באופן שלבסוף נתרצתה האשה להתקדש, כגון שעשתה מעשה ופשטה ידה וקיבלה כסף קידושיה, או שאמרה בפירוש רוצה אני, שאז מן התורה תופסין בה קידושין, דהו"ל כתליוה וזבין זביניה זביני. דמיירי שאמר רוצה אני וכדאיתא בב"ק (סב). ואעפ"כ כיון שעשה שלא כהוגן הפקיעו חכמים לקידושיו. אבל כשלא נתרצתה האשה להתקדש מתחלה ועד סוף, נראה דמדאו' לא חלו קידושין כלל. וכדמוכח מלשון הסמ"ג (עשין מח) שכ', אין האשה מתקדשת אלא לרצונה שנאמר והלכה והיתה, משמעות המקרא שמתקדשת מדעתה. ע"ש. ואף אמימר יודה בזה שאינם קידושין כלל. וא"כ לא איכפת לן אם אונס הקידושין נעשה על ידי המקדש או על ידי אחרים, כל שלא אמרה רוצה אני אינה מקודשת כלל. וכן מתבאר מדברי בעל העיטור ח"א (הוצאת רמ"י דע"ז ע"ד), שאחר שפסק הלכה כמר בר רב אשי דאפקעינהו רבנן לקידושין מניה, כתב, דליכא ראיה מדאמרינן (קידושין ב:) דהא דתנן האשה נקנית ולא האיש קונה, דאי תנא קונה הו"א אפי' בעל כרחה, תנא האשה נקנית דמדעתה אין שלא מדעתה לא. דהתם דלא אירצית, אבל אירצית לבתר הכי איכא למימר דהוי קידושין. ע"כ. גם המאירי בקידושין (ב:) ד"ה הרבה דקדוקין, כתב, דאשה אינה מתקדשת בעל כרחה, ולא סוף דבר שאנסוה בשעת קידושין, אלא אפי' אמרה רוצה אני, כל שנתברר שאנסוה עד שאמרה רוצה אני אינה מקודשת, כיון שלא אמרה רוצה אני אלא מתוך האונס. וראיה ברורה לזה, שהרי מ"ש בפ' חזקת הבתים תליוה וזבין זביניה זביני כשאמר רוצה אני הוא, שהרי הביא ראיה ע"ז מדין קרבן שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני. ועל כיו"ב אמר אמימר בתלו את האשה וקדשוה שקידושיה קידושין, ואעפ"כ אמר מר בר רב אשי דהלכתא דלא הוו קידושין, מ"ט הוא עשה שלא כהוגן ועשו בו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה. ע"כ. וכ"כ עוד המאירי בב"ב (מח:) ד"ה האשה. ע"ש. וכ"כ להדיא הריא"ז בשה"ג (ריש קידושין). ע"ש. גם בס' עצמות יוסף (קידושין ב:) הביא דברי בעל העיטור הנ"ל, והוכיח במישור שכן הוא דעת רשב"ם בב"ב (מח:) דפלוגתא דאמימר ומר בר"א באמרה רוצה אני. ע"ש. וכ"כ הפרישה באה"ע (ר"ס מב). וכ"כ בס' בית הלל שם. וכ' ל"ר לזה משבת (פח) וכ"כ בבאר היטב שם בשם המהרי"ט בחי' לקידושין. גם בביאורי הגר"א אה"ע (סי' מב) מפרש הפלוגתא דאמימר ומר בר"א במקבלת הקידושין מעצמה דהויא כאומרת רוצה אני הלא"ה לכ"ע אינה מקודשת. ע"ש. וע"ע בב"י חו"מ (ר"ס רה). ובסמ"ע (שם סק"ב). ומעתה בנ"ד שהאשה לא קבלה הקידושין בידה ע"פ אמתלא שאיננה טהורה ואביה קיבל קידושיה, וגם לא אמרה רוצה אני, י"ל דלא הוו קידושין כלל, אע"פ שהאונס נעשה ע"י קרוביה, ולא ע"י בעלה. וע' בשו"ת מהרימ"ט (חאה"ע סי' מ, בדפוס וינציא דנ"ד סע"א). ע"ש.
 
<b>(כח)</b> הן אמת דלכאורה לא משמע כן ממ"ש הנמק"י (יבמות קי), בעובדא דנרש שקידש כשהיתה קטנה וגדלה ואותבוה אבי כורסייא, ואתא אחרינא וחטפה מניה, ולא אצרכוה רבנן גיטא מבתרא, ואמר רב אשי דה"ט הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושין מניה. וכ' ע"ז הנמק"י, וצ"ל שנתרצית לבסוף להיות לו להחוטף לאשה, דאל"כ לא הוה צריך לן טעמא דאפקעינהו לקידושין מניה, דהא אסיק רב אשי בפ' חזקת הבתים דתליוה וקדיש אין קידושיו קידושין. עכ"ל. ומוכח דההיא דפ' חזקת מיירי באופן שלא נתרצית לבסוף, ובחוטף החמירו יותר שאפי' נתרצית לבסוף הפקיעו קדושיו. וע"ע בחי' ריטב"א (יבמות שם). אלא דלפ"ז קשיא טובא, דמאי מוכח מפ' חזקת, הא התם נמי מסיים רב אשי, דה"ט משום שלא שעה /עשה/ כהוגן, ועשו בו שלא כהוגן, ואפקעינהו רבנן לקידושין מניה. וכן גירסת הנמק"י עצמו בב"ב שם. וא"כ רב אשי אזיל לטעמיה בב"ב. וכן מבואר בחי' הרמב"ן (יבמות קי) דה"נ תליוה וקדיש הוה שחטפה בעל כרחה, ורב אשי לטעמיה בב"ב דס"ל דאפקעינהו רבנן לקידושין בכה"ג. (אלא שסיים הרמב"ן שם שאין לשון הגמ' שם מרווח. ומשום דק"ל דאמאי נקטיה בחוטף אשה שנתקדשה בקטנותה, אפי' פנויה בעלמא דינא הכי.) ושו"ר בס' ישרש יעקב בחי' ליבמות שם, שהניח דברי הנמק"י בצע"ג, דהא רב אשי בפ' חזקת הבתים נמי קאמר דאפקעינהו רבנן לקידושין. ע"ש. וכבר קדמו המהר"א ששון בתשו' (סי' יח) בקושיא זו ע"ד הנמק"י והניח בצ"ע. וכתב, דמוכח מהנמק"י דמוקי לההיא דרב אשי דפ' חזקת הבתים בלא נתרצית לבסוף, אבל אם נתרצית אח"כ הוו קידושין. ע"ש. אולם ראיתי בס' ישא ברכה על רבינו ירוחם (ד"א ע"ד), שאחר שהביא דברי המהר"א ששון ועוד אחרו' שהבינו כן בדעת הנמק"י, כתב ע"ז, שלאחר התבוננות נראה ברור שאף הנמק"י סובר כבעל העיטור, ומ"ש הנמק"י דצ"ל שנתרצית לבסוף להיות לאשה להחוטף, היינו דלאחר שחטפה לא נגש לקדשה בעל כרחה כלל, אלא ע"י פתוי נתרצית להתקדש לו מרצונה, ולא היה לה שום אונס בענין הקידושין מתחלה ועד סוף. ומש"ה צ"ל ה"ט שעשה שלא כהוגן שחטף אשה מבעלה. אבל אם בא מתחלה לקדשה באונס אף שלבסוף אמרה רוצה אני, כיון שעשה במעשה הקידושין שלא כהוגן ודאי דאפקעינהו רבנן לקידושין מניה, ולא היינו צריכים לטעמא דהוי חוטף אשה מבעלה דהא אמר רב אשי תליוה וקדיש לא הוו קידושין אפי' בפנויה בעלמא. ושכן מבאר מסו"ד הנמק"י שם. וכן יש ראיה גדולה לפירוש זה מהנמק"י עצמו וכו'. [וכן מתבאר להדיא בחי' הרשב"א יבמות (קי) ע"ש]. ומסיק הרב ישא ברכה, סו"ד שנראה ברור בדעת הנמק"י כמ"ש בעל העיטור. ודברי מהר"א ששון, וכן דברי הרב מהר"א ישראל בס' אמרות טהורות (סי' מב), שהבינו להיפך מד' הנמק"י, נפלאו ממני וצ"ע. ע"ש. (וע"ע בהגהות פעולת שכיר על הרי"ף יבמות שם.) וע' בשו"ת הר"ן (סי' סב) באשה שנתקדשה בע"כ מתחלה ועד סוף, שכ', שאין קידושיה קידושין, מההיא דב"ב (מח:) הוא עשה שלא כהוגן וכו' ואפקעינהו רבנן לקדושין מניה. ע"ש. ולכאורה משמע דס"ל דסוגיא דב"ב נמי בדלא נתרצית מיירי, שאל"כ יותר הי"ל להביא מריש קידושין (ב:) מדעתה אין שלא מדעתה לא. ויש לדחות דרבותא מייתי מההיא דב"ב, וגם דהויא לפסק הלכה, משא"כ ההיא דריש קידושין דהויא דרך שקלא וטריא, ועוד שאין הסוגיא דריש קידושין מדברי האמוראים, אלא מדברי מר רב הונא גאון מסורא תני לה, דהוי מרבנן סבוראי, וכמ"ש בחי' הרמב"ן (קדושין ג) ד"ה אלא. ובחי' הריטב"א (שם) ד"ה אלא. ובס' העיטור ח"ב (שער א הכשר הבשר, ד"ד ע"א). ע"ש. וכ"ה באגרת רב שרירא גאון (ח"ב ספ"ד). וע"ש.
 
<b>(כט)</b> ובהיותי בזה ראיתי להגאון עצי ארזים (סי' מב סק"א), שהביא דברי הסמ"ג דמפרש הסוגיא דב"ב (מח:) באיש שאנסוהו לקדש, אבל אשה מדאורייתא לא חלו קידושין, דכתיב והלכה והיתה מדעתה. וכ' שנ"ל להוכיח כהסמ"ג מדאמרי' ריש קידושין (ב:) אר"ש מפני מה אמרה תורה כי יקח איש אשה ולא כ' כי תלקח אשה לאיש, וכ' התוס' ישנים, דכי יקח משמע בעל כרחה אבל כי תלקח היינו מדעתה. ולכאו' ק' דדילמא מש"ה כ' כי יקח להורות לנו שאם קדשה בעל כרחה מקודשת מה"ת, דאפי' למר בר רב אשי דלא הוו קידושין היינו דרבנן הפקיעו לקידושיו, אבל מה"ת מקודשת. ולדעת הסמ"ג ניחא דבאשה אינה מקודשת מה"ת וכדכתיב והלכה והיתה מדעתה. ע"כ. ולפמש"כ לעיל בלא"ה לק"מ, דבעל כרחה ממש מתחלה ועד סוף פשיטא שאינה מקודשת מן התורה כלל, ורק באומרת רוצה אני בשעת הקידושין הוצרכנו לטעם דהוא עשה שלא כהוגן וכו' ואפקיעו רבנן לקידושין מניה. וע' בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' סז) שכ' וז"ל, פירשו הראשונים ז"ל דמאי דאמרינן (קידושין ב:) דאי תנא האיש קונה הו"א אפי' בעל כרחה, לאו דוקא הוא, שהרי א"א לומר כן, דמילתא דפשיטא היא שאין האשה מתקדמת /מתקדשת/ אלא לרצונה, אלא ה"ק דאי תנא האיש קונה הוה משמע בעל כרחה, ומש"ה לא תני הכי משום דלאו לישנא תריצא הוא. ע"כ. ונראה דלא ניח"ל לפרש דהו"א אפי' בעל כרחה כשאמרה לבסוף רוצה אני, דא"כ דוקיא דמתני' מוכח כמר בר רב אשי בב"ב (מח:) דתליוה וקדיש לא הוו קידושין. ותקשי לך על אמימר. אולם בחי' הרשב"א (קידושין ב:) ד"ה תנא, כ' וז"ל, ויש מי שהקשה דאפי' תנן האיש קונה היכי הוה ס"ד דנקנית בעל כרחה. ואשתמטיתיה תליוה וזבין זביניה זביני ותליוה וקדיש קידושיה קידושין, דאגב אונסא דזוזי גמרה ומקניא נפשה, כדס"ל לאמימר בפ' חזקת. וה"נ לאו בעל כרחה ממש קאמר אלא כה"ג, וקי"ל כרב אשי דאמר התם דבאשה אינה מקודשת שהוא עשה שלא כהוגן וכו', ודוקיא דהכא אתי כרב אשי, ואמימר מתרץ לה כתירוצא קמא משום דתנא סיפא בדידה. ע"כ. ומשמע דבעל כרחה ממש ולא קבלה הקידושין בעצמה לא הוו קידושין מדאורייתא. וכד' הראשונים הנ"ל. וע"ע בחי' הרשב"א (יבמות קי). וכ"מ ממ"ש הר"י מטראני בתשו' שבאו"ז ח"א (סי' תשנד). ע"ש.
 
<b>(ל)</b> אמנם עדיין יש לדון בנ"ד, שעיקר העדות של האונס ע"י איום והפחדה לא נאמרה אלא מפי עד אחד, ואילו העד השני לא העיד אלא שראה שמשכוה אל החופה בעל כרחה, ולא העיד בבירור על איום והפחדה. (ומה גם שחיו חיי אישות לפחות פעם אחת, וי"ל שאדם יודע שאין קידושין חלין בעל כרחה של האשה ובעל לשם קידושין. ומיהו כיון שלא ייחדו שם עדים, וגם נראה שהוא חשב דחלו קידושיו, וע"ד הקידושין הראשונים בעל. וכמ"ש כ"ז בתשו' מהר"א ששון (סי' יח). ודון מינה ואוקי באתרין.) ומיהו נראה דנהי דלא מפקעינן לקידושיו, ה"ט חזי לאצטרופי לכפותו לגרש הואיל ובודאי עשה שלא כהוגן. וכנודע ממ"ש בתשו' הרא"ש (כלל לה ס"ב), שאע"פ שאין כופין לגרש בטענת מאיס עלי, מ"מ אם המקדש אינו הגון וראוי לידבק באשה זו שהיא בת טובים, ובתרמית פתה אותה להתקדש אליו, קרוב לדמותו למ"ש ביבמות (קי) דמשום שעשה שלא כהוגן הפקיעו לקידושין מניה. וגם זה עשה שלא כהוגן, ונהי שלא נפקיע קידושיו, מ"מ יש לסמוך בנ"ד על קצת רבותינו שפסקו בדינא דמורדת שכופין אותו לגרשה. ואמנם יש לנסות אם יוכלו לפייסו ברצי כסף, ואם לאו אני נגרר אחריכם לכופו לגרשה. ע"כ. והובא להלכה בהגה /בא"ה/ (סי' עז ס"ג). וע"ע בתשו' הרשב"ץ ח"א (ס"ס קל). ע"ש. ואע"פ שכתב הרשב"א בתשו' (סי' אלף וקפה) ובמיוחסות (סי' קכה), שאין לנו אלא מה שהתירו חכמים להדיא, שא"כ אף אנו נאמר שכל שעשה שלא כהוגן בקידושין לא נחוש לקדושיו כמ"ש ביבמות (קי) בעובדא דנרש. ואנן תנן האומר לחבירו צא וקדש לי אשה פלונית והלך וקידשה לעצמו מקודשת לשני אלא שנהג בו מנהג רמאות, והרי אין לך שלא כהוגן גדול מזה הרמאות וכו'. ע"ש. וע"ע בתשו' הריב"ש (סי' שצט). ע"ש. מ"מ נ"ד הוי בכלל מ"ש בב"ב (מ"ח:) בתליוה וקדיש, ועכ"פ יש לכפותו לגרש, וכנידון הרא"ש הנ"ל. וכיו"ב כ' הבית שמואל (סי' קיז ס"ק כד) שאם היה באשה מומין קודם שנשאה י"ל שכופין אותה להתגרש, וכמ"ש בתשו' הרא"ש (כלל לה) שאם עשה שלא כהוגן וקידשה ברמאות כופין אותו, וה"ה שכופין אותה. ע"כ. ומוכח להדיא שאף לאחר נישואין דינא הכי. ואמנם ראיתי להגאון ההפלאה בקו"א (סי' קיז ס"ק יח) שהביא דברי הב"ש, והעיר, דבתשו' הרא"ש שם מיירי בקידושין לבד, אבל בנשאה י"ל דא"א עושה בעילתו בעילת זנות, ומכוין לקדשה בביאה אפי' אם לא יתקיים התנאי, וממילא אינו יכול לכופה. וכן י"ל התם דגם לגבי דידה שייך לומר בנישואין דא"א עושה בעילתו בעילת זנות. ומיהו י"ל שכיון דעכ"פ היה ברמאות יכולים לכוף. וצ"ע. עכ"ל. נראה דלענין דינא לא שבקינן פשיטותא דהבית שמואל משום ספיקו של ההפלאה, וגם בנישואין אמרינן הכי. וכן רשום אצלי בזכרונותי בשם הגדול ממינסק בשו"ת אור גדול (סי' ה), שמקיים דברי הבית שמואל הנ"ל, שאף בנישואין כן הוא. ודלא כההפלאה. ע"ש. (וכעת אמ"א). וכן ראיתי הלום להגאון בעל מראות הצובאות בשו"ת אגודת איזוב (חאה"ע סי' כב אות כ) שמסכים הולך לדברי הב"ש, ושדבריו אלו לימוד ערוך הוא בפיו של מהר"י קולון (שורש קה). ע"ש. ואין זה ענין למ"ש הרמ"א בתשובה (סי' לו) וז"ל, ולסמוך על תשו' הרא"ש (כלל לה ס"א) שהואיל ועשה שלא כהוגן כופין אותו לגרש, אינו משענת שראוי לסמוך עליה, דהתם עיקר התשו' על בת טובים שנתקדשה בטבעת שאולה, וזה שאינו ראוי והגון לידבק בבת טובים, גרם לו לכתוב שיש לסמוך על קצת רבותינו שפסקו בדינא דמורדת שכופין אותו לגרש, אבל באשה נשואה שנים רבות עם בעלה כבנ"ד, אין לומר בדעת הרא"ש שכופין אותו לגרש מטעם שאינו הגון והולך בדרך לא טוב, דהא איפכא שמעינן מפסקיו (פרק אע"פ) ומתשובותיו (כלל מג ס"ח). ע"ש. עכת"ד. דשאני התם שהטענות כנגד הבעל נתחדשו שנים רבות לאחר נישואיהם. לא כן בנ"ד דצווחה ככרוכיא שאינה רוצה בו ובעקיפין באו אליה לקדשה נגד רצונה הא ודאי שעשה שלא כהוגן, ודמי לנידון הרא"ש בתשו'. וזה פשוט.
 
<b>(לא)</b> ומכללן של דברים יש להעיר עמ"ש הגאון הראש"ל בשו"ת מעשה איש (חאה"ע סי' יב), להעיר עמ"ש הרא"ש בתשו' (כלל מג ס"ו) שכל המעשה בטענת מאיס עלי מרבה ממזרים בישראל, ורק בדיעבד מה שעשו עשוי. וכל רואה יתמה שסותר דבריו ח"ו בתשו' (כלל לה ס"א) שכתב לסמוך לכתחלה ע"ד הרמב"ם, והוכיח מזה שכוונת הרא"ש היא דדוקא בדליכא שום צד אמתלא לדבריה שאומרת מאיס עלי מבלי שום טעם, הכופה אותה להוציא מרבה ממזרים בישראל. אבל אם יש ריח אמתלא לדבריה סומכין אף לכתחלה ע"ד הרמב"ם וכעובדא דהרא"ש (כלל לה) שאינו ראוי לידבק באשה בת טובים. ומזה דן לנידונו שיש צד אמתלא לדבריה דלא חשיב גט מעושה כלל ובפרט שכבר גירש וכו'. ע"ש. ובאמת שדבריו תמוהים מאד דמאי קשיא ליה בדברי הרא"ש הנ"ל, והלא רב המרחק בין נידוני הרא"ש ולא קרב זה אל זה, דבכלל מ"ג מיירי שכל הטענות נתחדשו אחד נישואין, ובכה"ג אפי' איכא אמתלא לא מהני לכופו לגרשה, וכדמוכח להדיא מדברי הרא"ש (פ' אע"פ ס"ס לה). ואילו בכלל ל"ה מיירי שבא בתחבולות ורמאות ועשה שלא כהוגן בעיקר קידושיו ונישואיו אתה, ולכן דימה זאת לההיא עובדא דנרש ביבמות (קי). וכל זה מפורש יוצא מתוך תשו' הרמ"א (סי' לו) הנ"ל. וכן מתבאר עוד ממ"ש בשו"ת מהרימ"ט (חאה"ע סי' מ), שלא כ' הרא"ש (כלל ל"ה) להקל אלא בנידונו שהיתה אשה גדולה ואלמנת ת"ח, והמקדש פיתה אותה בתרמית ונבלה, ונהי דקידושין לא נפקיע, שלא היה הרא"ש מחשיב עצמו כר' אמי ור' אסי דאלימי לאפקועי ממונא דקידושין וכו', מ"מ יש לסמוך לכופו לגרשה, בצירוף דעת רבותינו שפסקו דכופין במאיס עלי. נמצא שלא רצה להקל אלא באופן שבדורות הראשונים היו מוציאים אותה בלא גט בהפקעת ב"ד ממון הקידושין, בדורות האחרונים מיהא כייפינן לגרש, דחשיב גט מעושה כדין. ע"ש. ובר מן דין הרי דעת ההפלאה לחלק בין ארוסה לנשואה, וא"כ מעיקרא לק"מ דבכלל ל"ה מיירי בארוסה, ואילו בכלל מג מיירי בנשואה. וע"ע בשו"ת מהר"ח או"ז (סי' קע). ע"ש. [ושו"ר לעמיתנו בתורה ידידי וחביבי הגרא"י וולדינברג שליט"א בשו"ת ציץ אליעזר ח"ה (ס"ס כו), שהעיר כן לנכון בסברא ע"ד המעשה איש. ואנו תלי"ת חזקנו הדברים עפ"ד הרמ"א ומהרי"ט בתשו' הנ"ל. וע"ע בשו"ת ויאמר יצחק (חאה"ע סי' קכו, דקכ"א ע"א). ע"ש]. וע' בפתחי תשובה (סי' עז סק"ח). ודו"ק.
 
<b>(לב)</b> ויש לצרף עוד בזה דברי הגאון מליבאוויטש בשו"ת צמח צדק (חאה"ע סי' רסב אות ט), דלפמ"ש רשב"ם (ב"ב מח), גט דמי לזביני דתליוה וזבין זביניה זביני, כיון דבלא"ה אשתו שונאתו ולא מפסיד מידי. והן אמת דהמהרח"ש (בקונט' המודעא, דכ"ב ע"ג) כ' לנכון דהיינו דוקא בגט מעושה כדין, משום דבלא"ה לא תעמוד אצלו, שהרי הוא מאותן שכופין להוציא ויתן כתובה, אבל בכופין אותו שלא כדין לא שייך לומר כן, דאדרבה תעמוד אצלו בעל כרחה, ואם לאו מורדת היא ותפסיד מזונותיה וכו'. מ"מ נראה שזהו כשלא היה חרם דרגמ"ה, שהבעל יכול היה לישא אשה אחרת. אבל עכשיו אפי' למ"ד דבמקום מורדת לא תיקן ר"ג, מ"מ הדבר בלתי אפשרי, הן מצד דינא דמלכותא, הן מצד שלא נשמע כן מעולם. וא"כ כמו שהיא מעוגנת גם הוא מעוגן, ולא תוכרח כלל לעמוד אצלו. ולכן אם הוא בענין שאשתו שונאתו, וברור שלא תעמוד אצלו, וכגון בנ"ד שנפרדה מבעלה ג' שנים שלמים, והיא מואסת בו, שפיר י"ל דמהני טעמא דרשב"ם דגט חשיב כזביני, ואין הגט בטל מדאורייתא. ובהצטרף הטעם שעי"ז מרויח שיוכל לישא אשה אחרת שתחפוץ בו, אז י"ל בודאי דחשוב כתליוה וזבין דזביניה זביני. ואף למ"ש הריב"ש דלא שייך באשה תליוה וזבין כיון שאין דמים לאשה, בנ"ד שמקבל הנאה לשאת אשה, ה"ז דמים כשיווי האשה שמגרש, כיון שהאשה שמגרש לא תהיה עוד עמו. עכת"ד. ודון מינה ואוקי באתרין. וקצת יש להעיר עוד ממ"ש בחי' הריטב"א (קידושין ו:), גבי המקדש בהנאת מלוה שאסור לעשות כן מפני הערמת רבית, כשמרויח לה הזמן בשביל זה, וכתב ע"ז, וכי תימא א"כ רבית קצוצה היא ואגר נטר ליה גמורה, שהרי נקנית לו מפני שהרויח לה מעות המלוה. ואיכא למימר דאגר נטר ליה לא מתסר אלא בשנותן הלוה למלוה ממון, וזו אינה נותנת לו ממון. ואם מפני שמקנה לו עצמה, הרי הוא קונה אדון לעצמו, אלא משום דמחזי לעלמא כרבית אסור לעשות כן מפני הערמת רבית. עכ"ל. נמצא שהנותן גט ג"כ אינו מפסיד כלום. וכמ"ש רשב"ם הנ"ל. אלא דא"כ גט מעושה שלא כדין נמי ליתכשר. וכעין מה שהק' התוס' (ב"ב מח רע"א). וע"כ דדוקא לענין רבית אמרינן הכי, משום דיהיב ליה מדעתיה, וחידוש הוא שחידשה תורה לאסור ואין לך בו אלא חידושו, כשהריבית הוא ריוח גמור. משא"כ בקנין אשה דחשיב כקונה אדון לעצמו. וניחא בזה מ"ש הריטב"א גופיה בכתובות בר"פ הנושא (קא:) דא"כ הכא האיכא שכר שנישאת לו האשה הזאת. ע"ש. וכבר עמדו האחרונים בקושיא זו. ולפי האמור א"ש. ובעיקר דברי רשב"ם הנ"ל ראיתי הלום בשו"ת עזרת ישראל (סי' לד) בד"ה ועוד נלע"ד, שכ', שיש לתמוה ג"כ ע"ד רשב"ם דא"כ גם כשאנסוהו שלא כדין יהא גט כיון דהוי כתליוה וזבין וכו', אולם באמת נלע"ד כי הנה הרמב"ם כ' דבמאיס עלי כופין אותו להוציא משום שאינה כשבויית חרב להבעל לשנאוי לה. ותמה עליו הרא"ש דמה טעם הוא לכפותו לגרשה. ונראה שהרמב"ם ג"כ סובר שהכפיה לגרשה הוא רק תיקון חכמים אחר התלמוד, אלא דר"ת הקשה וכי יש כח בידינו לאחר התלמוד לעשות גט מעושה שלא כדין, מש"ה כ' הרמב"ם שכיון שאין בידינו לכופה להיות אצלו, א"כ שוב אינו מפסיד כלום במה שמגרשה, ושפיר נוכל לכופו להוציא כיון דהוי כתליוה וזבין. והן הן דברי הרשב"ם וכו'. עכת"ד. ואיברא שגם רשב"ם סובר כהרמב"ם בעיקר הדין לכוף בטענת מאיס עלי וכמש"כ לעיל. מ"מ ההכרח שכ' לדעת הרמב"ם יש לדחותו דהרמב"ם לשטתיה (בספ"ב מה' גירושין) דגט מעושה שלא כדין אינו אלא מדרבנן. ושפיר י"ל דיפה כחן של חכמים לכפותו להוציא. ובאמת שפשט ד' הרמב"ם מוכיחין דדינא קא משתעי ולא תקנתא, ואכמ"ל. ועכ"פ אם יכפוהו לגרש בנ"ד, טוב הדבר לתת לו מעות בעת הגירושין, כדי שיהיה תליוה וזבין לדעת כמה פוסקים. וכ"כ המהר"א אבן טוואה בשו"ת חוט המשולש (סי' לה), דבנ"ד שנתפשרו עמו במעות, חזר הדין כמכר דקי"ל תליוה וזבין זביניה זביני. וה"נ בגט מאחר שנתרצה ברצי כסף לגרש הוי גיטו גט. וכ"כ רשב"ם, ובעל העיטור, וקצת מרבותינו הצרפתים, שגט שיש בו מעות לבעל הרי הוא כמכר. וישרה סברא זו לאחרונים ז"ל. והריב"ש ז"ל עשה בה מעשה. וא"ז הרשב"ץ ז"ל כ' בתשובה לחכמי איטליא שלא מצא לשום פוסק שיחלוק על סברא זו. חזי מאן גברא רבה דקא מסהיד עלה. עכ"ל. וכן פסק בפשיטות רבינו ישעיהו הראשון בתשו' שנדפסה באור זרוע ח"א (סי' תשנד, דק"י רע"א). וכ"כ בשו"ת מהר"ח אור זרוע (סי' קכו) בשם ר' ישעיה הנ"ל. ע"ש. ובמקום אחד כתבנו עוד בזה בס"ד. וע"ע בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' לה). ובשו"ת באר יצחק (חאה"ע סי' י). ודו"ק כי קצרתי.
 
<b>(לג)</b> ולכאורה היה נראה להוסיף עוד טעם לפמ"ש בשיטה לא נודע למי (קידושין מא) וז"ל, מצוה בה יותר מבשלוחה, ואע"ג דאיתתא לא מפקדא בפריה ורביה מדרבנן מיהא מחייבא. א"נ אית לה שכר כאינו מצוה ועושה. עכ"ל. ומכיון דאיתתא דא גמולה מבעלה מיד לאחר נישואיה, ולא קיימה פו"ר, ואינה יכולה לשוב אליו מחמת שהוא מאוס בעיניה, יש לכופו לגרש משום לתא דידה שתקיים מצות פו"ר. ואע"ג דמדרבנן דוקא מחייבא, הא קי"ל דמעשין על הפסולות אפי' בשניות דרבנן. (ירושלמי גיטין פ"ט ה"ט. ש"ע אה"ע סי' קנד ס"כ). וכעין מ"ש בתשו' מיימוני (אישות, סי' לד), דהואיל ואיכא השתא תקנת ר"ג שאינו יכול לישא אחרת, והוא לא קיים פו"ר, נראה דכופין אותו להוציא, כדי שיוכל לישא אשה אחרת וכו'. ע"ש. ברם הא בורכא, דאעיקרא דברי השיטה הנ"ל תמוהים מהגמ' יבמות (סה:) דמוכח דלא מפקדא אפו"ר אפי' מדרבנן, ורק בבאה מחמת טענה סמכינן עלה לכוף להוציא. כיעו"ש. וכבר תמה כן החיד"א בברכי יוסף אה"ע (סי' א ס"ק טז) ובהעלם דבר (סי' לה), ושכן מבואר בתוספתא. והן אמת כי בשיטה הנ"ל שנדפסה מחדש (בירושלים תשט"ו), העיר הרב המו"ל ע"ד השיטה, ע"פ התוס' גיטין (מא) וב"ב (יג) דאשה מצווה בשבת. ע"כ. ברם אכתי לא איפרק מחולשא, חדא שאין זה במשמעות לשון השיטה הנ"ל, ועוד דלנ"ד לא יועיל ולא יציל לכוף לגרש, לפמ"ש התוס' גיטין (מא:) סוף ד"ה לא תוהו בראה, דהא דלא כפינן לרבה לשחררה בחציה שפחה וחב"ח אלא היכא דנהגו בה מנהג הפקר, אע"ג דשייך בה שבת, היינו משום דכיון דלא מפקדא אפריה ורביה שמא גם לאחר שתשתחרר לא תקיים. עכ"ל. וממילא שמעינן דאין לכוף ג"כ את הבעל לגרש את אשתו משום מצות שבת, כיון שיש לחוש שלא תנשא כיון שאינה מצווה אפו"ר. ומש"ה לא כפינן בסוף הבע"י (יבמות סה:) אלא בבאה מחמת טענה. (ובפרט לפמ"ש בשו"ת מהרי"א הלוי ח"א (סי' פה) דכל שיושבת בנישואין מקיימת מצות שבת, ואין זה תלוי בהולדה, ומה"ט לא כפינן ביבמות (סה:). ע"ש. ויש לחלק דשאני הכא שהאשה נפרדת מבעלה וליכא שבת כלל. ובס' כלי חמדה (פר' בראשית ד"ו ע"א) דוחה דברי המהרי"א הנ"ל, מהגמ' (יבמות סב) בהיו לו בנים ומתו לא קיים פו"ר, משום דלשבת בעינן וליכא, הרי ששבת פירושו שהעולם יתיישב על ידו בתולדות בנים. ע"ש. אך בשואל ומשיב רביעאה ח"ג (סי' קח) מבואר, דה"מ באיש דמפקד אפו"ר, אבל אשה כל שנישאת קיימה מצות שבת. וע"ש היטב. וצ"ע.) ומדברי הר"ן (רפ"ב דקידושין) מוכח להדיא דבאשה ליכא אפי' מצות שבת, שהקשה אההיא דאמרינן מצוה בה יותר מבשלוחה, דהא אין האשה מצווה על פריה ורביה, ותירץ דמ"מ יש לה מצוה מפני שהיא מסייעת לבעל לקיים מצותו. ע"כ. וכ"ה בתשו' הר"ן (סי' לב). ואילו משום מצות שבת לא קאמר. אלמא דפליג ע"ד התוס'. וכן הוכיח במישור בשו"ת שאגת אריה וקול שחל (סי' א דף ז סע"א), ושכן דעת הרשב"א בתשו' שהובאה בב"י יו"ד (סי' רכח). ע"ש. ודלא כהקרבן נתנאל (רפ"ב דקידושין) שתמה על הר"ן עפ"ד התוס', ותימה דאטו גברא אגברא קרמית. וכן הפני יהושע (גיטין מא) העלה היפך התוס', דשבת ליכא באשה, מדלא הוזכר כן בשום מקום. ע"ש. וכן הוכיחו הערך השלחן א"ח (סי' קנג סק"ד), והבנין ציון ח"א (סי' קכג), והשואל ומשיב רביעאה (ח"ג סי' קח) מד' הר"ן הנ"ל. והביאו דברי הפנ"י. וע"ע בברכי יוסף אה"ע (סי' א ס"ק טז) ובנחל איתן (פט"ו מה' אישות הט"ז). ואכמ"ל. ומחוורתא כדשנינן מעיקרא.
 
<b>(לד)</b> המורם מכל האמור שהואיל ומצאנו חברים רבים גדולים ועצומים מרבותינו הראשונים דס"ל כשיטת הרמב"ם ז"ל שכופין את הבעל לגרש בטענת מאיס עלי. וכן תיקנו רבנן סבוראי בבי דינא דמתיבתא, ונהגו בתקנה זו עד סוף זמן הגאונים קרוב לשש מאות שנה, ועשו מעשה רב לכוף את הבעל להוציא בטענת מאיס עלי. אע"פ שרבים מהפוסקים אינם סוברים כן, וגם מרן בש"ע /בא"ה/ (סי' עז) סובר שאין כופין, מ"מ כשיש עוד צירופים להקל, שפיר סמכינן ע"ז הלכה למעשה. (וע' להגאון אגודת איזוב (חאה"ע ס"ס יט) בד"ה עוד יש). ובייחוד לבני תימן שאינם זזים מהוראות הרמב"ם בכל אשר יאמר כי הוא זה, וכבר נהגו בארצותם לכוף את הבעל לגרש בטענת מ"ע, כדעת הרמב"ם, לכן גם כאן בא"י שפיר דמי לפסוק להם כמנהגם. ובנ"ד הוכח בעדים שהנישואין נעשו נגד רצון האשה, ולמרות סירובה להנשא אל בעלה זה, כפו עליה קרוביה הר כגיגית בדרך תרמית ותחבולה להשיאה אליו. ונודע שדעת הרשב"ש להלכה דבכה"ג כופין את הבעל להוציא, ורבו האחרונים שכ' לסמוך על הרשב"ש בזה להלכה ולמעשה. ובפרט שיש לצרף בזה כמה ספיקות וס"ס. (וכמש"כ בסי' יח אות ד). וכבר נודע בשערים המצויינים בהלכה מ"ש הרשב"ץ ח"ב (סי' ח) וז"ל, ואע"פ שיש בתשו' גדולי האחרונים שאין כופין בזה [בדין מאיס עלי] כלל, מ"מ אנן לא קטלי קני באגמא אנן, ומילתא דתליא בסברא, אין לדיין אלא מה שעיניו ראות. ע"ש. וכן הוא בשו"ת יכין ובועז ח"ב (סי' מד). וע"ע בשו"ת מהר"א אבן טוואה בחוט המשולש (סי' לה). ובשו"ת מעשה איש (חאה"ע ס"ס א). ע"ש. הא קמן שאף הרשב"ץ דקאי בשיטת הפוסקים שחולקים על הרמב"ם, כשיש עוד סניפין פסק להקל כד' הרמב"ם. ודון מינה ואוקי באתרין. (ובתשובה אחרת הארכתי בס"ד להוכיח שדעת כמה פוסקים רוא"ח, שבית דין שפסקו לכוף את הבעל לגרש, ע"פ איזה פוסקים, אפי' טעו בדין, והוי גט מעושה שלא כדין, אין הגט פסול אלא מדרבנן. ומכ"ש בכפייה שבזמן הזה שאינה כפייה בשוטים, אלא בישיבה בבית הסוהר, ואין כל דמיון בין בית הסוהר של זמנינו לבית הסוהר שבזמנים הקודמים. והו"ל כספק ספקא בדרבנן. ולדעת הרבה פוסקים עבדינן ספקא בידים בדרבנן להקל, וכ"ש בס"ס, ומכ"ש בשעה"ד ומקום עיגון כזאת. וק"ו בן בנו של ק"ו בדין מאיס עלי שרבו הפוסקים המקילים הן מצד הדין הן מצד התקנה, ואפי' הרא"ש שחולק על הרמב"ם כתב, דבדיעבד שכפו את הבעל להוציא מה שעשו עשוי. וכ"כ הרשב"ץ, דאם נתגרשה בגט כזה תנשא לכתחלה. ועל אחת כמה וכמה בנ"ד שהנישואין היו בעל כרחה של האשה, דעבדינן עובדא לכתחלה.) ונוסף לזה יש מקום בנ"ד לפקפק על עצם הקידושין שנעשו ע"י איומים והפחדות, ועכ"פ הבעל בודאי עשה שלא כהוגן במעשה הקידושין, ואם כי לא נפקיע קידושיו מ"מ יש לכופו לתת גט. ומה גם שהאשה צעירה לימים ויושבת גלמודה גמולה דא מבעלה, ויש חשש לפי ראות עיני ביה"ד פן תצא ח"ו לתרבות רעה, אם תהיה תקותה לקבלת גט למפח נפש. בהיות שזה שנים רבות יושבת בדד כבולה בחבלי העיגון. וכבר הבאנו (בסי' יח אות יג) דברי הגאון מהר"ח פלאג'י דבכה"ג כופין את הבעל להוציאה בגט. וע"ע בשו"ת חקקי לב (חאה"ע סי' נז דק"ה ע"א), שהביא מ"ש בשו"ת מהרשד"ם (סי' נז), ומשאת בנימין (סי' מד), שיש להקל הרבה בעיגונא דאיתתא כדי שלא יצאו בנות ישראל לתרבות רעה, ולא יבואו ח"ו להמיר דתם, ובפרט כשהאשה ילדה ורכה בשנים. ושכ"כ הרא"ם בתשו' (סי' לו), שאין לך שעה"ד גדול מזה להשאיר האשה עגונה כל ימיה, ובודאי דנפיק מינה חורבא, וכ"ש בזמנים הללו שבעוה"ר רבו הפרצות ונתמעטו הצנועות. ע"ש. וכיו"ב כתב הגרח"מ לבטון בשו"ת נכח השלחן (חאה"ע ס"ס יד). ע"ש. ובנ"ד הרי כמה פעמים התחננו אליו ממש חברי בית הדין (בהרכבים שונים משך שנים רבות), ובקשוהו בדברי פיוס וריצוי שיואיל לפטרה בגט פן תצא ח"ו לתרבות רעה, והוא כמו פתן חרש יאטם אזנו, וגם לאחר החלטות ביה"ד לחייב את הבעל לגרש את אשתו (בחשבם אולי יקיים מצוה לשמוע דברי חכמים (ב"ב מח), ובהסתמך גם על הפו' שכ' שאפי' להחולקים על הרמב"ם וס"ל שאין כופין במאיס עלי, מ"מ חייב לגרשה.) הבעל ממשיך בסירובו ונותן כתף סוררת לכל עצות והחלטות בית הדין. וכל דבריהם נשארו כקול קורא במדבר. וגם כשהאשה פקעה סבלנותה ואיימה בפני ביה"ד ובפניו שאם לא יגרשנה תצא לתרבות רעה, (ודברי התנצלותה לאחר זמן בפני ביה"ד ע"ז, נאמרו אך ורק ע"פ עצת עורך - הדין שלה), וגם בעיני ביה"ד נראה ברור שאין זה בבחינת גזים איניש ולא עביד, אלא קיים חשש מבוסס שאמנם אם ימשך מצב ביש זה לבלי סוף תצא האשה לתרבות רעה. ואין כל סיכויים שהאשה תסכים אי פעם לשוב ולחיות עם הבעל הזה, ולמרות מאמצים גדולים בדברי פיוס ברצי כסף ותחנות ובקשות חוזרות ונשנות פעמים אין מספר לאמר: הבעל עננו! ואין קול ואין עונה ואין קשב. ובדברים לא יוסר עבד. ובצירוף כל הסברות הנ"ל פסקנו בכח ב"ד יפה להלכה ולמעשה לכוף את הבעל לגרש עד שיאמר רוצה אני, ולזה הסכים גם ראש בית דיננו הגאון הגדול מהר"ר ראובן כץ שליט"א (הרב הראשי ואב"ד פה פתח תקוה), ובהיות שהבעל הקשה את ערפו ואמץ את לבבו ולא אבה לגרש גם לאחר פסק הדין דקמן, נלקח אל בית הסוהר ע"י השלטונות בכדי להכריחו לציית לביה"ד, ולאחר שבתו בביה"ס ימים אחדים, הסכים לגרש את אשתו, והגט סודר על ידינו בס"ד במותב תלתא כחדא ביום א' מנחם אב תשי"ט פה פתח תקוה ת"ו, לאחר ביטול מודעות וכו' וכנהוג. והותרה האשה להנשא לכל גבר די תצבי חוץ מכהן. והשי"ת יצילנו משגיאות ומתורתו יראנו נפלאות ויאיר עינינו בתורתו הקדושה אמן. עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן כא</h3>
 
<b>אודות</b> איש ואשה שלא זכו ובאו לבית הדין כמה פעמים להתדיין בפנינו על עסקי מריבות וקטטות שביניהם, הבעל תובע גירושין, והאשה דורשת שלום בית, וכל הנסיונות לשלום לא הועילו, וע"פ הרוב באשמת הבעל, ואו דשלום קטיעא. והנה באחת מישיבות בית - הדין, טען הבעל שבהיות שאשתו רגילה ללכת ברחובות קריה בגילוי ראש ובלי שרוולים, אינו מוכן בשום אופן להשלים אתה, ועליה לצאת בלי כתובה כפי הדין, ואם תסרב האשה יחייבוה לקבל ממנו גט או לתת לו היתר נישואין. והאשה אף היא תשיב אמריה, כי הלא סבר וקיבל, שלפני נישואיה בהיותם יחד בקיבוץ חפשי מסויים התרועע עמה, ואף הצטלמו אז ביחד כששניהם בבגד ים, והיא מוכנה להגיש את התמונה למען תהיה לה לעדה, ועכשיו כעבור ימים ושנים וילדה לו בנים ובנות נזכר בטענה זו, ואך תואנה הוא מבקש להוציאה בגט למרות רצונה, ובלי כתובה. ומבקשת להוציא לאור משפטה. ובאמת שהדברים נראים לעיני בית הדין שהבעל הזה אין תוכו כברו. ועלינו לדעת להיכן הדין נוטה.
 
<b>(א)</b> בשו"ת הרמב"ם (ירושלים תרצ"ד, סי' קפ), נשאל, בנידון מי שהיה במחלוקת עם אשתו, ולימדוהו לטעון שברצונו לעלות לא"י לדור שם, ואם לא תאבה האשה ללכת אחריו תצא בלי כתובה. וכאשר שמעו גדולי הקהל דבר זה, חרה להם על כך, באמרם שמכאן ואילך כל מי שישנא את אשתו וירצה לגרשה בלי כתובה יעליל עליה טענה זו, ויהיה זה סבה לגרש רוב הנשים מבעליהן. והשיב, המפורסם אצלינו ואשר ראינו בתי דינין דנין בו במערב, שמחרימין בשם על כל מי שעושה כן בדרך עלילה על אשתו, שלא לעשותו, זולתי ללכת להתברך בא"י, לא זולת זה, ויענה הבעל אמן, ואז יכריחו האשה ללכת אחריו או שתצא בלי כתובה. אמנם מה שאני רואה ובו אני מורה, כי איש שבקש לעלות לא"י והוא מוחזק בכשרות, ולא היה בינו לבין אשתו מריבה בשום פנים, אז נחייב את אשתו לעלות עמו לא"י, ואם יחסר אחד מתנאים אלו, אין לדון עליה לעלות עמו. וכן ראוי להורות. עכת"ד. (וע' בס' יד אהרן סי' עה הגב"י אות לה, שהעתיק כן מתשו' הרמב"ם בכת"י. ע"ש). ולכאורה היה נראה דה"נ בנ"ד שכבר היו הצדדים מסוכסכים בריב ומדנים, אפילו אם היה הבעל בחזקת כשרות, אינו יכול להפסידה כתובתה, בטענה שהיא רגילה לעבור על דת, כיון שטען כן מתוך מריבה. ומכ"ש בנ"ד שלפי ראות עיני הדיינים אין הבעל בחזקת אדם כשר, והוא רק כמתחסד וטוען מן השפה ולחוץ בכדי להפסידה כתובתה. ולא מבעיא לדעת מרן הב"י /בא"ה/ (סי' קטו) דס"ל שאפי' ברגילה לעבור על דת אינה מפסידה כתובתה בלי התראה, שהביא מ"ש בתשו' הרשב"א (סי' תקע"א) על אשה שנתקוטטה עם בעלה בשוק ומתוך כך פרעה ראשה ונתגלו זרועותיה, שאין להוציאה שלא בכתובה מדין עוברת על דת, שלא אמרו אלא ברגילה בכך, אבל אם נעשה כך באקראי ודאי שלא הפסידה כתובתה. וכ' ע"ז בב"י, ואיני יודע למה לא טען עליה מטעם דעוברת על דת צריכה התראה. ע"כ. ומוכח דאף ברגילה בעינן התראה. וכן מתבאר מד' הרמ"א בדרכי משה שם (סק"ה) שכ' ע"ז, ונראה דמיירי בהתרו בה, דאי לאו הכי אפי' הויא עוברת על דת לא הפסידה כתובתה. ע"כ. וכ"כ בפשיטות החלקת מחוקק (ס"ק יא). ע"ש. וכן הוכיח במישור בשו"ת שערי רחמים פראנקו ח"א (חאה"ע ר"ס א) בד"ה גם, מדברי מרן הב"י והרמ"א הנ"ל. ע"ש. וכן מוכח להדיא במאירי (כתובות עב סוף עמוד שיב וריש עמוד שיג). ע"ש. אלא אף לדעת הגר"א באה"ע (סי' קטו ס"ק יב) שנראה דס"ל דברגילה לעבור על דת א"צ התראה. וע"ע בפתחי תשו' (שם סק"י). ובדברי הצמח צדק (סי' ע). ע"ש. וממילא יש מקום לומר דהבעל שהוא מוחזק בכתובה יכול לטעון קים לי כוותייהו. (וע' בברכ"י חו"מ (סי' יב ס"ק טו) שאף שיש לה שטר כתובה מצי הבעל לטעון קים לי, ולא אמרינן שטר העומד לגבות כגבוי דמי. ודלא כהב"ח. וע"ע בכנה"ג ח"מ (סי' כה הגב"י או' מו). ובשו"ת בית דוד (חחו"מ סי' ה אות ז). ובמטה שמעון (סי' כה כללי הקי"ל). ובשו"ת נוב"י תנינא (חחו"מ סי' לב). ואכמ"ל.) מ"מ נראה דהיינו דוקא כשהבעל טוען כן בתום לב. אבל בנ"ד שטוען זאת מתוך מריבה וקטטה לאו כל כמיניה להפסידה כתובתה.
 
<b>וכמו</b> כן י"ל שאע"פ שפי' רש"י בסוטה (כה) בהא דאיבע"ל עוברת ע"ד אי צריכה התראה, (ומסקינן דבעיא התראה), דהיינו עוברת על דת יהודית שיוצאת וראשה פרוע וטווה בשוק וכו'. ודייק מזה הבית שמואל (סי' קטו ס"ק יז) דבעוברת על דת משה א"צ התראה. ע"ש. וסמך ע"ז סמיכה בכל כחו הגאון מווירמיישא מהר"ר מנחם מנדל אשכנזי בשו"ת אור נעלם (סי' כט). והעמיס כן גם בדעת הטוש"ע. ע"ש. וכן תפסו בדעת רש"י הרבה מהאחרונים, ומהם: הפנים מאירות ח"ב (סי' יב). והשבו"י ח"ג (ס"ס קכז). והגנת ורדים (חאה"ע כלל ד סי' יא). והדברי חיים מצאנז ח"ב (חאה"ע סי' כ - כב). והצמח צדק מליבאוויטש (חאה"ע סי' כד אות ו). ועוד. וא"כ בנ"ד שיוצאת בשוק בראש פרוע לגמרי, שמבואר בכתובות (עב) דהוי מדאורייתא, ופרש"י דהיינו עוברת על דת משה. היה מקום לומר שא"צ התראה אליבא דרש"י. אלא שכבר העירו האחרו' מדברי הירוש' (פ' המדיר) דמבואר דכולהו בעו התראה. וכן הרי"ף העתיק דברי הירוש' להלכה. וכ"ה דעת הרמב"ם (פכ"ד מה' אישות הי"ד) ושאר פוסקים. וכבר ביאר כ"ז בבית שמואל שם. וכ"כ השבו"י והגו"ר שם. וכ"כ מהר"א הלוי עפשטיין בשו"ת אור נעלם (סי' כח). (וגם הגרמ"מ אשכנזי הנ"ל הודה שאין כן דעת הרמב"ם, וכ', ומי יבא אחר המלך הקדוש הרמב"ם ז"ל. ע"ש.) וכ"כ בשו"ת דבר משה ח"ג (חאה"ע ס"ס י). ובשו"ת נוב"י תנינא (חאה"ע סי' כו). וע"ע בס' ישועות יעקב (סי' קטו סק"ג), שהעלה שאף לפרש"י בעיא התראה גם העוברת ע"ד משה, תדע, דהא פשיט התם מקינוי וסתירה דארוסה ושומרת יבם, והתם ייחוד דאורייתא הוא, והויא עוברת ע"ד משה. וע"כ דפירש"י אינו אלא להס"ד וכו'. ע"ש. וכן הוכיח ההפלאה בקו"א (סי' קטו סוף ס"ק יא). וכבר כתב כן גם המעיל צדקה (סי' סא). ע"ש. אולם ראיתי להגאון רעק"א בתשו' (סי' קיד) שדחה לנכון ראית ההפלאה בזה שהרי גם הבית שמואל לא אתי עלה מטעם דעוברת ע"ד משה עברה עבירה חמורה יותר מדת יהודית, אלא מטעם שהכשילתו, והיינו דוקא כגון משמשתו נדה וכיו"ב, אבל בייחוד דלא הכשילתו באמת בעיא התראה, ורש"י דנקט דת יהודית משום דהויא מילתא פסיקתא. ע"ש. ולפ"ז גם ביוצאת וראשה פרוע לגמרי, אע"ג דהויא עוברת ע"ד משה, כיון שלא הכשילתו בזה, גם לרש"י בעיא התראה. ומכ"ש בזה"ז שהדבר קל בעיני ההמון ודמי להו כהיתרא, שאין ספק דהתראה מיהת בעיא. ועכ"פ הדבר ברור שבטוען זאת מתוך מריבה וקטטה, ליכא למ"ד שיפסידנה כתובתה משום כך בלא התראה. ומכ"ש כשאינו מוחזק לאיש כשר וירא ה'. וכמש"כ סמוכין לזה מדברי הרמב"ם בתשו' הנ"ל. וכן מצאתי עוד בשו"ת הרדב"ז ח"ג (סי' תט) שכ', דהא דתנן (כתובות קי:) הכל מעלין לא"י ואם לא רצה יוציא ויתן כתובה, והכי קי"ל, מ"מ השתא לא דיינינן הכי משום שא"כ כל אשה תתן עיניה בגירושין ותאמר לא"י אני עולה וכו'. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין. וע' בשו"ת שם אריה (חאה"ע סי' סח).
 
<b>(ב)</b> אמנם היה נראה דרב המרחק בין נידונינו לנידון הרמב"ם והרדב"ז הנ"ל, דהתם גבי עליה לא"י הכל תלוי בכוונת הבעל, אם רוצה לעלות באמת ובתמים לשם מצות יישוב א"י, או לאו, וכל שלא האמינוהו שמתכוין לשם מצוה, לא הפסידה האשה כתובתה. אבל כאן הואיל וגם האשה מודה שהיא עוברת על דת, אלא שטוענת דסבר וקביל, כבר הפסידה כתובתה, לדעת האומרים שאם היא רגילה בכך א"צ התראה. שאין דבר זה תלוי בקפידת הבעל. וכמ"ש הרמב"ם (פכ"ד מה' אישות הט"ז) וז"ל, עוברת על דת וכו' אין כופין את הבעל להוציא, אלא אם רצה לא יוציא. ואע"פ שלא הוציא אין לה כתובה, שהכתובה תקנת חכמים היא, כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה, ולא הקפידו אלא על בנות ישראל הצנועות, אבל אלו הפרוצות אין להן תקנה זו, אלא תהא קלה בעיניו להוציאה. עכ"ל. וכ"ה בטור /א"ה/ (סי' קטו). ועיין עוד בחלקת מחוקק (שם ס"ק יח) שאפי' חזרה בתשו' ומתנהגת בצניעות, צריך לכתוב לה כתובה אחרת, ואסור לדור עמה בלי כתובה. ע"ש. ברם אשכחן דהריטב"א בכתובות (עב) סוף ד"ה מתני', כתב על לשון הרמב"ם הנ"ל ורוב רבותי חולקין עליו בזה. עכ"ל. וכ"ה בשטה /בשיטה/ מקובצת שם. ולפ"ז גם בעוברת ע"ד הכל תלוי בקפידת הבעל, וכשאינו מקפיד ורוצה לקיימה יש לה כתובה. ומכיון שאין אנו מאמינים לו שהוא מקפיד על כך, כיון שלא טען כן אלא מתוך מריבה, שפיר י"ל דאינה מפסידה כתובתה. וכנידון תשו' הרמב"ם הנ"ל. ומכ"ש שי"ל דבזה"ז דנפישא חוצפא ופריצותא בעוה"ר, ורוב הנשים בעוה"ר הולכות פרועי ראש וחשופי זרועות, ונעשה הדבר כהיתר, (וישנן נשים רבות שעושות כן אך ורק ע"פ דרישת בעליהן.) י"ל דלכ"ע בעינן התראה להפסידה כתובתה, להבחין בין שוגגת ואומרת מותר למזידה. ואפי' היתה רגילה לעבור על דת אינה מפסידה כתובתה בלי התראה. וכדעת מרן הב"י והרמ"א וסיעתם. ויבואר עוד להלן (אות יג). בס"ד. אולם הא ודאי שבכדי שלא תמשיך האשה לעבור על דת לצאת לשוק וראשה פרוע וזרועותיה מגולות, ונשענת על קנה רצוץ וטענת סרק דסבר וקביל, יש לאיים עליה ולהתרות בה שאם לא תתנהג מכאן ולהבא בצניעות כבנות ישראל הכשרות, בית הדין יסיק מסקנות מתאימות ביחס לכתובתה. וכעין מ"ש בשו"ת הרמב"ם (סי' קצג), בדין אשה שלא היתה טובלת לנדתה, ובעלה היה יודע ושותק, שאין לה כתובה, בכדי שלא יהיה חוטא נשכר. ואע"פ שגם הוא חוטא נשכר שנפטר מלפרוע כתובתה, מניעת פריעת כתובתה לא נקרא שכר, כיון שלא קבל ממנה כלום. ומ"מ ראוי לב"ד לייסר אותם לקחת המאוחר ולחלקו לעניים דרך קנס, כדי שלא יהיה חוטא נשכר גם הוא. ע"כ. (וע"ע בשו"ת הרמב"ם שם (סי' קצד). ע"ש.) וכן הובא בתשו' הרדב"ז ח"א (סי' צ). וע"ע בשו"ת האלף לך שלמה (חאה"ע סי' קכ). ע"ש. ובנ"ד שאינו חוטא בעצמו כשהיא עוברת על דת, י"ל שמעמידין הדבר על קו הדין, להפסידה כתובתה אם תעבור מכאן ולהבא על התראת בית הדין וע' להלן (בסמוך אות ג. וכן באות יט). ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> ומיהו אע"פ שהעוברת על דת רשאי הבעל לגרשה בעל כרחה, ואין בזה משום חרם דרגמ"ה, וכמ"ש בהגהת אשרי (כתובות עב) והרמ"א בהגה /א"ה/ (סי' קטו ס"ד). ודעת כמה אחרו' שאפי' התראה אינה צריכה לזה. (ע' להלן סוף אות ט). מ"מ נראה דבנ"ד שכל טענת הבעל באה מתוך קטטה ומריבה לאו כל כמיניה להוציאה בע"כ בטענה זו. וכדאשכחן להרשב"א בתשו' המיוחסות להרמב"ן (סי' קלג), שמכיון שהבעל מרגיל קטטה ושם לה עלילות דברים לגרשה, אינו נאמן בטענתו שאומר שפריץ אחד השחית דרכו עמה והוא מאמינו. וכו'. ע"ש. וכיו"ב פסק הרמ"א /א"ה/ (בסי' קעח ס"ט), שאם היה לו קטטה עמה אינו נאמן לומר שהוא מאמין לדברי העד שזינתה, דבודאי מחמת שנאה אומר כן. ע"ש. וע' בפתחי תשובה שם (ס"ק כב) בשם החת"ס. ע"ש. וכיו"ב ראיתי להגר"ש קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (חאה"ע סי' ז) שכ' גם אני מוחה במי שבא לגרש את אשתו מחמת שאין לו בנים, שלא להתיר חדר"ג שלא לגרשה בעל כרחה משום כך, וה"ט שאף המתירים בזה היינו דוקא בימים הקדמונים שלא היה הדור פרוץ, וקרוב לודאי שכוונתו לשמים. משא"כ בזמנינו שהדור פרוץ וקרוב לודאי שאומר כן מפני שנתן עיניו באחרת. והרי אפי' באשה שאמרה טמאה אני לך אמרו חז"ל (נדרים צ:) שאינה נאמנת, שמא עיניה נתנה באחר. כ"ש כאן שאינו איסור ממש רק להשאר בשוא"ת =בשב ואל תעשה=, ואין בידינו להתיר חרם רגמ"ה ולומר שמכירין בו שכוונתו לש"ש, שלא טוב הוא יותר מאשה כשרה שבכשרות שאינה נאמנת לומר טא"ל. ע"ש. (וע"ע בשו"ת האלף לך שלמה (חאה"ע סי' י). ע"ש.) ומסגנון ראיתו מוכח שגם במקום שיש חשש איסור לקיימה, חיישינן שמא עיניו נתן באחרת. ומכ"ש בנ"ד שיש פוסקים שאומרים שאין חובה לגרשה רק מצוה בעלמא. ויתבאר עוד להלן. והן אמת שנראה דהגרש"ק ז"ל הפריז על המדה במה שחושש כל כך בזה גם במי שמכירין בו שכוונתו לש"ש שהרי אין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ועל דעת כן תיקן רגמ"ה. ולא דמי להאומרת טמאה אני לך דתקנת חכמים היא שלא תהיה נאמנת, ולא פלוג רבנן בין אשה כשרה או לא. ובפרט לפמ"ש הר"ן בנדרים (צ:) דמדאו' אינה נאמנת להפקיע שעבודה, ורק חכמים תיקנו לה מתחלה להאמינה הואיל ומזלזלה בנפשה למימר הכי, ומכי חזו רבנן בתראי (במשנה אחרונה) דאיכא למיחש שמא תהא נותנת עיניה באחר אוקמוה אדינא. ע"ש. משא"כ בזה דלא שייך האי טעמא. ועוד שאפי' היה ברור לנו שאין כוונתו לש"ש כדי להעמיד בנים, מה לנו בזה, הרי מדינא היה ראוי לכופו לגרשה כדי לקיים מצות פו"ר, וכמו שפסק מרן באה"ע (סי' א ס"ג) שבית הדין כופין לישא אשה בת בנים כדי לקיים מצות פו"ר. איברא דהרמ"א בהגה שם כתב, דבזה"ז לא נהגו לכוף ע"ז. ואפי' בנשא אשה ושהה עמה י' שנים לא נהגו לכופו לגרשה אע"פ שלא קיים מצות פו"ר. ע"ש. והגאון ר' יוסף חיים מבבל בשו"ת רב פעלים ח"ב (חיו"ד ס"ס ל), כתב, שכן המנהג גם במקומות אלו שלא לכופו ע"ז. ע"ש. וע"ע בשו"ת חקרי לב (חאה"ע סי' א). ע"ש. מ"מ נראה דלדידן שקבלנו הוראות מרן מי יכול לעכב בעד מי שטוען שרצונו לקיים מצות פו"ר. ומכ"ש לפמ"ש מהר"י נבון בס' קרית מלך רב (פט"ו מה' אישות ה"ב) ע"ד הרמ"א הנ"ל, מה מאד תמיהני על המנהג הרע הזה (שאין כופין גם לרווק שעברו עליו כ' שנה), שאין לו ע"מ לסמוך, והוא היפך דין תורה, שמלבד שמבטל מ"ע דפו"ר, עוד בא לידי הרהורים רעים ושז"ל. וכן ארז"ל שכל מי שאינו עוסק בפו"ר כאילו שופך דמים וממעט הדמות וגורם לשכינה שתסתלק מישראל. ולענ"ד עון זה גרם לנו אורך הגלות ואומר אני כל דיין שלא יכוף ע"ז ויעלים עיניו הוא יורש גיהנם. ושלי"ב. ע"כ. וכן הובא להלכה בברכ"י אה"ע (סי' א סק"י). ושאין להשגיח במנהג. ע"ש. ומוכח שגם במי שיש לו אשה ואינו מקיים מצות פו"ר, קא קפיד מר, שיש לכפותו ע"ז. (ולפלא מהגאון רב פעלים שלא זכר שר דברי האחרונים הנ"ל.) ועכ"פ נראה דהגרש"ק קא משתעי לדידהו דאזלי בתר הרמ"א, משא"כ לדידן שיש לכופו ע"ז.
 
<b>(ד)</b> שו"ר בשו"ת ושב הכהן (סי' כה) בדין שהתה י' שנים ולא ילדה, שהעלה ג"כ שאם יש קטטה ביניהם כ"ע מודים שאין כופין אותה לקבל גט. וכעין מ"ש הרמ"א בהגה (ס"ס קעח), שאם היה לו קטטה עמה אינו נאמן לומר מאמין לדברי העד שזינתה דבודאי מחמת שנאה אומר כן. וה"נ בנ"ד נשארה תקנת רגמ"ה במקומה. ובפרט בזה"ז שלא נהגו לכוף וכו'. ואולי לא ישא אשה אחרת בת בנים וכו'. עכת"ד. ולעומתו האריך חתנו הגרצ"ה בתשו' בסוף הספר שם בכמה השגות ע"ד חותנו הגהמ"ח, וסיים, שאם מונע ממנה שאר כסות ועונה וכו', ראוי להחרים בב"ד על תנאי, שאם כוונתו לש"ש לקיים פו"ר הרי הוא פטור מהחרם. אבל אם כוונתו רק לפוטרה בגט מבלי לישא אשה בת בנים יחול החרם וכו'. ע"ש. והובא כ"ז בפתחי תשו' (סי' קנד ס"ק כט). ע"ש. גם הלום ראיתי בשו"ת שאם אריה (חאה"ע סי' קט), שהביא דברי הרב ושב הכהן הנ"ל, וכתב עליו, שבאמת אין דבריו נכונים, דמה בכך אם כוונתו לגרשה מחמת שנאה, עכ"ז כשיבא אח"כ לישא אשה ודאי שישא אשה בת בנים לקיים מצות פו"ר, דכיון דמפקיד אפו"ר מסתמא יקיים. וכדמוכח בגיטין (מא) במי שחציו עבד וחציו ב"ח שכופין את רבו לשחררו משום מצות פו"ר, ולא חיישינן שמא גם אח"כ לא יקיים. ע"ש. וע"ע באוצר הפוסקים (סי' א ס"י, ס"ק עג אות יא). ע"ש. וע' בב"י (ס"ס קטו) בשם תשו' הרשב"א, שאפי' במדת חסידות לא תיקן רגמ"ה שלא לגרש בעל כרחה. וכבר האריכו האחרו' בזה. ואכמ"ל. ועכ"פ בנ"ד שהאיש הזה חי עמה שנים רבות והולידו בנים ובנות, למרות היותה יוצאת לשוק וראשה פרוע וזרועות מגולות, ורק כעת לאחר הריב ומדנים בא בטענה כזאת, הא ודאי שאין זה אלא צביעות להתעטף בטלית שאינה הולמתו. ואין לתת יד לפושעים, שיבאו להתעולל עלילות ברשע על נשותיהם, בזה"ז אשר פשתה המספחת של המודרניות בעולם, וישתמשו בדיני תוה"ק אשר נתנו להם עורף ולא פנים, אך ורק לתועלתם הפרטית, בכדי למלאת תאותם השפלה, בנתנם עיניהם באשה אחרת, ולבגוד באשת נעוריהם בתואנות וטענות תחת מסוה של דת. ורק אם האיש מוחזק בכשרות ולבו לשמים, וטען טענת עוברת על דת מבלי סכסוכים ומריבות אחרות, אז יש לפסוק כמו שפסקו רבותינו ז"ל אשר מפיהם אנו חיים, ולהפסידה כתובתה לאחר התראה כדת.
 
<b>(ה)</b> ודוגמא לזה דאשתני דינא בזה"ז שנתמעטה הצניעות בעוה"ר מצינו, בהא דאיתא בב"ק (מח) ההיא איתתא דעלתה למיפא בההוא ביתא, אתא ברחא (עז) דמרי ביתא אכלה ללישה חביל ומית, חייבה רבא לשלומי דמי ברחא. ומאי שנא מהאשה שנכנסה לטחון חטים אצל בעה"ב שלא ברשות, ואכלתן בהמתו של בעה"ב פטור. ואם הוזקה בהן חייבת. טעמא דשלא ברשות הא ברשות פטורה. אמרי לטחון חטים כיון דלא בעי צניעותא מידי, לא בעי מסלקי מרוותא דחצר נפשייהו ועלייהו רמי נטירותא, אבל למיפא כיון דבעיא היא צניעותא (פרש"י, שמגלה זרועותיה בעת האפיה), מרוותא דחצר מסלקי נפשייהו, הילכך עלה דידה רמיא נטירותא. וכן פסקו הטוש"ע ח"מ (סי' שצג ס"ג). וכ' ע"ז הט"ז סק"א, כתב רש"ל [ביש"ש פ"ה דב"ק סי' ז], בעוה"ר במדינות אלו פולין ואשכנז אין חוששין לזה לא אנשים ולא נשים, ואפי' בלא אפייה מגלין זרועותיהן, מש"ה אי אתי קמן דינא כה"ג פשיטא שהאשה פטורה. ואי טעין שמשום צניעות הלך משם נאמן בשבועת היסת. מיהו אם נראה בעיני הדיין שאינו מוחזק בכך להיות בודל עיניו מראות ברע, פשיטא דלאו כל כמיניה להוציא ממון. עכ"ל ודון מינה לנ"ד, שהואיל ורוב בנ"א בזה"ז אינם מקפידים על נשותיהם לבל ילכו בשוק בראש מגולה וכו', אין לכפות על האשה לקבל גט בעל כרחה בטענה זו, אם נראה בעיני הדיין שאין הבעל מוחזק בכך להקפיד ע"ז. ומכ"ש כשנראים הדברים להיפך שטענת הבעל אינה בתום לב ונקיון כפים, אלא בעלילות הוא בא נגד אשתו להוציאה בעל כרחה בלי כתובה, בודאי שמחייבים אותו במזונותיה ובשאר כל חובותיו כלפיה, ויש לחלק. [ובדרך אגב יש להעיר עמ"ש מהרש"ל. ביש"ש הנ"ל, דאי טעין שמשום צניעות הלך נאמן בשבועת היסת. דאמאי נאמן בשבועה להוציא ממון מחזקתו, הא כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין. והרי מלשון מהרש"ל מוכח שכל שטען כן אפי' אינו ידוע לנו שמוחזק הוא בכך להיות עוצם עיניו מראות ברע נאמן בשבועה. (ודוקא אם נראה בעיני הדיין שאינו מוחזק בכך אינו נאמן להוציא ממון.) ואנן קי"ל בב"מ (ה:) ובחו"מ (סי' עה ס"ד) דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. ואע"פ שהמוחזק אינו טוען ברי שאין בעל הבית בחזקת צנוע, הרי זה דומה למנה לי בידך והלה אומר איני יודע שנשבע היסת שאינו יודע ופטור. ואפשר דהכא אפי' שבועה כזאת אין צריך, שהוא דבר הנראה לעין שאין המוחזק יודע מזה. וכמ"ש כיו"ב בתשו' הריב"ש (סי' מא - מב). וע' בט"ז אה"ע (סי' פ סק"א). וי"ל. וע' להגאון ערוך השלחן ח"מ (סי' שצג ס"ג) שהביא המעשה שבב"ק (מח) הנ"ל, וכתב אח"כ, אמנם אם ידוע שבני הבית אין מוחזקים בצניעות כל כך שיסורו מאשה בעת גילוי ידיה, אין מחייבין אותה לשלם. והכל לפי ראות עיני הדיין. ט"ז. עכ"ל. וק"ק שהשמיט הרישא דבזה"ז אינו נאמן להוציא אא"כ טען שמשום צניעות הלך שאז נאמן בשבועת היסת. וצ"ע].
 
<b>(ו)</b> ובהיותי בזה ראיתי לידידי הרב הגאון המפו' כמהר"ר עובדיה הדאיה שליט"א, בשו"ת ישכיל עבדי ח"ה (חאו"ח סי' נה אות ג), בנידון ש"צ יר"ש שהיה מגלח זקנו בימי הספירה, וקמו עליו עוררין להדיחו, וכתב, שבהיות ודבר זה אינו אלא מצד מנהג, ודאי שיש להקל בזה במקום ששרויים בין הגוים והשעה צריכה לכך משום פרנסתו וכיו"ב. וראיה לדבר שיש חילוק בין הזמנים, כי הנה באה"ע (סי' קטו) פסק מרן, אלו יוצאות שלא בכתובה העוברת ע"ד משה ויהודית. ואיזוהי דת יהודית הוא מנהג הצניעות שנהגו בנות ישראל, ראשה פרוע ואין עליה רדיד, ומראה זרועותיה לבני אדם. ע"ש. והנה עתה בזה"ז הן בעון פשתה המספחת בכ"מ שרוב הנשים יוצאות לשוק וראשם פרוע וזרועותיהם מגולות, ואם לא תחלק בין הזמנים לא הנחת בת ישראל תחת בעלה. וכולן צריכות להתגרש בלי כתובה. וכיו"ב כ' באוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לישראל (עמוד קכו) שההליכה שלובת זרוע עם גבר זר בזה"ז אין דברים כאלה מעשים של פריצות יתרה וכו'. ע"ש. הרי דאפי' ענין הפריצות דנו כפי העת והזמן שנראה לעולם שהוא בגדר פריצות. עכת"ד. ולפע"ד יש לתמוה ע"ז, שאיך יתכן לומר שח"ו הדין ישתנה לפי הזמן, ואיפכא מסתברא שכל שבא לפנינו אדם הגון ויר"ש, וטוען על אשתו שהיא עוברת על דת, ומסרבת לשמוע לקולו, ללכת בדרכי הצנועות, וניכרים דברי אמת שכוונתו לשמים, הא ודאי שאם עברה על ההתראה כדת יוצאת בלי כתובה. ורק אם טוען זאת מתוך מריבות וקטטות שיש לחוש שאין כוונתו טהורה, אלא רוצה לנצל את פסק ההלכה לתועלתו הפרטית, אה"נ דלא צייתינן ליה, ואף בדורות הראשונים אם היו רואים שאין לבו לשמים היו דוחים אותו שלא להחזיק בידי אנשי עולה, ולא תעשינה ידיהם תושיה. נמצא שאין הדין משתנה כלל. ומה שנשען על דברי אוסף פסקי דין הנ"ל, באמת שאין דבריהם נראים, וערבך ערבא צריך. וידוע שבשעתו חלקו עליהם רבנים גדולים, וכאשר שמענו מפי מגידי אמת. והנה פניתי בהערה קצרה אל ידידנו הרב ישכיל עבדי הנ"ל (בתוך מכתב תודה על אשר כבדני בספרו הנ"ל כשיצא לאור עולם).
 
<b>וזו</b> תשובתו אלי: ב"ה. י"ח כסליו תשי"ט. לכבוד ידידי הרב הגאון הגדול צמ"ס חו"ב בחדרי תורה מוהר"ר עובדיה יוסף שליט"א. חבר בית הדין ירושלים ת"ו.
 
<b>הנני</b> מאשר קבלת מכתבו היקר מיום י"ד כסליו דנא, ואני מודה לו על ההערכה החשובה, והשי"ת יזכנו להבין האמת לאמתו ושלא נבא לידי מכשול בדבר הלכה. אמן.
 
<b>ואשר</b> העיר על דברינו (בחאו"ח סי' נה אות ג), שלפי דעתו נראה שאם בא הבעל בטענה שרצונו שתלך אשתו בצניעות ע"פ דין תורתינו הקדושה, וביה"ד משוכנע בצדקת דבריו שאין כוונתו אלא לשם שמים, שצריכים לפסוק לה כמ"ש באה"ע (סי' קטו). אחרי הס"ר כנראה שלא קלע למטרת דברי, שזה דבר פשוט שאם בעל כזה בא בטענה כזו לפני ב"ד ומבקש שאשתו תלך בצניעות כפי הדין, ומתרה בה בפני ב"ד שאם תעבור על דבריו יוכל לגרשה בעל כרחה בלי כתובה, כדין המפורסם בסי' קטו ס"ג, ועברה על ההתראה, ודאי דדנים בה כפי התנאי וההתראה, שהיא הפסידה אנפשה. אבל אין זה משום שמתייחסת שעברה על דת, מכיון דלא משמע להו לאינשי איסורא. וכמ"ש כיו"ב הגרעק"א בתשו' גבי מגלח זקנו בתער בזה"ז שאינו נפסל לעדות. והובא בדברינו (שם אות ד). דמשוג עוברת על דת במובנו הפשוט היינו שיודעת שמצד הדת הוא אסור ובכ"ז היא עוברת עליו בשאט נפש במזיד אחרי ההתראה. לא כן כאשר לא מובן להם שהוא איסור חמור מצד הדת. וכל דברינו שם הם המדברים בסתם בני אדם הבאים בטענת עוברת על דת להפסידה כתובתה, או להוציאה בע"כ בגלל זה, ודאי שאין לחרוץ עליה משפט בתיכף ומיד שהיא מכלל הפרוצות ח"ו, מכיון שלפי המנהג השורר אין נראה לההמון שהוא כפריצות, שהרי אפי' הנשים היותר חרדים לא מדקדקים בזה. וכן דנים להלכה ולמעשה בבתי הדין כמו שהבאתי מאוסף פסקי הדין. ובפרט אם הבעל לא מהנקדנין כ"כ, ורק תואנה מצא לו להפטר מאשתו, ודאי דבכל כיו"ב עלינו לדון לפי העת והזמן, ולא לחרוץ משפט כתוב בדינא קשיא וכו', וכבר כ' בשו"ת יכין ובועז ח"ב (סי' מד) האם היתה דידכו הוו עבדי לה הכי? והוא הדבר גם כאן על הדיין לראות מעצמו אם היה ענין כזה באחת מבנותיו ח"ו, ובא הבעל נגדה בטענה כזו, האם ירצה שביה"ד יפסקו עליה להוציאה בע"כ מבלי כתובה. ולכן בודאי שמסבירים לבעל את מצב הזמן, ומפייסים אותו, ומשתדלים בכל עוז לקרב השלום, ולהציל בנות ישראל מידי עושקם בכל מה שאפשר להציל. וה' יברך את עמו בשלום. בברכת החיים והשלום ובכבוד רב עבדיה בכמהר"ש הדאיא (ז) אמר המחבר לאחר שקראתי בכל לב תשובת הרה"ג הנ"ל עליון למעלה שליט"א, ראיתי כי במחכ"ת ירד להציל ולא הציל, שמאחר שהודה לנו שזהו דבר פשוט שאם בא לפנינו אדם יר"ש שטוען על אשתו שהיא עוברת על דת, ומשוכנעים בצדקת דבריו, והתרה בה בפני ב"ד, ועברה על התראתו, שבודאי דדנים בה כפי התנאי וההתראה והפסידה כתובתה, מה הוכח יוכיח בישכיל עבדי ח"ה (חאו"ח סי' נה) הנ"ל, מענין זה, שיש חילוק בין הזמנים, ונסתייע מאוסף פסקי דין שגם ענין הפריצות תלוי כפי העת והזמן. והלא גם בזה"ז אם הבעל טוען כן בתום לב, מקבלים דבריו לגרשה מבלי כתובה, כשראשה פרוע וכיו"ב. ועוד לכאורה דבריו מרפסן איגרי, שאחר שהודה כאמור, סיים: וכל דברינו שם בסתם בנ"א הבאים בטענת עוברת על דת וכו', ומשמע אפי' הבעל חרד לדבר ה' ומהנקדנין שתופסין על כך, (וכדאמרינן בסוטה ג אין אדם מקנא אא"כ נכנסה בו רוח טהרה). שהרי סיים אח"כ ובפרט אם הבעל לא מהנקדנין כ"כ. והוא תימה, שכיון שהבעל ירא וחרד למה לא נתחשב בטענתו שהיא נכונה ע"פ הדין, מפני שלהמון לא נראה דבר זה כפריצות, והלא הוא עצמו כ' בראש דבריו, שפשוט הדבר שעושים בה משפט כתוב בכה"ג. וכנראה שרוצה לחלק בין התרו בה בב"ד, להתרו בה בפני עדים, ואם זוהי כוונתו, אין אלו אלא דברי נביאות. דמאן פלג לן בהכי. והרי אין התראה אלא בעדים, וכמבואר בכל הפוסקים. וכן מבואר להדיא במאירי (סוטה כה) דהתראה בין בב"ד בין בעדים. ע"ש.
 
<b>(ח)</b> ובר מן דין נראים דבריו כסתומים וחתומים כספר החתום, במ"ש, שמה שדנים בה כפי ההתראה להפסידה כתובתה (כשביה"ד משוכנעים בצדקת דבריו), אין זה משום שמתייחסת כעוברת על דת. ואין אלו אלא דברי תימה, שאם לא מטעם עוברת על דת, א"כ מאיזה טעם מפסידה כתובתה. גם מה שנתן טעם לזה, שאיסור עוברת ע"ד היינו כשעושה כן בשאט בנפש ובמזיד, משא"כ כשאינו מובן להם שהוא איסור חמור מצד הדת. הדבר קשה, שמאחר שהתרו בה באזהרה חמורה שתצא בלא כתובה, הדר הו"ל מזידה גמורה. וגדולה מזו מצאנו בקראים שבזה"ז שהם כתינוק הנשבה בין הגוים, שבכל זאת אם מתרין בהם והם אינם רוצים לחזור לאיתן התורה שבע"פ נהרגים, וכמ"ש המשנה למלך (פ"ה מה' מלוה ולוה סוף ה"ב), בשם המבי"ט והרדב"ז. ע"ש. וכ"כ מהר"ם בן חביב בשו"ת קול גדול (סי' כז). ע"ש. ועכ"פ הם פסולים לעדות. וכמ"ש בשו"ת מהריק"ש (סי' לג). ע"ש. ומכ"ש אלו שנמצאות בינינו, ורואות שהחרדות מכסות את ראשן ולובשות בגדי צניעות, שבודאי אחר ההתראה ואזהרה כדת חשובות כמזידות. ופשוט שאף הגרע"א בתשו' שהכשיר לעדות מגלחי זקן בתער, משום דלא משמע להו לאינשי איסורא, מיירי כשלא התרו בהם, אבל אם הודיעום שנפסלים לעדות עי"ז, מבואר להדיא בתשו' הגרע"א שהם פסולים לעדות. וע"ע בשו"ת לבוש מרדכי אפשטיין (סי' נז). ע"ש. וכ"ש כשבית דין מתרה ומודיע ומזהיר שהוא איסור גמור, ושאם תעבור ע"ז תצא בלא כתובה, דחשיבא מזידה גמורה, ואין לך עוברת על דת גדולה מזו. גם מ"ש שאפי' נשים היותר חרדות לא מדקדקים בזה, חלילה וחלילה לומר כן, ולא ניחא למרייהו לדבר כן על בנות ישראל הכשרות, וגם עינינו הרואות שתלי"ת לא אלמן ישראל, רבות בנות עשו חיל, המתהלכות בבגדי צניעות ובכסוי ראש כדת, ובפרט פה בארצנו הקדושה. חסדי ה' כי לא תמנו כי לא כלו רחמיו. והכל תודות להחינוך המקורי והחרדי שניתן ע"י הורים ומורים יראים ושלמים, יוסף ה' עליהם אלף פעמים. (וביחוד בבית הספר החרדי לבנות בית יעקב.) ורק כשההורים מראים אזלת יד בשטח החינוך והדת, ובפרט כשמחנכים אותן בבתי ספר חופשיים לגמרי, או חופשיים למחצה מאלו הפוסחים על שתי הסעיפים, אז הבנות יוצאות מגדר המוסר והצניעות, כי פרצה קוראת לגנב, ואין הדור רואה אלא לפנים, ומתקנאות מהמודרניות השחצניות, והרגל נעשה טבע. אבל חלילה וחלילה ליחס להנשים היותר חרדיות שאינן מדקדקות בזה כדת. - גם מ"ש בסוף דבריו שיראה הדיין כאילו היא אחת מבנותיו וכו'. תמיהני דאטו יטה המשפט בשביל זה? והלא אין מרחמים בדין (כתובות פד). וכל דיינא דמפקינן מיניה ממונא בדינא לאו דיינא הוא (ב"ב נח:). וגדולה מזו אמרו: הרי אתה כמהנן ממון ואין אתה אלא כמפסיד נפשות ח"ו (ידים פ"ד). ומה שהוכיח כן ממ"ש הרב יכין ובועז דאילו הות דידכו לא אמריתו הכי. (ע' כתובות כג) ומליצה זו לקוחה מדברי מר זקינו הרשב"ץ בתשו' ח"ב (סי' ח). ע"ש. אולם אין הנידון דומה לראיה. וכאשר עיני המעיין תחזינה מישרים. והראתי תשו' הגר"ע הדאיה הנ"ל לכמה מגדולי הרבנים, והמה ראו כן תמהו, ולית נגר ובר נגר דיפרקינה. (וראה להלן.).
 
<b>(ט)</b> והאחרון הכביד מ"ש עוד בסוף דבריו, שמסבירים לבעל את מצב הזמן ומפייסים אותו לקרב השלום. שבמחכ"ת רצונו לקרב רחוקים בזרוע, שהרי מבואר בפוסקים שמצוה לרחק בזה ולא לקרב. וכמ"ש המרדכי (פ' המדיר סי' קצו) בשם מהר"ם, שאם אינו מגרשה כשהיא עוברת על דת מקרי רשע, כדאי' פ' המגרש (צ:) הרואה את אשתו יוצאה וראשה פרוע וטווה בשוק ואינו מגרשה כעובר על דת הוי. ע"ש. וע"ע בתשו' מיימו' (הל' אישות סי' טז). ע"ש. גם בפסקי תוס' (סוף גיטין) כ', שהיוצאת לשוק וראשה פרוע חובה לגרשה מספק, דאיבעיא דלא אפשיטא היא בסוטה (כה). ולחומרא. ע"ש. והרא"ש כתובות (ע"ב) כ' בשם הראב"ד, שעוברת על דת שרצה הבעל לקיימה, איבעיא לן בסוטה (כה) אם יכול לקיימה אם לאו, ולא אפשיטא. ולא כייפינן ליה להוציא ומיהו מצוה לגרשה. עכ"ל. וז"ל הרמב"ם (פ"י מגירושין הכ"ב), אשה רעה בדעותיה ושאינה צנועה כבנות ישראל הכשרות מצוה לגרשה, שנא' גרש לץ ויצא מדון. ע"כ. (וכן הובא בטוש"ע /בא"ה/ (סי' קיט ס"ד). וע' בט"ז ובגט פשוט שם.) [ודברי הרמב"ם הללו היו בהעלם עין מהכנה"ג בדינא דחיי (עשין, דמ"ט ע"א). וכאשר יחזה המעיין. וע"ע בחלקת מחוקק (סי' קטו ס"ק יח). ודו"ק]. וכ"פ הטוש"ע /בא"ה/ (סי' קטו ס"ד) שהעוברת על דת יהודית, אע"פ שאם רצה לקיימה אח"כ אין כופין אותו להוציאה מ"מ מצוה עליו שיוציאנה. ע"כ. הן אמת שהתוס' (סוטה כה) כ', דלפי מה דמסקינן דבעל שמחל על קינויו קינויו מחול, תפשוט נמי דעוברת על דת אם רצה בעלה לקיימה מקיימה אפי' התרה בה. ע"כ. וכ"כ בתשו' מהר"ר יהודה בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג ד"פ (סי' תתרכ). ע"ש. וכן מוכח בפרש"י (שם) ד"ה שמחל על קינויו. ואת"ל עוברת ע"ד שרצה לקיימה מקיימה ה"מ בלא קינוי וכו'. ע"ש. ואע"ג דהיכא דלא קאמר הגמ' בהדיא אם תמצי לומר, לא הויא פשיטותא כה"ג. וכמ"ש הר"ן (קידושין ז:) ובכ"ד. מ"מ הכא דמסקינן בגמ' דקינויו מחול כ"ש שיכול לקיימה קודם קינוי. ובשטה מקובצת (כתובות עב) במתני', בשם רש"י במהדורא קמא, מתבאר ג"כ דעוברת על דת רשאי לקיימה. ע"ש. מ"מ הואיל והרמב"ם והראב"ד והרא"ש והטוש"ע כולהו נקטי לדינא דמצוה לגרשה, בודאי דהכי נקטינן לדינא. [וע"ע בסמוך שאף התוס' מודים דמצוה איכא לגרשה, וכמ"ש להדיא בתוס' (גיטין צ:)].
 
<b>איברא</b> דהר"ן כתובות (עב) אחר שהביא דברי הראב"ד הנ"ל, סיים על זה, והרשב"א כ' דמסתברא דאיפשיטא בעיין דאם רצה לקיימה מקיימה, דהא אסיקנא התם דבעל שמחל על קינויו קינויו מחול, והשתא בתר קינוי ומחילה מקיים, קודם קינוי לא כ"ש. ע"כ. ובהשקפה הראשונה היה נראה דהרשב"א חולק גם בעיקר הדין, וס"ל שאין מצוה לגרשה. וכן ראיתי בשו"ת הב"ח החדשות (סי' פד) שכ', ובענין אם הלכה כהראב"ד דעוברת על דת מצוה לגרשה או הלכה כהרשב"א והר"ן דס"ל שאינה מצוה, אלא מוחל על קינויו ומקיימה, הנה מהר"ם כ' בשם ר"י דמצוה לגרשה, וכ"ה במרדכי, ובטור אה"ע, גם בתשו' מיימוני (סי' טז) כ' בשם הרי"ף ור"ת דהיכא דרגילה בכך כופין אותו להוציאה. וכו' ע"ש. הא קמן דנקיט בדעת הרשב"א והר"ן שאין מצוה לגרשה. וכן ראיתי עוד בחלקת מחוקק (סי' קטו ס"ק יח) שכ' וז"ל, מצוה עליו שיוציאנה, זוהי דעת הראב"ד. וכ"כ המרדכי. ומדברי הר"ן משמע שהרשב"א ס"ל שאין זה מצוה אלא רשות. כמו שאין מצוה שלא למחול על קינויו. ע"ש. וכ"כ הכנה"ג בס' דינא דחיי עשין (דף מט ע"א) שמשמע מד' הרשב"א דליכא מצוה לגרשה. ע"ש. גם בתשו' מהר"א הלוי עפשטיין בשו"ת אור נעלם (ר"ס כח) כתב, דהנפקא מינה אי אמרינן דנפשטה האיבעיא או לאו, דלדעת הרא"ש שלא נפשטה האיבעיא לא כייפינן ליה להוציא ומ"מ מצוה לגרשה, משא"כ לדעת התוס' ושאר פו' דס"ל דנפשטה האיבעיא רשאי לקיימה. ע"כ. (אך דבריו מגומגמים שם.) אולם לפעד"נ שאף הרשב"א ודעימיה שכ' דנפשטה האיבעיא אזלי ומודו דמ"מ מצוה לגרשה. וכמ"ש האגודה (כתובות עב) וז"ל, בסוטה פרק ארוסה מבעיא לן אם אסור לקיימה (לעוברת על דת) או לא, אבל פשיטא דמצוה לגרשה, וצריכה התראה להפסידה כתובתה. ע"כ. וה"נ למ"ד דאפשיטא בעיין דרשאי לקיימה, מ"מ מצוה איכא לגרשה. וכן מוכח מדברי מרן הב"י אה"ע (סי' קטו) שכ', וכתבו הרא"ש והר"ן (פ' המדיר) בשם הראב"ד, מספיקא לא כייפינן ליה ומיהו מצוה לגרשה. וכתב עוד הר"ן בשם הרשב"א, ואפשר שאם רצה לקיימה מקיים, וכ"ש הוא מבעל שמחל על קינויו. עכ"ל. ומוכח דדברי הרשב"א דישרן סמיכין עלוהי דהראב"ד, לא פליגן אהדדי. ובהכי ניחא מ"ש מרן הכסף משנה (פכ"ד מה' אישות הט"ז) וז"ל, ואע"ג דהאי בעיין לא אפשיטא, כ' הר"ן וה"ה בשם הרשב"א דאיפשיטא מההיא דבעל שמחל על קינויו. ולי נראה דאפשר לומר דאפשיטא מדאמרי' ביבמות (כד:) וב"ד בעדים הוא דמפקי. כלומר בעדי טומאה בלבד. עכ"ל. ומרן בש"ע (סי' קטו ס"ד) פסק להדיא דמצוה לגרשה. אלמא דאע"ג דרשאי לקיימה מ"מ מצוה לגרשה. ויש לדחות. [וקצ"ע בראיית מרן ז"ל, דנהי דב"ד אין כופין להוציא אלא בעדי טומאה, מ"מ י"ל דאסור לקיימה. (וכההיא שפסק הרמב"ם (פכ"ד מה"א הי"ח) באומרת טמאה אני לך והוא מאמינה שחייב להוציאה ואין ב"ד כופין אותו על כך. וכן פסק מרן באה"ע (סי' קטו ס"ו), ע"ש.) וא"כ מאי קאמר דאיפשיטא בעיין מהכא. ודו"ק]. והב"ח עצמו באה"ע (סי' קטו) כ', דהרא"ש והר"ן בשם הראב"ד ס"ל שמצוה עליו שיגרשנה. וכ"כ הרמב"ם. וכ"כ ה"ה על שם הרשב"א. עכ"ל. ומשמע שגם הרשב"א מודה דמצוה לגרשה. וכ"כ בפשיטות הבית שמואל (סי' קטו ס"ק יט). ע"ש.
 
<b>ואעידה</b> לי עדים נאמנים שכן הוא דעת הרשב"א והר"ן ז"ל, שהרי מבואר בחי' הרשב"א (גיטין פט), אהא דתניא, אכלה בשוק גרגרה בשוק הניקה בשוק בכולן ר"מ אומר תצא. ר"ע אומר משישאו ויתנו בה מוזרות בלבנה. א"ל ר' יוחנן בן נורי, א"כ לא הנחת בת לא"א =לאברהם אבינו= שיושבת תחת בעלה וכו' אף כאן דבר ברור. וכ' הרשב"א בזה"ל, הקשה הראב"ד לריב"נ אטו לית ליה הא דתנן אלו שיוצאות בלא כתובה העוברת על דת משה ויהודית. ואיכא למימר שאע"פ שיוצאות בלא כתובה לפי שלא נהגו כמנהג הצנועות, מ"מ אם רצה הבעל לקיים מקיים, אלא שמצוה עליו לגרשה, וצריכה התראה להפסידה כתובתה. וכדאיתא בסוטה (כה). ואם רצה לקיים מקיים אפי' אחר התראה. ע"ש. הא קמן דאף להרשב"א מצוה עליו לגרשה. +/מלואים/ כעת מצאתי למהר"י הלוי בס' רוב דגן (דמ"ז ע"ב) שעמד בזה. וע"ש באורך. וע"ע בס' חינא וחסדא ח"ג (כתובות עב). גם הלום ראיתי בס' אבני האפוד ח"א במילואים לאפוד (סי' קטו) שהביא מ"ש בתשו' הרשב"א ח"ו סי' תק"כ, שסותר למ"ש הר"ן בשם הרשב"א. וכ' דמצוה ליישב. ולפמש"כ בפנים ניחא, שאין זה מהרשב"א, אלא ממהר"ם, וכמבואר בתשב"ץ (קטן). וכן מתבאר בחי' הרשב"א (גיטין פט) כדברי הר"ן בשמו.+ גם הר"ן (גיטין צ:) הביא דברי התוס' בהא דפריך הש"ס עם בנ"א ס"ד, (ופרש"י דבכה"ג חובה לגרשה ולא מצוה דוקא), וקשה דיוצאה וראשה פרוע נמי חובה לגרשה, דהא בעיא היא בסוטה (כה) אם מותר לקיימה או לא. ולא איפשיטא [ר"ל מהברייתא דגיטין]. וי"ל דכיון דבעיין בסוטה לא הויא אלא מדרבנן קאמר שפיר דמצוה לגרשה, אבל זו חובה לגרשה מן התורה. עכ"ל. ומבואר דאודויי קא מודי דמצוה מיהא איכא לגרשה. וכל זה דלא כהב"ח בתשו' שתפס בפשיטות בדעת הרשב"א והר"ן שאין מצוה לגרשה. וגם מכאן סתירה להחלקת מחוקק והכנה"ג בדינא דחיי ומהר"א עפשטיין הנ"ל דנקטי הכי בפשיטות בדעת הרשב"א. וליתא. וכנראה דאשתמיט מכולהו רבנן בתראי הנ"ל דברי הרשב"א בחי' לגיטין הנ"ל. והנה גם הרמב"ן בחי' לגיטין (פט) כ', קשיא ליה לר"ת, לריב"נ וכי לית ליה הא דתנן אלו יוצאות שלא בכתובה העוברת ע"ד וכו'. ולק"מ, שאע"פ שיוצאות שלא בכתובה מפני שלא נהגו כמנהג הצנועות, אינה אסורה לו בשביל כך אלא מצוה על הבעל לגרשה, וכדאמרי' (לקמן צ:) זו מדת אדם רשע וכו'. ע"ש. (וכ"ה בחי' הריטב"א גיטין פט ע"ש.) ואף הרשב"א הנ"ל בשיטת רבו הרמב"ן אמרה. אמנם מצאתי בשו"ת הרשב"א ח"ז (סי' תקכ) שכ' וז"ל, עוברת על דת הבעל אסור לקיימה, שהרי בעיא היא בסוטה (כה) אם הבעל יכול לקיימה, ולא פסיק [נראה דצ"ל פשיט] מידי, ואע"פ שהספר דוחה לשם וכו' אשינויא דחיקא לא סמכינן. ועוד ראיה מפרק שני [צ"ל בתרא] דגיטין וכו', הרואה אשתו יוצאה בשוק וראשה פרוע וטווה בשוק ופרומה משני צדדיה וכו' בזו מצוה מן התורה לגרשה. ע"ש. ודבריו אלו סותרים למ"ש הר"ן בשם הרשב"א דאיבעיא דסוטה נפשטה לקולא, וגם בחי' הרשב"א לגיטין (פט) נגידים ידבר ודעת שפתיו ברור מללו שאינה אסורה עליו רק מצוה לגרשה. ושוב מצאתי ראיתי בספר התשב"ץ לתלמיד מהר"ם (סי' תסח), שמובא שם כל הלשון שבתשו' הרשב"א הנ"ל. ונראה שבטעות נדפסה בתשו' הרשב"א, דלאו מר חתים עלה, רק תשו' מהר"ם היא, ולשטתיה אזיל, כמ"ש המרדכי (פ' המדיר) בשם מהר"ם. (וגם בתשו' הרשב"א לאלפים ישנם כמה תשובות למהר"ם ז"ל.) וכן משמע קצת מדמייתי התם בסו"ד בשם רבינו יהודה החסיד. ע"ש. וע' במאירי (סוטה כה) שג"כ כ' שאפי' בהתראה לא נאסרה עליו כשעברה ע"ד, וכל שרצה הבעל לקיימה מקיימה. ע"ש. ומיהו גם הוא מודה דמצוה עליו לגרשה. וכמ"ש להדיא במאירי גיטין (פט). ע"ש. וכן מבואר ג"כ בשו"ת תרומת הדשן (סי' רמב). ע"ש. וע' בתוס' סנהדרין (פח). ובקרבן העדה בשיורי קרבן (פ' בן סורר). ובשו"ת יוסף אומץ (סי' צט). ע"ש.
 
<b>ואחרי</b> הודיע אלקים אותנו את כל זאת, יש לתמוה על הגר"ע הדאיה שליט"א במכתבו הנ"ל, שבמחכ"ת נעשה רחמן יותר מדאי על העוברות על דת, וכותב שיש לפייס את הבעל ולהסביר לו מצב הזמן וכו'. והרי אין אדם מקנא אא"כ נכנסה בו רוח טהרה, לשמוע לקול חכמים כל הפוסקים הנ"ל, ומהיכא תיתי לחלק חילוקים מדעתינו בין הזמנים, ולהמנע מלתת סיוע משפטי לבעל נגד אשתו המתעקשת להמשיך בדרכה הרע לעבור על דת בבגדי פריצות ובפריעת ראש. ותחת זה היה לו לומר שמפייסין את האשה ומסבירין לה דרכי תוה"ק ושעליה לחזור בתשובה ולנהוג בצניעות, ואם לאו תדע שתפסיד כתובתה, ושיש מצוה על הבעל לגרשה אם תסרב לשמוע לקול מורים. (וע' בתשו' גאוני בתראי (סי' כו) ובס' יד אהרן (סי' קטו הגהב"י אות כג - כד) שאפי' בלא התראה מצוה על הבעל לגרשה. וכ"כ הט"ז (סי' קטו סק"ט). ובשו"ת עבודת הגרשוני (סי' לו). וע"ע בשו"ת נוב"ת (חאה"ע סי' כו וסי' קנט). ובשו"ת נדיב לב (חאה"ע סי' טו). ובשו"ת עבודת השם (חאה"ע סי' כו). ובשו"ת לבושי מרדכי (סי' נח). ובשו"ת שערי רחמים פראנקו (חאה"ע סי' א). ע"ש.) ובאמת שאפי' אם רצה הבעל לקיימה צריך להעיר לו שעליו לכתוב לה כתובה מחדש. הואיל ומדינא אין לה כתובה, הדר הוי כמשהה את אשתו בלא כתובה. וכמ"ש כיו"ב החלקת מחוקק (סי' קטו) שאם חוזרת בתשו' ורוצה לקיימה צריך לכתוב לה כתובה אחרת. אולם ראיתי להמאירי (כתובות עב עמוד ש"י) שכ', ואף בשאינו מוציא, אע"פ שנדנוד איסור יש בדבר, שוהא עמה בלא כתובה, שלא החמירו בכתובה אלא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, וזו קלה היא וקלה תהא. עכ"ל. ועכ"פ נידנוד איסור מיהא איכא לקיימה בכה"ג. סוף דבר שכל דברי הרב הגר"ע הדאיה שליט"א נראים תמוהים מרישא לסיפא כולה מקשה אחת. - ושוב כשנדפסה תשובתו אלי בספרו הנד"מ שו"ת ישכיל עבדי ח"ו (חאה"ע סי' עז), בכמה שינויים, ראיתי לנכון לפנות אליו בקצרה על פתגם דנא לשם הבהרת הדברים.
 
<b>וזו</b> תשובתו אלי: ב"ה. ג כסליו תש"ך. לכבוד ידידי הרה"ג הגדול חו"ב בחדרי תורה קולע אל השערה מוהר"ר עובדיה יוסף שליט"א. חבר בית הדין ירושלים. ר' ג' מ' נ' שלום וברכה! הנני מאשר קבלת מכתבו וכו' והנני להשיב בס"ד על הערותיו.
 
<b>מה</b> שהעיר שכנראה כוונתי לחלק בין התרו בה בפני ב"ד או בעדים, איני יודע איפה מצא בדברי חילוק זה, והלא שם ציינתי למ"ש בסי' קטו ס"ג, ושם מבואר דהתראה היא בפני עדים. ופשוט שזה שכתבתי בראש דברי בפני ב"ד לאו דוקא הוא, אלא משום דעסיקנא בבא לקבול עליה בפני ב"ד כתבתי שהתרה בה שם. ומה שהעיר עמש"כ שאין זה מטעם שמתייחסת לעוברת על דת וכו', דא"כ מאיזה טעם הפסידה כתובתה, גם בזה דברי פשוטים להמעמיק בהם קצת, שהלא אני כתבתי להוכיח שם, שיש לחלק בין הזמנים, דבזמנינו זה דלא משמע להו לאינשי איסורא, לא מתייחס עליהם כאילו עברו על דת, וע"ז כתבתי, דרק אם הבעל התרה בה שהוא מקפיד ע"ז ואצלו היא כעוברת על דת, הרי זה בבחינת שויא עליה חתיכה דאיסורא, ולכן אם עברה על התראתו איהי דאפסדה אנפשה, ר"ל מצד התראה של בעלה, שהוא שויא עליה כעוברת על דת. ומה שסיימתי ואין זה משום שמתייחסת שעברה על דת, ר"ל לא משום שמתייחסת מצד ההלכה הפשוטה בזמנינו זה שהיא בבחינת עוברת על דת. ורק כאן במתרה בה בעלה במפורש, שאצלו היא ביחס עוברת על דת. וזה פשוט וברור להקורא דברי ביתר מיתון וביתר עיון וכו'. ודי בזה לכל חכם לב ומשכיל שכמותו. בכבוד רב עובדיה הדאיה
 
<b>(י)</b> אמר המחבר המעיין ישר יחזו פנימו שכמה כרכורים כרכר הרה"ג הנ"ל שליט"א לעשות סניגורין לדבריו, ואכתי לא איפרק מחולשא. שהיכן מצינו כיו"ב שמעיקר הדין אינה כעוברת על דת, אבל רק ביחס אצלו היא כעוברת על דת. והתורה אומרת משפט אחד יהיה לכם, דבר השוה לכולכם. (כתובות לג) ואמרינן נמי בסוטה (כו:) כשקינא לה דרך איברים, מהו דתימא בקפידא דבעל תלא רחמנא, ובעל הא קא קפיד, קמ"ל. אלמא דמסיק דלא חיישינן לקפידא דבעל בלחוד. ואע"פ שיש חוששים בקפידת הבעל לבד. וכמ"ש השבו"י ח"א (סי' צד). בכה"ג ודאי דלא הוי קפידיה קפידא. ועמש"כ בס"ד לעיל (סי' ז אות יח). ע"ש. ועוד שלדעת כמה פוסקים בנ"ד אין הדבר תלוי בקפידת הבעל, שאפי' אם רצה לקיימה לאו שפיר עביד, ועכ"פ מצוה לגרשה. ומה גם שמצינו בדברי הרב השואל בתשו' הרשב"א (סי' תתסד) דלדעת הרי"ף כופין אותו להוציאה, וגם ר"ת סובר כן ברגילה בכך. ע"ש. וע"ע בתשו' גאוני בתראי (סי' כו). ע"ש. אך הבית מאיר (סי' קטו) והצמח צדק מליבאוויטש (חאה"ע סי' קלו) כ' לדחות ד"ז. וע"ע בפ"ת (שם סק"י וס"ק יג). ע"ש. וכבר מלתי אמירה /אמורה/ שאין לנו לחלק בין הזמנים מבלי יסוד מוסד בזה. והדבר פשוט מאד שגם למ"ש קצת אחרונים דבזה"ז שהנשים יוצאות לרה"ר =לרשות הרבים= בראש פרוע מותר לקרות ק"ש כנגדן, ואין בזה משום שער באשה ערוה, היינו דוקא לגבי הקורא ק"ש למול פני הנשים הללו, משום דלא חיישינן בכה"ג להרהור. אבל להתיר לנשים לצאת ברה"ר בראש פרוע, ח"ו שיעלה על לב אדם להקל בזה. ובפרט לפי פשטות הגמ' (כתובות עב) דהוי מדאורייתא. וכבר האריך בזה בדברים נכונים מהר"י בורלא בשו"ת וישב יוסף (חיו"ד סי' א). והסכים עמו הגר"י ישראל ז"ל. ע"ש. וע"ע בשו"ת באר חיים מרדכי ח"ג (סי' נב) שג"כ האריך בזה בדברים חוצבי להבות אש. ע"ש. ובודאי שגם ידידנו הגר"ע הדאיה שליט"א לא חשב מעולם להקל בזה ח"ו. וא"כ הדרינן למש"כ שכל שאין סבה לחשוד את הבעל שתואנה מבקש, יש להפסידה כתובתה אחר ההתראה כדת.
 
<b>(יא)</b> וגדולה מזו אני אומר שאפי' נתברר בעדים שהבעל והאשה בשעת נישואיהן היו חפשים, ולאחר זמן החלה רוח ה' לפעמו וחזר בתשובה, ודורש מאשתו שלא תוסיף לעבור על דת משה ויהודית, והיא באה מחמת טענה דסבר וקביל, והתרה בה בפני עדים שאם תוסיף לעבור על דת תצא בלא כתובה, ועברה על התראתו, תצא בלא כתובה, ואין משגיחין בטענתה. שכיון שכמעט כל הפוסקים סוברים שמצוה לגרשה, וי"א שאסור לו לקיימה, ודאי שהדין עמו, ולא שייך בזה סבר וקביל, דאי איהו שתיק אנן מי שתקינן? ולפחות כשטוען על זאת, מי הוא זה שיתעלם מטענתו הצודקת לכפות על האמת פסכתר. וכיו"ב כ' בשו"ת בית דוד (חאה"ע ס"ס כח), שאם יש לחוש שתאכילנו איסור, אע"פ שידע ונתרצה, לא מהני ריצויו, ואין לה כתובה. כי הלא אסור לה להיות נשואה, ומה שנתרצה אינו מעלה ומוריד. ע"ש. [וכיו"ב ראיתי בס' אבני האפוד ח"ב (סי' קטו סק"א) שכ', דהא דקי"ל העוברת על דת יוצאת שלא בכתובה, אף אם בא עליה אח"כ, לא אמרינן ראה ונתפייס, דדוקא לענין מומין אמרינן הכי, אבל גבי מילתא דאיסורא מה מועיל מה שנתרצה אח"כ והלא היא אסורה להיות נשואה. דרך עץ החיים בתשו' (סי' ג). ע"כ. וע"ע בשו"ת פרי השדה ח"ב (סי' כב). ע"ש]. ודון מינה ואוקי באתרין. (וע' בתשו' חתם סופר (חיו"ד סי' קמט). ובפתחי תשו' יו"ד (סי' קפח סק"ב). ע"ש. ודו"ק.) והרי הנושא אשה באחת המדינות שבחו"ל, שאינו יכול להוציאה לארץ אחרת בחו"ל, ובכל זאת רשאי לדרוש ממנה לעלות לא"י, ואם לאו תצא בלא כתובה. ומכ"ש לנ"ד דלא שייך לומר סבר וקביל, כיון שיש אוסרים לקיימה. ויותר ע"כ נראה שאפי' התנית עמו בשעת נישואין שלא יוכל להכריחה לכסות ראשה ולהתנהג בצניעות, לא מהני תנאי בכיו"ב. ואע"פ שמצינו בשו"ת מהריט"ץ (סי' ה) שכ', שאם היה כתוב בכתובה הדירה פה צפת, אינו יכול להכריחה לעלות לירושלים. ע"ש. [ועמ"ש בספר יד אהרן (סי' עה הגה"ט אות כב). ובשו"ת נשמת כל חי (חיו"ד סי' מח דע"ו ע"א). ובשו"ת פני יצחק ח"ב (דנ"ה עב). ע"ש]. שאני הכא שיש פוסקים שאוסרים לו לדור אתה, לכן יכול להכריחה לכסות ראשה וללבוש בגדי צניעות. ואם לאו יכול להוציאה בעל כרחה. ואפשר שכתובה ישלם שרצה ליזוק בנכסיו ע"י תנאו. ואמנם ראיתי להרה"ג סבא דמשפטים וכו' הגאון כמהר"ר רפאל אנקאוה זצ"ל בתשו' שנדפסה בשו"ת שושנים לדוד (חאה"ע סי' כה), שכ', דמה שטען הבעל שיוצאת לשוק בגילוי הראש, כל השומע ילעג לו, כי הלא זה זמ"ר שפשתה המספחת ואפי' בנות רמי ואפרכי עושות כן, וכל הנושא בנות ישראל בזה"ז מידע ידיע שבודאי תהיה פרועת ראש, ואדעתא דמנהגא שייף עייל להתחייב בכתובה. ומה טענה היא להרים ראש לבא בטענת עוברת על דת. ומכ"ש בנ"ד שהאשה הזאת זה דרכה לפעמים יוצאת לשוק בכסוי הראש ולפעמים בראש פרוע, והבעל רואה ושותק והיום כשמתקוטט עמה יצא לטעון טעון שעוברת על דת. עכת"ד. ומוכח מתחלת דבריו שגם כשטוען הבעל בתום לב שהיא עוברת ע"ד, אמרינן דסבר וקביל. דאדעתא דמנהגא נחית. ואין זה מחוור לפע"ד, שהרי כיון שמנהג זה הוא אותיות גהנם, ואינו יכול לבטל הלכה פסוקה שבידינו, וכדאמרינן בר"ה (טו:) כי נהגו איסורא מי שבקינן להו. וכ"ש באיסור פריעת ראש לא"א דהוי דאורייתא. כמ"ש בכתובות (עב). (ומכ"ש גילוי זרועות שנאסר גם לבתולות.) וכן מבואר בתשו' הריב"ש (ס"ס קכב ובכ"ד), ובתשו' הרשב"ץ ח"ב (ס"ס נ), ובשו"ת הרדב"ז ח"ד (סי' צד), שמנהג איסור אינו דוחה הלכה. וכ"פ כמה מגדולי האחרונים, וכמ"ש ג"כ הפר"ח א"ח (סי' תצו סק"י). עש"ב. וע"ע בשו"ת שבות יעקב ח"ב (סי' ו). ובשו"ת חקקי לב (חאו"ח סי' ו, ובחיו"ד סי' מג), ובס' ראה חיים ח"ב (בקונ' חיי וחמרא שבסוה"ס). ובהשמטות שבסו"ס נשמת כל חי ח"ב. ובכ"ד. וא"כ הואיל וכל המקדש ונושא אדעתא דרבנן קעביד בשעבוד הכתובה (עמש"כ לעיל סי' טז). ודאי שלא חייבו חכמים כתובה לפרוצות, ולא נשתעבד מעולם אלא למי שתנהוג ע"פ דעת חז"ל. ולכן כל שעתה נכנסה בו רוח טהרה, וברצונו שגם אשתו תחזור למוטב, דינא קא משתעי, ואם לא תרצה תצא שלא בכתובה. ובקשתי לי חבר ומצאתי הוא הרה"ג ר' זאב וואלף פראנק ז"ל בס' תולדות זאב (בחי' לכתובות עב דרנ"ז ע"ב), שכ' להדיא כמש"כ לעיל. (ורק מש"ש דהוא בבחינת מתנה על מה שכ' בתורה תנאו בטל, לכן יכול להוציאה שלא בכתובה, יש להעיר דבממון קי"ל דתנאו קיים. וא"כ היה מקום לומר שנתחייב כבר בכתובה בכל גוונא. אולם לפמש"כ ניחא דבכה"ג לא נשתעבד אלא על דעת חז"ל. ודו"ק.).
 
<b>(יב)</b> וכן בקדש חזיתיה לידידי הרב הגאון המפו' שר וגדול ליהודים כמהר"ר יעקב משה טולידאנו שליט"א בשו"ת ים הגדול (סי' פ), שנשאל אודות מנהג זה שנהגו בו רוב הנשים מבנות הדור החדש לצאת לרה"ר בזרועות מגולות עד הכתף, אם יכול הבעל למחות באשתו לבל תנהוג כן, ולאחר שהביא דברי האחרו' דלא שייך כלל לומר בזה דמנהג מבטל הלכה, סיים, ולכן נ"ל ברור שיכול הבעל לעכב על אשתו מלנהוג במנהג הרע הזה, ואם לא תשמע לו אחר שהתרה בה בפני עדים מפסידה כתובתה, ויכול לגרשה בעל כרחה לפום דינא. ע"כ. ודפח"ח. ומיהו בנ"ד כבר כתבנו שמכיון שהבעל הזה אין תוכו כברו ולובש אדרת שער למען כחש, לא יחרוך רמיה צידו. וכמ"ש ג"כ הרה"ג ר' רפאל אנקאווה בתשו' הנ"ל. וכן ראיתי עוד להרה"ג המשמ"ח אליקים (הרב ואב"ד בעי"ת דאר אל - ביצ'א) בשו"ת שושנים לדוד (חאה"ע סי' כד) שהעלה ג"כ דבכה"ג לא צייתינן ליה לבעל לגרשה בלי כתובה. ע"ש. וכבר נודע מ"ש בפסקי מהרא"י (סי' סח), שבזה"ז שאנשים ונשים פריצי בנדרים צריך דקדוק היטב להוציא אשה בלי כתובה משום נדרים. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין. וע' בדרכי משה (סי' קטו אות ג) ובשאר אחרונים שם. וע"ע בשו"ת אפרקסתא דעניא (סי' קנב). ע"ש. גם הלום ראיתי להגאון מצ'יבין בשו"ת דובב מישרים (סי' קכד אות ב) שנשאל בבעל שרוצה לגרש את אשתו בעל כרחה, והכל יודעים שהוא אינו מקפיד ע"ז ואך תואנה הוא מבקש. והאשה מבטיחה להתנהג בצניעות. והרב השואל צידד לומר דלא חשיבא כעוברת ע"ד כיון שפשתה המספחת וכו' וראי' מתשו' הגרע"א (סי' צו) במגלחי זקן שהדבר נחשב בעיניהם כהיתר וכו'. וכ' שיותר יש לדמותו למ"ש הט"ז בחו"מ (סי' שצג) בשם רש"ל. ובפרט שמבטיחה שרוצה להתנהג בצניעות. ועוד דהנשים בזה"ז גם כשהולכות בשוק מכסות רוב הראש בכובע, ואפשר דבכה"ג לא חשיבא עוברת ע"ד וכו'. אולם כ"ז כתבנו רק בכדי לגדור גדר בפני החפשים והפורצים שבחפצם לילך בשרירות לבם ולובשים אדרת שער וברצונם לפרוץ הגדר וליקח חפשיות ביותר ולהיות נבל ברשות התורה, לכן צדדנו שאין בכח הבעל לגרשה בעל כרחה, דלא הויא בכלל עוברת על דת (כלומר רגילה לעבור ע"ד) שאינה צריכה התראה. אבל לענין דינא אין להקל אפי' בפריעת קצת הראש. ולא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה. עכת"ד. (ובמקום אחר כתבנו בס"ד בדין כסוי רוב הראש, ובדברי המהר"ם אלשקר ותשו' צ"צ מליבאויץ' בזה. ואכמ"ל.) וכעין זה כ' בשו"ת חלקת יעקב (ס"ס קמח) שאם בא בטענת עוברת ע"ד, צריכים לידע אם כוונתו טהורה, ואם לא התנהגה בפריצות (כגון ריקודים מעורבים) בידיעתו. ע"ש.
 
<b>(יג)</b> ובאמת שנוסף על כל הנ"ל, לולא דמסתפינא מרבותי היה נראה לי לצדד קולא בענין עוברות על דת שבזמנינו, ואע"פ שדבר זה אסור לאומרו בפני ע"ה להקל ח"ו נגד תקנת חז"ל, ואמרתי לא אזכרנו, אך נלאתי כלכל ולא אוכל, ותורה אמת כתיב בה. והוא לפמ"ש מרן הב"י באה"ע (ר"ס קטו) וז"ל, כ' הרא"ש בתשו' (כלל לב סי' ח) וז"ל, האי דעוברת על דת משה ויהודית אין לה כתובה היינו בדבר שהיא מכשילתו, כגון הנך דמתני' וכיוצא בהן, וכגון שהאכילתו חלב או דם, וכן הנודרת ואינה מקיימת בשביל אונס בניו, אבל אם היתה עוברת בשאר עבירות כגון שהיא עצמה אכלה דבר איסור לא הפסידה כתובתה. ודת יהודית משום חציפותא ומשום חשש זנות הוא דמפסידא. עכ"ל. ומבואר שכל טעם של עוברת על דת יהודית הוא משום חשש זנות. וכן כתב בפסקי הרא"ש (פ' המדיר ס"ס ט), דמשום חשד זנות הוא דמפסידה. ע"ש. וכ"כ עוד הרא"ש בפסקיו (פ' אלמנה ניזונת סי' כה) דעוברות על דת משום צד זנות הוא שמפסידות כתובתן. ע"ש. וכ"ה במאירי כתובות (עמוד שיא). ע"ש. וע' בבית מאיר (ר"ס קטו) שהביא מחלוקת המל"מ (פ"ב מה' סוטה) והב"ש שם, דלהמל"מ הוי טעמא משום דחיישינן שמא זינתה כבר. ולהבית שמואל ה"ט דחיישינן שמא תזנה תחתיו אח"כ. והסכים להב"ש. ע"ש. ומעתה יש מקום לומר דדוקא בדורות הקודמים דיינינן הכי, שרוב ככל הנשים צנועות בלבושיהן, והפורצת גדר הצניעות ועוברת על דת, ריעא חזקתה, כי נפש יקרה תצוד, ונותנת מקום לחשד של זנות, שפירצה קוראת לגנב. אבל בזה"ז שדשו רבים בלבושים מודרנים כאלה. לשמור ארחות פריז (פריץ). ולא ניחא למרייהו למימר אכולהו דחשידי אזנות ח"ו, שהרי אינן עושות כן אלא מתוך שיגרא, ולא נחשדו על דברים חמורים של זנות ולמעול מעל בבעליהן. והרי לדאבון לבנו ידועים מקרים רבים שכמה בנות (שלא קבלו חינוך חרדי טהור) למרות רצונן ללבוש בגדי צניעות, בושות מחברותיהן לבל יתנו אותן ללעג וקלס. ונתקיים בעוה"ר מ"ש בסנהדרין (צז) וסר מרע משתולל, כל מי שסר מרע משתולל על הבריות. ע"ש. וא"כ בודאי שאין לחוש בכיו"ב לחשד זנות. ומ"מ אין בידינו לעקור ח"ו אפי' במשהו תקנת חז"ל, שאע"פ שאפשר שבטל הטעם לא בטלה גזרה, והם אמרו עוברת על דת תצא בלא כתובה. ומה גם שעצם הענין שהיא עוברת על דת מידי איסור לא יצאה. ולא כתבתי זאת אלא לסניף בעלמא לנ"ד. גם נ"מ להתיר למתווכי השלום בין זוגות כאלה שהאשה הולכת בראש פרוע ובזרועות מגולות, להכנס לעובי הקורה להשלים ביניהם. וגדול השלום שאפי' שם שנכתב בקדושה נמחה על המים כדי להטיל שלום בין איש לאשתו. (סוף מס' ד"א זוטא). (ובזה יש מקום ליישב דברי הגר"ע הדאיה שליט"א הנ"ל, כוותיה ולא מטעמיה, דלא נחית להכי). וגם נראה שיועיל זה במקום הצורך לאיש יר"ש (או בעל תשובה) שאשתו הולכת בבגדי פריצות ובראש פרוע, ואינה שומעת בשום אופן לתוכחתו, וקשים לו מאוד הגירושין, ובפרט כשיש להם בנים ובנות, שיוכל לסמוך על הטעם הנ"ל להתיר לו לקיימה. ואף הפוסקים שכ' דעוברת ע"ד מצוה לגרשה ואסור לקיימה, אפשר שבזה"ז הן הן יודו להקל, מטעם הנ"ל. ועדיין צ"ע בזה. ואיך שיהיה ודאי דחזי לאצטרופי לנ"ד שהבעל מעמיד פנים של איש כשר, ובקרבו ישים אורבו, לגרשה בעל כרחה בלא כתובה, דבכל כה"ג שפיר סמכינן על הטעם הנ"ל להפר עצתו. ורק יש להודיע לאשה ולהזהירה להתנהג ע"פ הדין. (וכמש"כ לעיל סוף אות ב). [שוב בא לידי בתורת שאלה ס' חינא וחסדא ח"ג, וראיתי אליו שם (דף קנו רע"ד) שכ', שמדברי הרמב"ן והרשב"א (גיטין פט), מוכח, דה"ט דעוברת על דת מפסדת כתובתה, אינו משום חשש זנות, אלא משום שלא נהגה בעצמה כדת הנשים הכשרות והצנועות, ופן ואולי במשך הזמן תבא להפקיר עצמה לזנות ותחטיא את הרבים. ע"כ. ואין דבריו מוכרחים, וכאשר המעיין ישר יחזה בחי' הרמב"ן והרשב"א הנ"ל, שאין כל הכרח שחולקים ע"ד הרא"ש. ואולי כוונת הרב דלאו משום חשש זנות שכבר זינתה הוא, אלא חשש דלהבא הוא, וכמו שסיים בעצמו: שאולי במשך הזמן תפקיר עצמה וכו'. ולפ"ז גם הוא יודה לדברינו הנ"ל. ודו"ק].
 
<b>(יד)</b> ובהיותי בזה אמרתי אבא העיר במ"ש הרא"ש הנ"ל, שאם אוכלת חלב או דם שאינו יכול להוציאה בלי כתובה, כיון שלא האכילה אותו. (וע"ע בפו"כ מהרא"י סי' סח). שלפ"ז יש לפשוט מה שנסתפק הגאון מהרש"ק בחכמת שלמה (ר"ס קטו), בהא דקי"ל העוברת ע"ד משה כגון מאכילתו שאינו מעושר וכדומה שתצא בלא כתובה, אם הטעם מפני שמחוייבת לעשות לו צרכי הבית לאפות ולבשל, וכיון שאינו יכול עוד לסמוך עליה ע"כ יוצאת בלא כתובה, או נימא דה"ט משום שכיון שכבר הכשילתו קנסוה חכמים להפסיד כתובתה. ונ"מ באומרת איני ניזונת ואיני עושה לדעת רוה"פ שהיא פטורה מלעשות צורכי הבית, שלטעם הראשון בכה"ג חייב ליתן לה כתובה, ולטעם השני פטור. עכת"ד. ולפי האמור הרי האוכלת בעצמה טבל או נבלה או חלב או דם, אתרעאי חזקת כשרות דידה, ואינה נאמנת להאכילו דבר שיש לחוש בו מכל הנ"ל, וכן היא חשודה על איסור הקל יותר מאיסור שאכלה. וכדקי"ל ביו"ד (סי' קיט ס"ה). וע' מה שכתבנו בס"ד בכף החיים יו"ד ח"ב (סי' קי"ט סק"ח וס"ק כו). ע"ש. גם בשו"ת הרדב"ז ח"א (סי' תמה), נשאל, באשה שאוכלת חלב או דם אם תצא בלא כתובה, והשיב, אין לנו אלא מה שארז"ל העוברת ע"ד משה או ע"ד יהודית וכו', או שנודרת או נשבעת ואינה מקיימת, דבעון נדרים בנים מתים. או שמאכילתו שאינו מעושר, ואצ"ל אחד משאר איסורין, אבל מפני שהיא אוכלת דברים אסורים לא הפסידה כתובתה בשביל כך. והכי איתא באשרי להדיא שאפי' אכלה דבר איסור כגון חלב או דם אינה יוצאה בלא כתובה, ומ"מ תבא מארה לאיש הרואה שאשתו עוברת על גופי תורה ואינו מחזירה למוטב, ואם אינו יכול להחזירה ואינו מגרשה, דכיון שאינה מקפדת על איסור כרת אינה מקפדת על ולפני עור לא תתן מכשול, ומשמשתו נדה והוא לא ידע, ומאכילתו דברים אסורים והוא לא ירגיש. וע"ז נאמר גרש לץ ויצא מדון וכו'. ע"כ. (וממ"ש הרדב"ז שהיא חשודה לשמשו נדה, מוכח כדברי המהרי"ט אלגאזי בהלכות יו"ט (דק"כ ע"ד), שאע"פ שהחשוד על החמור שהוא חשוד על הקל ממנו לא נאמר אלא בסוג אחד של איסור, שהכל מיני מאכל וכדומה, אבל איסור אכילה ואיסור גזל, או איסור שבועה, לא נחשד על כך, וכמ"ש הב"י (יו"ד ס"ס קיט) ושאר אחרונים, מ"מ איסור אכילה ואיסור זנות חשיבי כמין אחד, שכיון שלהוט להנאת גופו לאכול איסור חשיד נמי לזנות. וע"ע במה שכתבנו בכף החיים יו"ד (סי' קיט ס"ק כט). וע' בשו"ת מהרש"ם ח"ב (ס"ס סב). ודו"ק.) אלמא דחשידא להאכילו דברים האסורים. ואם איתא שכל הטעם שעוברת ע"ד יוצאת בלא כתובה, הוא מפני שאינו יכול לסמוך עוד עליה בצרכי אפייה ובישול, היה לנו לפסוק כן גם באוכלת בעצמה דברים האסורים. ואין לומר דה"ט שהאוכלת איסור לא הפסידה כתובתה, משום שנעשה כאילו אמרה איני ניזונת ואיני עושה, והרא"ש לשטתיה בכתובות (סג) שכ', שהאומרת איני ניזונת ואיני עושה פטורה גם מטחינה ואפייה ובישול ושאר צרכי הבית. ע"ש. זה אינו, שהרי מבואר בתוס' רי"ד כתובות (נח:), וכן בהר"ן (כתובות שם), דבעינן שתאמר בפירוש איני ניזונת ואיני עושה, אבל האומרת איני עושה לבד לא מהני, ועדיין חייב הוא לזונה, דהא תנן קונם שאני עושה לפיך א"צ להפר, והא קא אמרה איני עושה, א"ו דלא מבטלא תקנתא לעולם עד שתאמר בפירוש איני ניזונת. ע"ש. וכן מרן הב"י /בא"ה/ (סי' פ) העתיק דברי הר"ן להלכה, [וע' בתשו' הרשב"א שבב"י (ס"ס עז). וי"ל]. וכאן (בסי' קטו) העתיק דברי הרא"ש הנ"ל לדינא. ועל כרחך דקנסא הוא שקנסוה חכמים על שהחציפה פניה לעשות מעשה רע ונועז כזה להכשיל בעלה בדבר איסור, אבל משום שנחשדה על להבא בלבד י"ל דלא קנסוה, משום דמציא אמרה אנא הא קאימנא לצרכי הבית אלא דרבנן לא הימנוה.
 
<b>(טו)</b> אולם עדיין י"ל דברי הגר"ש קלוגר דס"ל דתרתי בעינן להפסידה כתובתה, (א) שהאכילתו כבר, שעשתה מעשה רע כזה. (ב) שנחשדה ג"כ להאכילו איסור להבא. וכדמוכח בפסקי הרא"ש (כתובות עב) שכ', מאכילתו שאינו מעושר, ופריך בגמ' היכי דמי אי דידע נפרוש, וא"ת אין ידע ופירש אבל היא היתה רוצה להאכילו, שלא היתה סבורה שידע, הילכך יוצאת שלא בכתובה כי תאכילנו איסור פעם אחרת כשלא ידע. וי"ל דברצתה להאכילו ולא אכל מציא למימר משחקת הייתי בך, וכשהיית בא לאכול הייתי מונעך וכו'. ע"ש. אלמא דטעמא הוי נמי דחיישי' שמא תאכילנו פעם אחרת. (אלא שי"ל דהרא"ש שכ' טעם זה היינו להס"ד דברצתה להאכילו נמי מפסדת כתובתה. משא"כ להמסקנא.) וכ"כ בהפלאה בקו"א (סי' קטו סק"ב) לדעת הראב"ד. וע"ש. אבל באומרת איני ניזונת ואיני עושה להפוסקים דס"ל שאינה חייבת לעשות יתר צרכי הבית, י"ל שאינה יוצאת בלא כתובה. וע' בשו"ת כתב סופר (חאה"ע סי' מב). ומ"מ נלע"ד דלא מהני הכא אמירת איני ניזונת ואיני עושה, שא"כ עקרת לתקנת חז"ל שאמרו מאכילתו שאינו מעושר וכו' תצא בלא כתובה, דהא סמא בידה לומר איני ניזונת ואיני עושה, ואז הרי היא פטורה מכל צרכי הבית להפוסקים הנ"ל. א"ו שכל שעשתה מעשה להכשילו מיד הפקיעו חכמים חיוב כתובתה. ומכ"ש שיסוד דברי הגרש"ק בזה על יסוד מה שכתב דרוב הפוסקים ס"ל דהאומרת איני ניזונת ואיני עושה פטורה מכל צרכי הבית, ובאמת דכלפי לייא ורובא דרבוותא ס"ל שחייבת באפייה ובישול ושאר צרכי הבית. וכמו שמבואר כן בהשגות הראב"ד על הרי"ף בס"פ אע"פ (סג) וכ"כ ה"ה (בפי"ב מה"א ה"ד) בשם המפרשים. ושכן הסכים הרשב"א ז"ל. גם הריטב"א בכתובות (נח:) ד"ה מתני', כתב להדיא, דדוקא לענין מלאכת הצמר מהני לומר איני ניזונת ואיני עושה, אבל חייבת היא לשמשו בשאר מלאכות להיות אופה ומבשלת וכו', ושכ"כ רבינו אפרים בתשובת שאלה. ע"כ. וכן דעת הר"ן (כתובות נח: סג). ע"ש. גם המאירי (כתובות נט: עמוד רמ"ח) כתב כן בשם רבותיו. ושכ"כ גדולי המפרשים (הראב"ד) בתשובת שאלה. ע"ש. וכ"כ בתוס' רי"ד (כתובות סג:). גם מרן הב"י /בא"ה/ (סי' פ) כתב כן לדעת הרמב"ם. וכ"ה להלכה הרמ"א בהגה /בא"ה/ (סי' פ סט"ו). וע' בחלקת מחוקק (סי' סט סק"ד, וסי' פ ס"ק כז). ובשאר אחרו' שם. אך התוס' והרא"ש לא כ' כן. אמנם רובא דאיתיה קמן פליגי עלייהו וס"ל דהאשה חייבת לעולם לעשות כל צרכי הבית כאפייה ובישול. ובודאי דהבעל מצי למימר קים לי כוותייהו שלא תועיל לה אמירת איני ניזונת וא"ע, בכדי לתבוע ממנו כתובתה. וכל שהאכילתו איסור שאינה יכולה לשמשו עוד באפייה ובישול, תצא שלא בכתובה. וע' בשו"ת ישמח לב ח"ב (חחו"מ סי' כח דמ"ה סע"ב) ובשו"ת מטה לחם (סי' כד). ודו"ק. (ובעיקר דברי הרא"ש הנ"ל דברצתה להכשילו יכולה לומר שחקתי בך, ע' בהריטב"א (כתובות עב.), וכן הובא בשטמ"ק (שם), דרבותיו חולקים ע"ז. וכ"כ הר"ן שם בשם הרא"ה. וכ"ה בחי' הרא"ה (כתובות שם). וכן מוכח מתי' ר"י בתוס' שם. (אולם בתוס' בשם רשב"א מסקי כהרא"ש. ובס' דינא דחיי (עשין מח דמ"ז ע"ג) ייחס כן להרמב"ם והסמ"ג.). והמוחזק יכול לומר קים לי, במקום דתפסי דגל הקי"ל. +/מלואים/ כ"כ בחינא וחסדא ח"ג (דקנ"ג ע"א). ע"ש.+ וכמ"ש הדבר משה ח"ג (חאה"ע סי' י). ועמ"ש הכסא אליהו (סי' קטו סק"ד) ודבריו תמוהים. וכמבואר בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' פה). ובשו"ת צל הכסף ח"ב (חאה"ע סי' יא). וע"ע בשו"ת שמחה לאיש (חאה"ע סי' ו). ובשו"ת מעשה איש (חאה"ע סי' א). ע"ש. ומ"מ אנן בדידן נקטינן כפסק מרן בש"ע שאם לא האכילתו ממש יש לה כתובה. ודו"ק.)
 
<b>(טז)</b> אכן בלא"ה יש ליישב סברת הרא"ש, דה"ט דבאכלה איסור אינו יכול להוציאה בלא כתובה, משום דאכתי לא חשיבא חשודה להאכיל את בעלה איסור. וכמבואר להדיא בתשו' הרא"ש (כלל לב סי' ח) שכ', אבל אכלה חלב ודם, אפי' למ"ד (בכורות ל:) מומר לדבר א' הוי מומר לכל התורה כולה, מ"מ אינה חשודה על אלו שאימת בעלה עליה, וכדאמרינן (ב"ק כח) גבי עבד דאימת רבו עליו. ע"ש. ולפ"ז צ"ל דהרדב"ז הנ"ל לרווחא דמילתא נקט הכי, ולא שיהיה חשש גמור מן הדין לקיימה שמא תאכילנו דברים האסורים, שכיון שאימת בעלה עליה לא חיישינן להכי. הן אמת דלכאו' קשה ממ"ש הרא"ש בתשו' שם, וכן הוא בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג ד"פ (ס"ס תתרכ), שצריך להתרות בה תחלה שאם תעבור על דת תפסיד כתובתה, אבל אם לא התרו בה לא הפסידה כתובתה. וכ"כ המאירי בסוטה (כה) ובכתובות (עב). ע"ש. וכ"כ הרמ"א בדרכי משה (אות י), שדעת מהר"ם שצריך להתרות בה שאם תעשה עוד כזה תפסיד כתובתה, והיינו התראה. וכן משמע בתשו' הרא"ש. ודלא כהגהות אלפסי בשם ריא"ז שכ' שא"צ להתרות בה אלא שלא תעשה עוד. ע"כ. וכן מרן בש"ע /בא"ה/ (סי' קטו ס"י) כתב כדברי הרא"ש הנ"ל. והרי במאכילתו שאינו מעושר וכדומה אחר התראה בפני עדים שאסור לה לעשות כן, (ורק לא התרו בה שתפסיד כתובתה), ודאי שמעשיה מוכיחים שאין אימת בעלה עליה, והיא חשודה להאכילו שוב דברים האסורים. ואם נפשך לומר דמ"מ חוששת יותר לאחר ההתראה שהתרו בה שתפסיד כתובתה, א"כ אין כל דמיון בין ההיא דעבד אימת רבו עליו, לכאן שהיא חוששת רק מפני הפסד מנה ומאתים שלה. ומיהו י"ל דאף הרא"ש לאו דוקא נקט בהתראה שאם תעבור ע"ד שתפסיד כתובתה. וכמ"ש כן המהרח"ש (חאה"ע סי' נז), הובא בכנה"ג (סי' קטו הגה"ט ס"ק יב). ושגם הרא"ש מודה להריא"ז שאם התרו בה שלא תעשה עוד כן, ועברה ע"ז, הפסידה כתובתה. ולהכי נקט הרא"ש בסוף דבריו אבל אם לא התרו בה לא הפסידה כתובתה ואם איתא דבדוקא נקט הכי ברישא, הול"ל אבל אם לא התרו בה שתפסיד כתובתה לא הפסידה כתובתה. א"ו כדאמרן. ולו יהא אלא ספק כיון שהוא פלוגתא דרבוותא מצי הבעל לומר קים לי. עכת"ד. וכ"כ מהר"י הלוי אחי הט"ז בתשו' גאוני בתראי (סי' כו דל"ו ע"ג). ע"ש. גם הבית שמואל (ס"ק יז) הביא דברי הד"מ, וכ' עליו, שיש לדחות. ונראה דעתו להלכה כהריא"ז. ע"ש. וע"ע במשנה למלך (פ"ב מה' סוטה ה"א). ע"ש. וכן מבואר עוד בשו"ת שבות יעקב ח"ג (סי' קכז), שלפי הסכמת האחרונים א"צ להתרות בה במפורש שאם תעבור עוד תפסיד כתובתה. ולפ"ז במשמשתו נדה שהוא דבר הידוע לכל הנשים, אינה צריכה התראה כלל. כיון שאין צריכים להודיעה שתפסיד כתובתה בגלל זה. ע"ש. ובזה ניחא מה שהקשה ההפלאה בקו"א (סי' קטו סק"י), עמ"ש בש"ע (ס"ד), שבכל אלו אם יש עדים שהתרה בה תחלה מפסידה כתובתה, והבין דקאי נמי על משמשתו נדה, והקשה, שמכיון שהיא חשודה על איסור נדה א"כ אסור לו לדור עמה, וכיון שהיא גרמה האיסור ראוי שתפסיד כתובתה אפי' בלא התראה. כמ"ש לקמן (ס"ט) בקינא בינו לבינה. והניחא בשאר איסורים שיכול ליזהר לבלתי האמינה, אבל בנדה הרי על כרחו צריך להאמינה, וכיון שהיא חשודה על אותו דבר אינה נאמנת. ע"ש. אבל לפ"ד השבו"י דבמשמשתו נדה א"צ התראה, א"ש. (ותירוץ ההפלאה, שיכולה לומר שתקבל תשובה, וכשהתרה בה לא מהניא תשובה. צ"ע שאיך יוכל לסמוך על אמירתה שמקבלת תשובה, כל עוד שלא תעשה תשובה מעלייתא כי ההיא דפרק זה בורר. וע"ע ביו"ד (סי' קיט) ובחו"מ (סי' לד). ע"ש. ומה שהוכיח ההפלאה, מהא דבעינן דוקא שהכשילתו ושמשתו נדה, אבל אם נודע לו שזינתה תחת בעלה הראשון לא אבדה כתובתה, ואמאי הא הויא חשודה ואינו יכול לדור עמה. א"ו שמועיל תשובתה לדור עמה, כשלא הכשילתו (בהתראה). ע"ש. הנה לכאורה י"ל כמ"ש הגאון שם אריה (חאה"ע סי' סו) בד"ה והנה, דלכאו' אשה שזנתה ברצון תיאסר להנשא לאיש פן תזנה עוד תחת בעלה השני, כדין חשוד באיסורים שאסור לאכול אצלו שמא יאכילנו דבר איסור. ואף דקרא כתיב והלכה והיתה לאיש אחר (וקרא במצא בה ערות דבר מיירי), מ"מ מדרבנן מיהא יש לאסור כמו כל החשודים לדבר איסור. (והרבה אחרונים חולקים ע"ד הט"ז (יו"ד סי' קיז) דס"ל דדבר המפורש להיתר בתורה אין כח ביד חז"ל לאסרו.) ונ"ל דבשלמא החשוד לאכול נבלות וטרפות שפיר נחשד פן יאכילנו איסור, ויתן לו נו"ט ושאר איסורים, שהרי כמה נו"ט יש בעולם, ודילמא חתיכה זו נו"ט. אבל אשה שזינתה ונישאת לאיש אחר אין לחוש שמא חזרה היא עצמה וזינתה, שהרי היא עומדת בחזקת היתר לבעלה, ולא חיישינן תו שמא זנתה ונאסרה לבעלה, שע"ז יש לה חזקת היתר. כן נראה נכון לחלק בזה. ע"ש. ודון מינה לקושית ההפלאה הנ"ל. אך לא אכחד דאכתי לא איפרק מחולשא, דאכתי תקשה מאשה שנודע עליה ששמשה נדה עם בעלה הראשון, שתאסר לשני פן תחזור להכשיל גם אותו. ובכה"ג ליכא חזקת היתר. וכמו שהעיר ההפלאה שם גם מזה. וע' בתוס' גיטין (ב:) ובמהרש"א שם. ואכמ"ל.) וע' בשו"ת גנת ורדים (חאה"ע כלל ד סי' יא) שחולק על הריא"ז בזה, וס"ל דבעינן התראה מפורשת שתפסיד כתובתה, ולהכי גם במשמשתו נדה צריכה התראה. ע"ש. ואכמ"ל.
 
<b>(יז)</b> ובעיקר הדין שכ' הרא"ש דבאוכלת חלב ודם אינה יוצאת בלא כתובה, הנה בקרבן נתנאל פ' המדיר (שם אות כ) כ', וא"ת מאי שנא נודרת ואינה מקיימת דמפסידה כתובתה משום שבעון נדרים בנים מתים, ה"נ אוכלת חלב שמתחייבת כרת והיא וזרעה נכרתים תפסיד כתובתה. וי"ל דרבינו ס"ל כריב"א בתוס' (ריש יבמות) ד"ה אשת אחיו, שאין היא וזרעה נכרת כי אם גבי עריות דכתיב בהו ערירי. (וההבדל בין מיתה לכרת במספר השנים נ' שנה או ס' שנה). ע"כ. וע' בתוס' הרא"ש (מ"ק כח) דמוכח דס"ל כהריב"א. ודלא כפרש"י. גם בתוס' הרא"ש (יבמות ב ד"ה אשת אחיו מאמו, נה ד"ה דודתו) מקיים פי' ריב"א. ע"ש. והנה מצאנו חברים רבים לרש"י (שבת כה) דס"ל דכרת הוא וזרעו נכרתים. [וכן פרש"י עוד, בכתובות (ל:). ובחולין (לא סע"א). ובכריתות (ב) ד"ה פסח ומילה מ"ע ושם (ז) ד"ה כרת. ע"ש]. ע' בערוך (ערך כרת הב') שכ' וז"ל, לאיסור כרת התרת, פי' ר"ח, עון מיתה פחות מעון כרת, כי הכרת הוא ובניו, והמיתה הוא ולא בניו. ומצאנו סיוע לדבריו ביבמות (נה) ע"ש. וכ"ה דעת ר"ת בתוס' (שבת כה) וכן מבואר להדיא בפי' רבינו יונה לאבות (פ"ב מ"א). ע"ש. [אך בשערי תשובה לרבינו יונה (שער ג סי' קכד - קכה) לא כתב כן]. וכ"כ הרשב"ץ במגן אבות (פ"ג מי"א) ד"ה המחלל את הקדשים. וכן הוא ג"כ בחי' הר"ן (שבת כה.). ע"ש. ולפ"ז קשה על הרדב"ז הנ"ל שפסק להלכה כד' הרא"ש דבאכלה חלב אינה יוצאת בלא כתובה, דהתינח דברי הרא"ש לשטתיה, אבל לדידן יש להסתפק שמא הלכה כרש"י ור"ח והערוך ור"ת ורבינו יונה והרשב"ץ והר"ן דס"ל דכרת הוא וזרעו נכרתים, והו"ל כנדרים שיוצאת בלא כתובה משום דבעון נדרים בנים מתים קטנים, וא"כ הבעל שהוא מוחזק יכול לומר קים לי כותייהו שגם בזה יש עונש מיתת בנים, ותצא בלא כתובה. +/מלואים/ כ"כ גם חינא וחסדא ח"ג (דף קסג ע"א). ע"ש.+ הן אמת שהיה מקום לומר שמכיון שהבעל נתחייב חיוב ודאי בכתובתה, ועכשיו טוען ספק שמא עי"ז שאכלה חלב נפרעה כתובתה, הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך דחייב. אולם גם בזה לא יצאנו מידי מחלוקת, שכ' הכנה"ג חו"מ (סי' ס הגב"י אות טל), אם החוב ברור, ובא הלוה לפטור עצמו בשביל חיוב שנתחייב המלוה בדבר שאינו קצוב שיש בו מחלוקת אם קנה, ורוצה הלוה לפטור עצמו בטענת קים לי, לדעת מהר"י קולון דס"ל דטענת קים לי הויא טענת בריא, הו"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר פרעתיך דפטור. אבל לדעת מהריב"ל דס"ל דקים לי הוי טענת ספק, הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך דחייב. מהר"א די בוטון בתשו' כת"י (סי' קסד). וקרוב לזה כ' הראנ"ח ח"ב (סי' א ויט) דלא מצי למימר קים לי. ואע"ג דמהר"א די בוטון מסיק דלמהר"י קולון שומעים שתפס הדבר במושלם, אילו ראה מ"ש מהריב"ל בח"ב (סי' סז) דסברת מהריק"ו סברת יחיד היא, לא היה כותב כן. וחזר הדבר למחלוקת. ע"כ. ותשובת מהר"א די בוטון היא לו נדפסה בשו"ת לחם רב (ס"ס קעו). ע"ש. וע"ע בשו"ת פרח מטה אהרן ח"ב (סי' יב דכ"ד ע"ב). ע"ש. ובאמת שאף אם נאמר דקים לי הוי טענת ספק, יש מקום לפטור, עפמ"ש המשנה למלך (רפ"ד מה' שאלה ופקדון), שנ"ל ברור דדוקא גבי איני יודע אם פרעתיך דהשמא גרוע דהו"ל למידע אם פרע או לא, מש"ה חייב, אבל בעלמא אע"ג דהוי בריא בחיובא וספק בחזרה, כיון שאין השמא גרוע ולא הו"ל למידע פטור. ע"ש. וכ"ה דעת הרדב"ז בתשו' ח"ד (סי' סט). ע"ש. וכן פסק בשו"ת חינוך בית יהודה (סי' קז). ע"ש. וע' בנתיבות ובתומים (סי' עה) שדבר זה לא יצא מידי מחלוקת. וע"ע בשו"ת שואל ומשיב תליתאה (ח"ג סי' צט). ע"ש. גם הגאון מהר"ר יונה נבון (רביה דהחיד"א ז"ל) בתשו' שנדפסה בשו"ת קרית מלך רב ח"ב (סי' כ) העלה דבכה"ג המוחזק יכול לטעון קים לי כהמזכים. ע"ש. גם בשו"ת פאת נגב (חחו"מ סי' ב) הרבה רעים אהובים להמשנה למלך הנ"ל. ע"ש. ועוד שגם המלוה במקום פלוגתא דרבוותא אינו יכול לטעון בריא, וה"נ הכא האשה אינה יכולה לטעון ברי שהוא חייב לה כתובתה, כיון שיש בזה מחלוקת הפוסקים אם הפסידה כתובתה כשאכלה חלב או חמץ בפסח ושאר איסורי כריתות, (וכ"ש חילול שבת אפי' בצינעא). א"כ הו"ל כאיני יודע אם פרעתני דפטור. וכמ"ש הלחם רב (סי' קעו) הנ"ל. וכ"כ ה"ה במל"מ שם בשם מהרשד"ם. והבית מאיר אה"ע (סי' סו ס"ג). ע"ש. וע"ע במל"מ (פי"א מה' מכירה). ובערך השלחן ח"מ (סי' יב סק"ט, וסי' ע"ה ס"ק כט). ע"ש. ואכמ"ל. וע"ע בשו"ת נודע ביהודה תנינא (חחו"מ סי' לב). ובשו"ת נוכח השלחן (סי' כט). ובשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (חאה"ע סי' כד אות ה). ובשו"ת ארץ צבי תאומים (חיו"ד סי' לה). ואכמ"ל. ועמש"כ להלן (בחחו"מ סי' ג אות יז). ע"ש. ועכ"פ הבעל המוחזק בנ"ד ודאי דמצי למימר קים לי כהאומרים דבכל איסור כרת יש עונש מיתת בנים, והו"ל כנודרת ואינה מקיימת שתצא בלא כתובה. וע' בבית שמואל (סי' קטו סק"ח) שכ', דאע"ג דלדעת האוסרים המירה ברצון לבעלה, אינו אלא משום ספק זינתה, לא הוי כטוען איני יודע אם פרעתיך דחייב, דשאני הכא שהיא אסורה לו והיא גרמה האיסור לכן אין לה כתובה, כמו בקינוי וסתירה. ע"כ. ולפ"ז י"ל דה"נ אוכלת חלב שחייבת כרת. וי"ל. ומ"מ קשיא ע"ד הרדב"ז הנ"ל.
 
<b>אולם</b> יש מקום לומר דה"ט דהרדב"ז שלא חשש לרש"י ור"ח וסיעתם, לפי שהרמב"ם בפירושו (ספ"ט מסנהדרין) מפרש ההבדל שבין מיתה לכרת בענין אחר, שהמחוייב כרת נשאר העונש עליו אחר המיתה, אבל מחוייב מיתה כשמת נתכפר לו. ע"ש. וכ"ה בפי' הרע"ב שם. וע"ע להרמב"ן עה"ת (ס"פ אחרי) ובס' תורת האדם (בשער הגמול). ולרבינו בחיי (ס"פ אחרי). ע"ש. גם מדברי הסמ"ג (לאוין קט) מוכח דס"ל דלא כפרש"י. וכמ"ש בס' באר שבע בחי' (ריש כריתות). וע"ע בס' דינא דחיי (דקכ"ו ע"ב והלאה). ע"ש. ועמ"ש בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חאה"ע סי' קסד). ובס' כלי חמדה (פר' אחרי דע"א ע"ב). ובס' אהל יעקב (מע' כ אות ד). ובשד"ח (מע' כ כלל צו). ע"ש. ומכיון דהרמב"ם הוי מרא דאתרא דמצרים ואגפיה, נקיט הרדב"ז לדינא כוותיה. וכמ"ש בשו"ת הרדב"ז ח"ב (ס"ס תתכה) וז"ל, והוי יודע דמצרים אתריה דהרמב"ם הוא, ולא מצי שום בעל דין לומר קים לי כפלוני גאון נגד דברי הרב ז"ל, וכן בכל המלכות כולו, וכל ארץ תימן, וכן שמעתי שבארץ המערב דנין על פיו. עכ"ל. וכיו"ב כ' מרן הב"י בבד"ה ח"מ (סי' כה). ובשו"ת אבקת רוכל (סי' לב). וע"ע בשו"ת אהלי יעקב למהריק"ש (ס"ס צג). ובהגהותיו לחו"מ (סי' כה). ושבו"ת דרכי נועם (חחו"מ ס"ס טו). ואכמ"ל. אבל לדידן השתא דתפסינן טובא בדגל הקים לי, ובכמה ענינים אנו פוסקים שיכולים לטעון קי"ל כנגד הרמב"ם, במקום שלא פסק מרן בש"ע בסתם כוותיה, אה"נ דהבעל שפיר מצי למימר קים לי ככל הנך רבוותא לפטור עצמו מכתובה, כל שעברה במזיד והתראה על אחד מאיסורי כריתות. וסמוכין לזה ממ"ש מרן בשו"ת אבקת רוכל (סי' פט), שאע"פ שהרמב"ם מרי דאתרין, מ"מ במקום אפוקי ממונא המוחזק יכול לומר קים לי כהתוס' והרא"ש והרמב"ן והרשב"א נגד סברתו. ע"ש. גם מהריט"ץ בתשו' (ס"ס כ) העלה, דאע"ג דבאתרין נהוג כהרמב"ם, מ"מ היכא דתפוס יכול קים לי כהני רבוותא דפליג עליה, ולא יכיל לאפוקי ממונא מניה. ע"ש. והרדב"ז נמי לכאו' לא השוה מדותיו בזה, דבתשו' הרדב"ז ח"א (סי' תעה) כ', דאע"ג דהרמב"ם מחייב ואתרא דמר הוא, מ"מ כיון דתפיס לא מפקינן ממונא מניה כנגד כל הני רבוותא. ע"ש. וצריך לחלק בין היכא דהרמב"ם יחידאה בסברתו ובין היכא שנמצאו לו חברים. וע' בערך השלחן ח"מ (סי' כה סק"כ) שעמד בזה. וע"ע בס' כסא אליהו (שם). ע"ש. ולפ"ז גם כאן הואיל ונמצאו חברים להרמב"ם י"ל דלא מצי טעין קים לי כנגד סברתו. ומ"מ מכיון שהרמב"ם לא הביא דבר זה (ההבדל בין עונש כרת למיתה ביד"ש) בחבורו כלל, ורק בפירושו הביא זאת, י"ל דבכה"ג לכ"ע המוחזק מצי טעין קים לי כרש"י ור"ח והערוך ור"ת והרשב"ץ והר"ן. וכעין מה שמצינו לגבי מרן שקבלנו הוראותיו ואין המוחזק יכול לטעון קים לי נגד פסק מרן בש"ע, ומ"מ יכול המוחזק לטעון קים לי נגד מ"ש מרן בב"י (כשלא הובאה סברתו בש"ע). וכמ"ש הרבה אחרונים. והובאו לעיל (סי' יג אות ב). ע"ש. ומה גם שבנ"ד מצינו למרן בכ"מ (פ"ד מביאת מקדש ה"ד) דנקיט להלכה כרש"י וסיעתו, דכרת הוא וזרעו נכרת. ע"ש. (אולם המל"מ פקפק בעיקר דברי הכ"מ בזה. וע"ש.) ואיך שיהיה מי ירהיב עוז להוציא ממון היפך דעת כל הפוסקים הנ"ל בחילוקים וסברות. וע' בשו"ת כפי אהרן ח"א (חאה"ע סי' יא דפ"ב ע"ג וע"ד). ודו"ק.
 
<b>(יח)</b> עוד רגע אדבר, במ"ש הרדב"ז הנ"ל, ומ"מ תבא מארה להרואה את אשתו שעוברת על גופי תורה ואינו מחזירה למוטב, דמשמע קצת דמהניא תשובה גם לעוברת על דת. ויותר מתבאר כן בחלקת מחוקק (סי' קטו ס"ק יח). וע"ע לההפלאה בקו"א (סי' קטו סק"י). ובשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (חאה"ע סי' לו). ע"ש. ולכאורה האי מילתא תליא במאי דאמור רבנן בטעמא דעוברת על דת, דלפמ"ש הבית שמואל (ר"ס קטו) דטעמא דעוברת על דת יהודית הוי משום שמא תזנה תחתיו, לפ"ז י"ל דשפיר מהניא תשובה, שעדיין טהורה היא. אבל לפמ"ש המשנה למלך (פ"ב מה' סוטה) דחיישינן שמא זנתה כבר, לפ"ז לא מהניא תשובה, שכבר יצאה מחזקת טהרה. אולם הגאון בית מאיר (סי' קטו) הכריע כהב"ש, שיותר יש לחוש לשמא תזנה משמא זינתה. וע' בתוס' גיטין (יז:). וכבר הובאו דבריהם בפתחי תשו' (סי' קטו ס"ק יא). וע' לעיל (סוף אות יג). ע"ש. וע' בשו"ת תשורת שי (סי' רד) שג"כ העלה להקל בחזרה בתשובה עפ"ד הב"ש והב"מ. ומיהו אנכי הרואה בס' התשב"ץ לתלמיד מהר"ם (סי' תסח) שכ', ואם אין יודעים (שעוברת על דת היא) אלא מפיה, ושואלת תשובה, מותר לקיימה, כי הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ותשובה יכולה לעשות, כמ"ש רבינו יהודה החסיד במי שבא על הנדה, והבעל א"צ כלום כי שוגג היה. ע"כ. וכ"ה בשו"ת הרשב"א ח"ז (סי' תקכ). ומשמע שאם יש עדים והתראה שאז לא מפיה אנו חיים, לא מהניא לה תשובה. ומכאן סיוע לדברי המל"מ הנ"ל. וצ"ע. ועכ"פ הדבר ברור שאף להרא"ש וסיעתו אם מחללת שבת בפרהסיא או אוכלת נבלות להכעיס, אין לך עוברת על דת גדולה מזו, שהרי היא כעכו"ם לכל דבריה. ולדעת כמה פוסקים הרי הוא כבועל ארמית שקנאים פוגעים בו. וכמבואר בהגמ"ר (פ' החולץ) בשם ר' אברהם הגדול, ובשו"ת תה"ד (סי' ריט ורכג). ובברכי יוסף אה"ע (סי' ד ס"ק יד). ע"ש. ובודאי שהיא חשודה לשמשו נדה. ועז"א (פסחים מט:) על חייו לא חס על חיי אחרים לא כ"ש. ע"ש. וכבר פסק הרמ"א בהגה (סי' קטו ס"ג) שאשה שהמירה דתה והתרו בה הוי כעוברת ע"ד שהפסידה כתובתה. וע' בח"מ וב"ש שם. ואע"פ שיש לחלק בין מומרת שיצאה מן הכלל למומרת לחלל שבת. וכמ"ש כיו"ב הב"ח ביו"ד (סי' קנט). ע"ש. אך אין זה מוסכם (וע' להגאון כוכב מיעקב (ס"ס מא) לענין יבם מומר, דלהמקילים בזקוקה למומר אין חילוק בין אם יצא מן הכלל או לא. ע"ש. ואכמ"ל.) מ"מ הרי מכיון שאין לה שום נאמנות אסור לו לחיות אתה. וכן מוכח להדיא בשו"ת חת"ס (חאה"ע ח"ב סי' א). ובשו"ת לבושי מרדכי תנינא (חאה"ע סי' נב). ובשו"ת ויחי יעקב (חאה"ע סי' יד). ע"ש.
 
<b>(יט)</b> זאת תורת העולה כי בנ"ד שטענת הבעל לא נאמרה מתוך כנות ותום לב, ורק תואנה הוא מבקש ובעקיפין הוא בא להפטר מאשתו להוציאה בעל כרחה בלי כתובה, אין לחוש לדבריו, וחיובא רמיא עליו לפרנסה ולכלכלה כהלכת גוברין יהודאין. אולם הא ודאי שעל בית הדין להוכיח את האשה, בלשון הקשה בתוך הרכה, ולהזהירה שמכאן ולהבא תתנהג ככל בנות ישראל הכשרות, בכיסוי הראש בבגדי צניעות. ואם לא תאבה האשה להיטיב דרכיה יאיימו עליה ויגלגלו עמה ככל אשר בכחם, והיה ה' עם השופט. אולם אם בכל זאת תסרב לשמוע בקול מורים, ונראה לעיני ביה"ד שהבעל מוכן להשלים עמה אם תתנהג בצניעות כדת, יש לקנסה בכתובתה ובמזונותיה. וכעין מ"ש הרמב"ם והרדב"ז בתשובותיהם (המובאים לעיל אות ב). אבל אם אין פני הבעל לשלום, ורק מחזיק בטענה זאת לגרש את אשתו בעל כרחה ובלי כתובה, נראה שאין לקנסה כלל. שאל"כ כל איש חפשי הנשוי עם חפשיה כמוהו (כי לא ינוח שבט הרשע על גורל הצדיקים), ויתן עיניו באחרת, יבא בטענות כאלה להתעולל על אשתו להוציאה בעל כרחה ובלי כתובה, והיא לא תוכל עמוד בדרישותיו, פן תהיה לבוז בעיני חבריהם וחברותיהם. ויוציא מחשבתו אל הפועל לגרשה בלי כתובה, ובניגוד לרצונה. ונמצאנו מסייעים ידי עוברי עבירה, לבגוד באשת נעוריהם, וללכת אחרי שרירות לבם ועיניהם. וכיו"ב כ' בשו"ת פרי השדה ח"ב (סי' כב), בדין מי שנפל בחלקו אשה רעה העוברת על דת משה ויהודית ומשמשתו נדה וכו', ואינה רוצה להתגרש ממנו, והעלה לדינא, דלא מבעיא אם גם הוא ידע שהיא נדה ושמש עמה דפשיטא שאין להתיר לו לישא אשה אחרת, אלא אפי' אם הוא לא ידע מזה, מ"מ כיון שאם תעשה תשובה יהיה מותר לו לדור עמה, צריכים להתרות בה ולדבר על לבה אולי תשוב מדרכה הרעה. ואם בכ"ז לא תתרצה ולאחר שביה"ד יעיינו בדבר אם באמת כוונתו לשם שמים, יתירו לו לישא אשה אחרת בצירוף ק' רבנים. אבל זולת זה ובלי היתר ק' רבנים אין דעתי מסכמת כלל להתיר. עכת"ד. ודון מינה ואוקי באתרין. ובאמת שאף על תשו' הרמב"ם והרדב"ז הנ"ל, מצינו חולקים ע"ז, וס"ל שאם היתה משמשתו נדה בידיעתו אין לקנסה בכתובתה כלל. וכמבואר בשו"ת פנים מאירות ח"ב (סי' יא - יב). ובשו"ת נוב"י תנינא (חאה"ע סי' כו). ע"ש. וכן מוכח ממ"ש הבית שמואל (קטו סק"ז) שאם האכילתו דבר איסור, והוא ג"כ אוכל איסור לא הפסידה כתובתה. (ואין לחלק בין משמשתו נדה שהיא עצמה עושה האיסור, למאכילתו דבר איסור שהיא אינה אוכלת. ופשוט.) ומההיא שכ' המהר"ם בתשו' הרשב"א (סי' תתסו) שאם היא עוברת על נדרים ושבועות, ומביאה עדים שגם הוא עובר על נדרים ושבועות לא אבדה כתובתה. וכ"פ הרמ"א (סי' קטו ס"ג). אין להוכיח כדברי האחרו' הנ"ל, דשאני התם שכל הטעם משום מיתת בנים, כדאי' בירוש' פ' המדיר, וההוא גברא לא בעי בני. וכמבואר בתשו' מהר"ם שם. וכ"כ הח"מ והב"ש. וע' בפתחי תשו' (סק"ג) שה"ד הפמ"א ונוב"י ושכ"מ בבית מאיר (סי' צו). ע"ש. איברא דנראה דלא סיימוה קמייהו תשו' הרמב"ם והרדב"ז הנ"ל. [ושו"ר בקובץ שיעורים (כתובות, סי' רלג) שהעיר מזה. ע"ש]. אכן כל זה במשמשתו נדה, אבל בדין היוצאת לשוק וראשה פרוע ומראה זרועותיה לבני אדם, שפיר סמכינן על האחרו' הנ"ל בהצטרפות מש"כ לעיל (אות יג). והכל לפי ראות עיני הדיין. והשי"ת יגדור פרצותינו ויערה עלינו רוח טהרה וקדושה רוח דעת ויראת ה' ויאיר עינינו בתורתו הקדושה אמן. עובדיה יוסף ס"ט
<h3>סימן כב</h3>
 
<b>ב"ה.</b> פה מצרים (קהיר). יום ו כב אב תש"ח לפ"ק. אודות האשה שבאה להתגרש ושמה בילא בלמ"ד דגושה, והכתיב בצרפתית ביללא, שהאות הכפולה באה להוראת הדגש. ויש להתספק אם יש לכתוב בב' למד"ין או בלמד אחת. וכן יש לחקור ביתר שמות הלועזים שנכתבים באותיות כפולות להוראת הדגש, אם יש לכתבם כפי מקור השם באות כפולה, או באות אחת.
 
<b>(א)</b> נראה לפע"ד שיש לכתבם באות אחת, ולא אזלינן בהכי אחר שרש ומקור השם. ואע"פ שבנקודות האותיות אנו נגררים אחר כתיבת השמות הלועזיים ע"פ שרשם ומקורם, כגון לכתוב א' במקום הברת פתח, ויו"ד במקום צירי או חיריק, וכדומה. מ"מ אין לדמות דבר זה להכפלת האות באמצע השם, שעי"ז משתנה הקריאה שיבאו לבטאת את שתי האותיות, ולא מן השם הוא זה. משא"כ אם יקראו את השם באות רפויה לא הוי שינוי כולי האי, ובכה"ג סמכינן על היודעים מקור השם לקראו בדגש. והן אמת שגם אצלינו יש אותיות כפולות באמצע השם שבאים רק להורות על דגש, כגון שם יששכר, וכבר הסכים המהר"ם בן חביב בעזרת נשים (ערך יששכר) שאפילו הוא חותם בשי"ן א', צריך לכתבו בב' שיני"ן. ואע"פ שהנוב"י תנינא (סי' קז) כ' שיש לכתוב ישכר בשי"ן א', כבר חלק עליו בשו"ת השיב משה (חאה"ע סי' עד) והעלה לכתבו בב' שיני"ן, ושכן קבלה בידו להלכה ולמעשה. וכ"כ הגרצ"ה מייזלש בס' חמדה גנוזה (ס"ס יז) להלכה ולמעשה. וכן העלה נכד המחבר הרב מזאלקווא בקונט' אחרון שם. והובאו בשו"ת מנחת משה ירושלימסקי בקונט' חקי השם (סי' ט). וע"ש בזה. ועיין עוד בשו"ת יהודה יעלה אסאד (חאה"ע סי' צח) מ"ש בזה. ע"ש. מ"מ שאני התם ששם יששכר נכתב בכל התורה בב' שינין מטעם ידוע, אבל בעלמא אין לנו לכפול שם שיש בו אות דגושה, ואפי' יהיה שם לועזי. וכבר ראיתי להמהר"ם בן חביב בס' גט פשוט (סי' קכט ס"ק סז) שכתב שם ג'ימא במ"ם אחת ולא כפל המ"ם להורות שהיא דגושה, כדרך שכותבין בלועזית במ"ם כפולה, וע"כ דה"ט כמש"כ. וכ"כ מהר"א אלפנדארי בס' מכתב מאליהו (שמות גיטין, אות קלד), ומהר"א מודעי בשו"ת חיים לעולם ח"ב (סי' ט). ובשו"ת בארות המים (חאה"ע ס"ס לו). ושכן נעשה מעשה בבית דינו של מהר"י דוד ז"ל. וכ"כ בס' חגור אפוד ג'ימא. וכ"ה בשו"ת תעלומות לב ח"ד (סי' מג, שמות נשים ערך ג'ימא אות כב). ע"ש.
 
<b>(ב)</b> ואנכי הרואה בס' שם חדש (עמוד קנג) שכ' ג'יממא. ובהערה שם הביא דברי הג"פ וכמה אחרונים שכ' ג'ימא במ"ם אחת, וסיים, האמת כי נכתב בב' ממי"ן להורות על הדגש. וכן שם איממא. ופשוט. ע"כ. וכ"כ עוד שם (עמוד קלו) בשם איממא שנכתב בב' ממין להורות על הדגש. ושכן נכתב בלועזית. וכ"כ עוד שם (בעמוד קמד) ביללא בב' למדי"ן להורות על הדגש. ושכ"ה באיטלקית. וכ"כ עוד (בעמוד ריא) סטיללא שיש לכתבו בב' למדי"ן להורות על דגשות הלמ"ד. ושכ"ה באיטלקית. ופירושו כוכב. ע"ש. ולפע"ד האחרונים הנ"ל צדקו ממנו. ואין לכפול את האות להוראת הדגש, דנפיק מינה חורבא. וכאמור. וכן מצאתי בשו"ת אבן יקרה ח"ג (ס"ס קסה), שנשאל אודות השם סאלי, והבקיאים בלשון אשכנז אמרו שצ"ל בב' למדי"ן סאללי (להוראת הדגש), וכן נטה אליהם הרב השואל לכתוב בגט בב' למדי"ן. והשיב, דע לך כי בכ"מ שבלשונות העמים באו ב' אותיות כפולות זו אחר זו, אין זה בכוונה כדי שיקראו שתיהם, זולת להדגיש האות ההוא כדי שיהיה נקרא בשינון יותר במקום דגש חזק שלנו. אבל בלשון עברי ב' אותיות הכפולות העומדות ביחד. נקראת הראשונה בשוא, באופן ששתיהן ניכרות במבטא. וא"כ אם היה נכתב סאללי על כרחנו היינו מבטאין את ב' הלמדי"ן כמו הללו את ה', וכן כאן הלמ"ד הראשונה בשוא והשניה בחיריק. ולכן אפי' בשמות שבלשון העמים כותבין באותיות כפולות להדגשת האות כגון אננא, אנו כותבין באות אחת דוקא אנא. ולהברת הדגש הרי אין זו אלא נקודה, ואין אנו כותבין נקודות בגט. ואם כ' בגט סאללי או אננא הגט פסול בודאי. עכת"ד. +/מלואים/ וע' בשו"ת אפרקסתא דעניא (סי' קיט) בד"ה אולם, שחושש ג"כ להאבן יקרה שנוטה לפסול בכתב בכפילת האות. ע"ש.+ וע"ע בכנה"ג (סי' קכח הגב"י אות נא) שכ', אמר המאסף, ע"כ לא כתבו הפו' שלמדין מכתיבת הגוים אלא דוקא לענין כתיבה, ובמבטא אין שום שינוי. אבל כשיש שינוי במבטא אין הולכין אחר לשון הגוים. וכמ"ש מהר"ק ומהר"ר ישראל. וכ"כ בס' מגן אברהם. עכ"ל. גם בשו"ת חיים ושלום ח"א (סי' לא דס"ה ע"א) כ' בשם ואללאהי, שאע"פ שמשפט כתיבתו בערבית בב' למדין, כיון שבארצותינו אינם בקיאים בכינוי הזה, ואם יכתבוהו בב' למדי"ן, יבואו לקרותו בשינוי לשון, שמרגישין וקוראין שני הלמדי"ן, ואין לך שינוי גדול מזה, והוי שינה שמו ושמה דפסול. ודמי למ"ש הכנה"ג הנ"ל. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין. וע"ע בשו"ת חתם סופר (חאה"ע ח"ב סי' לו). ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> איברא דחזי הוית בשו"ת כתב סופר (חאה"ע סי' נג דס"ח ע"ד) שכ', אודות השם יאהננא, שבכתב יהודית כותבין בנו"ן אחת, ובלועזית נכתב בב' נונין להדגשת הנו"ן, נ"ל דבכל זה אין קפידא כ"כ כיון שבמבטא הכל אחד, לכן יש לשאול את האשה איך חותמת שמה, והולכים בזה אחר חתימתה, כי אין כאן טעות דמוכח. ע"ש. ומוכח דאזלינן בתר חתימתה בלועזית. וכן ראיתי עוד בס' טירת כסף בקונט' משנת דר' אליעזר להגר"א דייטש בעל שו"ת פרי השדה, (בסי' ב אות ה, עמוד קי) בשם האשה לודמיללא, שיש לכתבו בב' למדין להורות על דגשות הלמ"ד, מכיון שחותמת כן בלועזית. וכמ"ש הכת"ס הנ"ל. ושכן נ"ל הלכה למעשה. ע"כ. גם בטירת כסף (שם עמוד סד), הביא מ"ש בשו"ת פרי השדה ח"א (סי' סט) שכתב השם עממא בב' ממי"ם. (והוא שם איממא הנ"ל, אלא שאצל בני אשכנז משפטו בעי"ן במקום אלף ויו"ד דידן.) והוסיף שכן מצא בשו"ת אבני צדק (סי' צג) אננא בב' נוני"ן. וכן במהר"ם שיק (סי' קט וקלג) לאטטא בב' טיתין. ומ"מ סיים, שאין קפידא אם יכתוב כלשון היהודים וכהלכתם מבלי להשגיח על דקדוק האותיות שבמקור מחצב השם, הואיל ואין חילוק במבטא וכו'. ע"ש. גם בשו"ת מלמד להועיל ח"ג (סי' לג) הביא דברי המהר"ם שיק ועוד אחרונים שנחלקו בזה. ע"ש. ובשו"ת לבושי מרדכי תנינא (חאה"ע ס"ס סח) הסתמך על המהר"ם שיק הנ"ל, לכתוב באותיות כפולות, בעטטי. ע"ש. גם בס' גט מסודר כתב השמות החדשים כולם בכפלות האותיות. ושם (דצ"ט ע"א) עמד וימודד ארש, והביא דברי כמה אחרו'. ומכללם הכת"ס ומהר"ם שיק. ע"ש. גם התעלומות לב ח"ד (סי' מג) לא השוה מדותיו בזה, שהגם שכ' שם ג'ימא במ"ם אחת, מ"מ בשם איממא העלה שיש לכתבו בב' ממי"ם כגון יששכר. ע"ש. וכן בשם ביטטי כתבו בב' טיתין. ושכן מצא הרה"ג ר"א בן שמעון במזכרת הגיטין דמצרים. ע"ש. אך שם בילא וכן שם סטילא נכתבו שם בלמ"ד אחת, אע"פ שבלועזית נכתבים בב' למדי"ן להוראת הדגש. וע' בשו"ת עצי הלבנון (סי' קיג) שכ' בפשיטות השם אנה בנו"ן אחת, (דלא כהאבני צדק הנ"ל שכתבו בב' נונין). וכן בס' מנחת אהרן כ' שם עמא [היינו איממא הנ"ל] במ"ם אחת. [וכן נעשה מעשה בפתח תקוה, ע"י הגאון ר' ראובן כץ שליט"א. אב בית דינינו]. נמצא דהאי מילתא תליא בפלוגתא דרבנן בתראי הנ"ל, מערכה לקראת מערכה. אמור רבנן בכפילא, ואיכא דאמרי שאינו רשאי לכפול.
 
<b>(ד)</b> אולם לענין הלכה נלע"ד שהנכון לכתוב השם בלי כפילות האות, וכמש"כ לעיל ע"פ הכנה"ג. ומה גם שמצינו להאבן יקרה שפוסל בפשיטות כשנכתב בכפילות האותיות, ואילו לדעת הסוברים לכפול מודו דליכא קפידא בהכי. וכמ"ש בס' גט מסודר, עפ"ד הכת"ס. ע"ש. מש"ה עדיף טפי לאפוקי נפשין מפלוגתא. וכדאשכחן נמי להגאון הרגאצ'ובי בשו"ת צפנת פענח (סי' כה) שכ', שאין הולכין בגט אחר דקדוק הכתיבה אלא אחרי הקראה. וע' תוס' מנחות (לב) ד"ה כתבה אגרת וכו'. ע"ש. ומכ"ש שאין להשגיח בכתיבת הלועזים בלעז שהגיעם כפול. וכעין מה שהעלתי בס"ד בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאה"ע סי' יח), בשמות צרפתיים כגון שם אלבירט שהטי"ת האחרונה נכתבת ולא נקראת. וכן סלאמון הנו"ן נכתבת ולא נקראת. וכיו"ב הרבה שע"פ הדקדוק הצרפתי האות האחרונה אינה נרגשת במבטא, והעלתי שיש לכתוב כהביטוי ולא כהכתיב הצרפתי. ושם הבאתי דברי הגאון ר' ראובן כץ שליט"א שחשש להקרי והכתיב, וכתב סלאמון דמתקרי סלאמו. ואנן בדידן העירותי דסגי לן בשם שנקרא סלאמו. (ומה שנמצא בעז"נ ושאר ספרים השם סלאמון, היינו באופן שמבטאים גם את הנו"ן, וכנודע ג"כ שהרבה קוראים אלבירט עם האות הטית במבטא). ואמנם ראיתי להבית שמואל (שמות אנשים סוף אות כ) בשם רש"ל, שכ', כולה דמתקרי כולהו, כיון שהכתיב כולה והקריאה כולהו. ע"ש. וכיום ראיתי ג"כ בשו"ת מלמד להועיל ח"ג (סי' לג) שהעלה לכתוב בריססעל דמתקריא ברוקסעל, לצאת י"ח הכתיבה והקריאה, וע"ש. ומ"מ במקומי אני עומד. אע"פ שהרוצה לנהוג אחרת יש לו ע"מ שיסמוך. וכבר הבאתי שם סמוכין לדברינו שכ"כ הגרי"ל צירלסאהן בשו"ת מערכי לב (עמוד תק"כ). ע"ש. וה"נ בנ"ד יותר נכון לכתוב בלא כפילות האות. אבל הכופל האותיות אין מזניחין אותו. ודלא כהאבן יקרה שהפריז על המדה לפסול בפשיטות. [וכעת מצאתי למופת דורינו הגאון האמתי מהרצ"פ פראנק שליט"א, בקונט' הר צבי שבסוף הטור אה"ע (ס"ס קכט), שהביא מה שנחלקו אחרונים] מבלי לנקוב בשמם [אם לכתוב השמות באותיות כפולות. וכתב, דמסתברא שמכיון שהגט נכתב בלה"ק, אין משגיחין בכללי הלשון שלהם, ובלשון הקדש הרי אין כותבין אותיות כפולות. וכ"נ בשם ישכר שאע"פ שבכתוב נכתב בב' שיני"ן, הואיל ונקרא בשי"ן אחת, יש לכתוב כן ישכר. ע"כ. שש לבי שכיונתי לדעתו הרמה. ומ"מ בשם יששכר נראה דלאו מילתא פסיקתא היא. וכמש"כ לעיל בשם האחרונים. ומכ"ש כשחותם בב' שינין. ורק בשמות לועזים יפה אמר חנן שיש לכתוב באות אחת מבלי לכפול האות. והרי הוא כמבואר]. וע' בס' עזרת נשים (שמות נשים ערך הירמוזא), ובשו"ת חיים שאל (סי' לח אות ח). ויש לחלק. ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> ובהיותי בזה אבא העיר אודות האשה ששמה פלה (שם ערבי, הפ"א רפויה בחיריק קטן והלמ"ד דגושה. ומובנו מין בושם.) שבאה להתגרש בבית דינינו (ביום ב י"ג חשון תש"ח). והנה בתעלומות לב ח"ד (סי' מג) כתב שם זה בלמ"ד אחת. אך בס' שם חדש (עמוד רכה) חלק עליו, והעלה שיש לכתבו בב' למדי"ן פללה. ולפע"ד הצדק בזה עם התע"ל לכתבו בלמ"ד אחת, ואפי' להחולקים בזה בשמות לועזיים, בשמות ערביים הן הן יודו שאין לכפול האות, הואיל וידוע שגם במקור הערבי נכתב בלמ"ד אחת, אלא שיש עליה נקודת דגש (והנקראת בערבית שדא.) והאומר שגם בערבית נכתב בב' למדין טועה הוא. וכמו שנודע לי מפי הבקיאים בערבית. ודוקא שם עבדאללה וכיו"ב נכתב בב' למדין להוראת הדגש, שכן הוא במקורו בערבית (ואפי' בזה יש שכתבוהו בלמ"ד אחת, כזה: עבדאלה. וע' מכתב מאליהו במזה"ג (אות קכג). ובשו"ת חיים ושלום ח"א (סי' לא). ובשד"ח (מע' גט, סי' לד אות ג). ובשו"ת רב פעלים ח"ב (חאה"ע סי' כד). ועוד.) ויש לזה טעם מיוחד. אבל בשאר השמות שנכתבים במקורם הערבי באות אחת, אם יכפול האות נמצא משנה השם, כי יבאו לבטאות את שתי האותיות, ואין לך שינוי השם גדול מזה. וכמ"ש בשו"ת חיים ושלום הנ"ל. וכבר ראיתי כיו"ב בס' פרי האדמה ח"ג (דל"ב ע"ד), ובס' הוראה דב"ד (דס"ב סע"א), שכתבו שם שבה (שם ערבי ומובנו בחורה) בבי"ת אחת. ואמנם בס' שם חדש (עמוד רמא) כתב שבבה, וחלק על האחרו' הנ"ל. (ונ"ט שצריך להדגיש הבית במקום הדגש בערבית שנקרא שדא.) ע"ש. אולם אין דבריו מחוורים, שהרי על כרחך אין זה מתאים למקור מחצבתו של השם שלא נכתב בערבית באות כפולה, ואם משום השד"א, כיון שאין אנו כותבים נקודות בגט, אין לחוש להוראת הדגש, שגם הוא נקודה בעלמא. וע"כ יש לכתוב שבה, ולא שבבה (כי שבבים יהיה). וכן הוא בשו"ת תעלומות לב ח"ד (סי' מג). וכיו"ב ראיתי עוד בס' שם חדש (עמוד רג) בשם מנה (שם ערבי והנו"ן דגושה), שהביא מ"ש המטה יוסף (סי' ב) והנחפה בכסף ח"ב (סי' ז) מנה בנו"ן אחת, [וכ"כ בס' יד אהרן בשם המטה יוסף], וחלק עליהם מסברא דנפשיה וכתב שיש לכתבו בב' נונין מננה כדי להורות על הדגש, במקום השדא בערבית. ונסתייע מהשמות איממא וג'יממא. ע"ש. ואני אומר נפל עוזר וכשל עזור, וערבך ערבא צריך, שגם שם דעת רבים מהאחרונים לכתבם במ"ם אחת ולא לכפול האותיות. ומכ"ש דבלא"ה רב המרחק ביניהם, דשאני התם שהם שמות לועזיים ונכתבים בלשונם באותיות כפולות, וזאת היתה להם לאיזה אחרונים לומר שיש לכתוב השם בכפלות האות. משא"כ בשמות ערביים שאינם כופלים, הכופל מביא עצמו לחשש שינוי שם. משא"כ כשנשארים בשוא"ת =בשב ואל תעשה= לכתוב רק אות אחת כמקור השם, אין לחוש לנקודה. וכיו"ב מצינו שם סבות (הובא בס' אזן אהרן במזה"ג אות נו, ובתע"ל ח"ד סי' מג), שהוא שם ערבי מבני אר"צ והבית דגושה, ובערבית יש עליה שד"א, ולא כתבוהו בב' ביתין. וכן השם סוכר (הובא בחיים שאל (סי' לח) ובתע"ל שם), יש שדא על הכ"ף וכיו"ב הרבה. וע"כ נלע"ד דהנכון לכתוב שם ערבי בלי כפילת האות, ואם נכתב בכפילות האות, יש להחמיר ולכתוב גט אחר, אא"כ במקום עיגון ושעה"ד. אבל בשמות לועזיים אע"פ שלכתחלה ג"כ יש לכתבם בלי כפילות האות, אם עבר וכתב בכפלות האות הגט ינתן. הנלע"ד כתבתי. והי"מ ומי"נ ויעב"א.
<h3>סימן כג</h3>
 
<b>ב"ה.</b> פה מצרים (קהיר.) יום ד ג תשרי התש"ח לפ"ג. אודות הגט שנכתב בו שם הבעל פליכס במקום פיליקס. שידוע כי אנו רגילים לכתוב יו"ד במקום הברת צירי בשם לועזי. וכמ"ש הגאון מהר"ם בן חביב בס' עזרת נשים (מער' קלונימוס), שכן פשט המנהג לכתוב יו"ד בכל שמות לועזיים לרמוז על נקודת צירי באות שלפניה. וכ"כ עוד העז"נ (בשם איש אידר). ע"ש. וכן כאן שהפ"א של פליקס היא בצירי יש לכתוב אחריה יו"ד. וטעה הסופר והשמיט היו"ד. וגם כתב פליכס בכ"ף במקום פיליקס בקו"ף. ועלינו לברר אם אפשר לתת הגט לכתחלה, הואיל ויש קצת צורך בכך.
 
<b>(א)</b> הנה בספרים שהביאו שמות גיטין הובא שם זה מלא ביו"ד. וכאשר יראה הרואה בשו"ת תעלומות לב ח"ב (חאה"ע סי' ו). וח"ד (סי' מג). ובס' דבר אליהו (דכ"ג סע"א). שבכולם הובא שם פיליקס מלא ביו"ד אחר הפ"א. (והסביר שם שהוא שם צרפתי למי ששמו העברי סעדיה.) וכן בס' שם חדש הביאו מלא ביו"ד. אולם נראה שאין זה אלא לענין לכתחלה, אבל אם נכתב חסר יו"ד ינתן לכתחלה. וכמבואר בכנה"ג (סי' קכח הגב"י אות מח), בשם ליפאנטו (שהלמ"ד בצירי), שכותבין כמו שירצו, הן חסר הן יתר יו"ד בין הלמ"ד לפ"א. מהר"י הלוי (סי' ח). והסכימו לו מהר"א חסון ומהר"א הכהן ומהר"א בן חיים ז"ל. עכ"ל. וע' בשו"ת מהרשד"ם (חאה"ע סי' רמד), שכ', ועל הספק השני בכתיבת שם העיר אישקופיא, אם יכתב ביו"ד בין אלף לשין או חסר יו"ד, גם בזה לא הייתי מקפיד, לולא כי ראיתי בתשו' הרשב"ץ שהביא הב"י שאם כ' שם עירו ועירה בבלבול כגון תנס במקום תונס פסול. ועכ"ז נראה בעיני בנ"ד דכשר, כיון שלא נשמע עיר אחרת ששמה אישקופיא אלא זו. ובין מלא בין חסר נודע לכל על מה נאמר וכו'. ועוד שדרכינו לכתוב וכל שום אחרן וחניכא דאית לי ולאבהתי ולאתרי שזה מועיל ודאי לשינוי כזה דקיל טובא. וכו'. ע"ש. והני טעמי שייכי הכא. ומכ"ש דצירי אינה מושכת יו"ד כל כך כמו חיריק. וכן ראיתי בגט פשוט (סי' קכח סק"ג) ד"ה איברא דדברי וכו', שהביא דברי מהר"י הלוי בתשו' (סי' ח) על גט שכתבו שם העיר ליפאנטו חסר יו"ד, והשיב, אני תמה דמי הגיד להם שצריך יו"ד עד שיסתפק להם אם מעכב בגט אם לאו, ועוד דבשלמא אם היו"ד נקראת בתיבה, או אפי' שאינה נקראת רק שהיא במקום חיריק, והשמיטוה, היה מקום לחוש, דחסרונה עושה רושם. אבל פה בנ"ד דלפאנטו נקרא בצירי תחת הלמ"ד, א"כ אפי' יהיה כדבריהם שנכתב ביו"ד. אין להקפיד אם השמיטו היו"ד כיון שאינה באה רק במקום צירי או שבא ולא במקום חיריק. ושם הביא ג"כ דברי מהרשד"ם הנ"ל, ודן ללמוד מזה שאפי' בחיריק אין קפידא כ"כ, והעיר ע"ז הג"פ, דבאמת אישקופייא נקראת בצירי תחת האלף, ואה"נ אילו היתה בחיריק נראה שלא היה רשד"ם מכשיר. ושוב הביא הג"פ תשו' מהר"א חסון בחתימת פסק מהר"י הלוי הנ"ל, שדייק מדברי מהריב"ל דדוקא בחסרון האל"ף שהיא במקום הברת הפתח יש להקל, אבל בחסרון הוא"ו או היו"ד יש לפסול. וה"נ יש לפסול שהקורא יקרא לאפנטו הלמ"ד בפתח. ומ"מ הרוצה לסמוך על טעמי מהרשד"ם יכול לסמוך. ומה גם בנ"ד דהוי שעה"ד. עכת"ד. וע"ע בגט פשוט (סי' קכט ס"ק קכה) בדין מלא שכתבו חסר, מ"ש עוד בזה. ע"ש. אולם בספרו עזרת נשים (בשם פינחס) אחר שהעלה שצריך לכתוב פינחס מלא ביו"ד, נסתפק אם נכתב חסר יו"ד, והביא דברי מהרשד"ם שהעלה להקל כשנכתב שם העיר אישקופייא חסר יוד בראשה, וכן דברי מהר"י הלוי (סי' ח) שהעלה להקל כשנכתב שם העיר ליפאנטו בלא יו"ד אחר הלמ"ד. ומסיק, שאם המגרש חותם חסר יו"ד יש להקל בדיעבד, ואם חותם מלא ביו"ד אין להקל אלא במקום עיגון ושעה"ד. ואע"פ שע"פ הדקדוק יש הפרש דבפינחס מלא קריאת נקודת השוא של הנו"ן היא שוא נע, ופנחס חסר הנון חטופה בשוא נח, מ"מ רוב בנ"א אין מדקדקים בזה, ולכן במק"ע ושעה"ד אפשר שיש להקל ע"כ. ומוכח מדבריו שדברי מהרשד"ם הם גם בנקודת חיריק, ולאו דוקא בצירי. וע' בס' מכתב מאליהו (שער ד סי' כה דס"א ע"ד) שג"כ פשיט"ל דאישקופייא האל"ף בציר"י. ומסיק, דלדעת מהרשד"ם שבאותיות הניקוד כגון האלף לפתח והואו לחולם והיו"ד לחיריק ולצירי, אין חסרון פוסל בהם, כל שלא נודע שם אחר בלתי הנקודה הידועה אצלינו. אבל לדעת מהריב"ל דוקא בנקודת פתח שהחסיר אלף יש להקל, משא"כ באינך. ע"ש. וע' בשו"ת אם הדרך (חאה"ע סי' יג) בשם זינבול שנכתב חסר יו"ד להברת החיריק. והיה מקום עיגון גדול, והעלה להקל עפ"ד מהרשד"ם ומהר"י הלוי ומהר"א חסון ומהר"א בן חיים (הנ"ל). ע"ש. וע"ע בס' טל אורות בתשו' שבסוה"ס (חאה"ע סי' ב, די"ז ע"ב) שהעלה ג"כ להקל בחסרון היו"ד להברת נקודת צירי. עש"ב. (וע"ע בסי' ג שם). וע"ע בשו"ת חיים שאל ח"א (סי' לח אות ח) בשם הירמוזא. ע"ש. ועכ"פ נראה שהעיקר להקל בזה.
 
<b>(ב)</b> וכן בקדש חזיתיה להרב אגורה באהלך (דף מג ע"א) שכ', הוה עובדא שטעה הסופר וכתב המכונה מורנו בלא יו"ד אחר הרי"ש, והדין הוא לכתבו ביו"ד כמ"ש הרב עזרת נשים. ונשאו ונתנו בדין זה רבני מתא דממוני אגיטי, והכשירוהו ממ"ש הכנה"ג (הנ"ל) בשם כמה גדולים. וטעמייהו דהני אשלי רברבי דכל שהיו"ד באה במקום חיריק יש להקפיד, ברם היכא דבאה במקום צירי או שבא אין להקפיד. וה"נ דהוי במקום צירי אין קפידא וניתן לכתחלה. ע"כ. (ושם הוזכר דהנך עובדי דאייתי התם כולם הלכה למעשה מפי ב"ד הגדול דהתם: הרב המופלא מהר"ח אבולעפייא בכר דוד (מח"ס נשמת חיים), והרב הכולל מהר"י אלבעלי (מח"ס קהלת יעקב וחלק יעקב), ועמם הגאון המחבר. ז"ל.) וכן הובא מעשה זה בשו"ת חיים לעולם ח"ב (סי' לב אות ח). וסמך ג"כ על הכנה"ג דבצירי אין קפידא. ע"ש. וע"ע בס' גט מקושר בולה (סי' מה אות טו). ע"ש. והנה אע"פ שמדברי הרבנים הנ"ל מוכח דבחיריק אין להקל בחסרון יו"ד, מ"מ מצינו להגאון שואל ומשיב תליתאה (ח"ב ס"ס עג), אודות שם אבי האשה שנקרא שמחה ושם הלעז פרידמאן, וכן חותם מלא ביו"ד, ומ"מ כ' שנ"ל שכיון שנראה שנשתרבב בטעות, שהרי למי ששמו שלום קוראים פרידמאן שהוא הלעז של שלום, אבל שמחה בלעז פרדמאן, לכן יש לכתוב חסר יו"ד פרדמאן, כי טועה הוא בחתימתו. ועוד שכל שאין השינוי רק בנקודה לא מקרי מזוייף מתוכו, וכיון שאפשר לקרות הרי"ש של פרדמאן בחיריק, אמרינן דבכה"ג עדי מסירה כרתי, כיון שאין הזיוף ניכר מתוכו. וכמ"ש בשו"ת מהר"ם מינץ סג"ל. עכת"ד. וזה שלא כמו שתפסו הרבנים הנ"ל. וע' למהר"י דאנון בס' רוב דגן במזה"ג (דס"ה אות צא) בגט שבא ממדה"י ונכתב שם האשה זינבול חסר בלא יו"ד זנבול, והסכימו להתיר עפ"ד תשו' הרא"ם (סי' סו) בכה"ג שאינו אלא מדרבנן משום לעז דכשר בדיעבד. וכן עפמ"ש מהרשד"ם בשם העיר אישקופייא. והיה בדבר מקום עיגון. והובא כ"ז בשדי חמד (גט, ר"ס לב). וכן הביא שם דברי השו"מ הנ"ל. ע"ש. ונראה שחשבו שהעיר אישקופייא נקראת באלף חרוקה ולא צרויה. אבל לפמ"ש הגט פשוט דהאלף בצירי, לא שמה מתייא. ומ"מ מצאנו חברים להשו"מ הנ"ל. אמנם ראיתי במזכרת הגיטין של הרה"ג צוף דב"ש שבסו"ס שם חדש (אות מה), בשם מירקאדו, שטעה הסופר וכתבו בלא יו"ד, ופסל הגט, משום דהוי שנוי השם ממש דאתי למקרי מרקאדו בפתח המ"ם. והביא דברי מהר"י הלוי והג"פ הנ"ל. ע"ש. אכן י"ל דשאני התם שהרגישו בזה לפני נתינת הגט, אבל בדיעבד שניתן הגט וכ"ש במקום עיגון יש להקל. וע' בשו"ת וזאת ליהודה (חאה"ע סי' כח) אודות הגט שנכתב בו שם המגרש סמן טוב, (והיה צריך לכתוב סימן טוב מלא ביו"ד, כמ"ש מהרשד"ם (סי' קכט). ויד אהרן. ותע"ל. ועוד.) שפסק ליתנו לכתחלה, ונסמך ע"ד השואל ומשיב הנ"ל, שכל שאפשר לקרותו בחיריק חסרון היו"ד אינו מזיק, וכן בזה שפיר נקרא בלא שינוי. והוסיף ראיה ממ"ש הכנה"ג בסה"ג בשער השמות, דבשם אביגדור אין חשש אם כותבו מלא ביו"ד, או חסר אבגדור. וק"ו לשם סימן טוב שיש להכשיר כשנכתב חסר יו"ד. ואמנם השד"ח (סי' לב אות ז) כ' ע"ז, משמעות דבריו שגם לכתחלה יכול לכתוב חסר, ולא ידעתי אולי ט"ס הוא וצ"ל אין חשש אם כתבו. והיינו בדיעבד. אחר המחילה אין הלשון הנ"ל סובל כן לומר אין חשש אם כתבו מלא ביו"ד או חסר, ומהו חשש בזה אם כתבו מלא. ואף להשד"ח אם נכתב ינתן דהו"ל דיעבד. עכת"ד. ולכאורה היה נ"ל לחלק בין חיריק גדול כגון סימן טוב, לחיריק קטן שיש שבא - נח אחריו כגון פרידמאן או אביגדור. וע' להגאון מהרש"ל, בשו"ת חדושי אנשי שם (סי' קצח). ע"ש. ומ"מ נראה שמכיון שהרבה כותבין תיבת סימן בלא יו"ד סמן, והנקדנין תופסין על כך דספרא בצירא (ע"ז ט), יש להכשיר בדיעבד כשכבר נכתבן /נכתבו/ כן. וע' בס' חגור אפוד (סי' קצח אות ח) בשם איזידור שאם נכתב חסר יו"ד אחר זי"ן איזדור פסול. ע"ש. וע"ע למהר"ם בן חביב (אנשים, בשם אידר). ודו"ק. (ודע דבמ"ש הגרש"ק בחדושי אנשי שם (שם) בענין שם מלכה כשהמ"ם בחיריק שאם נכתב בלא יו"ד אחר המם כשר. הנה יש בזה פלוגתא דרבוותא אם לכתוב ביו"ד אחר המ"ם. כי הכנה"ג (סי' קכט הגב"י אות קצו) הביא דברי המשאת בנימין שפסק לכתבו מלא ביו"ד, (פן יקראו מלכה המ"ם בפתח). והכנה"ג חולק עליו בזה והעלה לכתבו חסר. ע"ש. וע' בשו"ת גנת ורדים בגן המלך (סי' קמג) שפסק ג"כ לכתבו מלא. וע' בשו"ת דבר שמואל אבוהב (סי' רמא). ע"ש. ואין להאריך.)
 
<b>(ג)</b> וראיתי להגאון שואל ומשיב תניינא (ח"ג סי' עו) שנשאל אודות גט שנכתב בו שם אבי המגרש לבוש, במקום ליבוש, שהלמד בצירי וצריך לכתוב מלא ביו"ד, משא"כ בשם לבוש שנקוד בפתח תחת הלמ"ד. ואחר שהביא דברי הפוסקים שהכשירו בשינה שם אביו בגט כיון שא"צ לכתבו מן הדין, העלה להכשיר בנידונו בזה. ומכ"ש שבנ"ד יכול לקרות לבוש בצירי, לכן אף שנכתב לבוש כיון שאין השינוי נרגש במבטא כ"כ, יש להקל בשעת הדחק אם יסכים עמו עוד גדול אחר להכשיר הגט, ונמטי שיבא מכשורא. עכת"ד. ולכאורה לא היה צריך לכל זה, כיון שהיו"ד שבאה להברת צירי אינה מעכבת כ"כ וכמ"ש הפוסקים הנ"ל. ואפשר דשאני התם שמשתנה ממש לשם אחר לבוש בפתח. כדמוכח מלשונו הנ"ל. ועכ"פ בנ"ד נראה ודאי להקל. ומכ"ש שבס' חגור אפוד בשמות הגיטין כ' פליקס חסר יו"ד אחר הפ"א. אלא שי"ל שבמקומו היו מבטאים הפ"א בשבא נח, שאז בודאי אין לכתבו מלא ביו"ד, וע' בגט פשוט (סי' קכט ס"ק קכח) בשם ירחמאל (שהוא בשבא) שאם כ' ירחמיאל מלא ביו"ד פסול. וע"ע בשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (חאה"ע סי' רלט) ד"ה אך שמחזיק בדברי הג"פ בזה. ע"ש. וע' בשדי חמד, גט (סי' לד אות כג ואות כד). ובשו"ת רב פעלים ח"ב (חאה"ע סי' כד). ע"ש. אולם במקומותינו שמבטאים את הפ"א בצירי יש לכתוב מלא ביו"ד. ואע"פ שראינו כאן שהמגרש חתם עצמו בערבית בלא יו"ד, נראה שאין להשגיח בחתימתו, כיון ששרש השם הוא לועזי, וצריכים ללכת אחר עיקר השם, אע"פ שבערבית אין רגילים לכתבו ביו"ד. וכמ"ש כיו"ב מהר"ם בן חביב בעזרת נשים (נשים, ערך הירמוזא), שאע"פ שמהריק"ש בקונט' כ' הרמוזא חסר יו"ד בין ה"א לרי"ש, וטעמו משום דבלשון ערבי אין מקפידים לכתוב יו"ד להברת ציר"י, מיהו נ"ל שכיון שהשם הוא ספרדי (לועזי), צריך לכתוב השם כמדת הלשון אשר ממנו חוצב, אע"פ שהמגרש והמתגרשת ערביים. ולכן יש לכתבו מלא ביו"ד. ע"כ. וע' בשו"ת חיים שאל ח"א (סי' לח אות ח). ע"ש. ואיך שיהיה גם זה מצטרף להקל ליתנו לכתחלה. אלא שאין צורך בזה. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(ד)</b> פש גבן לברורי מה שנכתב בכף במקום קוף (פליקס). ובאמת שבס' תעלומות לב, ובס' דבר אליהו, וכן בס' חגור אפוד, הנ"ל, כולם הביאוהו בקו"ף. ובגט פשוט (סי' קכט ס"ק קל) הביא דברי הלבוש שכ', שידוע שבכל שמות לעז כותבים בקוף ולא בכף. ע"ש. וכן מוכח בבית שמואל (שם ס"ק מז). וכ"כ בס' ברכות המים (דל"ה ע"א). ע"ש. אולם בס' שם חדש כתב פיליכס. וכ"ה בשו"ת וזאת ליהודה (סי' כח). ע"ש. ואפשר שטעמם לפמ"ש הגט פשוט שם, שבני ספרד אין מבדילין במבטא בין קוף לכף, אבל בני המערב והמורישקוס יש להם הפרש גדול בין קוף לכף דגושה, ולדידהו יש להחמיר ולפסול אם כתב כף במקום קוף. וכן בין טית לתיו וכו'. ע"ש. ובהיות שפה מצרים צחי הלשון ומבדילים היטב בין קוף וכף, לכן יש לכתוב פיליכס בכף. אלא דאכתי לא איפרק מחולשא, שהרי מהר"ם בן חביב עצמו בעזרת נשים (שמות נשים. ערך דיליקאדא) כתב, שאף שלערביים יש להם הפרש גדול במבטא בין קוף לכף, והיה ראוי לכתוב דיליכאדא בכ"ף, אמנם כיון ששם זה אינו מצוי אלא בין הספרדים ואפי' אם ימצא אצל הערביים הוא לקוח משמות בני ספרד, צריך לכתוב השם כמו שרגילים לכתבו בני ספרד שהם בעלי הלשון בשם זה. ע"כ. וכ"כ בס' גט מקושר בולה (סי' מה אות כד). ע"ש. וכיו"ב ראיתי להגאון מהר"ד פארדו בתשובה, והיא לו נדפסה בס' ברכות המים (דף קלד ע"א), שכ', ומ"ש קאדין בקוף, היה מקום לכאורה לגמגם קצת, מאחר שבני ירושלים צחי המבטא ומבדילים בין קריאת קוף לכף, ושם זה נקרא בהברת כף. אלא דלפע"ד אין לדקדק בכה"ג, ומה גם שטעמו ונימוקו עמו, שהרב ספר שמות והגט פשוט ומהריק"ש ומהר"ש הלוי ומהר"ש ויטאל כולם כתבו שם זה בקוף. אלא שבס' יד אהרן כ' ואית דאמרי בכף. עכ"ל. וע"ע בשו"ת תעלומות לב ח"ג (בקונט' אגרת שבוקין סי' יד ד"ע ע"א). ע"ש. וא"כ ה"נ שם פיליקס שהוא שם לועזי יש לכתבו בקוף אף במקומות הללו. וע' בשו"ת חיים שאל ח"א (סי' לח אות ח). וי"ל. ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> איברא דחזי הוית בס' פרי האדמה (די"ג ע"ב) שכ', ולענין כתיבת שם האשה נלע"ד דצ"ל גודיכא וכ"כ בס' עזרת נשים. וכ"כ מהריק"ש שם זה בכ"ף. וכן ראוי להיות כיון שבני ירושלים ת"ו צחי המבטא ומבדילים בין כף לקוף. וכפי הברת לשונינו בשם זה הוא בכף, וכמ"ש בס' עזרת נשים. ואע"פ שבעז"נ בשם דיליקאדא כתב שכותבים אותו בקוף, יען ששם זה ספרדי וכו'. הנה כן הוא האמת שאפי' שנמצא מעט בינינו הוא מובא משם ספרד, והכל יודעים ששם זה הוא של הספרדים שאינם מבדילים במבטא בין כף לקוף, אמנם בשם גודיכא שאפילו מי שאין שמו כן אם הוא ביהדות גמורה אנו אומרים עליו גודייכו ולנקבה גודייכא, וא"כ הרי אינו שם שהובא מספרד, לכן צ"ל בכף. ואע"ג דבשטרי וכתבי הדיוטות פעה"ק נכתב בקוף, מ"מ בגט כותבים כמשפטו. וכמ"ש בס' שמות (בשם כימילא). ע"כ. גם בשו"ת חיים שאל ח"א (סי' לז) הביא דברי מהריק"ש ועז"נ שכ' גודיכא בכף. וכתב ע"ז, דלכאו' נראה שאין קפידא כ"כ בדבר, כיון שגם אנו בני א"י צחי הלשון אין אנו מפרישים כל כך בין קוף לכף, וגם במכתב לאמר כי יקרא שם גודיכא קונפראדה וכיו"ב אנו כותבים בקוף. וכ"מ מדברי המבי"ט ח"א (סי' קכ) וכו'. איברא דלכאו' יל"ד על הרב עז"נ, שמאחר שמדקדק לכתוב גודיכא בכף, מדוע בשם קומפראדו מירקאדו ומושקו כתבם בקוף. וי"ל עפמ"ש בעז"נ (בשם אישטרילייא) וכו', וה"נ שמות הנ"ל שדשו בהם רבים לכתבם בקוף כתבם בקוף, אבל בשמות דלא דשו בהם רבים כגון גודיכא וכיו"ב כתבם בכף. ע"ש. וע"ע הוראה דב"ד (דל"ב ע"ב). וע"ע שם (דכ"ה סע"א). ע"ש. גם הרה"ג צוף דב"ש במזה"ג שבסו"ס שם חדש (אות לד), האריך הרחיב בשם סוליקא, אם לכתבו בקוף או בכף, והעלה לכתוב סוליכא בכף. יען שבני המערב מבדילין בין קוף לכף, ושם זה מבטאים בכף. [וכן הובא בס' אזן אהרן מע' ג אות כט]. ע"ש. והניף ידו שנית במזה"ג שם (אות סג) בשם יעקב שמכונה בשם עקאן. שאע"פ שנגזר משם יעקב והיה ראוי לכתבו בקוף, מאחר שאנו בני המערב יש לנו הפרש גדול במבטא בין קוף לכף, לכן יש לכתוב עכאן, שכן נקרא בכף. ע"ש. ונמשך אחריו ברא כרעא דאבוהי בס' שם חדש (בשם עכאן ובשם סוליכא) לכתבם בכ"ף. וא"כ ה"נ לשטתיה אזיל ולכן כתב פליכס בכף. ברם אכתי קשה ממ"ש הרב שם חדש שם זאקי בקוף. ושכן הוא במזה"ג של בית הדין דמצרים. והוא קיצור שם יצחק. וכן שם זאקיתו שמובא במזה"ג של ב"ד דמצרים. ושכ"ה בתעלומות לב ח"ד (סי' מג). ע"כ. והרי הביטוי של זאקי בכף. ולדידן צחי הלשון הי"ל לכתוב זאכי או זאכיתו בכף, אע"פ שהוא קיצור שם יצחק. וכמ"ש בעצמו עכאן הגם שנגזר משם יעקב. (וכיו"ב כ' בס' ויקרא אברהם (אות צג) יעקב דמתקרי כוכו, ואע"פ ששני הכפין דגושים, ונגזרו לכינוי יעקב נכתבו בכ"ף.) ובאמת שראיתי למהר"י ידיד ז"ל בס' ויחי יוסף (במזה"ג אות יד, דקל"ו ע"ד) שהעלה שיש לכתוב זאכי בכף, מפני שאם יכתוב בקוף תשתנה ההברה לנו בני ארם צובא שמבדילים בקריאה בין הקוף לכף. ע"ש. וכן הרבה שמות לועזיים מובאים בס' שם חדש בקוף אע"פ שהביטוי הוא בכף, וכגון ויקטור שהביטוי הוא בכף דגושה, (וכן בבגדאד שמבדילים בין קוף לכף כותבים מה"ט ויכתור בכ"ף.) ובס' שם חדש בערכו כתב ויקטור בקוף. ובאמת שהוא עצמו בשמות נשים כתב: ויכטוריא, יש שנקראות כן כמו ויכטור בזכרים. עכ"ל. ושינה את טעמו בזה. וכן יש להעיר עמ"ש בשם חדש: מאכס, שנכתב בכף כמתכונתו בצרפתית שנכתב באות הלועזי אקס. ע"כ. ואין דבריו מובנים, דמה נתינת טעם הוא. והוא עצמו העיר שבמזה"ג של ב"ד דמצרים כתבוהו בקוף. (וראה עוד בשם חדש ערך מארכו ובהגה שם.) וע' בשם חדש (שמות נשים ערך כוריסכא וכורסיכא), ושמות אלו ידועים במצרים שהם בכפין דגושים, ואעפ"כ כתבם בכ"ף ולא בקו"ף. (והביא שכן הוא בס' מנהגי מצרים). וע"ע בשם חדש (שמות אנשים, ערך כילימאנטי, וערך קילימנטי) ובהגה. ועוד לו (בשמות נשים, ערך קלימנטין). עכ"פ השם חדש לא השוה מדותיו בענינים אלה. וכבר הבאנו דברי הפרה"א והחיים שאל במ"ש לחלק בזה. ועדיין לא הרוו צמאונינו בכלל ברור ונכון בזה. [וע' בשו"ת ישמח לבב (חאה"ע סי' לז אות כד) שכ' שם סוליקא בקו"ף, ודלא כהרב צוף דב"ש הנ"ל שכ' סוליכא בכ"ף. ע"ש. וכ"כ בשו"ת קרני ראם אנקאווא (חאה"ע סי' יז). אך בשו"ת שושנים לדוד (חאה"ע סי' ב) והלאה, כ' סוליכא בכ"ף. ע"ש. והא ודאי שאין פיסול בזה בין אם כתב בקוף או בכף. וכמ"ש בשו"ת המבי"ט ח"ג ח"א (סי' קכ), אודות אשה שנתגרשה וכתבו שמה כיראנה בכ"ף, ושמה קיראנה, וכן בכתובה כתוב קיראנה בקו"ף. וחכם אחד אמר שהגט פסול משום שינוי השם, ולכאו' יוכל להתלות במ"ש בגיטין (סג:) בההיא דקר"ל נפאתה וכתבו תפאתה, אבל יכולים אנו לחלק דשאני התם דשם תפאתה הוא שם של נשים אחרות, וגם יש לו משמעות אחר מנפאתה, אבל הכא דקיראנה וכיראנה שם אחד הוא. שאין קורין לאחת קיראנה ולאחת כיראנה, וגם אין שום משמעות אחרת והכל לשון אדנות הוא.] ע' עירובין (נג:) גבי בני גליל דלא דייקי בלישנא, ואמרי כירי (שפירושו עבד) במקום קירי (אדון). וע' בחולין (קלט סע"ב) ובפרש"י שם. ובע"ז (יא:) בתוס' ד"ה סך קירי פלסתר. ודו"ק [. ועוד שאין שום הפרש ניכר בקריאה בין קיראנה לכיראנה. ומש"ה לא הוי שינוי שם והגט כשר. עכת"ד. והובא בס' גט פשוט (סי' קכט סוף ס"ק קל, ובס' טל אורות בתשו' (חאה"ע סי' ג, דכ"א ע"ד). ע"ש. וע' בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאה"ע סי' כה), שאחר שהביא בקצרה מ"ש המבי"ט שיש להכשיר כיון שאין שינוי בקריאה, הקשה מגיטין (סג:) בההיא דקר"ל נפאתה וכתבו תפאתה דהגט פסול, וחילק דשאני התם שנרגש יותר במבטא. וכמ"ש המהר"א ששון (סי' ל). ע"כ. ובאמת שהם דברי המבי"ט עצמו. וכנ"ל. וע"ע בס' טיב גיטין להגרא"ז מרגליות (שמות אנשים אות ז סק יט). ע"ש. וע' בשד"ח (גט, סי' לד אות כא), שהביא מ"ש בברכות המים (דל"ה ע"א) בשם אכסיל ראד, דהא דקי"ל ששם שסובל כף וקוף כותבין בקוף, היינו דוקא אם לא נמצא השם ההוא בספרים שכתוב בכף, הלא"ה אין לשנות. וכ' ע"ז, וע' בס' ויקרא אברהם (דק"ה אות פג), שכתב כינוי האשה כוכה בכפי"ן, וכתב שם שהקריאה היא בכפין דגושים. עכ"ל. וכוונתו נראית להעיר שלא כתב בקוף. אולם המעיין שם יראה דלק"מ, כיון ששם ערבי הוא, (ולכן נכתב בה"א לבסוף ולא באל"ף כמשפט שם לועזי.) ובערבית יש היכר במבטא בין קוף לכף וכנ"ל. וע"ע בס' ויקרא אברהם (באות צה). ע"ש. ודו"ק].
 
<b>(ו)</b> וממוצא דבר יש ללמוד דמ"ש בשו"ת תה"ד (סי' רלא) והרמ"א (בסי' קכט סל"א), שכל תיבה שיש להסתפק בה אם כותבים אותה בחית או בכף, כותבין בכ"ף, כגון מיכל וכיו"ב, היינו דוקא בארצות אשכנז שאין להם הפרש במבטא בין חית לכף, משא"כ לדידן שיש לנו שינוי גדול במבטא ביניהם לא מהני האי כללא מידי. וכ"כ בגט פשוט (שם סוף ס"ק קלא) דלדידן בני א"י שמבדילין יפה בין חית לכף, וניכרת הברת שם כליפה בכף, צריך לכתבו בגט בכף, ודלא כמו שצידד בספר שמות לכתבו בחית. וסיים, וכן בשם הלועזי כורשי שיש כותבים אותו בחית ויש כותבים בכף, יש לכתבו בכף. ומיהו אם נכתב בחית הגט כשר. ע"כ. וע"ע בס' עזרת נשים (בשם חליפה, כליפה, פוליכרונו) ובס' גט מקושר בולה (סי' מה אות כב - כג) ובשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' נג). ובס' טיב גיטין מודעי (סי' טו). ע"ש. והנה שמוע שמעתי כי בבית דין אחד בא"י שכל חברי ביה"ד אשכנזים טעו וכתבו שם האשה כאתון, בחית: חתון. מפני שלא הבדילו בניב שפתים בין חית לכף. ובאמת אפי' יהיבנא להו כל דילהו, לא יהא אלא ספק בין חית לכף, שיש לכתוב בכף. וכמו שמבואר בתה"ד והרמ"א. והיינו גם בשם ערבי, וכמ"ש הג"פ ועז"נ שם. ויש לי ספק בזה גם לענין דיעבד, אם יש מקום להכשיר הגט לאחר שניתן, כיון דלדידן שמבדילין היטב בין חית לכף הוי שינוי שם. ולא דמי לשם לועזי כורשי שאם נכתב בחית כשר. וכמ"ש הג"פ הנ"ל, וכ"כ העז"נ (בשם פוליכרונו), וע"ע בס' רוב דגן (במזכרת הגיטין דס"ג ע"ב). ע"ש. דשאני הכא שהוא שם ערבי, ובמקורו כולם מבדילים בין חית לכף, משא"כ בשמות לועזיים שבכמה מקומות הברת חית וכף שוים. וראיתי למהר"א מוטל ז"ל בשמות נשים (בשם פרחא) שכ', ששם זה הוא שם ערבי שמובנו שמחה, ואם נכתב בכף פרכא, והוא שעה"ד שהמגרש גוסס ינתן לה. וכמ"ש התה"ד והרמ"א שבכל ספק כותבים בכף. ע"כ. ומשמע דע"כ לא הכשיר אלא בכה"ג שכתב כף במקום חית הואיל ובספק כן יש לכתוב לכתחלה. אבל להיפך אם כתב חית אין להכשיר גם בשעה"ד כזה. (ועוד י"ל דגם בזה לא סמכינן להקל אלא באתריה דמר שמשוים ביטוי חי"ת וכ"ף, משא"כ במקומותינו.) [ובדרך אגב יש להעיר דמ"ש מהר"א מוטל פרחא באל"ף, אינו מדוייק, כי ידוע שמשפט שם ערבי לכתוב ה"א בסוף השם פרחה. וכיו"ב העיר בשו"ת דבר משה ח"ג (סי' יב אות יב), עמ"ש מהר"א מוטל עזיזא באל"ף, כמו (בסנהדרין ז)) כד רחמתין עזיזא. דליתא, כיון שהוא שם ערבי, ופירושו אהובה. יש לכתבו בה"א כמשפט שם ערבי. ע"ש. וה"נ הכא. וכ"כ בס' שם חדש בערכו. וע"ע בשו"ת ישמח לבב (חאה"ע סי' לז אות לו). ע"ש]. וע' בשד"ח מע' גט (סי' לא אות יב). ע"ש. ויש עוד להיימין ולהשמאיל בזה לענין דיעבד. ואכמ"ל. אולם בודאי שלא יפה עשו להכניס עצמם בסידור גט של אנשי עדות המזרח שאין שמותיהם ידועים אצל האשכנזים, ללא התיעצות מוקדמת עם בית - דין מוסמך שבקיאים בשמות ערביים. וזולת זה שגגת תלמוד עולה זדון ח"ו. וכמ"ש השד"ח (מע' גט, סי' א אות ד) ד"ה ונראה, שכל כיוצא בזה יש לחוש שיבאו ח"ו להרבות ממזרים בישראל, מפני שאינם בקיאים בהם ובשמותיהם. ולכן ראוי לאשכנזי שימנע מלסדר גט לספרדים, וכן להיפך. ע"ש. ואנכי היודע ועד כי כמה פעמים חשבו רבנים גדולים אשכנזים לכתוב שם האיש והאשה (אשר הם מעדות המזרח), באופן שהוא פסול גמור לדידן, מחמת חסרון בקיאותם בשמות המזרחיים. ורק לאחר שעמדתי כנגדם בעוז ותעצומות והוכחתי להם טעותם מפי סופרים ומפי ספרים נסוגו אחור. וכמה מהם לא מסתייהו דלא גמירי תיובתא נמי מותבי, שרי להו מרייהו.
 
<b>ומכאן</b> תוכחת מגולה כי על מנהיגי העם להעמיד דיין ומורה ספרדי אחד לפחות בכל בית דין ובייחוד כשנמצאים תושבים ספרדים רבים תחת איזור שיפוטם, לבל תצא תקלה מתחת ידם בעניני שמות הגיטין. ולא יוכלו לסמוך רק על הספרים שהוחזקו לכתוב שמות גיטין הלועזיים על פיהם כגון תעלומות לב ושם חדש וכיו"ב, מבלי להיטיב לשמוע צלצול השם והברתו באופן ברור ומדוייק, כי לפעמים נדמה להם שהוא שם זה, ואינו אלא שם אחר, [ולדוגמא השם דהוד שנמצא אצל יהודי עיראק, לכינוי שם דוד, שביטויו בה"א, וכן משפט כתיבתו בגט לדידהו. וכל ספרי שמות גיטין שראינו הביאוהו באלף דאוד. כי כן הוא הביטוי במצרים ובשאר ערי המזרח. וכן משפט כתיבתו בערבית. (אלא שבס' ויחי יוסף (דפ"ט ע"א) כ' שאם בדיעבד נכתב דהוד בה"א כשר.) והא ודאי שיש לכתוב לפי הנהוג בקהל עדתם של הבעל והאשה, לפי מקומות תפוצותיהם. ובשם גרג'י או גרג'ייה רגילים לבטאת כאן הגימ"ל הראשונה בשורוק. והאמת שהוא בחיריק קטן ונכתב חסר וא"ו. וע' בהוראה דב"ד (ערך תרכייה). ואכמ"ל. וכן כל כיוצא בזה]. ומכאן מודעה רבה שאין לסמוך ג"כ על כל ספר שנדפס ממחברי זמנינו שמאחינו האשכנזים העוסק בשמות גיטין של ספרדים, כי לא רבים יחכמו, ולא כולם בקיאים היטב בשרשי השמות המצויים אצלינו, ולכן כמה פעמים שגו ברואה לחוסר ידיעתם ומיעוט בקיאותם בהם. וגם כשהעתיקו מספרים של רבני הספרדים, לקו בחסר ויתר וחילופי אותיות וסירוסם, וכל מי שיבא לכתוב על פיהם, מבלי לשאול בעצת ב"ד מוסמך הבקי בשמות הספרדים, יבא לידי טעות ומכשול גדול באיסור ערוה החמורה. ואם בעלמא קי"ל ביבמות (קט:) רעה אחר רעה תבא להתוקע עצמו לדבר הלכה. וכ"פ בחו"מ (סי' י ס"ב), שאם יש גדול ממנו בחכמה ואינו נמלך בו הר"ז בכלל הרשעים שלבם גס בהוראה. ע"ש. ומכ"ש בעניני טיב גיטין, שיש חשש שיתירו אשת איש לעלמא. וידוע מה שהפליגו חז"ל בעונש מי שא"י בטיב גיטין וכו' (קידושין יג). ואפי' הם רבנים גדולים בתורה לא יתביישו לשאול מקטן מהם בתורה כשהוא מומחה ופקיע בשמות הספרדים ועדות המזרח. וכל זה פשוט וברור. והשי"ת יעזרנו ע"ד כבוד שמו לבל תצא שום תקלה מתח"י, לא נבוש בעוה"ז ולא נכלם בעוה"ב. אמן.
 
<b>(ז)</b> מסקנא דדינא שמאחר שבנ"ד כבר נכתב הגט יש להקל ולהכשירו בדיעבד, כי חסרון היו"ד אחר הפ"א בשם פליקס אינו מעכב בדיעבד, הואיל ואינו אלא להברת צירי, ולא להברת חיריק גדול. גם מה שנכתב פליכס בכ"ף במקום קו"ף אין זה פוסל הגט, ואדרבה י"א שכצ"ל לכתחלה בכ"ף. ואין לחוש פן יקראוהו פליכס בכף רפויה, שהרי גם כשנכתב בקו"ף היה לנו לחוש פן יקראוהו בקוף ממש, לדידן שמבדילין במבטא בין קוף לכף, ולא מן השם הוא זה. אלא ודאי כל שידוע שרש השם וקריאתו לא חיישינן להכי. הנלע"ד כתבתי. והיעב"א.
<h3>סימן כד</h3>
 
<b>ב"ה.</b> מצרים (קהיר). יום ג ד' ניסן התש"ט לפ"ג. אודות מה שטעה הסופר בגט בשם האשה רוזיט, וכתב רוזית בתי"ו, אם יש צורך להחמיר לכתוב גט אחר, כל זמן שטרם ניתן הגט.
 
<b>(א)</b> הנה אמת נכון הדבר שבשם לעז יש לכתוב בטית. וכבר נודע מ"ש התרומת הדשן (סי' רלא), שכל תיבות שהן בלשון אשכנז שיש מקום לכתבן בטי"ת או בתי"ו, כותבין בטי"ת, משום דבתי"ו איכא למטעי שרפויה היא ותשתנה קריאתה. וכ"פ רמ"א בהגה /בא"ה/ (סי' קכט סל"א). וכתב הגט פשוט (ס"ק קל), שגם בשם לעז ספרדי יש לכתוב בטית, כגון וינטורא אישטרילייא וכדומה. וכ"כ בגט מקושר בולה (סי' מה אות כא). ובס' הוראה דב"ד (דכ"ה ע"ב). ובס' ויחי יוסף (דקל"ה ע"א). ע"ש. וע' בגט פשוט שם, שהביא מ"ש בס' שמות, אודות שם יקוטה שהוא לשון ערבי, ומשמעותו אבן טובה, ולכן נכתב בה"א לבסוף כהוראת שם ערבי, ונכתב בטי"ת. וכתב ע"ז, שאמנם הסופרים בזמנינו כותבין שם זה בתי"ו יקותה. וכ"ה במזכרת שמות גיטין של מהריק"ש. אך לפי הברת הלשון טפי עדיף לכתוב בטי"ת יקוטה. ע"כ. ונראה שהברתם היתה בלשון כבדה, ומדגישים בה אות טי"ת. וכעין מ"ש בספרו עזרת נשים (בשמות אנשים ערך פרחאט), שאפי' נאמר שאין הכלל של התה"ד והרמ"א הנ"ל רק לשאר לשונות, אבל בלשון ערבי יש להם מבטא ניכר ומורגש בין טי"ת לתי"ו, מ"מ מבטא של שם פרחאט הוא בטי"ת, וכן משפטו, אע"פ שהוא לשון ערבי. ע"כ. וכ"ה בג"מ שם. וכ"ה בס' חגור אפוד. אבל לדידן שביטויינו צח ומבדילין היטב בין זה לזה, וההברה של השמות יאקותה וכן פרחאת קלה כמות שהיא, יש לכתוב בתי"ו. וכמו שהעלה מרן החיד"א בשו"ת חיים שאל (סי' לח אות טז) בשם יאקותה. ושכן נתברר לו בארץ מצרים שבקיאים יותר בכתב ובלשון ערבי. וכן הוא בתרגום רב סעדיה גאון, ע"פ טור אודם פטדה, יאקות אל אחמר. וכ"כ בהלק"ט. עכת"ד. וכ"כ בשו"ת חיים שנים (סי' יט אות יג). ובס' הוראה דב"ד (דל"ז ע"א). וכ"כ חכמי המערב בס' חיים וחסד ובס' זכות אבות, והובאו להלכה בס' ויקרא אברהם (בקונט' שדה מגרש סי' לו וסט). ע"ש. ובלי ספק שכך צריך לכתוב לדידן גם בשם פרחאת. וכמ"ש כיו"ב העזרת נשים עצמו בשם באראכאת. ע"ש. וכ"כ בס' שם חדש ערך פרחאת. וראה בהגה שם. וכן מצאתי בס' לחם שלמה (דקנ"א ע"ג) שכ', שבשם ערבי יש לכתוב בתי"ו, כיון שיש להם הפרש בין הברת טי"ת לתי"ו. ע"ש. ומ"מ בשם לועזי אף לדידן יש לכתוב בטי"ת. וכמ"ש הג"פ והג"מ הנ"ל. וכן פסק בפשיטות בשו"ת ראש משביר (חאה"ע סי' לד, דע"ז ע"א) וכן העלה הגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' סה) בשם אישטרוגא. ושם הביא מ"ש בקונט' הגיטין למוה"ר כמהרח"ם ז"ל, [הוא הקדוש הגאון מהר"ח מודעי ז"ל. ודבריו אלו נדפסו בשו"ת חיים לעולם ח"ב (סי' לד אות א). ע"ש]. שחלק על המהר"ם ב"ח בג"פ הנ"ל, וחילק דע"כ לא אמרו התה"ד והרמ"א אלא בלשון לעז אשכנזי, אבל בלשון לעז ספרדי יש לכתוב בתי"ו. ומהר"ח פלאג'י השיג עליו, וכתב, שלענין מעשה יש לכתוב בטי"ת, הואיל והרבה פוסקים עומדים בשיטת הג"פ, והו"ל מהרח"ם יחידאה לגבייהו. וכן עשה מעשה יחד עם בית דינו לכתוב בטי"ת. ע"ש. וא"כ פשוט דה"נ יש לכתוב לכתחלה רוזיט הואיל ושם לועזי הוא. וכ"ה בס' שם חדש. [וכיו"ב כתבנו כמה פעמים ג'ולייט בטי"ת לבסוף. וכן ג'אניט ג'ורג'יט].
 
<b>(ב)</b> ולענין אם נכתב בתי"ו אם אפשר ליתנו לכתחלה, הנה ראיתי להמהר"ם בן חביב בעזרת נשים (שמות נשים, סוף ערך אישטריליא) שכ', ואם כתב בתי"ו במקום טי"ת, יש להחמיר לכתחלה לכתוב גט אחר. וע' בתה"ד והרמ"א (סי' קכט סל"א) שכל שם שצריך לכתוב תי"ו או טי"ת כותבין טי"ת. ע"כ. (וכ"כ בשו"ת תעלומות לב ח"ד (סי' מג) בשם אישטרילייא. ע"ש.) אולם לפע"ד יש להעיר ממ"ש המהר"ם ב"ח עצמו בג"פ (סי' קכט ס"ק קל) וז"ל, אמנם יש נשים שקורין להן סיטי, וכותבין בטי"ת, ולא ידענא אם נגזר שם סיטי משם סת בערבי (אשר מובנו גברת), וכמ"ש בס' שמות בשם מהרי"ט וכו', ולי היה נראה דשם סיטי הוא על שם אומה שנקראת סיטי, וכמ"ש הר"י אברבנאל (פר' נח) דמבני מגוג יצאה אומה הנקראת סיטי. ועיין בשו"ת מהרשד"ם (חאה"ע סי' סח) שהוכיח מתשו' מהרי"א, שאין להקפיד באותיות שהם ממוצא אחד כמו טי"ת ותי"ו. וכ"כ בס' שמות בשם טאנא, וכתב שכותבין תאנה. עכת"ד. ומוכח לפ"ז שאם טעו בשם לועזי וכתבוהו בתיו, ינתן לכתחלה, הואיל ואין קפידא בזה. וכן מוכח מדברי הרב בארות המים (דקפ"ח ע"א) שאין לחוש אם נכתב שם סיטי בשין או בסמך, וכן אם נכתב בתיו או בטי"ת. ע"ש. גם בס' מים שאל (דכ"ה ע"ב) בשם סיטי, כתב, שהמסתפק אם יש לכתבו בטי"ת או בתי"ו, יכתוב בתי"ו, יען שאם משפטו בטי"ת וכתב בתי"ו כשר. ע"ש. (וע' בס' הוראה דב"ד (ד"נ ע"ב). ובס' שם חדש (עמוד ר"י). ע"ש.). וגם בשם אישטריליא שהוא נידון העזרת נשים הנ"ל, מצאתי למהר"א מוטל בס' תורת נזיר (דפ"ה ע"ג) שכ', שאף שלכתחלה יש לכתבו בטי"ת, אם כתבו בתי"ו לא נפסל בכך. ומשמע שנותנין הגט לכתחלה. וכן מבואר בשו"ת דבר משה ח"ג (סי' יב אות א). ע"ש. וכן בקדש חזיתיה להגר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"ב (ר"ס סה), והניף ידו שנית בס' גנזי חיים (מע' ג, בקונ' הגיטין סי' כז), בשם אישטרוגא, שאין לחוש אם כתב אישתרוגא בתי"ו, וכמבואר בתשו' הרא"ם (סי' סו דקי"א ע"א) שאם טעה הסופר וכתב תאנים במקום טנם, שהחליף הטית בתיו, אינו נקרא שינוי, מכיון שלפעמים כותבים הסופרים תי"ו במקום טית. [וצל"ע היטב בתשו' הרא"ם שם]. ושכן מוכח עוד בשו"ת מהרשד"ם (ס"ס סח) שאין להקפיד בחילופי אותיות שהם ממוצא אחד כגון טית ותיו. ושכ"כ עוד היד אהרן בקונט' הגיטין (מע' התי"ו דקל"ג ע"ג), בשם הרב מהר"ש ויטאל ז"ל, שאם שינה בין טית לתיו כשר. ודלא כהעזרת נשים הנ"ל. וצ"ע. עכת"ד. ולפע"ד אין שום ראיה מדברי מהר"ש ויטאל, דהתם קאי בשם תרכייה שצריך לכתבו בתי"ו, ואם כתב טורכייה בטי"ת כשר. ע"כ. והא ודאי אם כתב טית במקום תיו כשר. וכדמוכח מהתה"ד והרמ"א הנ"ל. ואנן איפכא קא מבעיא לן, אם כ' תיו במקום טי"ת. ומ"מ לענין דינא נראה שצדקו דבריו במ"ש להכשיר בדיעבד מיהא כשנכתב תיו במקום טית, וינתן לכתחלה. וע' בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאה"ע סי' כה). ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> גם הלום ראיתי בשדי חמד מע' גט (סי' לא אות י) שהביא דברי מהר"ח פלאג'י הנ"ל שאם כתב תיו במקום טית הגט כשר. ושכן מתבאר מדברי מהר"א מוטל בתורת נזיר (ערך אשטרילייא, וערך דוראנטא, וערך דיאמנטי) דתיו במקום טית אינה פוסלת. אך שם (בערך ברוניטא) מספק"ל אם יש להכשיר בשעה"ד. גם הביא מ"ש בס' ויקרא אברהם (דצ"ג אות ד), בשם העיר טראבלס שאם כתב בתיו פסול, משום שמשתנה למשמעות אחרת, שבערבית קוראין לעפר תראב. ומוכח דהלא"ה אינו נפסל. ושכ"כ המים שאל דתיו במקום טית כשר. (וכאן יש להעיר ע"מ שסיים השד"ח שם בזה"ל: ועיין בס' הוראה דב"ד (דכ"ה) ד"ה המכונה, ובכל השקו"ט שם, שהורו דלכתחלה אין לכתוב קונורטי אלא קונורתי. ע"כ. ותימה, שהרי אדרבה מבואר שם כל בתר איפכא, שכ', דאע"ג דבשמן המשחה (דק"י אות צז) כ' שם זה בתיו, ודאי דלא דק, שהרי הסופרים רגילים לכתבו בטית, (וכשם שרגילים לכתבו בקו"ף אע"פ שהקריאה בכ"ף). וכמ"ש התה"ד ורמ"א שכינוי לעז יש לכתבו בטית. ושו"ר שבודאי שנפל שם (בשמן המשחה) ט"ס, שהרי שם (בדק"ח אות לז ומ') כ' קונורטי כמשפטו. וכ"כ עוד שם (באות נו, סא, פה, קיד, ריג, שז). וכ"כ בקונט' הגיטין שניתנו בבית דינו של הפני משה שבסו"ס גט פשוט. ע"כ. וזה היפך ממ"ש השד"ח בשמו שיש לכתוב קונורתי בתיו. וליתא. אף אני אביא שכ"כ המני"ח בהלכות קטנות (בקונט' לגיטין ס"ס כו), והגאון דברי אמת (בקונט' יא סי' נז), ובטיב גיטין להגאון מהר"ח מודעי (אות כג), קונורטי בקו"ף. וכ"כ בשו"ת חיים לעולם ח"ב (סי' לא אות ל, וסי' לד אות סב - סג). ובשו"ת דבר משה ח"א (סי' עב אות לג). ובס' לחם שלמה (דקנ"ח ע"א). ובס' רוב דגן (מזה"ג סי' כד. ועוד). ובשו"ת ישמח לב ח"ב (סי' כח). ובשו"ת תעלומות לב ח"ב (סי' ו), וח"ד (סי' מג). ובס' חגור אפוד (סי' רז). ובס' שם חדש בערכו. וכל היד המרבה לבדוק תמצא כהנה וכהנה שכתבו קונורטי. וכן עשינו מעשה כמה פעמים במצרים, ופעה"ק ירושלים ת"ו. ואפשר שנפל ט"ס בהעתקת השד"ח הנ"ל.) וכן ראיתי עוד להרה"ג מהר"י מסלתון אב"ד פה מצרים בשו"ת וזאת ליהודה (חאה"ע סי' ל), בגט שטעה הסופר וכתב, בעיר אלקאהרה הסמוכה לפסטאת (במקום לפסטאט) מצרים, והורה להתיר ליתנו לכתחלה, ונשען ע"ד השד"ח הנ"ל. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין. וע"ע בשד"ח מע' גט (סי' לא אות יז) שהביא מ"ש מהר"א מוטל בתורת נזיר בשם ולייסיד שאם טעה וכתב בסופו תיו במקום דלת אין קפידא. [וכן הובא ד"ז ביד אהרן (דק"ז ע"ב). אכן מבואר שם שזהו דוקא בשעה"ד גדול. ע"ש]. ודן מזה במכ"ש בתיו וטית שקרובים במבטא והם ממוצא אחד. ע"ש. אך לפי הענין שם אפשר שצ"ל כ"ש בדלת וטי"ת. ברם קושטא קאי שהאחרונים מקילים גם בכתב תיו במקום טית. וכן עשינו מעשה ליתנו לכתחלה. והנלע"ד כתבתי. והשי"ת יעב"א.
<h3>סימן כה</h3>
 
<b>ב"ה.</b> קהיר. יום ב כ אדר התש"ט לפ"ג. אודות העד החותם בגט שניסה לחתום בקולמוס שהקנה הסופר לבעל ולא עלתה לו יפה, וחתם בקולמוס אחר שלא הקנהו הסופר לבעל. אם אפשר לתת הגט לאשה.
 
<b>(א)</b> הנה בעצם הקנאת הקולמוס לבעל, מצינו למרן הב"י /בא"ה/ (ר"ס קכ) שכ', שאף לדעת המצריכים להקנות לבעל קלף ודיו לפני כתיבת הגט, מ"מ אם לא הקנה קולמוס כשר. וכדאיתא במרדכי בהל' הגט. וה"ט שאין כאן חסרון הניכר, וסיים, והמנהג למסור קלף ודיו לבעל כדברי הרא"ש והסמ"ג והתרומה, אבל בקולמוס אין חוששין, וכמו שהם ז"ל לא חששו. ומ"מ טוב למסור גם הקולמוס לכתחלה. וכן אני נוהג. עכ"ל. ומוכח להדיא דבדיעבד מיהא שכבר נכתב הגט מבלי להקנות הקולמוס לבעל, אין זה מעכב, וינתן הגט לכתחלה. ובתשו' הרדב"ז ח"א (סי' קנא) כ' וז"ל, שאלת ממני על מה סמכו שמקנה הסופר לבעל הניר והדיו והקולמוס. ובשלמא הניר והדיו צריך שיהיו משל בעל דכתיב וכתב ונתן, אבל הקולמוס למה. תשובה. כן כתוב בס' התרומה דבקולמוס אין לחוש אפי' אינו של בעל, שאין כאן חסרון הניכר במה שכותב בו הגט. ומיהו אפשר לי לקיים המנהג לפי שלפעמים ישבר הקולמוס בכתיבת הגט וצריך לחתוך ממנו ולתקנו, ויש כאן חסרון הניכר. ואע"פ שחסרון הדיו ניכר בגט עצמו משא"כ בקולמוס, מ"מ כיון דלפעמים החסרון ניכר בקולמוס בעצמו לא חילקו, והנהיגו להקנות הכל לבעל וכו'. ומ"מ אם לא הקנה לו הסופר מתחלה, ובא ליתנו לבעל אח"כ א"צ ליתן לו הקולמוס וכו'. ולפ"ז יתורץ מ"ש הרשב"ץ וז"ל, צריך שיהיה הקלף והדיו של בעל, ולא הזכיר הקולמוס, וכתב עוד שם וז"ל, ויושיט הקלף והדיו והקולמוס לבעל האשה. הלשון הראשון הוא מן הדין, והלשון השני מן המנהג. וקבעו המנהג ע"פ המחמירים ויפה עשו. וכן נהגו לחוש לכל חומרות המחמירים לכתחלה בגיטין. ומ"מ חומרותיהם לכתחלה אבל לא בדיעבד. עכת"ד. וכן מתבאר מד' הלבוש (ר"ס קל) שכ', שאין זה אלא לחומרא בעלמא, ואם שינה אין קפידא. ע"כ. ומרן בש"ע /בא"ה/ (ר"ס קכ) כ' שנהגו כשהבעל מצוי נותן לו הסופר הקלף והדיו במתנה קודם כתיבה. ואילו בסדר הגט (סי' קנד סי"ג) כ', שיתן הסופר הקלף והדיו והקולמוס במתנה לבעל וכו'. ע"ש. וצ"ל כדברי הרדב"ז הנ"ל דהאי מדינא והאי לחומרא בעלמא. (והרמ"א בר"ס ק"כ הוסיף גם הקולמוס). אבל אין זה מעכב בדיעבד אם נכתב הגט. וע' שו"ת ירך אברהם ח"א (חאה"ע סי' כב). ע"ש.
 
<b>(ב)</b> אולם ראיתי בשו"ת זקן אהרן (סי' קצו) שכ', שאע"פ שלדעת ס' התרומה וקצת מהאחרונים אין צורך בהקנאת הקולמוס לבעל, כיון שאינו מחסר כלום, מ"מ אפשר לחלק דהיינו בשלא נתן הבעל קולמוס משלו, אבל אם נתן הבעל קולמוס משלו והם ישנו, חישינן שמא יחשב משנה ממצות הבעל. וכ"ש לדעת מי שהצריך להקנות גם הקולמוס לבעל. כמ"ש רוב הפו' בסדר כתיבת הגט. ומיהו יש לחקור אם היינו דוקא לסופר בלבד, אבל לעדים אפי' הדיו והקולמוס משלהם לא חיישינן, דוקא בכתיבת הגט שהוא הרבה אותיות, חיישי עלמא לדיו כל כך, אבל לחתימה שהוא דבר מועט לא חיישי, או דילמא הכל צריך להיות משל בעל. ואין להקל. ואע"פ שכ' הטור /בא"ה/ (בס"ס קכו) בשם הרא"ש בתשו'. על גט הבא ממרחק ולא היו הווין ארוכות, אם רשאים ב"ד להאריכן. תשובה, אין יכולין להאריכן, ואם ניתן לה הגט ואין הווין ארוכים והבעל רחוק מכאן לא הייתי פוסלו בשביל זה. וכן אם יש בו תקנת עיגון כגון שהובא ממקום רחוק יאריכו הווין כי מסתמא הבעל צוה לכתוב כתקון חכמים ואם לא כ' הסופר כראוי ניחא ליה לבעל שיתקנוהו, וע"ז יש לסמוך בשעה"ד. עכ"ל. מ"מ בנ"ד אם אפשר לתקן יש לנו לחוש לכתחלה, אבל אם נעשה כבר וניתן הגט אין לפסלו בשביל זה. ומכ"ש שאם נישאת לא תצא. עכת"ד. מבואר להדיא שדעת הזקן אהרן להחמיר שלא ליתנו לכתחלה. והנה מה שהביא ראיה להקל בדיעבד ובשעה"ד מתשו' הרא"ש, לכאו' אין זה מוכרח, שהרי מרן הב"י /בא"ה/ (סי' קכו) בד"ה תשובה לו, כ' וז"ל, קשה לי שאם ווין אלו לא היו ארוכות יותר מהראוי כשר גמור היה כיון שתינוק קוראם ווין, וכמ"ש רבינו גבי ולורכיה לוא"ו דתירוכין, דלורכיה לאו דוקא. וכן הסכימו הרא"ש ושאר מפרשים. ואם היו קצרות שאינן נקראות ווין, היאך הכשיר היכא דניתן לה. ונ"ל דאע"ג דמדינא א"צ להאריך הווין יותר מדאי, כיון שנהגו להאריכן קפדינן בהו לכתחלה. ע"ש. ולפ"ז לא דמי עיקר חתימת העדים (שנעשית בקולמוס שלא הוקנה לבעל), שהיא מתקנת הגמ', להארכת הווין שאין צורך בהם מדין הש"ס, כיון שנקראות ווין, אלא דקפדינן בהו לכתחלה כיון שנהגו כן. ומש"ה אם ניתן הגט והבעל רחוק אין להחמיר. אבל בזה י"ל דאף בדיעבד קפדינן. ואין לומר דה"ט משום דבנידון הרא"ש איכא תרתי לגריעותא, שתיקון הגט נעשה שלא בצווי הבעל (וצריכים לסמוך על הסברא דמסתמא ניח"ל להבעל שיתקנוהו), וגם דבר זה נעשה לאחר חתימת העדים דדמי למזוייף מתוכו. ואפ"ה כשר בדיעבד. וה"נ שנחתם בלי הקנאת הקולמוס בדיעבד מיהא שרי. ז"א, שמה בכך שהתיקון נעשה שלא בצווי הבעל, אם אין הכרח בכלל מן הדין לתקן הגט. וממילא אין כאן גם סרך מזוייף מתוכו. (וע"ע להלן בסמוך). ואפשר דס"ל להזקן אהרן כאידך שינוייא של מרן הב"י שם, שכ', א"נ ווין היו נקראים ע"י הדחק. ומש"ה הצריך להאריכן. ע"כ. וכ' הגט פשוט (שם ס"ק סו), דר"ל דאיכא דקרו להו ווין ואיכא דקר"ל יודין, ובכה"ג הוא שהצריך הרא"ש להאריכן, אבל אי כ"ע קר"ל ווין א"צ להאריכן. ואין להקשות דא"כ הרי העדים כבר חתמו על גט פסול, שי"ל כמ"ש הפרישה דסלק עדי חתימה מכאן וקי"ל עדי מסירה כרתי. ומה גם שאינו פיסול ודאי כיון דאיכא דקר"ל ווין. (ובזה א"ש דלא חשיב מזוייף מתוכו, שמכיון שכל הפיסול דמזוייף מתוכו אינו אלא מדרבנן, בכה"ג אזלי' לקולא. וע' בתוס' גיטין (ד) ד"ה מודה. ובשו"ת תה"ד (סי' רכח). ובשואל ומשיב תליתאה (ח"א סי' רצה). ע"ש. ודו"ק.) ע"ש. וע"ע בגט מקושר נבון (דע"ח ע"ב) ובגט מקושר בולה (סי' כה סוף אות כ). ע"ש. ועי"ל שאף הזק"א שהסביר שי"ל דבנ"ד איכא קפידא כשלא חתמו בקולמוס ודיו שהקנה הסופר לבעל, אין זה מדינא אלא לרווחא דמילתא, וה"ט משום דבסופר יש מקום לומר דהוי קפידא, כיון שהבעל מצוהו: הילך הדיו והניר והקולמוס הללו וכתוב גט לשמי, אבל בחתימת העדים שלא נשמע מדברי הבעל בציוויו אליהם שום רמז מזה י"ל דלא הוי קפידא. ורק לחומרא בעלמא נכון להחמיר, ובדיעבד מיהא אין לחוש כלל. ומש"ה שפיר מייתי ראיה מתשו' הרא"ש, וכתירוץ הא' של הב"י הנ"ל.
 
<b>(ג)</b> ובאמת שאנכי הרואה לכמה מהאחרונים שהתעלמו מחומרת הזקן אהרן שהחמיר שלא לתת הגט לכתחלה, זה יצא ראשונה, הגאון דבר משה בח"א (סי' עא אות יב) שכ', אם חתם העד בקולמוס אחר שלא נמסר לסופר ע"י הבעל, כשר, וכן נעשה מעשה. דבקולמוס אין לחוש אפי' לסופר, וכמ"ש המרדכי והבית שמואל. וכ"כ הרב זקן אהרן (סי' קצו). ע"כ. ומוכח מלשונו שהוא כשר למסרו לכתחלה. וכן הבין בכוונתו הרב יד אהרן (סי' קכ הגב"י אות ט), והעיר עליו שמדברי הזק"א מוכח שאין להתיר אלא בדיעבד שכבר ניתן הגט. ע"כ. אולם נראה דבכוונה התעלם הדב"מ מחומרת הזק"א הנ"ל. וכן מצאתי בס' לחם שלמה (דקל"ה ע"ד) שהביא דברי היד אהרן, וסיים ע"ז, ולעד"נ להקל אפי' שלא ניתן הגט, וכמובן מפשט דברי הדב"מ, דאעיקרא כל זה אינו אלא לכתחלה ועל צד היותר טוב. עכת"ד. וכן עשה מעשה הרב החסיד הפרד"ס ז"ל בס' אות היא לעולם ח"א (דס"ח ע"א). וע"ע בס' עבודת משא (סי' כא אות יט) שכ', דבדיעבד שחתמו העדים בקולמוס שלהם אין קפידא, וכמ"ש הבאה"ט (סי' קכ סק"ב). ואם בסופר אמרו דכשר בדיעבד, ק"ו בעדים. ע"כ. ואע"פ שלא הזכיר שם מדברי הזקן אהרן, ד"ת עשירים במקום אחר, כי בעבודת משא (סי' כה) הניף ידו שנית, והביא דברי הזקן אהרן ויד אהרן, והעיר ע"ז מדברי הלבוש (סי' קל ס"א), דמוכח דבדיעבד שכבר נכתב הגט, אין קפידא ליתן הגט. ע"ש. ולפע"ד נראה שאם יש צורך בדבר, גם בשטעה הסופר וכתב בקולמוס אחר שלא הוקנה לבעל, יכולים לסמוך על הדב"מ ועבודת משא להקל בזה, ובלבד שלפני המסירה של הגט, יקנה הסופר את הגט לבעל, (וכן אנו נוהגים תמיד). וכמ"ש הגט פשוט (סי' קכ סק"ג), שאם שכח הסופר להקנות הקלף והדיו קודם הכתיבה, ולאחר הכתיבה נתן הגט לבעל הגט כשר אליבא דכ"ע. ואע"ג דגבי כתבו במחובר ותלשו ונתנו לה פסול מה"ת דכתיב וכתב ונתן יצא זה שמחוסר קציצה ונתינה, שאני ענין הקנאה שאינו מחוסר מעשה בגופו של גט. וכמ"ש הר"ן פ"ב דגיטין (כב:) במתני'. ורק לכתחלה נהגו להקנות הקלף והדיו, פן ישכח הסופר להקנותו אח"כ. עכת"ד. ואע"פ שהר"ן שם כתב דמתוך הדוחק יש לו לחלק כן. מ"מ הרי הר"ן עצמו לעיל (כא:) גבי כתבו על עציץ נקוב כשר, כתב, דבעינן דיהיב ליה במקום שיניקת העציץ מפסקת, דאי לאו הכי לא קנאתו. ולא הוי מחוסר קציצה ונתינה, כיון שאינו ניכר כלל, ואינו צריך מעשה אחר אלא אותו מעשה שיש לעשות בעציץ שאינו נקוב, ותלישה ממילא הויא בשעת נתינה. ע"כ. וגם הקנאת הסופר לבעל הוי כדרך נתינה בעלמא ולא חשיב מחוסר מעשה. וע' בערך השלחן יו"ד (סי' כח סק"כ). וי"ל ע"ד. וע"ע בשו"ת עונג יום טוב (חאו"ח ס"ס יח) בהגה. ואכמ"ל. ואע"פ שלדברי הזקן אהרן י"ל דהוי קפידא, אין זה מוכרח לדינא. וכנ"ל. ומ"מ אם אין צורך כ"כ בדבר נכון לחזור ולכתוב הגט, כ"ז שטרם ניתן, הואיל ונפק מפומיה דהזק"א הנ"ל. [שו"ר בשד"ח (מע' ג ר"ס כח) שג"כ הזכיר מדברי האחרונים בחתם העד בקולמוס שלו, והביא ג"כ ממ"ש בס' ויקרא אברהם (אות מא) שבא מעשה לידו ונתן הגט לכתחלה. ע"ש]. וכן עשינו מעשה. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן.
<h3>סימן כו</h3>
 
<b>ב"ה.</b> קהיר. יום א כב טבת התש"ט לפ"ק. אודות ההזמנה וקביעות מקום לחליצה, אם אפשר לעשותה ביום החליצה, לפני כשעה מהחליצה, בשעת הדחק ובמקום צורך. או יש להקפיד לקבוע המקום מאתמול בדוקא.
 
<b>(א)</b> ביבמות (קא:) אמר רבא צריכי דייני למקבע דוכתא דכתיב ועלתה יבמתו השערה אל הזקנים. ופרש"י, השערה, מקום מזומן לכך משמע. ע"כ. וז"ל הרמב"ם (פ"ד מה' יבום ה"ב), וצריכים הדיינים לקבוע מקום שישבו בו ואח"כ תחלוץ שם בפניהם, שנא' ועלתה יבמתו השערה. לא נועדו ולא קבעו מקום אלא נקרו ונקרה ונקראת היא והוא לפניהם וחלצו חליצתה כשרה. (וכן פסקו הטוש"ע /בא"ה/ סי' קסט ס"ד). וכ' ה"ה, שהוא פשוט ומתבאר ביבמות (שם) שאין קביעות המקום מעכב. וכ' הלח"מ שם, דאפשר דנפקא ליה ממ"ש צריכי דייני למקבע דוכתא, ולא קאמר דאי לא קבעו לאו כלום הוא. וכיו"ב דייק ה"ה [פ"ד הכ"ג] בהא דאמרי' צריכי דייני למחזי רוקא. ע"כ. וכ"כ בביאורי הגר"א (סי' קסט ס"ק יח). ע"ש. אולם אין זה מוכרח, דהתם דיוק ה"ה מדקאמר רבא (סמוך ונראה להמאמר הנ"ל), אכלה תומא ורקתה לא עשתה ולא כלום, מ"ט וירקה מעצמה בעינן וליכא. וסמיך ליה הא דאמר רבא צריכי דייני למחזי רוקא כו' דכתיב לעיני הזקנים וירקה. ולא קאמר באידך מימרא נמי דאי לא חזו לאו כלום הוא, אלמא דבדיעבד מהני. משא"כ הכא דילמא צריכי למקבע דוכתא, לעיכובא הוא. וכעין מ"ש הטור יו"ד (ס"ס רעד) דלשון צריך לעיכובא משמע. אלא דהטור עצמו באו"ח (סי' ריט) כ' להיפך דלשון צריך לכתחלה משמע. וכבר עמד בזה הא"ר (שם סק"ז). ומרן הב"י באו"ח שם כ' דצריך לעיכובא משמע. ע"ש. וע' בה"ה (פ"ד מיבום הי"ז), גבי הא דאמר אמימר, האי מאן דחליץ צריך למדחסיה לכרעיה אארעא, דהרמב"ם ס"ל דהוי לעיכובא, והראב"ד ס"ל דהיינו לכתחלה דוקא. ע"ש. וכבר האריכו בעלי הכללים בזה, ואין לנו בזה כלל גמור. וכמ"ש בס' יעיר אזן (מע' צ אות ו). ובשד"ח (מע' צ כלל ה) בשם האחרונים. ועכ"פ אין ראיה להכשיר בדיעבד בלי קביעת מקום. ומחוורתא כמו שסיים הלח"מ שם, או אפשר דהא קי"ל כר"ע (ביבמות קד:) דאמר חלצה ולא רקקה ולא קראה חליצתה כשרה, שנא' ככה יעשה לאיש, דבר שהוא מעשה באיש מעכב. ע"כ. (והוא כפסק הרמב"ם (פ"ד הי"ב) ושאר פו'.) ולפ"ז נראה שמכיון שאם חלצה בלא קביעת מקום חליצתה כשרה, משום דאינו מעשה באיש, ה"נ אם הזמינו וקבעו מקום וחלצה במקום אחר חליצתה כשרה, דזיל בתר טעמא. וזה שלא כמ"ש מהרש"ל ביש"ש (פי"ב דיבמות סי' ב) וז"ל, מ"מ נראה שאם קבעו מקום ובעת החליצה הלכו למקום אחר, גרע מאילו לא קבעו מקום. ומסתפינא שצריכה חליצה אחרת, דהויא כחליצה פסולה. ע"כ. ולפי האמור היה נראה שגם בזה כיון שאינו מעשה באיש מהיכא תיתי לפסול בדיעבד. וכן מתבאר עוד מדברי המאירי (יבמות קא:) שאין ההזמנה אלא לפרסם הדבר ולכן אינה מעכבת. ע"ש. ובהערה. (והא דאמרי' אכלא תומא ורקקה לא עשתה ולא כלום, אע"ג דבלא רקקה כלל חליצתה כשרה, התם ר"ל שתחזור לרוק, ולא יצאה י"ח רקיקה לכתחלה, אבל חליצתה מיהא כשרה, אפי' לא חזרה לרוק. וכמ"ש להדיא בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' ג). ע"ש. וע' באו"ז הגדול (ס"ס תרעא) שכ', אכלה תומא וכו' הילכך אכלה כל דבר שידוע שמרבה הרוק וירקה אין כאן חליצה מעלייתא, ולא אפסילא בה על האחין, כדקאמר לאו כלום הוא. ע"כ. ולכאו' ר"ל שהיא עדיין מותרת לאחים ביבום, ולא היא, אלא ר"ל דכלפי מאי דקי"ל (יבמות קד:) יבמה שרקקה תחלוץ, מכלל דאפסילא לה מאחין. ע"ש. קמ"ל שאם אכלה שום ורקקה לא אפסילא בכה"ג. וגם הבית שמואל (סי' קסט ס"ק מב) הביא בשם שה"ג, דלא אמרינן דהויא חליצה פסולה שתחזור על כל האחין. וכ"ה בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' ג) הנ"ל. ובים של שלמה (פי"ב דיבמות סי' לט). ע"ש. וע"פ האמור יש להשיב עוד על ראית הלח"מ הראשונה, דקביעות מקום לחליצה אינו מעכב בדיעבד, מדלא קאמר בש"ס דאי לא קבעו מקום אינו כלום. דמאי ראיה היא, הא לפ"ז משמע שאינה חליצה כלל ולא מפסלא על האחים, והא ודאי ליתא, ולעולם אימא לך דקביעות מקום מעכבא לחזור ולחלוץ. וכעין זה תמה היש"ש (שם) על דברי ה"ה. ע"ש. ודו"ק.).
 
<b>(ב)</b> ולכאורה היה נראה להוכיח מדברי הרמב"ם הנ"ל שמכשיר בדיעבד חליצה שנעשית בלי קביעות מקום, דההזמנה לחליצה אינה אלא מדרבנן, וקרא אסמכתא בעלמא הוא. דאם איתא דהוי מדאורייתא, הא בדאורייתא לא מפלגינן בין לכתחלה לבדיעבד. וכמ"ש התוס' גיטין (ג סע"ב). ע"ש. אולם לפמ"ש הלח"מ בתי' השני, דה"ט דבדיעבד לא מעכבא, משום דכתיב ככה יעשה לאיש, דבר שהוא מעשה באיש דוקא מעכב, והזמנת מקום אינו מעשה באיש, א"כ י"ל דההזמנה הויא מה"ת, ושאני הכא דלא קפדינן לעיכובא אלא בדבר שהוא מעשה באיש. (ובהכי א"ש מה שפסק ג"כ הרמב"ם (פ"ד הכ"ג) שאם לא ראו הדיינים את הרוק כשיצא מפיה כשר. וכ' השיורי קרבן בירוש' (פ' מצות חליצה ה"ו), דנראה דס"ל לרבינו דהא דיליף בגמ' להא מדכתיב לעיני הזקנים וירקה, אסמכתא בעלמא הוא. וכמ"ש הב"ש (סי' קסט ס"ק לט) דוירקה קאי אלהלן, וירקה בפניו, ולא קאי מדאו' אדלעיל. ודלא כהב"ח שהבין דדרשא גמורה היא. ע"ש. ותמה השיורי קרבן ע"ז, דהא בר"פ מצות חליצה מוכח דדרשא גמורה היא דקאמר, האי לעיני מאי עביד ליה מבע"ל לכדרבא וכו'. וצ"ע. ע"כ. וקדמו בכל זה מהרש"ל ביש"ש (פי"ב סי' לט). ע"ש. וכן הקשה הבית מאיר (סי' קסט סל"ח). וע"ש. וע"ע בשו"ת גבעת פינחס (סי' מג). ע"ש. אולם לפי האמור י"ל דאע"ג דהוי דאו' אינו מעכב, כיון דלא הוי מעשה באיש. ואה"נ שאם לא נתפזרו הדיינים תחזור ותרוק בפניהם. כעין מ"ש הב"י בשם רי"ו, והובא בשיורי קרבן שם. ע"ש.) ומכ"ש שאין דברי התוס' (גיטין ג:) מוסכמים. והתוס' עצמם בפסחים (יא רע"א) כ' וז"ל, ואין לתמוה מי איכא מידי דמדאו' לכתחלה אסור ובדיעבד שרי, דאיכא מילי טובא דבעינן שישנה הכתוב עליו לעכב כגון קדשים. עכ"ל. ומוכח שאף בענינים שאינם קדשים אשכחן דבדיעבד שרי כיון שלא שנה הכתוב לעכב. וכן הוכיח במישור החיד"א בס' יעיר אזן (מע' ש אות י). וע"ע בס' ברכי יוסף יו"ד (סי' רעב סק"ה). ע"ש. ואכמ"ל. ולעולם קביעות מקום הוי מן התורה, ודרשא גמורה היא. וע' בשו"ת עונג יום טוב (סי' קעו) ובהגה שם. ולא אכחד כי ראיתי בשו"ת תומת ישרים (סי' פז), שהביא דברי הטור (סי' קסט) בשם הרמב"ם שאין קביעות מקום מעכב בדיעבד, וכ' ע"ז, ונלע"ד דאסמכתא היא מקרא דועלתה יבמתו השערה בה"א הידיעה שצריך להודיע המקום מקודם, ומדכתיב אל הזקנים מוכח שיוועדו הזקנים, למצוה ולא לעכובא. ע"כ. הרי שכ' דאסמכתא הוא, וקצת סמך לזה ממ"ש בס' יעיר אוזן (מע' צ אות ח) בשם הגאון ר' בצלאל אשכנזי בכלליו בשם הנמק"י, דצריך משמע מדרבנן, ולא מדאו'. ושכ"כ בתשו' הרדב"ז ח"א (סי' של). [וע"ש שי"ל]. וע"ע בגנזי חיים (מע' צ אות יח). ע"ש. וה"נ דנקט לשון צריכי למקבע דוכתא, נראה דהוי מדרבנן. אולם אין זה מוכרח, וכמ"ש הגנזי חיים שם. ובתוס' יבמות (קא) ד"ה מיבעי ליה לרבויי הדיוטות, הקשו דתיפוק ליה מזקנים דמשמע אפי' זקני השוק, כדאי' בסוטה (מד). וי"ל דשאני הכא דכתיב השערה דמשמע סנהדרין. עכ"ל. וקשה דלא ליכתוב זקני ולא השערה. א"ו דהשערה איצטריך לקביעת מקום כדרבא, ומוכח דהזמנה מדאורייתא. וכ"כ להדיא הגאון ערוך לנר (יבמות קא:). ע"ש. וכ"כ היש"ש (פי"ב דיבמות סי' ב) דקביעות מקום ילפינן מקרא, ומוכח דהוי מה"ת. ע"ש. ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> וראיתי להדרישה בהגה (סי' קסט אות ה) בהגה, שכתב, ואם קובעים אדעתא לחלוץ ביום א' או ביום ב, ולא חלצה ביום א', לא אמרינן דבטל הקביעות. כן מ"כ בשם אמ"ו. ע"כ. וכ' ע"ז הט"ז (סק"ה), ולא נהירא לי, שאם אומרים בשעת קביעות המקום שהברירה תהיה באיזה יום שנרצה יום א' או יום ב', לא הוי קביעות, שזה תלוי בדין ברירה, דהיינו שאותו יום שיחלוץ הוברר הדבר למפרע שעליו היתה הקביעות, וקי"ל אין ברירה. ודמי למאי דתנן בר"פ כל הגט, כתוב לאיזה שארצה אגרש דלא הוי גט מטעם ברירה. כנלע"ד. ע"כ. אולם הגאון מהרא"ל צינץ בס' טיב חליצה (דל"א ע"ד) כ' ע"ד הט"ז, דליתא, דהא בדרבנן קי"ל דאמרינן יש ברירה. (כדאי' בביצה לז:). וכ"ש בענין זה דאמרינן בודאי שיש ברירה. ע"כ. ולפי האמור דבר זה תלוי במחלוקת הנ"ל אם קביעות מקום הוי מדאורייתא או לא. דהט"ז ס"ל כפשטות הגמ' דההזמנה מה"ת, וכדמוכח נמי מדברי התוס'. והדרישה י"ל דס"ל דקביעות מקום מדרבנן, כמ"ש התומת ישרים, וכתירוץ הטיב חליצה הנ"ל. ומצאתי בשו"ת יד יוסף (ירושלים תרס"ג ח"ב, בהשמטות דל"ד ע"ב), שהביא מ"ש בקובץ אור תורה (סי' יט) לתמוה ע"ד הט"ז הנ"ל, דהא קביעות מקום תקנתא דרבנן היא, וא"כ מאי מדמה הט"ז קביעות מקום דרבנן לכתיבת הגט דהוי מדאו'. והשיג עליו הרב יד יוסף, דהא פשט הגמ' (יבמות קא:) מורה דקביעות מקום הוי מדאו'. והא דקי"ל דאם חלצה בלא קביעות מקום חליצתה כשרה, היינו משום דלא עדיפא מקריאה ורקיקה שכתובים בפירוש בתורה, ואפ"ה אינם מעכבים בדיעבד, כיון דלא הוי מעשה בגופו של היבם. וה"נ הקביעות מקום דלא הויא מעשה באיש אינה מעכבת בדיעבד. אבל כל זמן שלא חלצו אמרינן אין ברירה בדאורייתא, וצריכים לקבוע מקום שנית, וכמ"ש הט"ז. עכת"ד. וזה כמש"כ לעיל ע"פ הלח"מ בתירוץ השני, שהוא עיקר לע"ד. וגם הלום ראיתי להגאון מהרי"ד במברגר בס' נחלי דבש (סי' קסט ס"ק יב) שהוכיח במישור מדברי הט"ז הנ"ל דקביעות מקום הוי מדאורייתא, שאל"כ הא בדרבנן קי"ל יש ברירה. ושכן מוכח בתוס' (יבמות קא) ד"ה מבעי ליה. וכנ"ל. ע"ש. והלום ראיתי בס' שבט שמעון (בית אבל דע"ט ע"ד), שהעיר ע"ד הט"ז, שמכיון דקביעות מקום דרבנן דהא אינו מעכב בדיעבד, שפיר מהניא ברירה. דקי"ל בדרבנן יש ברירה. ע"ש. ולפי האמור אינו מוכרח. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(ד)</b> ותבט עיני בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז (סי' נו) שהביא דברי הט"ז הנ"ל, וכ' עליו, ובאמת שהדבר תמוה, שמכיון דבדיעבד אם חלצו בלי קביעות מקום החליצה כשרה, ע"כ דהחליצה אינה מה"ת, ורק חז"ל אסמכוהו אקרא ולכן הקילו דיעבד. וכמ"ש התוס' גיטין (ג סע"ב). א"כ שוב בדרבנן קי"ל יש ברירה. ואף למ"ש התוס' (פסחים יא) דבדאו' נמי אשכחן לחלק בין לכתחלה לדיעבד, מ"מ קי"ל דמידי דשרי בדיעבד אם נתוסף לו עוד ספק מהני אף לכתחלה, א"כ ה"נ דבדיעבד מועלת החליצה אף בלי קביעות מקום, כשיש עוד ספק דברירה שפיר דמי לכתחילה. וכמבואר בהר"ן (ר"פ כל הגט) דהברירה חשיבא ספק, ומש"ה בדאו' אין ברירה ובדרבנן יש ברירה. ע"ש. ולפ"ז צדקו דברי הדרישה שמכשיר לכתחלה קביעת מקום כזו. עכ"ד. ובאמת שמ"ש להוכיח דהקביעות מקום דרבנן ממה שאינה מעכבת בדיעבד, לאו הוכחה היא, וכמש"כ לעיל דלאו עדיפא מקריאה ורקיקה שאין מעכבים הואיל ואינו מעשה באיש. ואשר העיר עוד דברירה הויא ספק, וכל היכא דשרי בדיעבד, במקום ספק שרי לכתחלה. איברא דהכי אשכחן בס' פרי תואר יו"ד (ס"ס ח) שכ', דבמחטא דאושכפי שרי אפי' לכתחלה, דכל דדיעבד שרי ספקו מותר לכתחלה. ע"ש. מ"מ אף לדבריו נראה פשוט שיש לחלק בין היכא שהאיסור לכתחלה אינו אלא מדרבנן, ובין היכא שהאיסור לכתחלה הוי מה"ת, דאז סד"א לחומרא. וה"נ הכא שההזמנה לכתחלה מדאו', גם בספק יש להחמיר, מטעם סד"א לחומרא. ומכ"ש שמדברי מרן בש"ע (יו"ד סי' ח) מוכח דלא ס"ל האי כללא, שפסק להחמיר לכתחלה במחטא דאושכפי. וכיעו"ש. ומצאתי להגאון מהרש"ם בס' דעת תורה (בפתיחה להלכות שחיטה סי' לו) שהעיר ע"ד הפרי תואר שסותר את עצמו, במ"ש בפר"ת (סי' כא סק"ג) לענין שחיטת ב' הסימנים בעוף, שאף בספיקא דפלוגתא יש להחמיר לכתחלה. לחוש אפי' לסברא יחידאה. אע"ג דבדיעבד לכ"ע מותר. ע"ש. ושוב כתב ג"כ לחלק דדוקא היכא דהחיוב לכתחלה הוא מדרבנן, כ' הפר"ת (סי' ח) להקל בספיקו, אבל בחיוב דאורייתא גם בספיקו יש להזהר לכתחלה דהוי סד"א ולחומרא. ע"ש. ומעתה נדחית קושיתו של המהר"ש ענגיל הנ"ל על דברי הט"ז. ואין לכחד כי בעיקר דברי הט"ז דס"ל דבכה"ג הוי ברירה, כ' הישועות יעקב (סי' קסט ס"ק יא) שאין זה ענין לברירה, שהרי הקביעות מקום הוא לחליצה, ומה ענין לומר שלא הוברר בעת הקביעות באיזה יום תהיה החליצה. ע"ש. והובא ג"כ בפתחי תשו' (סי' קסט סק"ח). וכן מוכח מדברי הטיב חליצה הנ"ל. ולפ"ז ארווחנא דאף הדרישה יודה שקביעות המקום לחליצה הוי מדאו', ומ"מ ס"ל שאין זה ענין לברירה. והרי הוא כמבואר. ומ"מ נראה דלכתחלה מיהא נכון לחוש לדברי הט"ז, וכמ"ש היד יוסף הנ"ל. ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> ומעתה ניהדר אנפין לנ"ד, כי הנה בב"י /בא"ה/ (ר"ס קסט) כ' וז"ל, וכתב ראבי"ה, רבותי אומרים שהקביעות בההוא יומא. ואני ראיתי לאבא מרי שקבע מקום בערב ביום שלפניו. כ"כ המרדכי והגמ"י. ומשמע קצת מהתה"ד (סי' רכא) דלא אמרינן דדוקא ערב יום שלפניו, ואפי' בשחרית שפיר דמי. ומיהו דבריו נוטים שנכון לקבוע בערב דוקא. ולי נראה דאין קפידא בדבר. ואם באנו להקפיד בדבר אפשר דטפי עדיף קביעות בו ביום מקביעות יום שלפניו, וראבי"ה אפשר דה"ק רבותי אומרים ההוא יומא דוקא דמוכח טפי, וראיתי לאבא מרי שלא הקפיד בכך וקבע מערב יום שלפניו. ע"כ. והרמ"א בד"מ (אות ה) כ' ע"ז, ואין המנהג כדבריו, אלא קובעים מקום מיום שלפניו, והכי עדיף טפי, שיותר מקרי קביעות מקום מיום לחבירו מבאותו יום עצמו. עכ"ל. ונראה דסמוכות שלו על הראיה שהביא בתה"ד (שם), מהגמ' (סנהדרין יא רע"א) אין מעברין את השנה אלא במזומנין לה. ומעשה בר"ג שאמר השכימו לי שבעה לעלייה וכו'. ופרש"י, במזומנין לה, שהזמינן הנשיא מבערב. ע"ש. ואפשר דמרן הב"י לא חשש לראיה זו, דס"ל כמ"ש התורת חיים (בסנהדרין יא) דהתם ה"ט כדי שכל אחד יעיין בינו לבין עצמו, קודם שישא ויתן בדבר עם אחרים, ולא יטעו לעבר שלא כדין. ע"ש. וכ"כ המפרש על הרמב"ם (פ"ד מקדוש החדש ה"ט). וכ"מ במאירי סנהדרין (עמוד לג). ע"ש. וגם התה"ד כ' אח"ז, ואפי' את"ל דלא מצינו למילף מהתם, אמאי נעביד דברי הגאון (אביו דראבי"ה) לאו דוקא וכו'. נראה שהרגיש שאין ראיה ברורה מדין זה. ומיהו היש"ש (פי"ב דיבמות סי' ב) סמך סמיכה בכל כחו עלה ראיה מסנהדרין הנ"ל, וסיים, שאע"פ שמצא בתשו' מהרר"י הזקן, שקבע מקום לחליצה בשחרית קודם אכילה, ולאחר אכילה חלץ, מ"מ אין לסמוך ע"ז דאפשר דשעת הדחק היה. ע"ש. ועכ"פ מוכח דבשעה"ד מיהא יש להקל בהזמנה לבו ביום. וע' בס' בית מאיר (סי' קסט בסדר חליצה), שהוכיח במישור ממ"ש הרי"ף בסדר החליצה שצריכים ב"ד למקבע דוכתא ביממא, אלמא דאף בו ביום קובעים. (וסייע מזה ג"כ למ"ש היש"ש שאין קובעים מקום בלילה. וזה שלא כמ"ש בש"ע בפי' סדר חליצה סט"ו בשם מהר"י ברונא.) ע"ש. ואף אנו נאמר שכן דעת הגאונים, וכמ"ש האו"ז הגדול (סי' תרסח) וז"ל, ובתשו' הגאונים שבס' המקצועות כתוב, וצריכי ב"ד למקבע דוכתא ביממא, דלית הלכתא כהאי מתני' דקתני חלצה בלילה חליצתה כשרה, אלא [הלכה] כר"א דפסל. עכ"ל. וכ"ה עוד שם באו"ז (סי' תשמה דק"ו ע"ב). ושכ"כ הרי"ף הנ"ל. ע"ש. אלמא דשפיר דמי למקבע דוכתא באותו יום שעושים החליצה, וכדיוק הבית מאיר הנ"ל. וע"ע במאירי (יבמות קא:) שכ', צריכין הדיינין שיהיו קובעין מקום לשם כך, ר"ל שיאמרו נלך למקום פלוני לעשות חליצה זו. או שיעשו מעשה בכך, ר"ל שילכו למקום אחד לכוונת כך, דכתיב השערה, דמשמע מקום המזומן, ולמעט אם הם שם במקרה ובאו לפניהם שאין רשאין לחלוץ עד שיזמינו אותו המקום לכך. וד"ז אינו אלא לפרסום הדבר. עכ"ל. (וע"ע בשו"ת תומת ישרים (סי' פז). ע"ש.) ומבואר להדיא מדבריו דסגי הזמנה לאותה שעה ממש. וגם אם נחמיר לעשות ההזמנה קודם לכן, מ"מ כל ששוהה קצת בין ההזמנה לחליצה סגי בהכי. ופשיטא דאף למ"ד קביעות מקום דאורייתא הוא, לא איכפת לן למתי יקבעו. וכמ"ש הישועות יעקב (סי' קסט). וא"כ בטעם וצורך כל דהו שפיר סמכינן לחלוץ באותו יום שהזמינו החליצה. ומ"ש מרן בש"ע /בא"ה/ (סי' קסט ס"ה), יש קובעים מקום בו ביום, וי"א לקבוע ביום שלפניו. עכ"ל, אין זה בכלל הלכה כי"א בתרא. כיון שאפשר לפרש הכוונה שי"א לקבוע גם ביום שלפניו, וכ"ש בו ביום. וכמו שפירש מרן עצמו בב"י, ומסתמא לא משוי נפשיה הדרנא. ומיהו בפי' סדר חליצה (אות טו) כ' רק הדעה לקבוע ביום שלפניו. ע"ש. ועכ"פ בשעה"ד לכ"ע שפיר דמי לקבוע באותו יום. וכמ"ש להדיא ביש"ש הנ"ל. וכ"כ הכנה"ג בסדר חליצה (אות יג), שאם לא קבעו מקום מבערב, טוב לקבוע ביום החליצה בשחרית קודם יציאה מבהכ"נ, מלקבוע בלילה. ע"ש. אלמא שבמקום הצורך עבדינן הזמנה באותו יום. וכן מתבאר בב"ח (סי' קסט) בד"ה ויקבעו מקום. ע"ש. וכ"ה בלבוש (סי' קסט ס"ה). ע"ש.
 
<b>(ו)</b> וכן בקדש חזיתיה להרה"ג מהר"א קובו בשו"ת שער אשר (חאה"ע סי' נא, במזכרת החליצות סי' יא) שכ', ויען שהחולץ היה חולה הוצרכנו לילך לביתו לחלוץ, ועשינו ביום אחד ההזמנה והחליצה, שאחר חצי שעה מההזמנה נעשית החליצה. וכ"כ עוד שם (אות כט). ע"ש. וכן ראיתי עוד בשו"ת חיים לעולם ח"ב (מימר חיים, סי' סא אות ה), שגם הוא עשה מעשה לעשות ההזמנה ביום החליצה קודם חצי שעה, מפני שהיה צורך בדבר. וע"ע שם (דקנ"ג ע"א, ודקנ"ד ע"ד). ע"ש. וכן השד"ח (מע' חליצה סי' ב אות ה) סמך ע"ד השער אשר הנ"ל. ע"ש. ולעומתם ראיתי להגר"ח פלאג'י בס' גנזי חיים (מע' חליצה אות ה, דע"ז ע"ב) שכ', אירע פ"א בכפר בורון אבאד שהזמינו הדיינים לעת ערב לעשות ההזמנה, ונתעכבו עד הלילה, מפני שהיבמה עדיין לא באה לכפר, ועלה על דעתי לעשות ההזמנה בלילה, כמ"ש מהר"י ברונא, וחובא /והובא/ (/באה"ע/ בסי' קסט סט"ו). אך לא מלאני לבי לעשותה בלילה אחר שכבר נהגו להזמין בין מנחה למעריב. ומסתמא הפו' שכ' לעשותה בין מנחה למעריב לא ס"ל שתועיל הזמנה בלילה, ועוד שהיבמה היתה חולה ולא רציתי להטריחה שתבא בלילה מעיר איזמיר לכפר הנ"ל, לכן עשינו ההזמנה למחרת בין מנחה למעריב. ומ"מ בשעה"ד יעשו ההזמנה בלילה. ע"כ. וכ"כ עוד שם (דפ"א סע"ד). ע"ש. ותימה, דאמאי לא עביד ההזמנה ביום החליצה, לבלתי הטריח את היבמה (שהיתה חולה) לנסוע מעיר לכפר פעמיים. וכדאשכחן באחרו' הנ"ל שעשו מעשה להקל להזמין חצי שעה לפני החליצה. ועוד קשה דמנ"ל שיש הכרח בדוקא שהיבמה תימצא שם בעת ההזמנה. דילמא אם לא באה יקבעו מקום לחליצה למחר גם שלא בנוכחותה. וע' בשו"ת כרך של רומי (סי' כא ד"צ ע"ד, בסוגריים) שכ', שאף שנראה מדברי הרב הגדול מהר"י כהן בכת"י שגם היבמה תבא לב"ד ביום ההזמנה, אין נראה כן מכל סדרי החליצה המודפסים. ע"ש. ועוד קשה מה שהוצרך לדייק דמסתמא הפוסקים שכ' לעשות ההזמנה בין מנחה למעריב לא ס"ל שתועיל ההזמנה בלילה, ולא זכר שר שכן מפורש ביש"ש. (והוכיח מדין חליצה ביום ראשון, דעבדי' ההזמנה בע"ש, ולא במוצ"ש.) והבית מאיר סייעו מדברי הרי"ף. וכ"ה דעת הגאונים. וכמש"כ לעיל. וע' בשו"ת תעלומות לב ח"ג בליקוטים (חאה"ע סי' כו, דק"ב סע"ב) שעשה מעשה בשעה"ד להזמין בלילה כדעת מהר"י ברונא הנ"ל. שהרי ההזמנה אינה מעכבת בדיעבד, ושעה"ד כדיעבד דמי. והשער אשר וב"ד עשו ההזמנה בבקר ביום החליצה. וכ"ש בנ"ד שהתחילו בהיתר בעוד היום גדול, ועד שבאו היבמה והעדים חשך היום, דשפיר דמי להזמין בלילה. ולאפוקי מחד צורבא מרבנן שהתרעם ע"ז והקפיד. ולא נשאר לו אלא קפדנותו. ע"כ. ולפע"ד בהגלות נגלות דברי הרי"ף והגאונים דס"ל דלא עבדינן הזמנה בלילה, נכון לדחות ההזמנה למחרת בבוקר לפני חצי שעה מהחליצה. והכי עדיף טפי מלעשותה בלילה. וכמבואר להדיא בכנה"ג הנ"ל. והרי הוא עצמו הזכיר דברי השער אשר שעשה מעשה כן. וא"כ טפי הו"ל לסמוך עליו מלקבוע מקום בלילה. ושוב מצאתי בס' חגור אפוד (מזכרת החליצות אות יח, דע"א ע"ג) שהביא דברי הגנז"ח הנ"ל, ותמה עליו שלא זכר שר דברי הכנה"ג שכ' שיותר טוב לעשות ההזמנה בבוקר ביום החליצה. וכ"כ היש"ש דבשעה"ד יש לעשות ההזמנה ביום החליצה מלעשותה בלילה. וכ"כ עוד בס' ירים משה בזכרונותיו לאה"ע (דיני יבום אות ג). עכת"ד. וע"ע בס' נחלי דבש (סי' קסט ס"ק יב) שהביא דברי היש"ש שהתיר בשעה"ד לעשות ההזמנה ביום החליצה, וכ' ע"ז, אמנם שמעתי מחמירין בזה. והדבר צריך תלמוד. ושכ"כ בתשו' הרב מהר"ם קרגויא ז"ל דלהפו' דס"ל דבעינן לקבוע מקום ביום שלפני החליצה אפשר דעיכובא איכא בדבר. ושוב הביא דברי הב"ח והבית מאיר (הנ"ל) שמקילים בזה. והצ"ע על הרב מהר"ם קרגויא הנ"ל דמנ"ל להחמיר גם בשעה"ד. ע"ש. ובודאי דלא שבקינן פשיטותייהו דכל הני אשלי רברבי מפני ספיקו של המהרמ"ק הנ"ל. ומכ"ש דעבדי רבנן עובדא בנפשייהו.
 
<b>(ז)</b> ומכללן של דברים הוראה יוצאה למה שאירע פעם אחת, שאחר ההזמנה, חלה אחד מן ג' הדיינים. ולא היה יכול להשתתף בחליצה של יום המחרת, והיבם והיבמה והעדים טרחו לבא ממרחק, ואי אפשר להטריחם לבא שנית. והנה אמת שמצינו לכמה אחרונים שכתבו שאם אחד משלשת הדיינים לא בא לחליצה, בטלה ההזמנה של אתמול שנעשית בשלשתם. וכמ"ש כן להדיא המהר"ח פלאג'י בס' לחיים בירושלים (פ"ק דסנהדרין ה"א, דנ"ו ע"ב) דלא סגי בכה"ג בהרב המסדר שהוא עיקר כשיצרף עמו שנים, שמתוכם אחד שהוא פנים חדשות במקום הדיין שנאנס ולא בא לחליצה. וצריך לעשות הזמנה עוד פעם אחרת. והביא ראיה לזה. ע"ש. וכן ראיתי עוד בשו"ת עטרת חכמים (חאה"ע ס"ס טו) בזה"ל, וע"ד קביעות מקום לחליצה אם הלך א' מהדיינים לדרכו, וצריכים להושיב אחר תחתיו בסידור החליצה, פשוט שבטל קביעות הראשון, וצריכין לקבוע מחדש, ולאחר את מעשה החליצה ליום שלאחריו. עכ"ל. וכ"פ בשו"ת בנין דוד (סי' י). וכ' זכר לדבר, מהתוס' כתובות (כב), שאם קרא עליו ערער לפני שיספיק השלישי לחתום, בטל ועד המושב של אותו ב"ד, וצריך לחזור ולהושיב ב"ד על כך. ע"ש. ומאחר דבנ"ד חשיב שעה"ד נראה דסמכינן על הפוסקים שמתירים לעשות ההזמנה ביום החליצה. וכמו כן י"ל לפמ"ש בשו"ת תומת ישרים (ס"ס קכב), שאם קבעו מקום מערב יום שלפני החליצה, ובערב נתחרט היבם, ועוד בבוקר נתפייס לחלוץ, אותה ההזמנה אינה עולה להם. ע"ש. (וכן הוא בכנה"ג הגב"י אות יד - טו.) ואמנם אין סברתו ברורה כ"כ, אולם גם בשו"ת הלק"ט בקונט' לגיטין (דס"ח ע"א) הביא דברי הת"י להלכה, וסיים, ואני ראיתי שבמקום עיגון הקילו וסמכו על ההזמנה הראשונה. ע"כ. וכ"כ בשו"ת דבר משה ח"א (סי' צא אות ד). ע"ש. (אך בגט פשוט (בסדר חליצה אות י) נראה שדעתו להקל בכיו"ב. ע"ש.) ולפי האמור נראה פשוט שבשעה"ד או מקום עיגון ראוי לעשות ההזמנה שנית ביום החליצה, ולאחר ההזמנה בחצי שעה יעשו החליצה.
 
<b>(ח)</b> אמנם יש להסתפק במ"ש בשו"ת תה"ד (סי' רכז), נראה שיש קפידא שלא לחלוץ בע"ש, משום ששמעתי שאחד מהגדולים היה נזהר מלסדר נתינת גט בע"ש, ומסתמא טעמו היה משום שע"י שטרוד בצרכי שבת שמא לא ידקדק בכל דבר ודבר כראוי. וה"ט איתא נמי בחליצה. אלא דאי משום הא לחודיה לא הוי אלא זהירות יתרה מסברא וכו'. אבל נראה שיש להקפיד מצד איסורא, ממ"ש הרא"ש פ' אד"מ מהירוש' שאסור לדון מדרבנן בע"ש אפי' ד"מ. וחליצה נמי דין הוא, דלהכי פסולה בלילה ובקרובים. ואע"פ שהסמ"ק כ' דהשתא נהגינן לדון בע"ש מפני ביטול ת"ת של מלמדין, אפשר דהיינו דוקא לענין ממון מכשרינן דאתיהיב למחילה והוי כקבלו עליהם קרוב או פסול, אבל לענין חליצה דאיסורא היא לא מהני ה"ט. ואע"פ שמשום הצורך נהגו העולם להכשיר, אין נראה לחלק משום זה. עכ"ל בקיצור. וכיו"ב כ' בשו"ת מהר"י מינץ (ס"ס טו). ע"ש. וכ"כ הרמ"א בהגה /בא"ה/ (סי' קסט ס"ז) שי"א שאין לחלוץ בע"ש ועי"ט, ושכן נוהגים. והט"ז כ' שאם יש הכרח גדול מותר. וכ"כ הישועות יעקב דבשעה"ד עושים חליצה בע"ש כמו בגט. והובאו בפ"ת. ומספקא לן אם בשעה"ד יותר טוב לעשות ההזמנה והחליצה ביום חמישי, מלעשות החליצה בע"ש, והאחרו' הנ"ל מיירי כגון שלא היה אפשר לעשות החליצה ביום חמישי כגון שלא היה היבם או היבמה שם, (וס"ל שאפשר לעשות ההזמנה בהעדרם. וכנ"ל.). או דילמא דעבדינן בכה"ג החליצה בע"ש, כדי לעשות ההזמנה ביום שלפני החליצה. ולכאו' לפ"ד התה"ד שמחמיר גם במקום הצורך שלא לחלוץ בע"ש, היה נראה כהצד הראשון. אולם מרן הב"י /בא"ה/ (ר"ס קסט) הביא דברי התה"ד, וכ' עליו, ונ"ל שאין לדבר זה עיקר. עכ"ל. והגאון רא"ל צינץ בס' טיב חליצה (דכ"א ע"א) הביא דברי הרמ"א הנ"ל, וכתב, ותימה על המחבר שלא כ' שאין לחלוץ בע"ש ועי"ט, שהרי חליצה הויא כתחלת דין ואין דנין בע"ש. וצ"ע. ע"כ. ופלא שנעלם מעינו הבדולח דברי מרן הב"י שדוחה דברי התה"ד מההלכה. גם לא זכר שר דברי מרן (בפי' סדר חליצה סכ"א) שכ' שאין לחלוץ בע"ש ועי"ט. אלמא דחייש מרן לדברי התה"ד היכא דאפשר. והכי נהגינן. וכמ"ש ג"כ הכנה"ג (בסדר חליצה בקצרה אות כד). והדב"מ (סי' צא אות ד). ולפ"ז י"ל דעדיף טפי לעשות ההזמנה ביום ה' והחליצה בע"ש. וכן י"ל לדברי הט"ז והישועות יעקב הנ"ל. ודו"ק.
 
<b>(ט)</b> ותבט עיני להגאון שואל ומשיב תנינא (ח"ב ס"ס סח) בנידון יבם ויבמה שלא יכלו להשתוות בענין החליצה עד יום חמישי שאז הסכים היבם לחלוץ, והוא אורח נוטה ללון בעיר ההיא, והוא עני וקשה לו להשאר עד יום שני בשבת, והעלה להקל לעשות החליצה בע"ש, וכמ"ש הט"ז שאם יש הכרח גדול מותר לחלוץ בע"ש. ואע"פ שאסור לדון בע"ש, בחליצה יש מקום להקל טפי, שהרי באמת אם התחילו לדון ביום ה' פשיטא שמותר לגמור בע"ש. וכ"כ התומים (באורים סי' ה סק"ב) ולפ"ז כאן בחליצה שצריך לעשות הכל ביום שלפניו, כמבואר בסי' קסט ובסדר חליצה, א"כ שוב מותר לעשות החליצה בע"ש. וכ"ש כשיש חשש שיתחרט היבם ותתבטל החליצה מכל וכל. עכת"ד. ולכאורה יש להקשות על טעמו, דהא בגמ' יבמות (קד) אמרינן בהא קמיפלגי ת"ק ור"א, מ"ס חליצה כתחלת דין דמיא, ומש"ה חלצה בלילה חליצתה פסולה, ומ"ס חליצה כגמר דין דמיא, ואם חלצה בלילה חליצתה כשרה. ופרש"י והנמק"י דהיינו משום גביית כתובתה. (וכ"ה כיו"ב ביבמות קכב: ע"ש.). ופסקו הפוסקים כמ"ד חלצה בלילה חליצתה פסולה. וכ"פ הטוש"ע /בא"ה/ (סי' קסט ס"ו). וע"ע בנמק"י שם ובאור זרוע ח"א (סי' תשמה דק"ו ע"ב). ע"ש. אלמא דאע"ג דמותר לגמור הדין בלילה (וכ"פ בחו"מ סי' ה ס"ב), מ"מ חליצה לא הויא כגמר דין. וההזמנה והבירורים שעושים קודם החליצה לא הוו כתחלת דין, רק כמכשירי מצוה בעלמא. (ומש"ה שרי לקבוע מקום בלילה, למהר"י מברונא). ואפי' למ"ש הישועות יעקב (בפי' סדר חליצה סק"ה) בשם יש"ש, דהזמנה חשיבא תחלת דין, ומש"ה אסור לקבוע מקום בלילה. מ"מ החליצה עצמה אכתי לא הויא כגמר דין. (ומ"ש הישועות יעקב (ר"ס קסט פי' הארוך סק"א), דמבואר בש"ס לענין חליצה בלילה דחליצה הוי כגמר דין, משום שגובית כתובתה, לא דק למינקט אליבא דהלכתא דהויא כתחלת דין. וע' בשד"ח (מע' חליצה ר"ס ג). ע"ש.) אלא דלפ"ז טעמא בעי למרן הב"י דפליג בעיקר הדין של חליצה בע"ש על התה"ד הנ"ל, והרי אסור להתחיל בדין בע"ש. וע' בס' חשק שלמה חו"מ (סי' ה הגב"י אות א) שכ' דמרן דייק בש"ע לכתוב אין דנין בע"ש, ואסור לדון בשוי"ט, =בשבת ויום טוב= דמשמע דבע"ש ליכא איסורא. ע"ש. וז"א, שגם מרן מודה שיש איסור לדון בע"ש ועי"ט. וכמ"ש לנכון בס' חינא וחסדא ח"א (ד"ל דע"ד). ע"ש. אלא י"ל דס"ל למרן שמכיון שמ"ש הירוש' שאסור לדון ד"מ בע"ש, הוא מדרבנן, וכמ"ש הר"ן (ריש כתובות) שלא אסרו אלא לדון, לפי שהדין צריך מתון ועיון ואתי לאמנועי מצרכי שבת וי"ט, אבל לקבל טענת הבע"ד כשבאו מעצמם מותר. ע"ש. וכ"כ הריטב"א והמאירי שם. וכ"ה בטור וב"י שם. מש"ה אין להקפיד מלחלוץ בע"ש, כיון דקי"ל (בר"ס קסט), דמצות חליצה בג' הדיוטות רק שידעו להקרות את היבם והיבמה, ובדיעבד אפי' חלצה בפני ע"ה שא"י להקרות כשרה. ע"ש. אלמא שא"צ מתון ועיון בדבר ול"ד לד"מ שצריך שיהיו מתונים בדין. ומה שנראה מד' התה"ד הנ"ל שלפ"ד הירוש' א"צ לטעם שכתב לעיל שטרודים בצרכי שבת ושמא לא ידקדקו בדבר, י"ל שעיקר כוונתו לומר שאין זה מסברא בעלמא, אלא יש לזה מקור נפתח עפ"ד הירוש'. ואה"נ דה"ט משום טירדא, וכד' הפוסקים הנ"ל. וכ"כ בס' נחלי דבש (סי' קסט ס"ק טו) בד' התה"ד. ושכ"מ בלבוש. ע"ש. ועכ"פ נלע"ד שיותר טוב לעשות ההזמנה ביום ה' ולחלוץ בע"ש בשעה"ד, מלעשות ההזמנה והחליצה ביום ה', שהרי מבואר בב"ח חו"מ (סי' ה) שאם אין הדיינים טרודים ויש להם בני בית שיכינו צרכי שבת, מותר לדון בע"ש, כשהבע"ד באים מעצמם. ע"ש. וכ"כ הגאון קרית מלך רב ח"ב (בית מושב, סי' ה ס"א) דבכה"ג ליכא מאן דפליג שיכולים לדון בע"ש. וע"ז סמכו האידנא שדנין בע"ש אפי' באיסור, כגון לתת גט וחליצה בשעה"ד בע"ש. ע"כ. ואע"פ שהחיד"א בברכ"י חו"מ (שם סק"ד) כ', שאמנם הפרישה ומהריק"ש קיימי בשיטת הב"ח, מ"מ ל"מ כן מסתמות הפוסקים. ע"ש. מ"מ מהר"א ענתבי בס' פני הבית חו"מ (סי' ה) דחה דברי הברכ"י, והסכים להב"ח וסיעתו. ע"ש. וכ"כ הערך השלחן בהשמטות (סי' ה). ע"ש. וכיום רוב הדיינים אינם טרודים בהכנת צרכי שבת בעצמם, ומש"ה שפיר דמי למעבד עובדא לחלוץ בע"ש, וההזמנה מאתמול. (וע"ע בשו"ת חיים לעולם ח"ב (דקנ"ד ע"ב). ע"ש.). הנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עינינו בתורתו הקדושה אמן. עובדיה יוסף ס"ט
 
<h2>חלק חושן משפט</h2>

<h3>סימן א</h3>
 
<b>מכתב</b> שקבלתי מידידי הרב הגאון המפורסם חובר חבורים מחוכמים כקש"ת מהר"ר יעקב משולם גינצבורג שליט"א מחבר הספר משפטים לישראל. מלפנים אב"ד דבוקרשט ושאר קהלות, וכעת איתן מושבו רב בעה"ק ירושלים ת"ו. סובב הולך על מה שכתבתי בס"ד בשו"ת יביע אומר ח"ב (חחו"מ סי' א אות ד). ותשובתי על דבריו, כדרכה של תורה.
 
<b>ב"ה.</b> אור ליום ב ג בשבט תשי"ט לפ"ק. שלום וישע רב, לאשר בחוקי חורב, ידיו לו רב, ה"ה מעכ"ת הרב הגאון הגדול המפורסם לתהלה ולשם ולתפארת, כקש"ת מהר"ר עובדיה יוסף שליט"א. הודה זיוה והדרה של עיה"ק ירושלים ת"ו.
 
<b>באתי</b> להביע בזה להדר"ג שליט"א את תודתי הרבה והלבבית בעד התשורה היקרה אשר שלח לי בנדיבות לבו הטהור. ומעיד אני לפני הדר"ג שליט"א, כי הופתעתי מאד מהבקיאות הנפלאה שבו בשני התלמודים, ובפוסקים רוא"ח ספרדים ואשכנזים, ומהוראותיו המסודרות בטוב טעם ודעת. וכל עמוד ועמוד מספריו קובע ברכה לעצמו ומשעשע את הקורא בו עד להפליא. ואני תפלה לאל חיינו שיאריך ימיו ושנותיו בנעימים, ויזכהו להגדיל תורה ולהאדירה, ולהעשיר את הספרות הרבנית כיד ה' הטובה עליו, לשמחת לב כל דורשי תורה ושוחרי תושיה בקרב כל ישראל. אמן.
 
<b>ולמען</b> תת אות להדר"ג שליט"א, כי לי מה יקרו דבריו הנפלאים בספריו, הנני מרשה לעצמי להעיר פה על מה שראיתי להדר"ג שליט"א בשו"ת יביע אומר ח"ב (חחו"מ סי' א אות ד) שהביא מדברי השבות יעקב ח"א (סי' קלז) שלא נקרא קשר רשעים, אלא ברוב פסולים. אבל אם הרוב דיינים כשרים, ואחד בלבד אינו הגון אין זה בכלל קשר בוגדים. ע"כ.
 
<b>וזה</b> לא מכבר העירותי ממ"ש בסנהדרין (כו) ר' חייא בר זרנוקי ור"ש בן יהוצדק הוו קא אזלי לעבר שנה בעסיא, פגע בהו ר"ש בן לקיש איטפיל בהדייהו אמר איזיל אחזי היכי עבדי עובדא וכו'. אתא לקמיה דר' יוחנן א"ל בני אדם החשודים על השביעית כשרים לעבר שנה וכו' הכא קשר רשעים הוא וקשר רשעים אינו מן המנין. א"ר יוחנן דא עקא. והרי בנוגע לעבור השנה קי"ל כרשב"ג במתני' (סנהדרין ב ושם י:) בשלשה מתחילין ובחמשה נושאין ונותנין וגומרין בשבעה, ומסיים שם, שאין המנין פחות משבעה, ואם איתא דברוב כשרים אין בזה משום קשר רשעים, על מה השתומם ר"ל, ומדוע נדהם ר' יוחנן באומרו דא עקא, והלא גם אם צדק ר"ל בהערכתו שאלה השנים חשודים על השביעית ופסולים לעבור השנה, הרי העבור נגמר בשבעה, ואין כאן קשר רשעים, הואיל והחמשה בודאי כשרים.
 
<b>והשבתי,</b> עפ"ד התוס' שם ד"ה לעבר השנה בעסיא, וא"ת היאך היו מעברים בעסיא, הא עסיא חו"ל היא כדאמרינן בחזקת הבתים (נו). וי"ל דלעבר ר"ל לחשוב, והכי משמע מדאמרינן כהן וחריש וכו' משמע ששביעית היתה, ואין מעברין השנה בשביעית. כדאמרי' לעיל (יב). עכ"ל. נמצא שלא באו לעבר השנה בפועל, אלא לחשב זמני התקופות לידע אם השנה הבאה ראויה להתעבר, כדרך שאמרו שם (יב) מעשה בר' עקיבא שהיה חבוש בבית האסורים ועיבר ג' שנים זו אחר זו. ופרש"י, שר"ע חכם גדול היה ובקי בעיבור השנה והוא עומד ליהרג, ובאו ב"ד וישבו ועיינו בעיבור ג' שנים, אבל למעשה ב"ד ישבו וקבעו אחת אחת בזמנה. ומבואר שם (י:) שמתחילים בעיבור השנה בשלשה, לחשב אם צריכה השנה להתעבר מפני התקופה, ואם שנים אומרים א"צ להושיב ב"ד על כך, שאין כאן ספק אלא בודאי א"צ לעבר, ואחד אומר שצריך לישב ולדון על כך, בטל יחיד במיעוטו. ופרש"י, ולא ישבו עוד החמשה עוד לעיין בדבר. נמצא שבחישוב זה אם ראו אלה השנים, שחשבם ר"ל לפסולים לעבור השנה, שאין השנה צריכה להתעבר, והיחיד הכשר שהיה עמם אמר שצריכים לעבר ולהושיב ב"ד על כך, בטל במיעוטו. והרי נגמר הדבר ברוב פסולים, לפיכך אמר ר"ל שיש כאן משום קשר רשעים שאינו מן המנין. וריו"ח הודה לו בדין זה.
 
<b>שו"ר</b> בשו"ת בית יעקב (סי' לח) שהורה, דבדיעבד אם הרוב כשרים דיניהם דין, שבין לטעם קשר רשעים, ובין לטעם מדבר שקר תרחק, אין האיסור אלא לכתחלה, וראיתו מהך עובדא שהזכרנו, שהגם שאר"ל שהם בכלל קשר רשעים לא השגיחו על דבריו, וסמכו על העיבור שלהם. ע"ש. ולדברינו הוכחה זו בלתי מובנת, שהרי שם פסלם ר"ל לפי שלא היו רוב כשרים, כי הרי לא באו לעבר השנה אז, אלא לחשב התקופות באו, וכמ"ש התוס'. ולזה א"צ אלא שלשה בלבד, ולפיכך אר"ל שיש כאן קשר רשעים שאינו מן המנין, לפי שחשב שהשנים פסולים הם. ומה שלא השגיחו על דבריו, מפני שהחכמים שבדור לא הסכימו לו בהנחה זו שהם חשובים חשודים על השביעית, בשביל שדנו את החורש בשביעית לכף זכות כמצות חכמים (בפ"ק דאבות מ"ו).
 
<b>מאד</b> אותה נפשי לדעת חות דעתו הגדולה והרחבה בדבר זה. והנני חותם בכל חותמי ברכות והודאות ואשאר בזה הדוש"ת בכבוד רב כערכו הרם והנשא. יעקב משולם גינצבורג
 
<b>(א)</b> אמר המחבר לדידי חזי לי דברי ידידנו הגאון שליט"א עליון למעלה, וענותו תרבני בשבח המגיע לכתבים, ואפריון נמטייה על ברכותיו, ותשואות חן חן לו, והמברך יתברך בכל חותמי הברכות. אמן. ובדבר הערתו בד"ת עמש"כ בס' יביע אומר ח"ב (חחו"מ סי' א אות ד) בשם השבות יעקב ח"א (ס"ס קלז), מההיא דסנהדרין (כו). אנא דאמרי כל דילדא אמיה כוותיה תליד, ואע"ג דאית ליה פירכא. כי כל מעיין ישפוט בצדק, שאף השבו"י שהעלה להתיר כשרוב הדיינים כשרים, היינו דוקא כשהמיעוט של הדיינים מעשיהם סתומים, מש"ה מדינא שפיר דמי לאצטרופי בהדייהו, ורק נקיי הדעת שבירושלים היו נוהגים סלסול בעצמם שלא לישב בדין עד שידעו שכל הדיינים כשרים, אבל אם יודעים בו שהוא גזלן וכיו"ב באופן שהוא פסול לדון, פשיטא שאסור להצטרף עמו מן הדין, וכדיליף מקרא דמדבר שקר תרחק. אא"כ קבלוהו הבעלי דין עליהם. וכמ"ש להדיא השבו"י שם. וא"כ ריש לקיש דקרי להו קשר רשעים שאינו מן המנין, מפיק להו מתורת אנשים שמעשיהם סתומים, ולהכי אפי' הרוב כשרים לא מהני. והא ודאי דהכא אין שייכות לומר קבלו עלייהו. ומכ"ש לפמ"ש הרמב"ם (פ"ד מקדה"ח ה"י) שבעיבור החודש מתחילין מן הגדול ובעיבור השנה מתחילין מן הצד. וכן הוא להדיא בירוש' (פ"ב דר"ה ה"ה), ומסיים עלה, וכבר נכנס ר' יוחנן והוא היה הקטן שבהן, אמרו לו אמור הרי השנה מקודשת בעיבורה. ע"ש. וכן הרמב"ן בס' המצות (מצוה קנג) והמאירי סנהדרין (עמוד מא) הביאו דברי הירוש' להלכה. ובחי' הרש"ש סנהדרין (י:) כ', שנ"ל הטעם, משום דנ"מ להעשות בני עונשין בני י"ג שנה ובנות י"ב שנה, וגם לעשות /להעשות/ בן ט' ובת ג' שתהיה ביאתן ביאה לענוש אחרים על ידן. ע"כ. אלמא דעיבור השנה דמיא לדיני נפשות במדת מה. ולא אכחד דתמיהני טובא ע"ד הרש"ש, מהירוש' (פ"ו דנדרים סוף ה"ח), אר"א אין כך הוא אפי' דיני נפשות, בת ג' שנים ויום א' בא עליה ה"ז בסקילה, נמלכו ב"ד לעבר (החודש או השנה, פני משה וקרבן העדה) ובא עליה אינו בסקילה. א"ר אבין אקרא לאלהים עליון לאל גומר עלי בת ג' שנים ויום א' נמלכו ב"ד לעברו בתוליה חוזרין, ואם לאו אינן חוזרין. ע"כ. (ועפ"ז פירשו המפ' מ"ש בירוש' (פ"ב דכתובות ה"ו) מן חטאת דחנניה בן אחי ר"י שעיבר את השנה בחו"ל. והדברים עתיקים.) ואם איתא לטעמו של הרש"ש הנ"ל היה לנו לומר שגם בקידוש החדש מתחילין מן הצד, ואמאי קאמר שמתחילין מן הגדול. וצ"ע. ואמנם היה נראה לומר בטעם הירוש' והרמב"ם הנ"ל, לפמ"ש הצל"ח (ברכות סג:) דדוקא בעיבור החודש וקידושו אמרי' אתם אפי' שוגגין מזידין ומוטעין, אבל בעיבור השנה לא אמרינן הכי. ומש"ה בעיבור השנה אין מתחילין מן הגדול, שמא תהיה דעתם נוטה להיפך, ולא יחלקו עליו, משום לא תענה על רב, וכעין מ"ש (בסנהדרין לו) בטעמא דד"נ מתחילין מן הצד. ע"ש. וה"נ חמירא כד"נ הואיל וגורמים לעונשים כנ"ל. ומכיון דלא אמרינן בעיבור השנה אתם אפי' שוגגין מזידין ומוטעין, יצא משפט מעוקל עי"ז, לכן מתחילין מן הצד. אבל בקידוש החודש דליכא למיחש להא, כיון שאפי' שוגגין ומזידין ומוטעין שפיר דמי. לכן מתחילין מן הגדול. אולם אין דברי הצל"ח מוסכמים בזה להלכה. וכמו שיבואר בס"ד להלן (אות ז). ע"ש.
 
<b>(ב)</b> ואשר תירץ הדר"ג נ"י לקושיתו הנ"ל, עפמ"ש התוס' (סנהד' כו) דהתם לחשב בעלמא הלכו לעסיא, והוכיחו זאת שהרי שנה שביעית היתה וקי"ל אין מעברין בשביעית. וכו'. ע"כ. והנה אין הוכחת התוס' ברורה בזה, לפמ"ש הרמב"ם (פ"ד מהל' קדה"ח הט"ז), יראה לי שזה שאמרו חכמים אין מעברין בשנת רעבון ובשביעית, שלא יעברו בהם מפני צורך הדרכים והגשרים וכיו"ב, אבל אם היתה השנה ראויה להתעבר מפני התקופה או מפני האביב ופירות האילן מעברים לעולם בכל זמן. עכ"ל. וכן ראיתי להגאון קרן אורה בחי' לסנהדרין (כו) שהעיר מפרש"י שם דמוכח דס"ל דלעבר השנה ממש קאמר. [שפירש בד"ה כי מטו להתם, לעלייה שמעברין בה שנה. כדאמרי' לעיל (יא). עכ"ל. וע"ע שם בסוף ד"ה קשר רשעים הוא. ע"ש]. וע"כ דס"ל לרש"י כמ"ש הרמב"ם הנ"ל. ע"כ. גם בס' אהלי יצחק בונאן בחי' לסנהדרין (שם) דחה ראית התוס' עפ"ד הרמב"ם. ע"ש. וכן מצאתי להגאון ערוך לנר יבמות (קטו), שכ', אכן כל זה לדעת התוס' דס"ל דבשביעית אין מעברין לעולם. וכן דעת הראב"ד (בספ"ד מקדה"ח). אבל לדעת הרמב"ם שם דמפני האביב והתקופה אפי' בשביעית מעברין, שפיר י"ל שהיה עיבור ממש. ומה שהק' התוס' מדקי"ל אין מעברין בחו"ל, י"ל שכיון שהיה שום אונס שלא היו יכולים לעבר בא"י, יכולים לעבר בחו"ל, וכשם שאמרו שאם לא הניח כמותו בא"י מותר לעבר בחו"ל. ודילמא נטלו רשות מר' יוחנן שהיו כפופים לו. וריו"ח גופיה לא הלך לחו"ל לעבר משום דטריחא ליה מילתא. עכת"ד. (ומ"ש בשם הראב"ד (ספ"ד מקדה"ח) דס"ל כהתוס', אגב שיטפא כ' כן, ששם הם דברי הרמ"ה. וע' ג"כ במפרש שם.) וקצת סיוע לזה מהתוס' סנהדרין (יא סע"ב) שכ' בזה"ל, ובירושלמי אמרינן בהדיא דכשאין יכולין לעבר אותה בא"י מעברין אותה בחו"ל. וכן ירמיה ויחזקאל וברוך בן נריה עיברו בחו"ל. ע"כ. (וע' להלן מ"ש בזה). ואע"ג דבעלמא קי"ל שאפי' בדיעבד לא מהני עיבור השנה בחו"ל, וכמ"ש הרמב"ם (ספ"א מקדה"ח), ומקורו בירושלמי (פ"ק דסנהדרין ה"ב). ע"ש. מ"מ במקום אונס ושעת הדחק שפיר מהני. וכמ"ש השבות יעקב ח"ג (סי' קי), דשעת הדחק עדיף מדין דיעבד. וכדאשכחן דסמכינן על יחיד במקום רבים בשעה"ד, ואילו לענין דיעבד לא סמכינן. ע"ש. וכן מוכח מדברי הרשב"א שהובא בב"י א"ח (סי' נח) ד"ה מי שהוא אנוס. ע"ש. ומעתה אין הכרח לתירוצו של מעכ"ת. ונתישבה בזה קושיתו על הבית יעקב שהבין הסוגיא בעיבור ממש. (ועפ"ז הוכיח דברוב כשרים דיניהם דין.) שיש לו ע"מ לסמוך על שיטת רש"י הנ"ל, דעיבור ממש הוה, ומפני שהיה אונס בדבר עיברו בחו"ל. וכן מבואר במנחת חינוך (מצוה ד אות א), שמדברי התוס' סנהדרין (יא סע"ב) מוכח, שעל כל אונס שאין יכולים לעבר בא"י, אפי' הניח כמותו בא"י, יכול לעבר ולקבוע בחו"ל. ע"ש. וכן מבואר עוד בתוס' חדשים על המשניות (סוף יבמות). ע"ש. וזה כמ"ש הערוך לנר הנ"ל, שבמקום אונס דמי לדין לא הניח כמותו בא"י, שמותר לעבר בחו"ל.
 
<b>(ג)</b> איברא דיד הדוחה נטויה לומר שאין לדמות לא הניח כמותו בא"י, להיכא שיש כמותו אבל היה שם אונס. ע"פ מ"ש מהרש"א בח"א (ברכות סג) בד"ה הנח ר' עקיבא שלא הניח כמותו וכו', דלקמן יליף שאין מעברין בחו"ל מדכתיב כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים, ובפ"ק דסנהדרין (יא:) נמי יליף לה מדכתיב לשכנו תדרשו ובאת שמה. ומ"מ כשלא הניח כמותו בא"י שרי לעבר בחו"ל, דזיל בתר טעמא דקרא כי מציון תצא תורה וכו', משום דהתם איכא מופלא שבב"ד מסנהדרי גדולה. וכמ"ש בסנהדרין (פז). וכיון דר"ע אחר החרבן היה, שכבר בטלה סנהדרין, והוא היה המופלא שבדור שלא הניח כמותו בא"י מש"ה כשהיה בחו"ל הותר לו לעבר שנים. ע"כ. וכיו"ב כ' בשו"ת אבני נזר ח"ב מאו"ח (סי' שיד) וזת"ד, אך יש כאן שאלה, דכיון דמדאו' לא מהני לעבר בחו"ל, מה יועיל מה שלא הניח כמותו בא"י וכו'. ונ"ל בירורן של דברים כי מעלת א"י על חו"ל להשוכנים בה, כ' מהר"ל כי הארץ עושה להשוכנים עליה כאיש אחד, שמאחר שהיא מיוחדת לישראל הארץ מצרפת אותם להיות אחד ולכן כשעברו הירדן ובאו לא"י נעשו ערבים זל"ז וכו'. וזה נרמז בהוריות (ג) בהוראה הלך אחר רוב יושבי א"י, הנך אקרי קהל, אבל אינך לא אקרי קהל. וע"כ צריך לקדש בא"י דוקא, שנחשב כאילו קידשוה כל הקהל, מאחר שכולם כאיש א', ומועיל הקידוש לכל ישראל. ולכן הגדול מכל חכמי ישראל, וכל א"י נמשכת אחריו שצריכים לתורתו, יש לו בעצמו מעלת הכלל ישראל ועדיף משוכן בא"י, שבמה שהוא גדול מכולם כל הכלל נמשך אחריו, ואין נ"מ כלל אם הוא בא"י או בחו"ל. ונחשב כאילו כולם קדשוהו כיון שכולם נמשכים אחריו. וכמו שהיה באמת בר"ע, דכולהו סתימתאי אליבא דר"ע. (סנהדרין פו ורש"י מגילה ב). עכת"ד. ולפ"ז י"ל באונס גרידא לא מהני לעבר בחו"ל, כיון שהמופלא שבסנהדרין בא"י, ול"מ נמי קבלת רשות מהגדול, כיון דמדאורייתא אסור לעבר בחו"ל. ומ"ש התוס' סנהדרין (יא סע"ב) בשם הירוש', דכשאין יכולין לעבר אותה בא"י מעברין בחו"ל, התם מיירי כשלא הניח כמותו בא"י, דתרתי בעינן, שלא הניח כמותו בא"י, ודוקא במקום אונס. וכמבואר בתוס' יבמות (קטו) דהא דר"ע ור"מ שעיברו בחו"ל שום אונס היה. וכן יש בירוש' שירמיה עיבר השנה בחו"ל. ע"ש. וכ"כ בתוס' ר"י החסיד (ברכות סג:). אלמא דאף לגבי ר"ע שלא הניח כמותו בא"י, לא שרינן אלא במקום אונס. ושלא כמ"ש הערוך לנר והמנחת חינוך הנ"ל. [והלום ראיתי בס' אור הישר (סנהד' כו) שכ' ע"ד התוס' שם, שלולא דבריהם היה נ"ל לתרץ עפמ"ש הירוש' (פ"א סנהדרין ה"ב), שכשאין יכולין לעבר בא"י מעברין בחו"ל. ע"ש. ולפי האמור נראה פשוט דס"ל להתוס' שכוונת הירוש' דתרתי בעינן, שיהיה אונס, ושלא יניח כמותו בא"י. וע' היטב בשו"ת נפש חיה (חאו"ח סי' א) מ"ש בזה. ודו"ק]. וכן מתבאר בעיון יעקב (ברכות סג) דאונס בלבד לא מהני. ע"ש.
 
<b>(ד)</b> אולם נראה דס"ל לרש"י כמ"ש המאירי סנהדרין (עמוד צו), אין מעברין שנים בחו"ל, ומ"מ זה בזמן שבהמ"ק קיים, אבל לאחר החרבן רשאי אדם גדול לעבר שנים בחו"ל, אם לא הניח כמותו בא"י, ועד"ז נאמר כאן על ר"ח בר זרנוקי ור"ש בן יהוצדק שהלכו לעבר שנה בעסיא, ועסיא מחו"ל היתה. או שמא לא לעבר דוקא הלכו אלא לחשוב. וראיה לכך שהרי שביעית היתה, וכבר אמרו שאין מעברין בשביעית. ע"כ. ומבואר דניח"ל שפיר בשינויא קמא לומר דלעבר ממש הלכו ומשום שלא הניחו כמותן בא"י. (וכן מבואר ביד רמה (סנהד' כו) דעיבור ממש היה.) וכ"כ להדיא בס' מגילת אסתר בס' המצות (סי' קנג, אות ד). ע"ש. והן אמת שהתוס' (יבמות קטו) כ' דליכא למימר גבי ר' חייא בר זרנוקי ור"ש בן יהוצדק שלא הניחו כמותן בא"י, שהרי היה שם ר' יוחנן שהוא גדול מהם, מדריש לקיש היה קוראם רועי בקר. וכ"ה בתוס' (סנהד' יא:). וע"ע בתוס' ע"ז (נט) ונדה (י:). ע"ש. אולם י"ל עפמ"ש הגאון אור שמח (פ"ד מקדה"ח הט"ז), פשוט שרבינו כיון לתרץ בזה הך עובדא דר"ש בן יהוצדק דאזיל לעבר שנה בעסיא בשביעית, ומה שהק' התוס' דריו"ח גדול ממנו היה, לק"מ, שכבר כ' רבינו לעיל (פ"א ה"ח). ואם היה אדם גדול בחכמה ונסמך בא"י ולא הניח בא"י כמותו ה"ז מעבר שנים בחו"ל, וז"ש רבינו שם ב"ד מחשבין בחשבונות כדרך שמחשבין האצטגנינים שיודעים מקומות הכוכבים ומהלכן וכו'. ובחולין (צה:) שדר ליה שמואל לריו"ח שתין עבורי דשתא, אמר חושבנא בעלמא הוא. הרי דלא הוה בקי בחשבונות העבורים. ואם כי היה גדול מהם בתורה, מכל מקום מקרי לא הניח כמותו בא"י. וברור. עכ"ל. (ונראה דפליג על הסבר המהרש"א והאבני נזר הנ"ל, שלדבריהם הדבר ברור דמ"ש לא הניח כמותו בא"י, היינו גדול בתורה כמותו.) וא"כ ה"נ י"ל שגם רש"י והמאירי בתי' קמא ס"ל כד' הרמב"ם בזה. (וע' היטב בס' יד רמה (סנהדרין יא) גבי אין מעברין אא"כ ירצה נשיא. ודו"ק.) ולפ"ז ניחא מה שהקשה בתוס' חדשים על המשניות (ס"פ טז דיבמות), עמ"ש התוס' (יבמות קטו) דר"ע לא הניח כמותו בא"י, ומש"ה עיבר השנה בנהרדעא דהוי חו"ל. וכדאמרי' בברכות (סג:). דהא בסוף עדיות איתא דר"ע העיד הלכה זאת מפי נחמיה (ששמעה ממנו כשירד לעבר השנה בנהרדעא), ועדיות נשנית ביום שנתמנה ראב"ע. כדאי' בברכות (כח). והיו שם ר' יהושע ורבן גמליאל וראב"ע שהיו גדולים מר"ע. אלא נ"ל שעיבור אחר היה זה שאמר עליו שלא הניח כמותו בא"י, ולא זה שנשנה כאן, והכא מיירי שלא היו יכולים לעבר בא"י. עכת"ד. (ומ"ש דראב"ע גדול מר"ע, ליתא, דמוכח בברכות (כז:) דר"ע גדול מראב"ע. וכן הוא להדיא בירושלמי (פ' תפלת השחר סוף ה"א), הלכו ומינו את ראב"ע, והיה ר"ע יושב ומצטער, אמר לא שהוא בן תורה יותר ממני וכו'. וכ"כ התוס' כתובות (קה). ע"ש.) ולפי האמור י"ל דלא הניח כמותו בחכמת העיבור קאמר שהיה בקי גדול בחשבונות. (וכפרש"י (סנהדרין יב) גבי מעשה בר"ע שעיבר ג' שנים. ע"ש.) וע' בפרש"י ברכות (סג סע"א) דמוכח ג"כ דלא כהתוס' חדשים. וע' בשו"ת אבני נזר (חאו"ח סי' שיד), שהביא ג"כ מקשים כעין קו' התו"ח (מבלי להזכירו), שמכיון שמבואר במשנה שם שהיה ר"ג קיים, כ"ש ר' אליעזר שנפטר אחר ר"ג (ב"מ נט:). ור"א רבו דר"ע וגדול ממנו. ותי' דר"א שמותי הוא וכו'. ע"ש. וע"ע בחי' הרש"ש (יבמות קטו). ובהגהות מלא הרועים (ברכות סג). ע"ש. ואין להאריך. [ודע, דמסיום דברי המאירי הנ"ל מוכח להדיא דס"ל דלחשב בלבד שרי אפי' הניח כמותו בא"י. וזה סותר למ"ש המאירי (ברכות סג) בזה"ל, ואצ"ל שלא היו מעברין בחו"ל, אלא שאף לחשוב אם ראוי לעבר אם לאו ולעבר בארץ ע"פ אותו חשבון, אסור, אא"כ ע"י גדול שלא נשאר כמותו בא"י. עכ"ל. (וכ"כ בשטה /בשיטה/ מקובצת (ברכות סג). ע"ש.) וצ"ע]. וע' במאירי סנהדרין (עמוד מ). ודו"ק.
 
<b>(ה)</b> ובהיותי בזה אמרתי אבא העיר במ"ש התוס' סנהדרין (יא סע"ב), דק"ק דהכא מייתי הא דאין מעברין בחו"ל מדכתיב לשכנו תדרשו ובאת שמה, כל דרישה שאתה דורש לא יהיו אלא בשכנו של מקום. ובברכות (סג:) נפקא לן מדכתיב כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים. ע"כ. וכ' היפה עינים שם. שי"ל דבברכות קאמר הכי רק לעורר את העם, כדמוכח בירוש'. אבל עיקר הדרש אינו משם דהוי דברי קבלה, אלא מה"ת מקרא דלשכנו דמייתי הכא. ע"כ. ולא זכר שר ממ"ש הרמב"ם (פ"א מקדה"ח ה"ח), אין מחשבין וקובעים חדשים ומעברין שנים אלא בא"י, שנא' כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים. עכ"ל. הרי דמייתי להאי קרא לקושטא דמילתא. ושם (בפ"ד הי"ב) כ', ואין מעברין את השנה אלא בארץ יהודה שהשכינה בתוכה, שנא' לשכנו תדרשו, ואם עברוה בגליל מעוברת. עכ"ל. נמצא שגם הרמב"ם מייתי מתרי קראי. וע' להמהרש"א בח"א (ברכות סג:) שתי', דלמשכנו תדרשו ובאת שמה, לא אמעיט חו"ל אלא בזמן שבהמ"ק קיים, דהיינו לשכנו שהשכינה שורה שם. אבל בזמן שאין בהמ"ק קיים לא אימעיט מהתם, מש"ה בסוגיא דברכות דמשתעי אחר החורבן, אצטריך ליה למעוטי מקרא דכי מציון תצא תורה. ע"כ. ולפ"ז י"ל כן גם בד' הרמב"ם. ואכתי ק"ק ממ"ש הרמב"ם (פ"ו מבית הבחירה הט"ז), דבמקדש וירושלים קדשה לעתיד לבא לפי שקדושתן מפני השכינה ושכינה אינה בטלה. וכה"א והשמותי את מקדשיכם, אע"פ ששוממין בקדושתן הן עומדים. ע"ש. וצע"ק. וע' בהגהות יעב"ץ (סנהדרין יא:) שתי', דמקרא דמציון תצא תורה ליכא למגמר אלא דהכי עדיף טפי לכתחלה, וקרא דלשכנו תדרשו אצטריך לענין דיעבד, דהואיל ואזהר עלה רחמנא אי עביד לא מהני. ע"כ. וכ"כ מהר"ם צ'רמון בס' גור אריה (סנהד' שם). וא"א לומר כן אליבא דהרמב"ם הנ"ל שפוסק כרבנן דבדיעבד אם עברוה בגליל מעוברת, ועכ"ז הביא הכתוב דלשכנו תדרשו. והן אמת דבסנהדרין (יא:), ת"ר, אין מעברין את השנה אלא ביהודה ואם עברוה בגליל מעוברת. העיד חנניה איש אונו שאם עברוה בגליל אינה מעוברת. אר"י מ"ט דחנניה איש אונו א"ק לשכנו תדרשו ובאת שמה וכו'. אלמא דלרבנן דאם עברוה בגליל מעוברת לית להו הך דרשא. והיאך הרמב"ם מזכה שטרא לבי תרי. וכבר הקשה כן בס' לב שמח בס' המצות (סי' קנג). וכן העיר בזה הצל"ח (ברכות סג:). ע"ש. ונראה דהרמב"ם היה לו נוסחא אחרת בגמ', וכדתניא בתוספתא (פ"ב ה"ו), אין מעברין את השנה אלא ביהודה, ואם עברוה בגליל ה"ז מעוברת. העיד חנינא /חנניא/ איש אונו לפני ר"ג שאין מעברין אה"ש אלא ביהודה ואם עברוה בגליל שהיא מעוברת. ע"כ. וכיו"ב גרסי' בירוש' (פ"ק דסנהד' ה"ב). ע"ש. נמצא שאין כאן מחלוקת בין ת"ק לחנניה, ולכ"ע אם עברוה בגליל מעוברת, והראיה דלשכנו תדרשו א"ש לכ"ע, מש"ה שפיר מייתי הרמב"ם לדרשא זו. וכבר ראיתי להתורת חיים (סנהד' יא:) שכ"כ בדעת הרמב"ם. וכ"כ בס' מרכבת המשנה (פ"ד מקדה"ח). וכן הוא בנימוקי רי"ב בעין יעקב (סוף ברכות). ע"ש. וכן ראיתי להמאירי סנהדרין (עמוד לז) שכ', אין מעברין אה"ש אלא בב"ד קבוע בארץ יהודה שנא' לשכנו תדרשו ובאת שמה, כל דרישות שאתה דורש לא יהו אלא לשכנו של מקום. ואם עברוה בגליל ה"ז מעוברת. ע"ש. אלמא דגריס כהתוספתא, וכנוסחת הרמב"ם. וא"כ לא יתכן לומר כדברי הגאון יעב"ץ הנ"ל. [ושו"ר בערוך לנר סנהדרין (יא:) שכ' ליישב קו' התוס' כעין מ"ש הג' יעב"ץ. ושוב הקשה מדברי הרמב"ם, והניח דברי הרמב"ם בצ"ע. ולפי האמור דברי הרמב"ם נכוחים וישרים. וכן בס' תורה תמימה (ר"פ ראה) בפסוק לשכנו תדרשו, תמה מתחלה ע"ד הרמב"ם, ושוב נתעורר מעצמו שיש נוסחאות אחרות בתוספתא ובירוש'. ע"ש. וע' בס' אהלי יצחק בונאן (סנהד' יא:) שהק' ג"כ ע"ד הרמב"ם, ותירץ, דהרמב"ם לא גרס מ"ט דחנניה איש אונו, אלא מאי טעמא. ושו"ר מ"ש הת"ח. ע"ש. וזכה לכוין לגירסת השאלתות (פר' בא סי' מו) דגרס מ"ט בלבד, והגאון העמק שאלה (אות ג) העיר שנראה שכ"ה גירסת הרמב"ם. ע"ש. ויותר נכון לומר כהנ"ל דהרמב"ם גרס כהתוספתא]. וראיתי להרה"ג ר' אברהם סופר שליט"א בהערה להמאירי שם, שכ' ליישב קו' התוס' הנ"ל, ע"פ מה שנראה מהמאירי שאף לרבנן שפיר דרשינן מלשכנו תדרשו, אלא דהיינו רק למצוה אבל בדיעבד מעוברת, והפסוק דכי מציון תצא תורה וכו', הוי ילפותא לעיכובא, שאם עברוה בחו"ל אינה מעוברת. (וזה להיפך ממ"ש בהגהות יעב"ץ והגור אריה והערוך לנר הנ"ל.) ונסתייע בזה מדברי הרמב"ם שהביא ג"כ ב' הפוסקים. ע"ש. ולפע"ד אכתי לא איפרק מחולשא, דאם איתא דשמעינן עיכובא מקרא דכי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים, (ואע"ג דהוי מד"ק), נמעט נמי שאם עברוה בגליל שאינה מעוברת. דלא הוי בכלל ציון וירושלים. וע' בר"ה (ל) ובסוכה (מא), מנלן דעבדי' זכר למקדש, שנא' ציון היא דורש אין לה, מכלל דבעיא דרישה. ע"ש.
 
<b>(ו)</b> ותבט עיני בביאור הרד"ל לפרקי דר"א (סי' ח אות כח), אהא דאמרי' התם, אפי' צדיקים וחכמים בחו"ל ורועה צאן ובקר בארץ, אין מעברין את השנה אלא ע"י רועי צאן ובקר שבארץ וכו', דמוכח דס"ל להפר"א שאפי' לא הניח כמותו בא"י אינו רשאי לעבר בחו"ל, וסבר כחנניא איש אונו (בסנהד' יא:) דיליף מקרא דאורייתא דלשכנו תדרשו שאם עברוה בגליל אינה מעוברת אף בדיעבד. והש"ס דידן דשרי בלא הניח כמותו בא"י, ס"ל כהדרשא דברכות (סג:) דיליף מכי מציון תצא תורה, שהוא רק מד"ק, דהוי מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא. דאם איתא דדרשא גמורה היא ליבעי נמי ציון וירושלים בדוקא, ואמאי שרי לעבר בכל ארץ יהודה. א"ו דאסמכתא הוא ומש"ה אינו מעכב בדיעבד. והוסיף עוד בהגה (שם אות ט), שזהו טעם הרמב"ם שפסק שלא כעדות חנניא איש אונו הנ"ל, אע"ג דקי"ל כל עדות הלכה היא. [בברכות (כז) וש"נ איתא הואיל ותנן בבחירתא כוותיה, אך כ"ה לשון התוס' יבמות (קיג:) ד"ה אמר רבא. ודו"ק]. והיינו משום שהסוגיא דברכות (סג:) שבק קרא דאורייתא דלשכנו תדרשו, ואייתי קרא מד"ק כי מציון תצא תורה, ובודאי דפליג עליה דחנניא איש אונו. וה"נ מדשרי התם לעבר בחו"ל אם לא הניח כמותו בא"י, מוכח דלית ליה להש"ס דרשא דחנניא איש אונו. ומ"מ פסק הרמב"ם שאם עברוה בחו"ל אינו כלום ע"פ הירוש'. עכת"ד. [וכן מצאתי להגאון בעל שב יעקב בתשובה, והיא לו נדפסה בס' אגרות רמח"ל ח"ב (סי' קנח), שהוכיח מההיא דר"ע שעיבר שנים בחו"ל, שאיסור זה אינו אלא מדרבנן, וקרא אסמכתא הוא]. ודבריו תמוהים, שהרי גם הרמב"ם (בפ"ד מקדה"ח הי"ב) הביא ראיה מהפסוק לשכנו תדרשו. וכבר מלתי אמורה לעיל שבאמת הרמב"ם פוסק כחנניא איש אונו, (ולא נפקא מכללא דכל עדות הלכה היא), אלא שנוסחת הרמב"ם בגמ' היתה כמ"ש בתוספתא. ובחנם עשה מחלוקת בין הסוגיא דברכות להסוגיא דסנהדרין, דתרוייהו קראי לא ממעטי כשלא הניח כמותו בא"י. וכמ"ש המהרש"א והאבני נזר הנ"ל. ולעולם מניעת עיבור השנה בחו"ל דאורייתא היא כפשטות הש"ס והראשונים, ואין לנו לעשות הפסוקים אסמכתא בלי הוכחות ברורות. ואף הפסוק דמדברי קבלה כד"ת דמי. ועמ"ש ה"ה (פ"ג מה' מגילה ה"ו). ובנחל איתן ע"ד הכ"מ שם. ע"ש. וכבר כ' ביד רמה (סנהד' יא:) דכולה ארץ יהודה שכנו של מקום נקראת הואיל ובהמ"ק בתוכה. ע"ש. ומש"ה אמרינן דאף קרא דנקט ציון וירושלים לא אתי למעוטי אלא מחוץ להשראת שכינה. דבתר טעמא אזלינן. ואפי' למ"ד לא דרשינן טעמא דקרא, יודה כאן שהפסוק מדגיש הטעם שיש לדרוש לשכנו של מקום. וז"ל הר"ן בחי' לסנהדרין (יא:), והוי יודע שלשון שכנו הוא לשון כולל כוונות חלוקות לפי ענין הנאמר עליו, כשהוא מדבר בקרבנות הוא מדבר על בהמ"ק בלבד, ופעמים על ירושלים כשהוא מדבר על קדשים קלים, ופעמים על כל ארץ יהודה, וכמ"ש כאן אין מעברין אלא ביהודה וכו'. ע"ש (ורמזו ג"כ הרד"ל שם.) וע"ע בשו"ת נפש חיה (חאו"ח סי' א). ע"ש. וי"ל עוד דקרא דכי מציון תצא תורה, אתא לאשמועינן דבעינן שהגדול שלא הניח כמותו בא"י, צריך שיהא נסמך בא"י. וכמ"ש הרמב"ם (ספ"א מקדה"ח). ואז הוי בסוג כי מציון תצא תורה דשדי נופו בתר עיקרו. וכ"כ בקובץ על יד בהל' קדה"ח (שם). (וי"ל על קצת דבריו שם. ואכמ"ל.) וע' במהרש"א (ברכות סג) ובצל"ח שם. ובמנחת חינוך (מצוה ד אות ד). ובנחל איתן (פ"ד מקדה"ח הי"ב). ע"ש.
 
<b>(ז)</b> וראיתי להצל"ח (ברכות סג:) שכ' ליישב קו' התוס' (סנהד' יא:) הנ"ל, שהפסוק כי מציון תצא תורה וכו', מורה על קידוש החודש דוקא, דמש"ה תלי ליה קרא בציון וירושלים, דקי"ל (ר"ה כה) אתם אפי' שוגגים ואפי' מזידים וכו'. משא"כ בשאר דיני התורה שאינם תלויים במקום, ואם טעו חייבים לחזור בהם, או הם או הבאים אחריהם. [וע' שער יוסף להחיד"א (ד"י ע"ג). ע"ש]. אבל בעיבור השנה אם טעו ועשו שלא כהלכה לא מצינו זה שישארו מעשיהם קיימים, וכן מוכח בתוס' ר"ה (כא) סד"ה לוי שכ', דהא דחזקיה בקש רחמים על עצמו, מפני שעיבר השנה ביום ל' דאדר, ואסור לעשות כן הואיל וראוי לקובעו ניסן, ולא אמרינן אתם אפי' שוגגים וכו', משום דלא שייך אלא כגון יום ל' או יום ל"א, כשקובעים באחד מהם ר"ח, לחסרו או לעברו שלא כדין וע"פ עדות שקר. עכ"ל. אלמא דלענין עיבור השנה לא אמרינן אתם אפי' שוגגים וכו', ומש"ה לא מייתי מקרא כי מציון תצא תורה וכו', אלא מלשכנו תדרשו. ע"כ. ובאמת שדבריו נסתרים מברייתא דתו"כ (פ' אמור פרשה ט) דתניא, לא היתה השנה צריכה לעבר ועיברוה אנוסין או שוגגין או מוטעין מנין שהיא מעוברת, שנא' אשר תקראו אתם במועדם אתם אפי' שוגגים וכו'. (ופי' הראב"ד, אנוסין, שאנסם המלך מפני אכסניא שלו. שוגגין, שסבורים שמותר להם לעבר כל שעה שירצו ואפי' שלא לצורך. מוטעין, שטעו בחשבון התקופה, או הטעום עדי שקר שהעידו על האביב ועל פירות האילן.) וכן מבואר בחי' הר"ן (סנהד' יא) בשם הרמב"ן, שגם לענין עיבור השנה אמרינן הכי. ושו"ר להגאון הנצי"ב בס' העמק שאלה (סי' מו אות ג) שהשיג לנכון על הצל"ח מהתו"כ, והמדרש רבה (פר' בא), שגם בדין עיבור השנה דרשינן אתם אפי' שוגגין ומוטעין. וכוונת התוס' (ר"ה כא) דדוקא כשקבעו החודש בזמנו כגון שהיה צריך לקבוע ר"ח ביום ל"א וקבעוהו ביום ל' ע"י עדי שקר וכיו"ב, וכן להיפך שנצרך לקבעו ביום ל' וקבעוהו ביום ל"א, אבל ודאי אם קבעוהו ביום כ"ט או ביום ל"ב פשיטא שאינו כלום וכדתני בתו"כ. וא"כ יום ל' אדר כיון דהוי כניסן, הואיל וראוי לקובעו ניסן, כבר עבר זמן עיבור השנה ולא שייך בהא אפי' מוטעין ושוגגין. ולכן הוצרך חזקיה לבקש רחמים על עצמו. כנ"ל ברור בכוונתם. עכת"ד. וכן מצאתי להמנחת חינוך (מצוה ד דף ט ע"ד) שדחה דברי הצל"ח וראייתו מהתוס' (ר"ה כא). ופי' בכוונתם כמ"ש הגאון הנצי"ב הנ"ל. ע"ש. וע"ע בס' ערוך לנר (ר"ה כא) שבתחלה העיר שהתוס' חולקים עמ"ש הר"ן (בסנהד' יא) בשם הרמב"ן, דאף בעיבור שנה אמרי' אפי' שוגגין ומוטעין, ושוב צידד בכוונתם דשאני התם שהתורה מיעטה בפירוש זה ניסן ואין אחר ניסן ל"מ טעות בזה. ובן המחבר העיר מהספרא הנ"ל שמזה ראיה להרמב"ן והר"ן הנ"ל. ע"ש. וכן דעת המצפה שמואל על התוספתא (ספ"ב דסנהדרין). וע"ע בשו"ת אבני נזר (חאו"ח סי' שיג). ע"ש. והן אמת שהיה מקום לקיים דברי הצל"ח הנ"ל עפמש"כ לעיל (סוף אות א) בטעם הירוש' שסובר דבקידוש החדש מתחילין מן הגדול ובעיבור השנה מתחילין מן הצד, דסבר כמ"ש הצל"ח הנ"ל. ע"ש. ולפ"ז הירוש' חולק על הספרא בזה. ובכה"ג דעת כמה פוסקים לפסוק כהירוש' נגד התוספתא והספרא משום דהירוש' בתראה טפי. וכמ"ש בשד"ח (כללי הפו' סי' ב אות ה). וכמו שפסק הרמב"ם באמת כהירוש' בעיקר הדין. ומ"מ אין זה מוכרח. ומה גם דהרמב"ם (בספ"א מקדה"ח) מייתי קרא דכי מציון תצא תורה גם על עיבור השנה, וזה כנגד יסודו של הצל"ח דהאי קרא בקדה"ח דוקא איירי. והנה יצאנו מענין לענין באותו ענין. ולדאתן עלה מיהא יש פנים הנראים לקיים דברי הגאון בית יעקב (סי' לח). וכמש"כ לעיל. והנלע"ד כתבתי. הדוש"ת באה"ר בלונ"ח עובדיה יוסף ס"ט
שו"ת יביע אומר חלק ג - חושן משפט סימן ב
 
<b>נשאלתי</b> מאיש אחד יר"ש שהלוה כסף לאדם אחד בלי שטר ובלי עדים, ועבר זמן רב ולא פרעו, ובראותו שהלוה דוחה אותו מיום ליום, עד כי ארכו לו הימים נתייאש המלוה מחובו, ואמר בלבו שלא בפני הלוה, שהחוב שיש לו על פלוני מחול לו. אולם לא ביטא בשפתיו את המחילה. וכעבור זמן בא הלוה ופרע לו חובו. וכעת לשאול הגיע אם רשאי לעכב התשלום לחובו, או חייב להחזירו ללוה.
 
<b>(א)</b> לכאורה פשוט שהמוחל בפירוש את חובו שלא בפני הלוה, זכה הלוה במה שבידו, ואינו יכול המלוה לחזור ולגבותו ממנו, כיון דקי"ל (גיטין יא:) זכין לאדם שלא בפניו. וכבר פסק הרמב"ם (בס"פ יז מה' אישות, ובפ"ה מה' מכירה הי"א והי"ב, ובפ"ג מה' זכייה ה"ב) דמחילה א"צ קנין. וכ"כ התוס' ב"מ (קיב). והרא"ש והמאירי בסנהדרין (ו) והריטב"א והר"ן בקידושין (טז) ובתשו' הרשב"א ח"ד (סימן שו). ובתשו' הרשב"ץ ח"ב (סי' רלח). ובתשו' הריב"ש (סי' תעו). ובתשו' הרשב"ש (סי' שמז). ע"ש. וכ"פ הטור ומרן בש"ע (אה"ע סי' קה ס"ה, וחו"מ סי' יב ס"ח) בלי שום חולק. וכ"ה בחו"מ (סי' רמא ס"ב). וכ"כ בתשו' רדב"ז ח"א (סי' שלג). ועוד. אכן ראיתי בשו"ת קרית מלך רב ח"ב (סי' יא) שכ', שאלה, ראובן שאמר שלא בפני הלוה חוב שיש לי על פלוני מחול לו אם יכול לחזור בו או לא. תשובה, הדעת נוטה שמחילתו מחילה. וראיה ממ"ש מרן ב"י יו"ד (סי' קעג) וז"ל, כ' בהג"א, אם הלוה עכו"ם ואמר המוכר לקונה אני מוחל לעכו"ם כל החוב, ולא אודיענו ובטח בי ואתננו לך וכו' דומה שאין בזה רבית. ע"כ. ומוכח שמחילתו מחילה מעכשיו, שאל"כ נמצא שהנכרי חייב לו וממעותיו שהיו ביד העכו"ם נותן לו יותר. ויש לדחות דשאני התם דמשום איסור רבית גמר ומחיל. וכמ"ש כיו"ב התוס' בב"מ (ל:) ד"ה אפקרה, דהא דאמרי' (שבת יח:) גיגית נר וקדרה אפקורי מפקר להו, אע"ג דליכא תלתא, התם אנן סהדי דמפקר להו בלבו שלא יעשה איסור שביתת כלים. עכ"ל. אלא שהדעת נוטה דבנ"ד ודאי דגמר ומחיל, כיון שהלוה מוחזק ואמר דבריו בפני שני עדים או עד אחד. עכת"ד. והנה מה שסיים, שכיון שהלוה מוחזק ואמר דבריו בפני עדים, נראה דלאו דוקא הוא, שהרי מבואר בהר"ן פ"ק דקידושין (טז), דהא דאמרינן בגמ' (שם) ל"ל שטר לימא ליה באפי תרי זיל, לאו למימרא דמחילה צריכה עדים, דהא ודאי כל שמודה שמחל לו אפי' בינו לבינו מהני, דלא איברי סהדי אלא לשקרי (קידושין סה:). אלא להכי נקט בי תרי, לומר דכי א"ל באפי תרי סגי כאילו החתימן בשטר, שהרי מחל לו והעדים מעידים ושוב א"י להכחישן. עכ"ל. וכן פסק הרמב"ם (בס"פ יז מה' אישות) דמחילה א"צ עדים. וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ד (סי' שו). והריב"ש בתשו' (סי' קמב ותעו ותצג). ע"ש. וע"ע בשו"ת בשמים ראש (סי' יג ורעז). ע"ש. וכן פסק מרן להדיא באה"ע (סי' קה ס"ה). ע"ש. ולפ"ז מ"ש מרן בש"ע ח"מ (סי' פא סכ"ט), המודה לחבירו בפני עדים קבלתי ממך כו"כ מחוב שיש לי עליך וכו', וכן המוחל חובו בפני עדים, א"צ לומר אתם עדי. ע"ש. לאו דוקא נקט בפני עדים, אלא דאתא לאשמועינן שא"צ לומר אתם עדי. וה"ה שא"צ עדים כלל. וכן ראיתי להש"ך (סי' שלג ס"ק מח) שג"כ העלה דמחילה א"צ עדים, ומ"ש הרמ"א שם בפני שנים לאו דוקא, ולישנא דהש"ס (קידושין טז) לימא ליה באפי תרי זיל, נקט, והתם נקט הכי לומר דסגי באמירה בע"פ מה שיכתוב בשטר. וכמ"ש התוס' שם. ושוב ראה כן בתשו' הריב"ש (סי' תעו) בשם המפרשים. ע"ש. וכן העלה בשו"ת חקרי לב ח"א מחו"מ (סי' ה) דמחילה א"צ עדים. ודחה מה שתפס בפשיטות הנאמן שמואל (סי' קא) דבעינן עדים. ע"ש. ובס' שבט בנימין (סי' רצד) כ' שאף הנאמן שמואל מודה לכל הני רבוותא שא"צ עדים, ודלא כהבנת החק"ל בדעת הנאמן שמואל. ע"ש. גם בס' שלחנו של אברהם ח"מ (סי' יב) העלה דמחילה א"צ עדים, ודלא כמ"ש מהר"י באסן בתשו' דדוקא מחילה בעדים א"צ קנין, דליתא. ע"ש. (ודלא כמ"ש בשו"ת מצות כהונה (סי' ג) להסתמך ע"ד מהר"י באסן הנ"ל.) וע"ע בשו"ת תעלומות לב ח"א (חחו"מ סי' ל). ע"ש. ולפי דרכנו למדנו שלפי מסקנת הקרית מלך רב המוחל שלא בפני הלוה אינו יכול לחזור בו, וזכה הלה במה שבידו. וכן פסק בס' מזל שעה (פ"ח מה' זכיה ומתנה ה"ו, דצ"ד רע"ב). והביא ראיה לזה ממ"ש התוס' קידושין (יט) דגבי יעוד אע"פ שהיא קטנה ודאי דמהני משום דהו"ל כמחילת שעבוד בעלמא. ע"ש. ומינה למוחל שלא בפניו, דקטן כשלא בפניו דמי. ע"ש.
 
<b>(ב)</b> ועינא דשפיר חזי למהר"א ישראל בס' כסא אליהו ח"מ (סי' רמא סק"ד) שהביא ספק הקמ"ר הנ"ל, וכ' ע"ז, ולענ"ד זה נלמד ממ"ש בנדרים (נ) בעובדא דר"ע, כי אתא לביתיה שמע מן אחורי ביתיה וכו', אמרה לה אי ציית לדידי להוי תרתי סרי שנין אחרנייתא, אמר הואיל ויהבא לי רשותא איהדר. הרי שאע"פ שלא אמרה הדברים בפניו קרי ליה רשותא, וידוע שמדין מחילה הוי רשות זה. וה"נ לא שנא. ע"כ. ודברי המהר"א ישראל הללו, בעודן בכת"י היו למראה עיני החיד"א בשו"ת יוסף אומץ (סי' מז אות ה), וכ' לדחות, שמלשון הקמ"ר הנ"ל מוכח שכבר מודה דהויא מחילה שלא בפניו, והספק הוא אם יכול לחזור בהיות המחילה שלא בפני הלוה. וא"כ אין ראיה מדביתהו דר"ע, דאיברא דהויא מחילה, ואי משום הספק שמא תחזור בה, קים ליה לר"ע בגווה שאינה חוזרת. וגם הראיה שהביא הקמ"ר יש לדחותה בסגנון זה שאינו חוזר משום איסור רבית. והוא בכלל מ"ש הרב גופיה. עכת"ד. ובהורמנותיה דמר אנא דאמרי לשרי לן מר שהעמיס בכוונת הקמ"ר דברים תמוהים, כדי לדחות ראית מהר"א ישראל, שהרי פשוט מאד שאם הקמ"ר מודה דמחילה שלא בפניו הויא מחילה, בודאי שאינו יכול עוד לחזור בו לאחר שמחל, שהרי זכין לאדם שלא בפניו, והא תליא בהא, והיאך בא לחלק עלינו את השוין. ומהיכא תיתי לומר דאע"ג דהויא מחילה יכול לחזור בו, הא הוי תרתי דסתרי. וכיו"ב מצינו להרא"ש (בפ"ק דגיטין סי' יג), שהביא מ"ש הרי"ף, דאע"ג דקי"ל כחכמים דס"ל דהאומר תן גט שחרור זה לעבדי אינו חוזר, לפי שזכין לאדם שלא בפניו, הני מילי לחזרה דלא מצי למיהדר ביה אבל עבדא לא נפיק לחירות עד דמטי גיטא לידיה. וכ' הרא"ש ע"ז, ומילתא דתמיהא היא דהחזרה והחירות דברים אחדים הם והא בהא תליא, דטעם החזרה משום דתנו כזכי דמי וזכין לאדם שלא בפניו וכו' וכאילו בא לידו הוא. דאי לא הוי כאילו בא לידו למה לא יחזור בו כ"ז שלא נגמר הדבר וכו'. ע"ש. וגם הרי"ף לא קאמר אלא בתן אבל לא בזכי. וכמ"ש הפתחי תשו' אה"ע (סי' קמ ס"ק יג). וגם בזה יחידאה הוא נגד רוב הפוסקים. וכמ"ש הפ"ת שם. וה"נ אם איתא דהויא מחילה, פשיטא דלא מצי למיהדר ביה, כיון שאין הלוה מחוסר משיכה או קנין אחר.
 
<b>(ג)</b> אמנם בעיקר ראית מהר"א ישראל מעובדא דביתהו דר"ע, לדידי חזי לי שיש לדחות ראיתו, ובהקדם מ"ש הלחם משנה (ר"פ טו מה' אישות), ע"ד הרמב"ם שם שהאשה שהרשית לבעלה אחר הנישואין שימנע עונתה ה"ז מותר, והק' הלח"מ מדאמרינן בקידושין (יט:) הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה, ר"י אומר בדבר שבממון תנאו קיים, אבל בעונה אין תנאו קיים משום דהוי צערא דגופא ולא ניתן לימחל. וכפרש"י שם. וכן פסק רבינו לעיל (פי"ב ה"ו). והיכי אמרינן הכא שאם הרשתה לבעלה שימנע עונתה רשאי. ותירץ בתי' ב' בזה"ל, א"נ דה"נ אינה מחילה אלא שכל זמן שהיא אינה תובעת ונותנת לו רשות מותר לו להמנע, אבל בידה לתבוע כל עת שתרצה. עכ"ל. וכיו"ב כ' המשנה למלך (פ"ו מה' אישות ה"י) בד"ה עוד נ"ל, דהא דהאשה יכולה להרשות לבעלה שימנע עונתה, לא מדין מחילה נגעו בה, דהא צערא דגופא לא ניתן למחילה, אלא שכל זמן שהיא אינה תובעת מותר לו לימנע מעונתה הואיל ונתנה לו רשות. אבל אם חזרה בה ותבעה פשיטא שמחוייב בעונתה. והיינו דאמרי' (כתובות סא:) ברשות כמה כמה דבעי. ושוב הביא שכ"כ הלח"מ הנ"ל. ע"ש. ומעתה כיון שאין זה ענין למחילה דעלמא, נדחית ראית מהר"א ישראל מדביתהו דר"ע, דאה"נ אילו הודיעה לו שהיא חוזרת בה היה שב לביתו, הלא"ה רשאי היה להמנע ממנה. (ואע"פ שאין האיש בביתו, יכולה היתה להודיע לר"ע ע"י מאן דהו.) ואף לתירוץ הא' של הלח"מ שם, דדוקא בע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה אמרינן דלא מחלה צערה דגופה, אלא שרוצה להתקדש לו משום טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו, ולא הויא מחילה גמורה. ורק בממון אמרינן דהויא מחילה, אבל אחר הנישואין כיון שהיא הרשתה לבעלה הא מחלה בלב שלם. ודוחק. ע"כ. אלמא דהרשות למניעת עונה מדין מחילה נגעו בה, מ"מ י"ל לפמ"ש הרא"ש (כתובות סב:) בשם הרמ"ה, דקי"ל כסברת חכמים שהתלמידים יוצאים לת"ת ב' וג' שנים שלא ברשות. וכן דעת הרמב"ם. וכמ"ש בס' בני אהובה (פי"ד מאישות ה"ב). ע"ש. וצידד הב"ח באה"ע (סי' עו) דלאו דוקא ב' וג' שנים, דאפי' טובא נמי שרי וב' וג' דנקט כדאמרי אינשי. (וכן בטור שם איתא ג' וד' שנים.) וכיו"ב בשבת (קכח) וע"ע בתוס' סוכה (ב:) וש"נ. וא"כ הרי מעיקר הדין היה רשאי ר"ע לצאת שלא ברשות ולא היה צריך לדין מחילה ממש מצד אשתו. ואפי' למ"ש הב"ח שם בשם רש"ל דדוקא ב' וג' שנים ותו לא. וכ"ה בח"מ וב"ש. מ"מ כיון דשרי ב' וג' שנים שלא ברשות כלל, בגילוי מלתא בעלמא שרי אפי' טובא לצורך ת"ת, וא"צ למחילה ממש. ומכ"ש גבי דביתהו דר"ע שהיא התחילה לרצותו ולפייסו שילך ללמוד תורה. וכמו שחילקו בכה"ג התוס' כתובות (סב) ד"ה אלא. וע"ע בשואל ומשיב רביעאה ח"ג (סי' קח). ע"ש. וע' בעזר מקודש על אה"ע (סי' עו) שהאריך אי בעינן רשות להדיא או סגי בגילוי מילתא בעלמא. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהראנ"ח במים עמוקים (סי' מג) שנסתפק בהא דאמרינן ברשות כמה דבעי, אם יכולה לחזור בה בתוך הזמן שמחלה, או דילמא דבדיבור בעלמא נמחל שעבודו, ותו לא מצי למהדר בה. ע"ש. וזה תלוי בשני תירוצי הלח"מ הנ"ל. ושו"ר בקרית מלך רב ח"א (דפ"ו ע"ד) שהביא דברי מהראנ"ח, והעיר ג"כ מדברי הלח"מ, ושכן דעת המהרי"ט שיכולה לחזור בה, שאין זה אלא רשות בעלמא. והקשה על המל"מ (ר"פ טו מאישות) דס"ל שאינה יכולה לחזור בה, שהרי הוא עצמו (בפ"ו) מסיק כדברי הלח"מ בתי' בתרא. ע"ש. וכ"כ המעשה רוקח (ר"פ טו מה' אישות) דמציא הדרא ביה. ע"ש. וממילא ראית המהר"א ישראל נדחה קראו לה. ואין כל צורך במה שדחק החיד"א ז"ל לדחות ראיתו. והרי הוא כמבואר. וע' בשו"ת שערי רחמים פראנקו ח"א (חאה"ע סי' טז דכ"ז ע"ג). ע"ש.
 
<b>(ד)</b> וראיתי להחיד"א בשו"ת יוסף אומץ שם שכ', דלכאו' יש להוכיח ד"ז ממ"ש בקידושין (טז) לימא ליה באפי תרי זיל, הרי דקפדי למינקט לישנא דמשתעי ליה זיל, אלמא שכל שהמחילה היתה שלא בפניו יכול לחזור בו, אך נראה פשוט דאעיקרא אין כאן ספק, שבודאי אינו יכול לחזור בו. והקמ"ר לא ביאר הצד שנאמר שיכול לחזור בו לאחר שמחל שלא בפניו, שכיון שנמחל השעבוד באמירה בעלמא וקי"ל זכין לאדם שלא בפניו, כל שמחל אפי' שלא בפניו ודאי דמחילתו מחילה ואינו יכול לחזור בו, ובקדושין רבותא אשמועינן דאפי' בהאי לישנא זיל הוה סגי אי לאו דגופו קנוי. עכת"ד. ובאמת שיש להשיב על ראיתו מההיא דקידושין (טז) עפמ"ש התוס' שם בד"ה לימא ליה באפי בי תרי זיל, תימא דאמאי לא פריך שיפקירנו וכו' לשמואל דאמר המפקיר עבדו יצא לחירות וכו'. וי"ל דאין ה"נ, ומיהו לא הוה קשה דל"ל שטרא ליפקיה בהפקר, דפשיטא שיש יציאות אחרות לבד משטר. והכא הכי קשיא ליה, דל"ל שטר, אותו לשון הכתוב בשטר דהיינו הרי את בן חורין הרי את לעצמך, אותו לשון עצמו יאמר לו בע"פ, דס"ד דהוי כמחילת חוב בעלמא. ע"ש. ומש"ה נקט הש"ס בלשון נוכח זיל כדוגמת לשון השטר, אע"פ שגם שלא בפניו מועילה מחילה. וכבר ראיתי בס' מחנה דוד (אהל ס) שהשיב בזה ע"ד החיד"א הנ"ל. ע"ש. ומאי דמסיים החיד"א, שהקמ"ר לא ביאר הצד שנאמר שיכול לחזור בו וכו', לכאו' היה נראה לבאר ספק הקמ"ר, כמ"ש בס' דברי גאונים (כלל נז סי' א), שהביא ספק הקמ"ר, וכ', שבס' ערך השלחן ח"מ (סי' יב סק"ה) כתב, שהדבר תלוי במחלוקת התוס' והריטב"א, דלד' התוס' קידושין (יט) ד"ה אומר, דמחילה הוא רק סילוק השעבוד, ולכך אף דאין זכייה לקטן יש מחילה לקטן. א"כ ה"ה שלא בפניו דמהני מחילה, דקטן נמי כשלא בפניו דמי. [וכמ"ש ג"כ המזל שעה (דצ"ד ע"ב). והובא בדברינו סוף אות א]. והמחנה אפרים (הל' זכיה מהפקר סי' יא) למד מד' התוס' הנ"ל, שאפי' /לא/ רצה הלוה במחילה הויא מחילה, כיון שאינה הקנאה אלא סילוק שעבוד בעלמא. ע"ש. אבל לד' הריטב"א בקידושין (טז) גבי ע"ע גופו קנוי, דמחילה הויא הקנאה, א"כ כשלא רצה הלוה במחילה או שמחל שלא בפניו לא מהני, דאין כאן הקנאה. וה"ה קטן שאין לו יד לזכות במתנה לא מהני ליה מחילה. ע"כ. וע' בס' עין הרועים ח"א (דקמ"ה ע"ב) שאף הראב"ד בפי' להתו"כ (פר' בהר פ"ח) ס"ל כהריטב"א דמחילה הקנאה היא. ע"ש. נמצא דהאי מילתא תליא באשלי רברבי. (ויסוד ד"ז דקטן כשלא בפניו דמי, בקידושין (מב) ובפרש"י שם ד"ה אלא ההוא. וכ"כ הרמב"ם (פכ"ט מה' מכירה הי"א). וע"ע בב"ק (קיב רע"ב) ובפרש"י.).
 
<b>(ה)</b> אולם לפעד"נ שהדבר פשוט שאף לד' הריטב"א דמחילה הויא הקנאה מהניא מחילה שלא בפניו, דהא גבי הקנאה נמי מעשים בכל יום שקונין בחליפין שלא בפני הקונה ושלא בפני מקבל מתנה. וכמ"ש להדיא התוס' קידושין (כו:) ד"ה ה"ג. וכ"כ הריטב"א גופיה בקידושין (שם). והוכיח כן מדתנן כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו. ואוקימנא בשטרי הקנאה. [ע' ב"מ (יג רע"א), ונראה שיש לגרוס בהריטב"א מדתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו. וכן הוא בהרא"ש ובחי' הרמב"ן והרשב"א שם]. וכן פסקו הטוש"ע ח"מ (סי' קצה ס"ג). ודלא כר' שמעיה בתוס' שם דס"ל דלא מהני קנין סודר שלא בפני הקונה ומקבל מתנה. ואפי' במקומות שתופסים דגל הקים לי, בזה נוהגים כדעת רוה"פ ומרן לקנות בקנין שלא בפני הקונה. וכמ"ש החשק שלמה (סי' כה כללי הקי"ל אות צד). ע"ש. ועוד דאף ר' שמעיה לא קאמר הכי אלא בקנין סודר, אבל בשאר קניינים כגון משיכה ודאי דמהני אף שלא בפני הקונה, וכדאמרי' להדיא בקידושין (כו:) ונזכינהו ניהליה (במשיכה) ע"י אחר. ע"ש. וכן מתבאר בגיטין (יד:). ע"ש. וכדקי"ל בעלמא (גיטין יא:) זכין לאדם שלא בפניו. וכיו"ב כ' הגאון מהר"א אישטרושא בס' בן אברהם בדרשו' (דע"ב סע"א), דהא דאמרי' בב"ב (קלז:) רב ביבי בר אביי אקנייה לבנו קטן, אע"ג דלר' שמעיה ל"מ קנין שלא בפני הקונה, וקי"ל דקטן כשלא בפניו. י"ל דאקנייה בזכיה ע"י אחר, וזכייה מהניא לכ"ע שלא בפניו. ע"ש. וע' בס' לחם שלמה (ה' קנין סודר סי' כו). ובמשכנות הרועים (מע' מ אות קה בסופו). ע"ש. וא"כ פשיטא דאף להריטב"א דמחילה הויא הקנאה, שפיר מהניא מחילה שלא בפניו. ומכ"ש לפ"מ שסיים המחנה אפרים (הל' זכיה מהפקר ס"ס יא), דאיכא למימר דכל כה"ג דהקנאה ממילא הויא ע"י מחילה, אפי' לא רצה הלוה במחילתו זכה בחובו אף לד' הריטב"א דמחילה הקנאה הויא. ע"ש. א"כ כ"ש דמהניא מחילה שלא בפניו. ועיינתי בערך השלחן חו"מ (סי' יב סק"ה), וראיתי דליתנהו להני מילי שכ' בשמו הדברי גאונים הנ"ל (דלהריטב"א לא מהניא מחילה שלא בפניו), רק תחלה הביא שנסתפק הקמ"ר במחילה שלא בפניו, וכתב, שלד' הטור /בח"מ/ (סי' רעג) דהפקר אפי' בינו לבין עצמו מהני מדאו', ודאי דה"נ מחילה לא גרעא מהפקר. אלא אפי' להרמב"ם (בפ"ב מה' נדרים) ומרן /בח"מ/ (סי' רעג) דהפקר בינו לבין עצמו לא מהני, היינו דוקא בהפקר שלעולם לא יצא מרשותו אלא דוקא בפני אחד שיכול לזכות בו. אבל מחילת חוב שא"צ זכיה אלא סילוק שיעבוד בעלמא מהני שלא בפניו. וכה"ג כ' התוס' קידושין (יט) וכו', אלמא שיש מחילה לקטן כיון שאינו אלא סילוק שעבוד בעלמא ולא הקנאה. וה"ה למחילה שלא בפניו, דקטן כשלא בפניו דמי. וכן המח"א (ה' זכיה מהפקר סי' יא) למד מד' התוס' הנ"ל שאפי' לא רצה הלוה במחילה הויא מחילה מה"ט דאינה הקנאה אלא סילוק שעבוד בעלמא. מיהו הריטב"א בקידושין (ט"ז) כ' בשם רבו דמחילה הויא הקנאה וא"כ כשלא רצה הלוה במחילה לא זכה, כיון שלא רצה לזכות. וה"נ קטן דאין לו יד לזכות במתנה לא מהניא ליה מחילה, וכמ"ש כיו"ב הריטב"א שם, דלא מהניא מחילה בעבד כנעני, כיון שאין לו יד לזכות במתנה. עכת"ד. הרי שלא נזכר כלל בדברי הערך השלחן דאליבא דהריטב"א לא תועיל מחילה שלא בפני הלוה, דהא פשיט"ל דשפיר מהני כיון שיש לו יד לזכות במתנה דזכין לאדם שלא בפניו. ודוקא כשלא רצה הלוה לזכות לא זכה לד' הריטב"א, שכיון שעומד וצווח שאינו רוצה לזכות אינו קונה בעל כרחו. כדאיתא בב"ב (קלח). [ובאמת שיש להעיר גם ע"ד הערך השלחן, דמסיק דלא מהניא מחילה לקטן כיון שאין לו יד לזכות במתנה. ומדמה קטן לעבד כנעני. ולפע"ד לא מבעיא למסקנת התוס' (קידושין יט) ד"ה אומר, דקטן יש לו זכיה מה"ת כשדעת אחרת מקנה אותו. וע"ע בתוס' (סנהדרין סח:) ד"ה קטן. וכ"ה דעת הרמב"ם, וכמ"ש ה"ה (ר"פ כט מה' מכירה). וכ"ד הרשב"א בחי' לגיטין (סה). וע"ע בתשו' הרשב"א ח"ד (סי' רסא). ע"ש. דממילא שפיר מהניא ליה מחילה אף להריטב"א דמחילה הקנאה היא. אלא אפי' לרש"י (סוכה מו:) דס"ל שאפי' דעת אחרת מקנה אותו אין זכיה לקטן מה"ת, וכ"כ בחי' הריטב"א (גיטין סד:) בשם רבו, מ"מ זכייה מדרבנן מיהא אית ליה. וזכייה גמורה היא דהפקר ב"ד הפקר, כמ"ש בחי' הריטב"א (סוכה מו:) ד"ה מ"ט. וע"ע בהר"ן שם ובגיטין (סה). ובזה אין לנו צורך כלל במחלוקת הפו' אי קנין דרבנן מהני לדאורייתא. (וע' בשו"ת אור לי (סי' לא). ורב ברכות (מע' אתרוג) ואכמ"ל.) וא"כ היאך מדמה הערך השלחן קטן לעבד כנעני, דשאני התם דאין קנין לעבד בלא רבו, ויד עבד כיד רבו דמי. משא"כ קטן שיש לו זכיה וקנין בפ"ע. ובאמת שהריטב"א עצמו בחי' לקידושין (יט) ד"ה אמר, כ' בזה"ל, דאע"ג דאין מזכין לקטן, הא ודאי דמוחלין לו, דלא יהבינן ליה מידי דליבעי דלהוי ליה יד לזכות. ע"כ. וצ"ע].
 
<b>(ו)</b> ואם לחשך אדם לומר, שהואיל והמחילה היתה שלא בפני הלוה, ולא היתה לו ידיעה ממנה, אינו יכול לזכות, אליבא דהריטב"א דהמחילה הויא הקנאה, וכמ"ש התוס' ב"ב (נד) ד"ה אדעתא, ואין להקשות דאע"ג דאין דעתו אשטר, אמאי אין ידו קונה לו שלא מדעתו, כמו חצרו, דחצר משום יד אתרבאי. דהא דחצרו קונה לו שלא מדעתו היינו שאינו יודע אם הוא בחצרו, ואם היה יודע היה רוצה לקנות. אבל אם יודע ואין מתכוין לקנות לא קני. והביאו מ"ש ביבמות (נב:) הא למה זה דומה לעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן דלא קנה. ע"ש. ולא דמי למזכה לו ע"י אחר, דזכיה מטעם שליחות היא (וע' תוס' כתובות (יא). ובהר"ן רפ"ב דקידושין (מב). ע"ש.) וכיון שהשליח יודע ומכוין לזכות לפלוני שפיר דמי, ששלוחו של אדם כמותו. משא"כ במחילה שלא בפניו שאין הלוה יודע מזה כלל ולא נתכוון לקנות. אף אתה אמור לו שאין זה כלום, דע"כ לא כ' התוס' כן אלא גבי מחזיק בנכסי הגר ומציאה, אבל בדעת אחרת מקנה אותו א"צ שידע ויתכוין לקנות, וכמבואר בנמק"י (ב"ב מא) וז"ל, ושמעינן מהכא דאילו הוה ידע המזכה אע"ג דלא ידע רב ענן שהוא הזוכה קנה. ואע"ג דאמרי' ביבמות (נב:) העודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו לא קנה, כיון שהזוכה גופיה לא ידע, תירץ הראב"ד ז"ל דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה אותו. עכ"ל. ואף הרשב"א בחי' לב"ב (שם) שסיים אחר תי' הראב"ד הנ"ל, ומסתברא דלאחר שבנו ונודע לו לרב ענן החזיק בו רב ענן קודם שמיחה בו חבירו, והילכך אילו הכיר בו חבירו הו"ל כמאן דא"ל לך חזק וקני. ע"ש. אשכחן דהדר תבריה לגזיזיה בחי' הרשב"א לגיטין (כ:) ד"ה ובא מעשה לפני חכמים וכו', וז"ל, קשיא לי אשמעתין דאפי' כי מקנה להו זקן ומלוה מאי הוי, הא לווין לא ידעו, וכיון שכן היאך קונין, ואינהו לא ידעי דזקן מקנה להו. ומאי שנא מדאמרינן ביבמות (נב:) העודר בנכסי הגר וכסבור דשלו הן דלא קנה. וי"ל דשאני היכא דאיכא דעת אחרת מקנה. עכ"ל. וע"ע בחי' הרשב"א ב"ב (פד:) בד"ה מדד ולא משך לא קנה, שכ', פי' בתוס', היינו אם מדד המוכר, אבל אם מדד הלוקח אין לך משיכה גדולה מזו וכו', אבל הראב"ד כ' שאפי' מדד הלוקח לא קנה, לפי שהמדידה וההגבהה ההיא אינו עושה אותה לצרכו אלא לצורך שניהם, וכל שאינו עושה לצרכו לא קנה. ולי היה נראה דלא קנה מטעמא אחרינא, דכל שאינו מתכוין לקנות בה לא קנה, דומה למ"ש ביבמות (נב:) למה"ד למחזיק בנכסי הגר וכסבור שלו הן דלא קנה. ומיהו אפשר דשאני התם דליכא דעת אחרת מקנה, אבל היכא דאיכא דעת אחרת מקנה קנה. עכ"ל. +/מלואים/ ע' בשו"ת נחפה בכסף ח"א (חחו"מ סי' כב, דקכ"ב ע"א). ובשד"ח (מע' ק כלל זט). ע"ש.+ (ופשוט דלא דמי למ"ש המרדכי פ' אלו מציאות (כה:) ופסקו הרמ"א בהג"ה בחו"מ (סי' רלב ססי"ח), שאם קנה הסרסור דבר בחזקת בדיל, ואח"כ נודע שהיה בו כסף וזהב זכה הלוקח, שלא זכה בו הסרסור מעולם, הואיל ולא ידע בו ולא נתכוון לקנותו. וכ"ה באור זרוע (פ"ב דב"מ אות עא). ע"ש. דאע"ג דהתם המוכר לסרסור נתכוון להקנות לו החפץ, מ"מ לא חשיב דעת אחרת מקנה אותו, כיון שלא נתכוון להקנותו הכסף והזהב שבו, כי גם הוא לא ידע מזה.) ומעתה ה"נ מחילה דאיכא דעת אחרת מקנה לא בעינן שידע מזה הקונה כדי שיתכוין לזכות וכדאשכחן זכיה לקטן היכא דדעת אחרת מקנה אותו, אע"ג דאיהו גופיה לאו בר דעת וכוונה לזכות ולקנות. וע' בס' קרית ספר להמבי"ט (פ"א מה' זכיה) ובשו"ת מהרי"ט ח"א (סי' קנ). ע"ש. והנה בתוס' גיטין (סא) ד"ה ליקט ונתן ביד ה"ז גזל גמור, נראה דאצטריך לאשמועינן בתלשן בידו ומפילן, אע"פ שלא נתעכבו בידו, ולא אחזן אלא להפילן. עכ"ל. לכאו' נראה דס"ל דשפיר זוכה אפי' שלא בכוונת קנין וזכיה. (ולכן העיר הגרע"א בגה"ש שם מד' התוס' (ב"ב נד) דלא ס"ל הכי. וע"ע בשו"ת קול אליהו ח"א (חאו"ח סי' כג). ע"ש.) וז"ל הר"ן שם, אם נטל ונתן ביד ה"ז גזל גמור. פי' אע"פ שלא נתכוון לזכות, דאי לא מאי קמ"ל פשיטא. וכן הוא בירושלמי. ע"כ. וכ"כ הרשב"א שם. ואע"ג דהתם ליכא דעת אחרת מקנה י"ל דס"ל דלא דמי לעודר מנכסי /בנכסי/ הגר שלא נתכוון לשם זכיה כלל, אבל כאן הוא עוסק בהן לזכות בהן לאחר מכן. וכעין מ"ש בתוס' הרא"ש ב"מ (י) ד"ה רב נחמן, במ"ש בביצה (לט:) דבמגביה מציאה לחבירו לכ"ע לא קנה חבירו, ופליגי אם זכה בה המגביה אע"פ שלא נתכוון לזכות בה, והקשה מדאמרי' ביבמות (נב:) העודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן דלא קנה, אלמא דדבר פשוט הוא שאינו קונה בלא מתכוין. וליכא מאן דפליג בהכי. ונראה דלק"מ דכל היכא שידע הזוכה ששל הפקר הן וראויין לזכות, אם אינו זוכה למי שמתכוין לזכות לו זוכה לעצמו. ולא דמי לעודר בנכסי הגר שלא כיון לזכות כלל. עכ"ל. וה"נ בההיא דגיטין י"ל כן. ומיהו י"ל דהתוס' דגיטין לא נתכוונו כמ"ש הר"ן והרשב"א, אלא דס"ד שמכיון שלא עיכבן בידו לא מהני. וכן מוכח בתפארת יעקב (גיטין שם). וע' במ"ש מרן הב"י בבדק הבית ח"מ (ס"ס קפט). ובמל"מ (פ"ד מה' מכירה ה"ה, ובפי"ז מהל' גזלה ואבדה ה"ח). ובמחנה אפרים (הל' קנין משיכה סי' ד - ה). ובקצות החשן (סי' רעה סק"ד). ובשו"ת שמחת יהודה אליעזר (סי' עב). ובקהלת יעקב אלגאזי (בתוס' דרבנן אות קמ). ובשו"ת חיים שאל ח"ב (סי' לט). ובשו"ת שמן ראש (חחו"מ סי' יז). ובס' שרשי הים ח"ג (דט"ו ע"ב). ע"ש. ומתבאר במחנ"א ושמחת יהודה וקהלת יעקב וחיים שאל שם דסברת התוס' ב"ב (נד) לא נאמרה אלא למ"ד חצר משום יד אתרבאי, דלרוב הפו' דמשום שליחות אתרבאי א"צ כוונה לקנות. ע"ש. וע"ע בשו"ת בית אפרים (חחו"מ סי' מד). ובשד"ח (מע' ח כלל לז). ואכמ"ל.
 
<b>(ז)</b> ותבט עיני בס' משכנות הרועים (מע' מ אות ט) שכ', מחילה שלא בפני הלוה נ"ל פשוט דזכה הלוה ואין המלוה יכול לחזור בו, ואע"ג דהא דקי"ל זכין לאדם שלא בפניו היינו דוקא בזכות גמור, אבל היכא דאיכא לתא דחובה אין זכין לו שלא בפניו. [ע' בה"ה (פ"ד מה' זכיה ומתנה ה"ב). ובהר"ן פ"ב דקידושין (מד:) גבי שמא נתרצה האב. ע"ש]. וה"נ איכא לתא דחובה קצת משום דשונא מתנות יחיה. נ"ל דמחילת חוב שאני שאינו אלא הפקעת הלואה, ובכה"ג לא חשיב מתנה לענין זה. וכה"ג קי"ל [ב"ק קיג: וחו"מ סי' שמח ס"ב בהגה] גזל הגוי אסור והפקעת הלואתו מותרת. ושו"ר שכ"פ הקרית מ"ר ח"ב (סי' יא). עכת"ד. ונוראות נפלאתי על דבריו, שלדבריו היאך אפשר לזכות לו ע"י אחר מתנה, וכמבואר בגיטין (יד:) וקידושין (כו:) ובכל הפוסקים שהובאו לעיל (אות ה). והרי במתנה איכא לתא דחובה קצת משום דשונא מתנות יחיה. אלא ודאי דמסתמא אמרינן דמינח ניחא ליה במתנה, כל זמן שלא גילה דעתו במפורש שהוא בכלל שונא מתנות. ומה גם שי"ל דסתמא דמילתא אי לאו דעבד ליה נייח נפשיה לא הוה יהיב ליה מתנה והו"ל כזביני. וכמ"ש במגילה (כו:). ובגיטין (נ רע"ב). וברש"י כתובות (מט סע"ב). ובהגמ"י (פכ"ט מה' מכירה אות ג) בשם הגאון. ע"ש. וע' בב"ב (יג:) דאיכא פלוגתא בדין גוד או איגוד, אי מצי למימר טול אתה כשיעור ואני פחות (כשאין בו כדי חלוקה), וה"ט משום דבמתנה לא ניחא ליה משום דכתיב ושונא מתנות יחיה. ע"ש. וכ"ה בחו"מ (סי' קעא ס"י). ע"ש. התם נמי כשטוען שאינו רוצה לחלוק מה"ט, ולעולם דמסתמא שפיר ניח"ל לאינשי במתנה. וז"ל הרשב"א בחי' לקידושין (כג) בד"ה ולענין פסק הלכה, ואי לאו דמסתפינא אמינא דהכא (גבי עבד כנעני שצווח שאין רצונו שיזכו לו שטר שחרור ע"י אחרים) אפי' בעל כרחו נמי מהני, ומתנת ממון שאני דלאו זכות גמור הוא, ואדרבה חוב הוא מצד עצמו דכתיב ושונא מתנות יחיה, אלא מצד שנפשו של אדם מחמדתן קרי ליה זכות וכו', וזכין לאדם שלא בפניו, אבל גט שחרור דזכות גמור הוא אפי' עומד וצווח בטלה דעתו אצל כל אדם. ע"ש. ובפ' יש נוחלין (ב"ב קלח רע"א), גבי הא דאמרי' דבעומד וצווח אינו זוכה במתנה בעל כרחו, פי' רשב"ם דה"ט שאין מזכין לו לאדם בעל כרחו, דחוב הוא לו, דכתיב שונא מתנות יחיה. וכדאמרינן בחולין (מד:). ע"כ. והעיר הרש"ש שם, תימה דא"כ לא יזכו לו מתנה שלא בפניו, ואנן קי"ל בכ"ד זכין לאדם שלא בפניו. וכאן פשוט שכיון שאינו רוצה לקנות אינו קונה בע"כ. ואולי לא כיון אלא לתת טעם מדוע אינו חפץ. ע"כ. ולפי האמור צריכים לטע"ז שאל"כ אמרינן בטלה דעתו אצל כל אדם וזוכה בע"כ. והרמ"א בהגה בחו"מ (סי' קצה ס"ג) כ', והא דנקנה החפץ שלא בפני הקונה היינו במתנה וכיו"ב דודאי ניחא ליה, אבל במקח שאפשר שאינו חפץ לקנות לא קנה, ושניהן חוזרים. מהרי"ו סי' ד'. וכ' הסמ"ע (ס"ק יא), דהמהרי"ו שם כ' שאפי' במתנה י"ל דלא ניח"ל לזכות בה משום שונא מתנות יחיה, ומש"ה מסיק התם שאין לחלק בין מכר למתנה. ע"ש. וע' בקצוה"ח (שם סק"ב) שהעיר דליכא למ"ד דמתנה לא חשיבא זכות משום שונא מתנות יחיה וכו'. ע"ש. וע' בשו"ת חיים שאל ח"א (סי' עד אות מב) ובשו"ת נשמת כל חי (חיו"ד סי' נו). ע"ש. ועכ"פ בסתמא אין לחוש לטעמא דשונא מתנות יחיה. וע' ביאורי הגר"א א"ח (סי' תרצו ס"ז). ע"ש. וע' במחנה אפרים (ה' זכיה ומתנה סי' ו). ובאבני מילואים (סי' לז ס"ק יב). ובשו"ת דמש"א (חאו"ח סי' ז). ע"ש.
 
<b>(ח)</b> והלום ראיתי להגאון בית מאיר אה"ע (סי' לח סל"ה) שכ', וכבר נסתפקו אם מועיל מחילה שלא בפניו, ולפום ריהטא היה נראה לפשוט ממ"ש הפוסקים שם, שהמקדש על תנאי, וחזר וביטל התנאי בינו לבינה לאחר כמה ימים, הר"ז מקודשת סתם. ומשמע מזה דדוקא שביטל התנאי בפניה, ויש לדחות דנקטי הכי לכלול כל תנאי וכו'. ע"ש. והניף ידו שנית בבית מאיר אה"ע (סי' קו ס"א), עמ"ש הפוסקים שם, (ומקור דבריהם בב"ב קלב) הכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא וכשנודע לה שתקה ולא מיחתה איבדה כתובתה. וכ' ע"ז הב"מ, וע' (בסי' לח סל"ה) שנסתפקתי, אם מחילה שלא בפני הנמחל מועיל, ולפ"ז אפשר לפשוט מהכא דמועיל. וכן עיקר. עכ"ל. והיינו מדלא מפלגי רבוותא בין אם היו היורשים שם באותה שעה שנודע לה, או לא, אלמא דבכל גוונא מהניא מחילתה. וזכה לכוין מדנפשיה בראיה זו הגאון פנים במשפט ח"מ (סי' יב ס"ק יט). כיעו"ש. (והפתחי תשו' ר"ס רמא הביא דברי הבית מאיר הנ"ל) אולם הגאון אמרי בינה ח"מ (דיני דיינים סי' כ אות ד) כ' לדחות ראית הבית מאיר, דשאני התם שכתב לה קרקע כל שהוא, והוי כמו שקבלה אותה על פרעון כתובתה ומתרצית בזה. ומש"ה מהני אע"פ ששטר כתובתה בידה. ואילו בעלמא כשהשטר ביד המלוה י"א דל"מ מחילה, א"ו דהתם מילתא אחריתי הויא. והוא כ' ל"ר מיו"ד (סי' קעג) בדין רבית, ושו"ר שכ"כ הקמ"ר ח"ב (סי' יא). ונראה שכן מסקנתו שם. ע"ש. (וראיתי באמרי בינה (שם אות ב) בדין מחילה בע"כ של הלוה, שמביא דברי המחנה אפרים (הל' זכיה מהפקר סי' יא), שבתחלה תלה ד"ז במחלוקת התוס' (קידושין יט) דמחילה הויא סילוק שעבוד בעלמא, והריטב"א (קידושין ט"ז) דס"ל דמחילה הויא הקנאה. ומסיק שאף להריטב"א כיון דהקנאה דממילא היא מהניא אפי' בעל כרחו של הלוה. +/מלואים/ ע' שו"ת צפנת פענח (סי' רעט). ע"ש.+ ועפ"ז כ' האמרי בינה שם ליישב דברי הריטב"א (כתובות נג) דאילו מוחלת כתובתה יש לה מזונות כל אחת תמחול כתובתה. והק' ההפלאה שם דהא אינה יכולה למחול בעל כרחם של היורשים שיתחייבו לה במזונות. ולפי האמור א"ש, דמחילה הוי סילוק שעבוד בעלמא ומהני, אפי' בעל כרחן של היתומים. ע"ש. וכיו"ב כ' הגרצ"ה אוירבך בס' דברי התורה על חו"מ (סי' יב). ע"ש. ומדברי הערך השלחן (סי' יב סק"ח) נראה דס"ל דלהריטב"א לא מהני מחילה בעל כרחו של הלוה כיון דהקנאה היא. ולכאו' לפמ"ש המשכנות הרועים (מע' מ אות ט) הנ"ל, דבהפקעת הלואתו לא שייך טעמא דשונא מתנות יחיה, ולפי המבואר בפי' רשב"ם (ב"ב קלח רע"א) דה"ט דבעומד וצווח שאינו רוצה במתנה דלא קני משום שונא מתנות יחיה, לפ"ז אף להריטב"א דס"ל דמחילה הקנאה היא, שפיר מהניא מחילה בעל כרחו של הלוה. ואע"פ שאין הכרח בדברי רשב"ם דלעיכובא קאמר, ובפשוטו אינו זוכה בדבר שמקנים לו בעל כרחו. וכמ"ש הרש"ש הנ"ל. וע' בהר"ן גיטין (לז) וקידושין (מד:). מ"מ מדברי הרשב"א (קידושין כג) מוכח דדוקא הוא. וגם ההנחה של המשכה"ר דבהפקעת הלואה ליכא משום שונא מתנות יחיה, אינה ברורה. וע' בתוס' כתובות (עד) בדין המקדש במחילת מלוה. ודו"ק.) וכן פסק בפשיטות בשו"ת קול מבשר (סי' נג סוף אות ה), עפ"ד הבית מאיר הנ"ל, דמחילה שלא בפניו הויא מחילה. ע"ש.
 
<b>(ט)</b> וראיתי להגר"י עטייה בס' רוב דגן בקונט' אות לטובה (סי' נב אות ב), שהביא ספק הקמ"ר, אי מהניא מחילה שלא בפני הלוה, וראית הכסא אליהו מדביתהו דר"ע, דכי אתא ר"ע לביתיה שמע מאחורי ביתיה דאמרה אי ציית לדידי להוי י"ב שנין אחרנייתא, אלמא דמהניא מחילה שלא בפניו, ודחה דאף דקושטא קאי דאיהי לא ידעה שאמרה הדברים בפני בעלה, אבל מ"מ איהו שמע מפיה מאחורי הפרגוד. וספק הקמ"ר הוא באופן שהלוה לא ראה ולא ידע לא מינה ולא מקצתה. ע"כ. ולפע"ד אין בזה כדי שביעה לדחות ראית הכסא אליהו. שנראה שספק הקמ"ר כשיש עדים על מחילתו, ואפ"ה מסתפק דשמא לא גמר ומחיל, וכמצחק בעיניהם הוא, כיון שלא מחל בפניו. וכעין מ"ש מהר"י באסן בתשו' בשו"ת משפטים ישרים (סי' כו) שאם מחל לו בלא קנין שלא בפני עדים יכול לומר לו משטה אני בך. והובא בשו"ת מצות כהונה (סי' ג). (אלא דלא קי"ל הכי לדינא, וכמש"כ בס"ד בראשית דברינו בתשובה זו.) ומש"ה גבי דביתהו דר"ע שסברה שאמרה כן שלא בפניו, ולא ידעה שהוא היה שומע מאחורי הפרגוד, י"ל דלא גמרה ומחלה. וכדאשכחן כה"ג בסנהדרין (כט) ובחו"מ (סי' פא סי"א), שאם החביא לו עדים אחורי הגדר והודה שהוא חייב לו יכול לומר משטה הייתי בך. וכיו"ב איתא באה"ע (סי' מב ס"ג), שאם העדים רואים אותם דרך החלון, והיא אינה רואה אותם בעת הקידושין, אפי' שמעו העדים שקבלתם לקידושין אינה צריכה ממנו גט, שיכולה לומר יודעת הייתי שאין קידושין בלא עדים וכוונתי לשחוק בו. ע"ש. א"ו דמחילה שלא בפניו הויא מחילה. וע' בס' אות היא לעולם ח"ב (ד"ג ע"ג). ע"ש. ומיהו לקושטא דמילתא נראה דלא שייך לומר כאן טענת השטאה, כיון שלא תבעו מתחלה. וכדקי"ל בחו"מ (סי' פא ס"ה). ע"ש. וגם לא שייכא טענה זו לגבי מחילה. וכדאיתא בש"ע (שם סכ"ט). ע"ש. ובלא"ה כתבנו לדחות ראית הכסא אליהו (לעיל אות ג) מטעם אחר. ועכ"פ גם הרוב דגן שם מסיק להלכה, דמסתברא דשפיר מהניא מחילה שלא בפניו דזכין לאדם שלא בפניו, ואין לחלק דבר בין בפניו לשלא בפניו. ע"ש. ובכסא אליהו שם אחר שהעלה כן להלכה, סיים, שכן יש ללמוד משו"ת מהריב"ל ח"ד (סי' טז). ע"ש. גם החיד"א בשו"ת יוסף אומץ (סי' מז) ס"ל הכי לדינא, (והוסיף ראיה מדברי רש"ל דס"ל דאפי' מחילה בלב הויא מחילה, וכ"ש מחילה שלא בפניו. ע"ש. וכן הוכיח במישור בס' מטה שמעון (סי' יב סק"כ). ע"ש. אלא דבעיקר דברי רש"ל רבו החולקים. וכמו שיתבאר להלן בסמוך בס"ד). וכן פסקו המחנה דוד (סי' ס), והמשכנות הרועים (מע' מ אות ט) והערך השלחן (סי' יב), והבית מאיר אה"ע (סי' קו), והאמרי בינה (סי' כ), וכמו שהובאו לעיל איש על דגלו באותות. וכ"כ הרב פנים במשפט (ס"ק יח). וכן העלה השואל ומשיב רביעאה (ח"א ר"ס לז). ע"ש. וכן עיקר. ואפי' תפס המלוה נלע"ד שמוציאים ממנו ומחזירים ללוה, ולא מצי לומר קים לי כמ"ש בס' דברי גאונים ע"פ דעת הריטב"א, דלא מהני מחילה שלא בפניו, שאין זה נכון כלל. וגם הריטב"א מודה דמהניא מחילה שלא בפניו. (ורק במוחל בעל כרחו של הלוה, ותפס המלוה, יכול לומר קים לי כמ"ש בערך השלחן עפ"ד הריטב"א דלא הויא מחילה). והרי הוא כמבואר.
שו"ת יביע אומר חלק ג - חושן משפט סימן ג
 
בענין הנ"ל.
 
<b>(י)</b> ניהדר אנפין לנ"ד לבאר דין מחילה בלב אי הויא מחילה. והנה מהרש"ל בפי' להסמ"ג (עשין מח), בדין אלמנה ששהתה בבית אביה ולא תבעה כתובתה כ"ה שנים שמחלה כתובתה, כתב וז"ל, ונ"ל דמכאן דמחילה אפי' בלב מהני בלא דיבור. ולמאי נ"מ, להיכא שמחל בלב שאסור לו לתבוע אח"כ, והוי כגזל. וגם נ"מ אם הודה בב"ד שמחל בלב. ע"כ. וכ"כ במסגרת השלחן (סי' יב) בשם רש"ל, שאם אמר שבלבו היה למחלו, אך עכשיו רוצה להתנקם ממנו מחמת איזה סבה ותובעו, אינו יכול לחזור ולתובעו דמחילתו בלב הויא מחילה, ואפי' נקט שטרא בידיה. דאל"כ היאך אמרי' דבלא תבעה כתובתה כ"ה שנים מחלה כתובתה, הלא לא דיברה כלום. אלא ודאי דמחילה בלב הויא מחילה. ע"כ. וכ"כ החשק שלמה (סי' יב הגה"ט אות טז) בשם המהר"ם מינץ בתשו' (סי' טז). ושכ"כ האחרו' בשם רש"ל. ע"כ. וראיתי להגאון מהר"י חזן בשו"ת חקרי לב (ח"א מחו"מ סי' ו), שהביא מ"ש האחרו' הנ"ל בשם רש"ל, דמחילה בלב הויא מחילה, וכ' לתמוה ע"ז דהא קי"ל דברים שבלב אינם דברים. וכן מצא בחי' הריטב"א (ב"מ לד) שכ', ואיך נאמר דמסתמא הויא מחילה אם לא מחל בפירוש, והא קי"ל דברים שבלב אינם דברים. ע"ש. ואי קשיא מדקי"ל אלמנה ששהתה כ"ה שנים מחלה כתובתה אע"פ שלא מחלה בפירוש, י"ל דכל דאיכא אומדנא דמוכחא הו"ל דברים שבלב דמוכחי והוו דברים. וכמ"ש הראשונים בפ"ג דנדרים [כח]. עכת"ד. ולפע"ד מה שהקשה מההיא דדברים שבלב אינם דברים לק"מ, כי בחי' הרשב"א בקידושין (נ) כ', והא דתנן בפ"ק דנזיר האומר אהא ה"ז נזיר, ואוקימנא בשהיה נזיר עובר לפניו, ואע"ג דלא פירש אלמא דברים שבלב הוי דברים, י"ל דהתם כיון דאמר אהא ונזיר עובר לפניו, כאילו פירש אהא כמותו, שאלו הן ידות נזירות שרבתה התורה. והאי תירוצא לא מחוור לן דמ"מ דברים שבלב הן דאפשר אהא בתענית קאמר וכו'. ואפי' את"ל שהתורה רבתה אותן מ"מ לילף מניה, דהא כיוצא בזה בעי למפשט מיקריב אותו אפי' בע"כ, ולא אמרינן שאני הכא דרבייה קרא. ועוד ק"ל דנילף מתרומה שניטלת במחשבה, שיתן עיניו בצד זה ואוכל בצד אחר אלמא דברים שבלב הוו דברים וכו'. אלא כל כי האי לא דמי כלל לדברים שבלב, דכי אמרינן דברים שבלב אינן דברים היינו שאינם דברים לבטל מה שאמר בפיו, כההיא דזבין והיה בלבו ע"מ שיעלה לא"י, אבל כל שהדברים שבלבו אינן מבטלין מעשיו אלא מקיימין, כנזיר שאמר בלבי היה להיות כזה שעובר לפניו, או המחשב בתרומה שאין דברי לבו מבטלין שום דבר הוי דברים, ואין זה בכלל דברי רבא. עכ"ל. וא"כ ה"נ מחילה שבלב שאינה סותרת שום דבר ממעשיו שבאותה שעה, שפיר י"ל דהויא מחילה. וכדעת מהרש"ל. והריטב"א לשטתיה אזיל, שבחי' לקידושין (נ) הקשה מההיא דנזיר, ומשני דשאני התם דהו"ל ידות נדרים שרבתה אותן התורה. ע"ש. וכ"כ הר"ן (קידושין מט:). ע"ש. ומוכח דפליגי על תי' הרשב"א הנ"ל. ואה"נ שלסברתם לא מהניא מחילה בלב. ובאמת שכבר נחלקו אחרונים בכיו"ב, כי הסמ"ע (ר"ס רסט) כ', דהא דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, היינו כשאמר בפירוש בעת שהגביה המציאה שהוא מגביה מציאה זו לזכות שמעון. והש"ך שם חלק עליו, וכ' שאפי' לא אמר כלום אלא מודה שכך היתה כוונתו בעת שהגביהה. ושכ"מ מד' הפוסקים. והקצוה"ח שם כ', שנראין דברי הסמ"ע דכיון דקי"ל דברים שבלב אינן דברים, א"כ מחשבה גרידא לאו כלום הוא. ע"ש. אך בנתיבות המשפט שם השיג על הקצוה"ח, דאשתמטיתיה דברי הרשב"א (קידושין נ הנ"ל) דדברים שבלב סתמן שאינן סותרים לדברים שבפה שפיר הוו דברים. ע"ש. אכן לפי המבואר תליא באשלי רברבי, וה"נ דין מחילה שבלב תליא בפלוגתא דרבוותא. וע"ע במאירי (קידושין מט:). ודו"ק.
 
<b>(יא)</b> וחזי הוית להקצות החשן (סי' יב סק"א), שהביא דברי המהרש"ל דמחילה שבלב הויא מחילה, וכ' עליו, ובעיני יפלא הדבר שלא מצינו בשום מקום שמחשבה בלבד תועיל, ואפי' הפקר והקדש ונדרים בכלהו בעינן דיבור ממש, חוץ מקדשי מזבח דמהני בהו מחשבה, דכתיב כל נדיב לב עולות. (שבועות כו:) וכו'. ושו"ר בשו"ת מהרי"ט ח"ב (סי' מה) שהאריך בזה, והעיר מכמה סוגיות שמוכיחות דמהניא מחשבה ודברים שבלב, ומכללן ההיא דכתובות (קד) אלמנה ששהתה כ"ה שנים בבית אביה מחלה כתובתה, דמוכח דמהניא מחילה בלב. והעלה דלעולם מחילה בלב לאו כלום היא. וכדקי"ל בעלמא דברים שבלב אינם דברים, ושאני התם דאיכא הוכחה ואומדנא לדברים שבלב מש"ה הויין דברים. ודמי למ"ש בנדרים (כח) גבי נודרין להרגין ולחרמין ובלבד שיאמר בלבו היום, ומשום שע"י האונס מוכח שבלבו אומר היום. ע"ש. והוא חילוק אמתי. וכ"כ המרדכי (פ"ג דשבועות) בההיא דנדרי אונסין שמחשב בלבו היום, לפי שידוע לכל שזה מחמת אונס הוא נודר ובלבו אומר היום. ע"ש. והכי נמי אלמנה ששהתה כ"ה שנים אמרינן דמחלה, מדלא תבעה כתובתה, שזה ג"כ ידוע מחשבתה לכל העולם ולא הוי דברים שבלב. וה"נ טענו חטים והודה לו בשעורים שפטור אף מדמי שעורים לפי שמחל וכו'. וה"נ גבי הפקר כה"ג מהני אפי' בלב אם הוא ידוע לכל, וכההיא דשבת (יח:) גיגית ונר לב"ש אפקורי מפקר להו. והוא בלב בלבד אלא לפי שידוע לכל מהני, וכמ"ש התוס' שם [נראה שכוונתו למ"ש התוס' (ב"מ ל:) ד"ה אפקרה, דהא דשבת (יח:) וכו', אע"ג דליכא ג' בנ"א, התם אנן סהדי דמפקר להו בלבו שלא יעשה איסור שביתת כלים. עכ"ל]. אבל זה שמחל בלב ואין מחשבתו ידועה לבני אדם לא מוכח דמוחל, ואפי' כותב שובר אפשר שרוצה למחול רק אח"כ בנתינת השובר. א"כ דברים שבלב הוו ואינם דברים. וזה ברור. עכת"ד. (ומכללן של דברים יש להעיר ע"ד החק"ל הנ"ל שלא זכר שר מדברי המהרי"ט הנ"ל, שגם הוא העיר דדברים שבלב הוו ואינן דברים, זולת היכא דאיכא אומדנא דמוכחא כההיא דאלמנה ששהתה בבית אביה כ"ה שנים ולא תבעה דמחלה כתובתה. וע' להגרע"א בגה"ש (נדרים עט). ובשו"ת דבר אברהם (סי' טז אות ז). ע"ש). ובנתיבות המשפט (סי' יב משה"א סק"ה) הביא דברי הרש"ל הנ"ל, וכ' עליו, ויפה השיג בקצה"ח ממ"ש המהרי"ט דלא אזלינן בתר מחשבה רק היכא דאיכא אומדנא דמוכח לכל העולם. ע"כ. ותמיהני שכאן הסכים עמו, ולא העיר מדברי הרשב"א דהיכא שאין סתירה בין מחשבתו והרהורי לבו למעשיו, שפיר מהניא מחשבתו. ואילו לקמן (סי' רסט) כ' להשיג על הקצה"ח מדברי הרשב"א. ומה בין זה לזה. וצ"ע. ובאמת שראיתי להגאון שער משפט (סי' צח סק"א) שהוכיח במישור מדברי הרשב"א (קידושין נ) דמחילה בלב הויא מחילה. אך מדברי הר"ן קידושין (שם) מוכח דפליג ע"ד הרשב"א. וכן מוכח עוד מד' הר"ן (רפ"ק דפסחים) שהקשה דהיאך מהני ביטול חמץ בלב, כיון דביטול מתורת הפקר הוא, והפקר בלב לא מהני, דהא דברים שבלב אינן דברים. ותי' דשאני חמץ שאינו ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאילו ברשותו, ובגילוי דעתא בעלמא דלא ניח"ל סגי. ע"ש. אלמא דלא ס"ל כהרשב"א. ואחר שכ' להקשות ע"ד הרשב"א, מסיק, דהעיקר בזה כהר"ן, ודברי המהרי"ט ח"ב (סי' מה) שהעלה דלא מהניא מחילה בלב נכונים בסברא, וכדעת הר"ן הנ"ל. ע"ש. (אגב יש להעיר דהר"ן גופיה (בפ' כל שעה) גבי חמץ שנפלה עליו מפולת שמבטלו בלבו ודיו, כתב, דאיכא מ"ד דלבו לאו דוקא, אלא לומר שא"צ להשמיע לאזניו אבל צריך שיוציא בשפתיו, דדברים שבלב אינן דברים. עכ"ל. ומוכח דהכי ס"ל לדינא מדלא הביא שום חולק ע"ז. אולם המאירי (פסחים לא:) כ' על פי' זה, ואין צורך בזה שכל דבר שבין אדם למקום רחמנא לבא בעי. עכ"ל. וכן הסכים הרמב"ן בחי' (ריש פסחים). ע"ש. וכן הב"י /בא"ח/ (סי' תלא) הביא דברי הר"ן, וכ' שהר"י והטור חולקים וס"ל דבלבו דוקא הוא. וכן דעת השבולי הלקט (סי' רו). וע"ע בשו"ת רעק"א (ס"ס כט - ל). ע"ש. ומיהו אשכחן בעלמא לבו דלאו דוקא, וכדאי' בברכות (טו). וכמ"ש הריטב"א והר"ן קידושין (מט:) בשם הרמב"ן. וע' במאירי קידושין (שם). ודו"ק.) גם הגאון אמרי בינה ח"א (דיני נדרים סי' כז) בד"ה ועיין תוס' יו"ט וכו', הביא דברי הקצוה"ח והנתיבות (סי' יב) שהסכימו להמהרי"ט דס"ל דמחילה בלב לא הויא מחילה, משום דדברים שבלב אינן דברים. והעיר מדברי הרשב"א בקידושין (נ) דס"ל דמחילה בלב מהני, וכן בכל מידי שנוגע לו לבדו, הוו דברים. ושכ"ה דעת הרמב"ם לפמ"ש התי"ט (פ"ד דמע"ש מ"ז). אלא שהר"ן ס"ל דאף היכא שאינו סותר מה שבלבו למעשיו ודבריו, ואינו נוגע רק לו לבדו, אפ"ה אמרי' דהוו דברים שבלב ואינן דברים. וע"ש ולא העיר מד' הנתיבות עצמו שכ' דשפיר מהניא מחשבת המגביה מציאה לחבירו עפ"ד הרשב"א. וכנ"ל. וע"ע בשו"ת הרמ"ץ (חאו"ח ר"ס לא, וחיו"ד סי' פו אות ה). ודו"ק.
 
<b>(יב)</b> ונהירנא כד הוינא טליא שהעירותי עמ"ש החיד"א ז"ל בשו"ת יוסף אומץ (סי' מז) בדברי המהרש"ל דמחילה שבלב הויא מחילה, והביא מ"ש בחידושי הגרשוני (סי' יב) שמדברי המהרי"ט נראה דפליג ע"ד רש"ל. וכ' ע"ז החיד"א, שאם נתכוון למ"ש בתשו' מהרי"ט (חחו"מ סי' קיח) בד"ה ועוד, נראה פשוט שאין ראיה שחולק על מהרש"ל. (ועפ"ז פשט ספק הקמ"ר דמחילה שלא בפניו הויא מחילה, במכ"ש מדין מחילה בלב.) וכ"ה בשיורי ברכה (סי' יב סק"א). ע"ש. ואיך נעלם מעיני קדשו תשו' מהרי"ט ח"ב (סי' מה), שדעת שפתיו ברור מללו דמחילה בלב לא הויא מחילה. וכמו שהביאוהו הקצה"ח ושער משפט הנ"ל. ומסתמא לתשו' זו נתכוון בחי' הגרשוני. ושוב אחר שנים רבות זכיתי לס' ערך השלחן חו"מ, וראיתי אליו בח"א (סי' יב סק"ח), שהעיר כן על החיד"א שלא ראה תשו' מהרי"ט ח"ב (סי' מה), ושכ"כ עוד המהרי"ט (בסי' קיב). והעיר עוד על ראית מהרש"ל מדין אלמנה ששהתה כ"ה שנים ולא תבעה כתובתה, שהרי כ' הנמק"י בפ' יש נוחלין (קלב) גבי המחלק נכסיו לבניו ואשתו שותקת דאבדה כתובתה, וכ' הנמק"י, ודרכים אלו קולי כתובה נינהו, דאפי' לא מחלה בהדיא אמרינן דכמי שמחלה בהדיא דמי. משא"כ בבעל חוב עד דמחיל בהדיא לא הוי מחילה, משום דעבד ליה נייחא למיתן ליה מעותיו, אבל הכא יותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא. עכ"ל. וכ"כ הרא"ש בתשו' (כלל מ סי' יב), ובעל התרומות (שער נט) ה"ד בב"י אה"ע (ס"ס קו). ע"ש. וא"כ ה"נ באלמנה שלא תבעה כתובתה כ"ה שנים מקולי כתובה שנו כאן, דהוי מחילה ע"י שתיקתה. עכת"ד. והניף ידו שנית בעה"ש ח"ג מחו"מ (סי' קעו סק"ח). ע"ש. (ולפ"ז היה נראה לדחות ראית החלקת מחוקק באה"ע (סי' קה ס"ק יד), דמדין המוחלת כתובתה מוכח דמהני מחילה אע"ג דנקיטא שטר כתובה, ודלא כמ"ש הסמ"ע (סי' יב) דל"מ מחילה היכא דנקיט שטרא. וכ"כ הב"ש (שם ס"ק יב). ולפי האמור י"ל גם בזה דמקולי כתובה שנו כאן. ושו"ר כן בהפלאה בקו"א (שם סק"ה). ואכמ"ל בד"ז.) אמנם נראה שגם מהרש"ל ידע היטב שאין ללמוד חוב מכתובה, אלא דאם איתא דלא מהניא מחילה מפורשת בלב, לא הוה מהניא שתיקת כ"ה שנים דאלמנה. ולעולם יודה רש"ל דבבע"ח לא מהניא שתיקתו כ"ה שנים או יותר. וכדאיתא בחו"מ (ר"ס צ"ח). ומ"ש הריא"ז בשה"ג (ס"פ הגוזל בתרא) וז"ל, ונראה בעיני שהמלוה את חבירו ואינו תובע הלואתו, אין הלוה חייב לשלם לו מאליו, הואיל ואינו תובעו, במתנה ביקש ליתן לו. ע"כ. הנה גם הוא לא כתב אלא שא"צ לפרעו מאליו, אבל אם תבעו אח"כ הוכיח סופו על תחלתו שלא מחל לו. והש"ך (סי' רלב סק"ב) הניח דברי הריא"ז בצ"ע. וכן בשער המשפט (ר"ס צח) האריך למעניתו לדחות ד' הריא"ז מההלכה, ע"פ הנ"ל דמחילה בלב לא הויא מחילה. וע"ע בשואל ומשיב קמא (ח"א סי' נ) ד"ה והנה, שכ', שדברי הריא"ז בשה"ג הנ"ל תמוהים. ע"ש. וע"ע בשו"ת באר מים חיים ח"ב (חחו"מ סי' ב). ע"ש. וע' בשו"ת אבקת רוכל (סי' קמג) ד"ה ומה שטען שלא תבע וכו', ויש לחלק. ודו"ק.
 
<b>(יג)</b> ועינא דשפיר חזי להגאון שואל ומשיב רביעאה ח"א (ר"ס לז) שכ' להביא ראיה להמהרש"ל דמחילה שבלב הויא מחילה, ממ"ש הר"ן בפ' המדיר (כתובות עג), אהא דתנן (קידושין מח: מט:) ע"מ שאני עשיר ונמצא עני וכו' ע"מ שאני כהן ונמצא לוי וכו', ובכולן אע"פ שאמרה בלבי היה להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת. וקשה שהואיל ויכולה למחול התנאי אמאי אינה מקודשת, והרי בכלל דבריה מחילה של עכשיו שמתחלתה ועד סופה לא הקפידה. ונ"ל שזו מפני שאמרה שבלבה היה להתקדש לו הורע כחה וא"י למחול, לפי שאילו התנתה להנאתה, היתה יכולה למחול ולומר הרי אתה לי כאילו היית עשיר וכו', אבל זו שמשעה ראשונה לא היתה מקפדת ואעפ"כ התנתה, כיון דדברים שבלב אינן דברים נתבטלו קידושיה לאלתר, שלא להנאתה התנתה, אלא תנאי גרידא היה, ובטלו הקידושין מיד וכו'. ע"ש. ומוכח דאילו היה להנאתה היה מועיל אף מחילה שבלב. עכת"ד. ולפע"ד אין מכאן ראיה, דכוונת הר"ן שאילו היה להנאתה, כל שמחלה לו התנאי בלבה, ועמדה במחילתה עד שהביעה זאת בשפתותיה, ודאי דהויא מחילה וה"ז מקודשת. ורק התם דהוי תנאי גרידא לא מהני מה שאומרת שהיא מסכימה להתקדש אליו. ומכ"ש אי נימא כמ"ש המקנה בקו"א (סי' לח סכ"ד), דמתני' מיירי שגילתה דעתה לפני הקידושין ובפני עדים שברצונה להתקדש לו בלי שום תנאי, דאל"ה הו"ל כמקדש בלי עדים, ופשיטא דלא מהני מה שאומרת בלבי היה להתקדש לו. ע"ש. שלפ"ז אין שום הכרח מד' הר"ן הנ"ל שתועיל מחילה בלב גרידא. והשתא א"ש שלא יסתרו דברי הר"ן אהדדי, שהרי הר"ן עצמו בקידושין (מ"ט:) נראה דס"ל דמחילה בלב לא הויא מחילה. וכמ"ש השער משפט והאמרי בינה הנ"ל. ואילו בכתובות אזיל בתר איפכא. ולפמש"כ א"ש. (וע' בשו"מ שם שכ' דהמרדכי קאי בשיטת הרשב"א דכל שאין מה שבלבו סותר למעשיו מהני. ע"ש.) ואע"פ שהשו"מ שם הביא דברי האבני מילואים שהרגיש בהכרח המקנה הנ"ל, והשו"מ לקח דרך לעצמו ליישב כיד ה' הטובה עליו, מ"מ אין לנו הכרח לומר כדבריו בדעת הר"ן, ולמשווי נפשיה הדרנא, ולמימר דמילי סתראי. נינהו. והרי הוא מבואר.
 
<b>(יד)</b> וראיתי להגאון האדר"ת בקונט' את דבר המשפט (סי' יב), שהביא מ"ש הקצוה"ח דמחילה שבלב לא הויא מחילה דדברים שבלב אינן דברים, ודלא כמהרש"ל. והעיר ע"ז, שבאמת הראשונים ז"ל כ' דהא דדברים שבלב אינן דברים, היינו רק כשסותר למעשיו שבפועל, אבל בל"ז גם דברים שבלב הויין דברים בכ"מ. ותירץ, שאולי דה"נ כיון שאסור להשהות שטר פרוע בידו הויא מעשיו סותרים מחשבתו, וגם כשאו' אח"כ שמכבר מחל לו בלבו אין אדם מע"ר, ומש"ה הוי בכלל דברים שבלב שאינן דברים, ולא הוי מחילה עד שימחול בפירוש. עכת"ד. ולפע"ד זוהי שקשה, דמוקי לדברי הקצוה"ח בשינויי דחיקי דמיירי דוקא בהלואה בשטר, משא"כ במלוה שבע"פ דלא שייך ה"ט אה"נ דמהני מחילה בלב, וזה אינו דמוכח להדיא מדברי הקצוה"ח דס"ל שאע"פ שאין מעשיו סותרין המחשבה שבלבו הוי בכלל דברים שבלב שאינם דברים. וכן מוכח גם מהקצוה"ח (ר"ס רסט) גבי המגביה מציאה לחבירו. וכנ"ל. ומה שהקשה מדברי הראשונים, דדוקא כשסותר למעשיו שבפועל לא הוו דברים, תמיהני דאטו תנאי שקלת מעלמא, והרי מבואר מתוך דברי הריטב"א והר"ן דלא ס"ל הכי וכנ"ל. וגם הלום ראיתי להגאון אמרי בינה ח"ב (דיני דיינים סי' כ אות א), שהביא דברי חי' הגרשוני שכ' דבתשו' מהרי"ט חולק ע"ד רש"ל, וכ' שנראה כוונתו לתשו' מהרי"ט ח"ב (סי' מה). וכ"כ בקצה"ח. והדבר תלוי במחלוקת הרשב"א והר"ן (בקידושין נ). ושוב הביא דברי החק"ל בשם ריטב"א (ב"מ לד) דמחילה בלב לא הויא מחילה, וכ' שאין ראיה מדברי הריטב"א ב"מ הנ"ל. [ועכ"פ לפמש"כ דהריטב"א אזיל בשיטת הר"ן שפיר מוכח דלא מהני מחילה בלב לד' הריטב"א]. ושוב כתב, שהדבר תלוי במחלוקת הראשונים, דלהתוס' (קידושין יט) דמחילה לא הוי הקנאה אלא סילוק שיעבוד בעלמא, לפ"ז אף מחילה בלב הויא מחילה. אבל להריטב"א (שם) בשם רבו, דמחילה הויא הקנאה, נראה דלא מהני מחילה בלב. ואע"פ שהמחנה אפרים (ה' זכיה מהפקר סי' יא) מסיק, דאף להריטב"א י"ל דמחילה בעל כרחו של הלוה הויא מחילה, אע"ג דבמתנה לא מהני בע"כ, ומשום דשאני מחילה דהויא הקנאה דממילא. ע"ש. מ"מ י"ל דמחילה בלב ל"מ, כיון שהקנאה היא צריך שידע הלוה שסילק רשותו וזכותו ממנו, וכ"ז שלא ידע הלוה, המוחל יכול לחזור בו. עכת"ד. ולפע"ד במחכתה"ר אין דבריו האחרונים מחוורין, שמכיון שאין צורך להסכמת הלוה משום דהקנאה ממילא היא, גם ידיעתו אינה מכרעת, ואינה מעלה ולא מורידה. וכ"כ בחי' רשב"א (קידושין כג) שמכיון דכייפינן ליה לעבד לשחררו בע"כ, כי ליתיה נמי מזכין ליה. ע"ש. ועכ"פ מכיון דהויא דברים שבלב נראה שאפי' להתוס' לא מהני. וכן ראיתי להגאון ערוך השלחן (סי' יב וסי' רמא) שפסק בפשיטות דמחילה בלב לאו כלום היא. ע"ש. וכ"כ הגאון מהרש"ם בס' משפט שלום (סי' רכז ס"ז) בהגה. ע"ש.
 
<b>(טו)</b> והן עתה ראיתי להגר"ח פלאג'י ז"ל בשו"ת חיים ביד (סי' נז דע"ב ע"ב), שכ', דבמחילה א"צ שיאמר לו בפירוש מחול לך, אלא כל שא"ל דברים המוכיחים שמחל לו מהני להפקיע חוב גמור, וכדמוכח בתשו' מהרי"ט ח"ב (חאה"ע סי' כ) בשם מהר"ם ד"ב. והסכים עמו מהרי"ט שם (סי' כא). וכ' הכנה"ג ח"מ (סי' רמא הגה"ט או' טו) שאף המשפטי שמואל (סי' סו) אינו חולק ע"ז. והנראה שכ"ה האמת שגם המשפטי שמואל מודה שכל שנראין הדברים שמחל מהני. וכ"מ עוד בתשו' מהרי"ט ח"ב (סי' מה). וגדולה מזו מצינו למהרש"ל שכ' דאפי' מחילה בלב מהני, ואם חוזר ונפרע ממנו הוי גזל. וכ"נ שהוא דעת הרב שאלת יעבץ ח"א (סי' קמז). וראי' לזה מב"ב (פח) דפריך אטו משום דגמר בלבו להקנותו קנה. אר"א הכא בירא שמים עסקינן כגון רב ספרא דמקיים בנפשיה ודובר אמת בלבבו. ולפ"ז בדיבור ממש אפי' בכל אדם אינו מותר לחזור בדברים שיש בהם משום מחוסרי אמנה. וכשיהיה הענין שהמקח והמעות ביד אחר בדבור בלבד נמחל לו, דמחילה א"צ קנין, וא"כ ביר"ש אפי' במחילה שבלב אע"פ שמן הדין יכול לחזור בו אבל משום יראת ה' הרי הוא בכלל מ"ש כל דבר המסור ללב נאמר בו ויראת מאלהיך. וה"נ הוי דבר שמסור ללב הואיל וכבר מחל לו בלבו וכל שחוזר בו ותובעו יש לחוש משום גזל. עכת"ד. וכ"כ עוד בספרו שו"ת חקות החיים (סי' סד). וע"ע בשו"ת חקקי לב ח"ב (חחו"מ סי' נב, דף קסח ע"א). ע"ש. והרואה יראה שלא עמד במחלוקת הראשונים אי שייך בכה"ג דברים שבלב אינם דברים, דלפ"ז י"ל שאין זה בכלל דברים המסורים ללב, ורשאי לחזור בו אפי' הוא יר"ש, לדעת הריטב"א והר"ן. ואין זה ענין לההיא דב"ב (פח) וכאשר עיני המעיין ישר יחזה פנימו. וכ"כ הגאון חקרי לב בשו"ת סמיכה לחיים (חיו"ד סי' ד). וע' בדרכי תשובה (סי' קס סק"ל) בשם הכנה"ג יו"ד (שם הגה"ט או' יט), דהא דקי"ל התם דמהני מחילה מצד הלוה לפטור המלוה שעבר ולקח ממנו רבית, כשם שמועילה מחילה בכל גזל. היינו דוקא במוחל בפירוש, אבל במחילה שאינה בפירוש אע"פ ששתק ומתוך מעשיו נראה שהודה, כגון שבא לעשות חשבון עם חבירו וכו' והכניס הרבית בחשבון וכו', ל"מ מחילה כזאת. ע"ש. גם הלום ראיתי בשו"ת תרשיש שהם (חחו"מ סי' עא) שהביא מחלוקת האחרו' אם מחילה בלב הויא מחילה, וכתב שהראו לו דהמהרש"ל עצמו הדר תבריה לגזיזיה. כי ביש"ש ב"ק (פ' המניח) כ' בפשיטות דמחילה בלב לא הוי מחילה. וכן בשו"ת בית שלמה (סי' ס) מסכים לדברי מהרי"ט דמחילה בלב לא מהני. ומ"ש הפתחי תשו' יו"ד (סי' קסא סק"ה) בשם שאלת יעבץ (סי' קמז) שאם מוכח ממעשיו שכבר מחל לו א"י לחזור בו אפי' לא פירש מחילתו. נראה דהשאלת יעבץ אזיל לשיטתו דס"ל דמחילה בלב גם בלי דיבור הויא מחילה. וכמ"ש בשמו בדברי גאונים (כלל נז סי' ג). אבל לדעת כל הפוסקים הנ"ל דל"מ מחילה בלב יכול הלוה לחזור בו. עכת"ד. ובאמת שדברי השאלת יעבץ (סי' קמז). הן הן עצמם שהוזכרו בדברי גאונים. ולכאורה דבריו נסתרים מדברי הנמק"י (ב"ב קלב). דדוקא באלמנה ששהתה כ"ה שנים דמוכח שמחלה אמרינן הכי דמקולי כתובה שנו כאן. אבל בשאר בע"ח לא מהני הוכחה ורגל"ד שמחל. וכ"ה דעת הרא"ש ובעל התרומות. וכמש"כ לעיל (אות יב). וצ"ע. וי"ל עפ"ד המהרי"ט ח"ב (סי' מה). ע"ש. שו"ר בשו"ת דמשק אליעזר (חחו"מ סי' נה) שכ', דברבית לכ"ע מהני מחילתו בלב, דבשלמא בחוב בעלמא דאית ליה למלוה לגבי דלוה שעבוד גוף ונכסים מש"ה י"ל דל"מ מחילה בלב, אבל ברבית דליכא שעבודא כלל, ורק לקיים מצות וחי אחיך עמך צריך להחזיר לו, ומש"ה כ' הפו' דלא נחתינן לנכסי, כל שמחל לו בלבו שפיר י"ל שנפטר המלוה במחשבת הלוה. ועפ"ז יישב ד' השאלת יעב"ץ הנ"ל. ע"ש. אכן מדברי הכנה"ג הנ"ל מוכח דלית ליה האי סברא לחלק בין רבית לשאר חוב. ודו"ק. (ומדי עוברי בתשו' דמש"א הנ"ל ראיתי שהעיר ג"כ לנכון ע"ד האמרי בינה, דהואיל ואפי' בכל כרחו של הלוה מהניא מחילה כיון דהויא הקנאה דממילא, כ"ש שאין צורך שידע שסילק זכותו. ע"ש.) וע' במשכנות הרועים (מע' מ אות אות /תיבה כפולה במקור בטעות/ ב) שמצדד אצדודי דמהניא מחילה בלב. ע"ש. וע' למהר"א פלאג'י בשו"ת שמע אברהם (סי' לב). ע"ש.
 
<b>(טז)</b> וכן בקדש חזיתיה להרב פנים במשפט (סי' יב ס"ק יח), שאחר שיישב דברי רש"ל דבכה"ג לא אמרינן דברים שבלב אינן דברים, ע"פ מ"ש בחי' הרשב"א (קידושין נ). (וכנ"ל). וכ"כ בחי' קידושין לא נודע למי (שם). שוב הביא ד' העה"ש שהעלה דלא מהני מחילה בלב. וסיים, שהמוחזק יכול לומר קים לי כמהרש"ל ומהר"ם מינץ דס"ל דמחילה שבלב הויא מחילה, ומכיון שהודה המלוה שמחל, אינו יכול לחזור בו, וזכה הלה במה שבידו, ואע"פ שמוה"ר [הגר"ח פלאג'י] בשו"ת סמיכה לחיים (חיו"ד סי' ג) העלה דנקטינן דלא כרש"ל, והסכים עמו הגאון מר זקנו החקרי לב, מפני שלא מצאו בתשו' מהר"ם מינץ דס"ל הכי. (כמ"ש בשמו החשק שלמה). וחשבו לסברת רש"ל לסברא יחידאה. ע"ש. מ"מ לבי מהסס להוציא מיד המוחזק כשכבר הודה שמחל בלבו, שהרי החשק שלמה העיד שכ"כ מהר"ם מינץ. עכת"ד. ולכאו' לפמש"כ לעיל דאף מהרש"ל סותר את עצמו דביש"ש פ' המניח כ' דמחילה בלב לא מהני, חזרה סברת המהר"ח פלאג'י ומר זקנו החקרי לב לדוכתה, דלא מצי למימר קים לי כיחידאה. וכמ"ש המהר"ח פלאג'י בשו"ת נשמת כל חי (חחו"מ סי' טו"ב דל"ח ע"א), שאם מצאנו לאיזה פוסק שסותר דברי עצמו אין לצרפו לענין טענת קים לי. ושכ"כ המשפט צדק ח"ב (סי' טו"ב). והכרם שלמה (חאה"ע סי' נא). והבית דוד (חחו"מ סי' ס). וכ' להשיג בזה על הרב מר זקנו החקרי לב (חחו"מ סי' לח) שתפס לומר קים לי גם בכה"ג. ע"ש. ומצאתי בהגה כת"י (כנראה מהגאון המחבר) בגליון הספר, בזה"ל, וע"ע להרב מו"ז ז"ל שם בח"א (סי' מט דנ"ה ע"א) שחזר בו. ע"כ. (וע"ע בשו"ת סמיכה לחיים (חאה"ע סי' ט דנ"ג ע"א). ובס' גנזי חיים (בדגל הקי"ל אות לז, דקל"ב סע"ב). ובס' כל החיים (מע' פ אות יב). שהאריך עוד בזה. ע"ש.) וכ"כ הגאון מהר"א ענתבי בשו"ת מור ואהלות (חאה"ע סי' יא דמ"ט ע"ג). וע' בס' ישמח לב חו"מ (סי' כה אות לה). ע"ש. ומכ"ש הכא שגם סברת מהר"ם מינץ לא נמצאת בספרו שם.
 
<b>(יז)</b> ואעיקרא מאי דפשיט"ל להרב פנים במשפט הנ"ל שהלוה שהוא תפוס במעות נקרא מוחזק, נראה דלאו מילתא פסיקתא היא כלל, כי בתשו' הרשב"א שהובאה בב"י אה"ע (סי' צג) כ' בזה"ל, שכל שלא מחלה כל הכתוב בכתובתה לא מחלה מזונותיה וכו', שאנו אומרים מהנדוניא מחלה (וניזונת בשביל עיקר כתובתה), ומה שטען הטוען שמן הסתם ידה על התחתונה, שהיא קרויה בעל השטר, מסתברא דבמקום הזה הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה לפי שהבעל לא פרע לה כלום, ומשהל היא מוחלת, וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה, ולא דמי למ"ש (בב"ב קעג) שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע, דשאני התם שהלוה פרע, וכיון שהמלוה מודה שפרע לו שטר אחד, אם טוען שלא פרע אלא הקטן עליו להביא ראיה, אבל בנותן או מוחל שטר שיש לו על ראובן נ"ל דראובן מקבל מתנה הוא ועליו הוא להביא ראיה מה נתן לו או מה מחל לו וכו'. ע"ש. ותשובה זו היא לו נדפסה בשו"ת הרשב"א הנד"מ ח"ו (סי' ה). ע"ש. ומבואר שהמוחל נחשב מוחזק, ועל השני להביא ראיה דהויא מחילה. שאין לומר דשאני התם דמיירי ששטר כתובה יוצא מתחת ידה, דהא אנן קי"ל כב"ה דאמרי שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי. (כתובות פא). ומעתה במחילה בלב דהוי ספיקא דדינא אי הויא מחילה (אפי' נימא דאין זו סברת יחידאה בלבד), יד המוחל על העליונה, ועל הלוה להביא ראיה שנמחל לו מחילה גמורה. ולכאו' יש לתת טעם פשוט לדברי הרשב"א הנ"ל, משום דהוי בריא בחיובא וספק אם נפרע ע"י מחילה זו והו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך דחייב. וכן מצאתי למהר"י אלפנדארי בשו"ת פורת יוסף (חחו"מ סי' כב דקי"ד ע"ד) שכ', שאם יש ספק במחילה, המוחל חשיב מוחזק, ולא מצי הנמחל לו' קים לי, דהו"ל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך. ושכ"ה סברת רובא דרבוותא. ע"ש. וכיו"ב כ' בנתיבות המשפט (סי' רכז סק"ד), שאף בלא גילוי דעת יכול הלוקח לתבוע אח"כ אונאתו, שיכול לומר שכן היתה דעתו, וכיון דהוי ספק מחילה, אינו יכול המוכר להחזיק המעות של דמי אונאה, דדמי לאיני יודע אם פרעתיך שחייב להחזיר מספק. ע"ש. (וע' בזה בשו"ת מצות כהונה סי' סח אות לא.) וע"ע בקצות החושן (סי' שמ סוף סק"ז), בשם מהראנ"ח ח"ב (סי' א). דלא אמרינן קים לי אלא כשהספק הוא על עיקר החוב, אבל היכא דהספק על הפיטור הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך דחייב. ע"ש. וכ"כ מדנפשיה הגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (חאה"ע סי' קכ). ע"ש. הן אמת שיש להעיר לפמ"ש המשנה למלך (רפ"ד מה' שאלה ופקדון), שנ"ל ברור דדוקא גבי איני יודע אם פרעתיך דהשמא גרוע, דהו"ל למידע אם פרע או לאו, מש"ה חייב, אבל בעלמא אפי' הוי בריא בחיובא וספק בחזרה כל שאין השמא גרוע פטור. ע"ש. וא"כ בפלוגתא דרבוותא דלא הוי שמא גרוע נראה דפטור. ולכאורה מצינו יסוד לדברי המל"מ בראשונים, כי הנה בתוס' ב"מ (צז:) בד"ה והלה אומר איני יודע (השני), כ' וז"ל, דוקא כשאומר איני יודע אם הלויתני, אבל הלויתני ואיני יודע אם החזרתי חייב, כדתנן בהגוזל בתרא (קיח). ומ"מ פריך שפיר לרב נחמן ממתני', דאע"ג דמודה שמסר לו ב' פרות כיון שמחזיר אחת הו"ל כאילו אמר איני יודע אם השאלתני אם לאו. וכן בפרה אחת כשא"י אם מתה בעודה שאולה. ע"כ. והסביר יותר בתוס' הרא"ש (ב"מ שם) וז"ל, דאע"ג דמודה שמסר לו ב' פרות כיון שהחזיר לו האחת ועל האחרת מסתפקים בדבר הראוי להסתפק, לא דמי לאיני יודע אם החזרתים לך, כי היה לו לידע אם החזיר או לא, אלא דמי לאיני יודע אם השאלתני אם לאו. עכ"ל. מבואר להדיא שההסבר הוא דשאני א"י אם פרעתיך דהו"ל למידע, וכמ"ש המל"מ הנ"ל. גם בחי' הריטב"א שם עמד על קו' התוס' (ומטי בה בשם הראב"ד), וכ' ע"ז, ונראה עוד לרבינו יצ"ו, דבדינא דמתני' נמי אם אמר משאיל, בהמה זו שמתה בתורת שאולה באה לידך, והלה אומר איני יודע חייב, דבודאי הוה ליה למידק אם שאולה אם שכורה היא וכו', אבל במתני' כיון דאיכא שאולה ושכורה לא הוה ליה למידק. ע"ש. (והרה"ג המו"ל תוס' הרא"ש ב"מ הנ"ל, הסבירו דברי הרא"ש עפמ"ש בחי' הרשב"א (גיטין עח:) דבאופן שיש רגלים לדבר שפרעו גם בא"י אם פרעתיך פטור. ויותר הי"ל להעיר ע"פ המל"מ הנ"ל. ומצאתי בשו"ת עדות ביעקב (סי' סו דקע"ג ע"ג) שראה דברי תוס' הרא"ש הנ"ל בכת"י, והאריך מאד ע"ז. עש"ב. וע"ע בשו"ת ויקרא אברהם (חחו"מ סי' מא). ע"ש. ודוק.) ועוד יש להעיר דבפלוגתא דרבוותא גם התובע טוען שמא. וע' ביש"ש (ס"פ הגוזל בתרא). ובקצוה"ח (סי' שמ) הנ"ל. ובשו"ת שואל ומשיב תליתאה (ח"ג ס"ס עה). ע"ש. ובמק"א כ' עוד בזה. ואכמ"ל. וע' בשו"ת שמחת יהודה אליעזר (סי' עה דצ"ה ע"ב). ודו"ק.
 
<b>(יח)</b> והנה הרמ"א בחו"מ (סי' סה סכ"ג) כ', שאם אומר שטר אחד מחול לך הקטן מחול ולא הגדול. ומקורו ממהרד"ך בשם הרשב"א. הובא בב"י שם. והפתחי תשו' (שם ס"ק יא) הביא מגליון הגרע"א, שהעיר שכ"כ בתשו' הרשב"א שבב"י אה"ע (סי' צג) הנ"ל. אך כ' עוד הגרע"א שם, דלכאורה י"ל דהיינו כשהספק כמה מחל, אבל אם ידוע כמה מחל ויש ספק בדין אם מהני המחילה פטור מספק, אולם מדברי הבית שמואל (סי' סו סק"ט) מבואר דלא ס"ל הכי. ולע"ד צ"ע. ומדברי הנמק"י (פ"ק דב"ב) גבי אחזיק להורדי נראה דאפי' ספק במחילה גופא אם מחל והוא ספיקא דדינא זכה המוחזק. וכן בש"ע אה"ע (סי' קו) בכותב כל נכסיו לבניו והוא בריא וכ' לאשתו קרקע כל שהוא, מחלה כתובתה. ובש"ס (ב"ב קלב:) הויא בעיא דלא איפשיטא. ובאמת שדעת הרי"ף שם דמספק לא הפסידה כתובתה. עכת"ד. והובא בפ"ת (שם סק"י). [וע' בשו"ת הרשב"ץ ח"ב (סי' רעב) ד"ה וכתב, דמ"ש הפו' בההיא דב"ב (קלב:) שמחלה כתובתה, משום דמקולי כתובה דיינינן לה. ע"ש]. ובקשתי לו חבר ומצאתי הוא הגאון בית מאיר באה"ע (סי' סו ס"ג), שהביא דברי הבית שמואל שם דס"ל דיד הנמחל על התחתונה וסייעו מפסק הרמ"א ח"מ (סי' סה). ושכ"ה בתשו' הרשב"א שבב"י (סי' צג). וכ' ע"ז, ולפע"ד אף התם אינו אלא באומר שטר אחד מחול, דאמרינן אין בלשון הזה אלא הקטן, אבל אם יש ספק אם המחילה טובה הרי פסקינן כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, והמוציא מחבירו עליו הראיה. ולא דמי לאיני יודע אם פרעתיך דחייב, הואיל ושניהם טוענים ספק. ע"ש. גם המהרי"ט אלגאזי בשו"ת שמחת יו"ט (סי' לב דקכ"ה ע"ב) העיר מדברי הרשב"א הנ"ל, דמוכח שכל שהמחילה בספק, אמרינן דהלוה חשוב בא להוציא וידו על התחתונה. ובאמת שהוא מחלוקת הרי"ף עם שאר פוסקים בדין (ב"ב קלב:) הכותב כל נכסיו לבניו במתנת בריא אם מחלה כתובתה. ולדעת הרמב"ם והרא"ש ומרן בש"ע דמחלה כתובתה יש להק' דהו"ל איני יודע אם פרעתיך דחייב. וי"ל דבספקא דדינא ופלוגתא דרבוותא דאיכא רגל"ד להסתפק לא שייך כלל זה. וכדמוכח מחי' הרשב"א (גיטין עח:). ועוד האריך בזה שם. ע"ש. וע"ע בשו"ת אם הדרך (חחו"מ סי' יב), שהביא דברי הפרח מטה אהרן ח"ב (סי' ז), שמ"ש הרשב"א בתשו' שבב"י (סי' צג) הנ"ל, היינו כשיש קיום למחילה, ורק החילוק בין שטר קטן לגדול, משא"כ כשמתבטלת המחילה לפי טענת המוחל, אז אדרבה יד המוחל על התחתונה. ושכ"כ עוד הפמ"א בח"א (ס"ס קכא). והביא עוד מהתורת חסד (סי' צא) שדברי הרשב"א שבתשו' הנ"ל תלויים במחלוקת הפוסקים בההיא דב"ב (קלב:) הכותב כל נכסיו לבניו במתנת בריא דאיבעיא לן אם מחלה כתובתה, שלדעת הרי"ף וסיעתו היא חשובה מוחזקת, ולשאר פוסקים מחלה כתובתה. ע"ש. וע' בערך השלחן אה"ע (סי' צג ס"ק טו) שהעיר מדברי הרשב"א בתשו' הנ"ל, עמ"ש בתשו' הרשב"ץ ח"ב (סי' קיח), שאילו היה ספק בדבר אם יש בכלל כתובה נדוניא אם לא, ומחלה כתובתה סתם, היתה מפסדת נדוניא, שכיון שאפשר שיהיה בכלל כתובה נדוניא א"כ ידה על התחתונה ואנו אומרים שהכל בכלל. וכ"כ המפ' בזה הענין מוחלת כתובתה. והביאו ראיה לזה מדאמרי' (ב"ב קעג) האומר לחבירו שטר יש לך בידי פרוע הגדול פרוע. ע"כ. שזה היפך ד' הרשב"א הנ"ל. [וכעת ראיתי בס' פנים במשפט ח"מ (סי' סה ס"ק לז דרצ"ד ע"א), שה"ד העה"ש הנ"ל, וכתב עליו, ואחרי נע"רק נ"ל דמר אמר חדא ומא"ח ולא פליגי, דהרשב"א מיירי שאמרה בפירוש שמוחלת מקצת כתובתה, אבל במוחלת כתובתה סתם גם הרשב"א מודה לדינו של הרשב"ץ שהכל בכלל וידה על התחתונה. עכת"ד. ולא ידענא מאי קאמר מר, שהרי כוונת העה"ש פשוטה להעיר שעפ"ד הרשב"א אין שום ראיה מההיא דשטר יש לך בידי פרוע שהגדול פרוע דל"ד פרעון למחילה, וממילא אם איתא דהוי ספק אם הנדוניא בכלל ידה על העליונה. וזה ברור. ואכמ"ל]. והוסיף שגם הריטב"א (ר"פ הכותב) כ' כד' הרשב"א הנ"ל. ע"ש. ובעה"ש חו"מ (סי' סה ס"ק כד) העיר דהרשב"א סותר א"ע בזה, כי בשו"ת הרשב"א ח"ב (סי' פו) בדין שטר חוב ושטר מחילה שיצאו ביום א', כתב, שעל הבע"ח להביא ראיה. ושכ"כ בתשו' הרשב"א ח"ג (סי' ט) וכו'. וע"ע בעה"ש (סי' מב ס"ק יא). ובס' פנים במשפט (סי' סה ס"ק לו - לז) האריך הרחיב בד"ז. וכל יקר ראתה עינו הבדולח. (ולפלא שכאן לא רמז מזה). גם מהר"ח מנחם פראנג'י בשו"ת ישמח לב ח"א (בחו"מ סי' עה דס"ד ע"ב) העיר מתשו' הרשב"א שבב"י (סי' צג), והרמ"א חו"מ (ס"ס סה). ואסף איש טהור להקת אחרונים בזה. וע"ע בשו"ת מעשה אברהם (חאה"ע סי' ח דק"ס ע"א). ובשו"ת מהרש"ם ח"ב (ס"ס קלג). ובספרו משפט שלום (סי' רכז ס"ז). ע"ש. ועמש"כ לעיל בס"ד (בחאה"ע סי' טו אות יז, וסי' כא אות יז). ע"ש. ואכמ"ל. עכ"פ כאן נמצא וכאן היה כמה עקולי ופשורי אם המוחל נחשב למוחזק או התפוס במעות, ומ"מ לענין דינא נ"ל שמאחר שעיקר סברת רש"ל דמחילה בלב הויא מחילה, כיפי תלו לה בסברת הרשב"א וסיעתו, וכבר מצאנו להש"ך והנתיבות ח"מ (ר"ס רסט) שהסכימו דמהניא מחשבה שבלב גבי המגביה מציאה לחבירו, ומוכח דס"ל לדינא כדעת הרשב"א. וכן מצאנו בנ"ד להשואל ומשיב והגאון האדר"ת דנקטי הכי לדינא, וכן נראה דעת החיד"א בס' יוסף אומץ ובס' שיו"ב. ע"כ הלוה המוחזק במעות יכול לומר קים לי כסברתם. וכדעת האומרים שהוא נחשב למוחזק. כנ"ל.
 
<b>(יט)</b> ומעתה בנ"ד שכבר קבל הבעל חוב את חובו והוא המוחזק, פשיטא שיכול לטעון קים לי כדעת רוב האחרונים דס"ל דמחילה בלב לא מהני, ואין להוציא מן המוחזק. והן אמת דבנ"ד המחילה באה כתוצאה מייאוש המלוה ממעותיו שביד הלוה, והרי מתבאר מדברי הרמב"ן בחי' (ריש פסחים) דייאוש מהני אפי' בלב. ע"ש. מ"מ נודע בשערים מחלוקת הפוסקים אי מהני ייאוש בחוב, שאמנם דעת המהר"י קולון (סי' ג) דמהני ייאוש בחוב שיזכה בו הלוה. אך הגאון חכם צבי (סי' קמד) האריך לדחות דבריו מההלכה, והעלה דלא מהני ייאוש בחוב. ע"ש. וכ"ה בהגהותיו על הט"ז בחו"מ (סי' קסג ס"ג). ע"ש. וכן הוא דעת הפני יהושע (גיטין לא) ד"ה נתייאשו. גם הנתיבות (סי' קסג) כ' ע"ד הרמ"א שה"ד מהריק"ו, דהט"ז והח"צ חולקים וס"ל דלא מהני יאוש בחוב. כל קבל דנא דעת התומים (סי' סה ס"ק יג) כהמהריק"ו. וכן הקצוות החשן (סי' קסג) האריך למעניתו להחזיק בדברי מהריק"ו, ודחה ראיות הח"צ. ע"ש. וע' בשו"ת סמיכה לחיים (חחו"מ סי' כא). ובשו"ת נהרי אפרסמון (חאו"ח סי' מד). ובשו"ת יד יצחק (סי' ח אות ד). ובשו"ת הריב"א ח"ב (חחו"מ סי' ס). ובשו"ת מהרש"ם ח"ב (ס"ס קסב). ע"ש. ומכיון דלא נפקא מפלוגתא דרבוותא, המלוה המוחזק יכול לומר קים לי דלא מהני ייאוש, שכיון שכבר תפס, לא מפקינן מיניה. (ומלבד הנ"ל י"ל דבנ"ד הוו ייאוש החוב והמחילה בטעות, וקי"ל (בב"ב מא) דמחילה בטעות לא הויא מחילה, וה"נ אלמלי ידע המלוה שהלוה יחזיר לו את חובו, לא היה מוחל לו. ואכמ"ל.) ועוד יש זכות תולה שלא להוציא מיד המלוה לאחר שהוא תפוס במעות, כי הנה הרמב"ם (פ"ה מה' מכירה הי"ב) כ', נהגו ברוב המקומות להקנות כשמוחל לחבירו, ואומרים וקנינא מיד פלוני שמחל לפלוני חוב שיש לו אצלו, אע"פ שאינו צריך, ואין הקנין מועיל כלום אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל אלא שגמר בלבו ואח"כ אמר. לפיכך אם אמר בלב שלם אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה א"צ דבר אחר כלל. ע"כ. ונסתפק הקרית מלך רב בח"ב (דכ"ה ע"א), אם נאמר דהשתא שנהגו כן אם לא קנו ממנו לא מהני, וכדקי"ל דהיכא שכותבין את השטר לא קנה עד שיכתוב את השטר, משום דלא סמכא דעתיה עד דכתבי שטרא. א"ד שאני התם דבעי קנין דהיינו כסף, משא"כ הכא במחילה דלא בעי שום קנין מדינא. עכ"ל. ובס' כסא אליהו ח"מ (סי' רמא סק"ד) כ' שהדבר פשוט דאף באתרא דנהגו לקנות בקנין סודר אם לא קנו הויא מחילה. ע"ש. וכן תמך בזה החיד"א בשו"ת יוסף אומץ (סי' מז) ובשיורי ברכה ח"מ (סי' יב). ע"ש. אך הערך השלחן (סי' יב סק"ז) כ' לדחות דברי הכסא אליהו, והעלה שכל שלא קנו ממנו יכול לחזור. ע"ש. וע' בס' פנים במשפט (סי' יב סקי"ט) שהסכים להכס"א והחיד"א. ע"ש. ועכ"פ המוחזק שבנ"ד הוא המלוה ודאי דמצי למימר קים לי כהעה"ש שיכול לחזור היכא דלא קנו מניה. וכמ"ש בברכי יוסף (סי' כה ס"ק יח) דמצי המוחזק לומר קי"ל כפוסק אחד נגד שנים ושלשה פוסקים. וכ"כ במטה שמעון (שם ס"ק כא). ע"ש. ומ"מ נראה שאם רצה המלוה לנהוג לפנים משורת הדין, ולחוש למ"ש הגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ביד (סי' נז) הנ"ל, ולפייס את הלוה בדברים עד שיתפשר עמו, תבא עליו ברכה, אך מדינא זכה הלה במה שבידו. הנלע"ד כתבתי. והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן.
שו"ת יביע אומר חלק ג - חושן משפט סימן ד
 
<b>ב"ה.</b> פתח תקוה ת"ו. חשון תשי"ח לפ"ק. אודות האשה שהתחייבה לבעלה בהסכם הגירושין שלהם, לשלם לו מחצית ההוצאות של מזונות ופרנסת ילדם - המשותף שנמצא במוסד עד שיגדל, וקיבלה ע"ז בקגו"ש. ובעת הגירושין ניתן להסכם הנ"ל ע"י בית - הדין תוקף פסק - דין כנהוג. וכעת נישאת האשה וטוענת שאין לאל ידה לשלם עבור מזונות בנם, ומאידך טוען הבעל להוסיף על סכום המזונות שבעבר לרגלי יוקר החיים ובהתאם להתחייבותה.
 
<b>(א)</b> הרמב"ם (פי"א מה' מכירה הט"ז) כ' וז"ל, חייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות אותך חמש שנים, אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד. שזו כמו מתנה היא, ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה. וכן הורו רבותי. (הי"ז) ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה, מפני שפסק בשעת נישואין. והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה. עכ"ל. וכ' הראב"ד בהשגות, א"א, רבותיו הורו, ולא ידעתי מאין הורו, שהרי בגמ' (כתובות קא:) הקשו מאותה משנה לריש לקיש, וסייעו לר' יוחנן, והיו סבורים שאינם בשטרי פסיקתא. וריש לקיש הוא שמעמיד אותה בכך. ע"כ. ותי' ה"ה, דאה"נ דהו"מ למימר ולטעמיך. וסיים, ומ"מ דעת הרמב"ן והרשב"א כהראב"ד. ע"ש. וכן דחה המאירי (כתובות קב עמוד תעא). ולכאורה מצאנו חבר להרמב"ם ורבותיו, הוא רש"י ז"ל, דבמתני' (כתובות סח) יתומה שהשיאתה אמה או אחיה מדעתה וכתבו לה במאה או בחמשים זוז, יכולה היא משתגדיל להוציא מידן מה שראוי להנתן לה. ופרש"י. מדעתה, רבותא קמ"ל שאע"פ שנתרצית אין מחילתה מחילה. מה שראוי ליתן לה, עישור נכסים. עכ"ל. וכ' השטה מקובצת שם, שזה שהוכרח רש"י לפרש דהיינו עישור נכסים, ולא פירש בתר אומדנא דאב, משום דאילו אזלינן בתר אומדנא לא הוי דבר קצוב, וכ' הרמב"ם (פט"ו מה' מכירה ה"ו) שהמוחל צריך שידע הדבר שמוחל לו בו ויפרש אותו. ומכיון דלא הוי דבר קצוב פשיטא דאפי' בגדולה כה"ג לא הויא מחילה ול"ל למתני מדעתה, ומאי רבותא היא, לכן מוכרח לפרש דהיינו עישור נכסי דמקרי דבר קצוב ושפיר הויא רבותא. עכת"ד. ולכאורה הדבר ברור דדוקא למ"ד אין אדם מתחייב בדבר שאינו קצוב ה"נ שאינו מוחל דבר שאינו קצוב. וכמ"ש הרמב"ם (פט"ו מה' מכירה ה"ו), שהמוחל צריך לידע הדבר שימחול לו בו ויפרש אותו, אבל אם אמר סתם ע"מ שאין אתה חוזר במום, הרי זה חוזר. ע"ש. וכ' הטור ח"מ (סי' רלב ס"ז) דלשטתיה אזיל דס"ל שאין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו קצוב, אבל לדעת הרא"ש שיכול להקנות דשא"ק הוא הדין שיכול למחול דשא"ק. ע"ש. וכ"כ בשו"ת הרדב"ז ח"ד (סי' קלו). ע"ש. אלמא דלרש"י אין אדם מקנה או מוחל דבר שאינו קצוב. וגם הרע"ב (פ"ו דכתובות מ"ו) פירש כרש"י הנ"ל, וא"כ גם הוא סובר בזה כהרמב"ם. והן אמת שראיתי בשו"ת דרכי נועם (חחו"מ סי' כד) שכ', שהסברא נותנת שאפי' להחולקים על הרמב"ם וס"ל שאדם משתעבד בדשא"ק, גבי מחילה שבדברים בעלמא מתקיימת צריך שידע הסכום שמוחל לו, ולכ"ע אין אדם מוחל דשא"ק. ע"ש. וכיו"ב כ' בס' דרך המלך (דנ"ו ע"ב), במ"ש הנמק"י (ב"מ נא:) דדוקא במפרש האונאה מוחל, אבל בסתם ל"מ תנאו, ושכן פסקו הרי"ף והרמב"ם. וע"ז כ' וז"ל, וצ"ל דהנמק"י לא ס"ל כמ"ש הטור שדברי הרמב"ם הללו אזלי לשטתיה בדין דשא"ק וכו', דאל"כ קשה טובא דהיכי משוה דעת הרי"ף להרמב"ם, והלא לא מצאנו להרי"ף דקאי בשטת הרמב"ם בדין דשא"ק וכו'. ואפשר שדעתו לחלק בין מוכר דשא"ק למוחל דשא"ק וכמו שכן יצא לחלק הפני משה וכו'. ע"כ. והובאו דבריו בשו"ת נשמת כל חי ח"ב (חחו"מ סי' יא דכ"ט סע"א), והעיר עוד ממ"ש הר"ן פ' עשרה יוחסין (עח:) שדעת הרב בתשובה דלא כהרמב"ם בדין דשא"ק. ופי' הב"ח (סי' ס) שכוונתו להרי"ף ז"ל. ואם איתא לד' הטור נמצא דהרי"ף סותר דבריו. [אולם בהר"ן שלפנינו איתא הכי בשם הרמב"ן בתשובה]. וע"ש. אולם מהר"י עייאש בשו"ת בני יהודה (סי' מב דק"ה ע"ד) השיג לנכון ע"ד הדרכי נועם הנ"ל, וכ' שאי אפשר לומר כן כלל. והביא דברי הפר"ח בתשו' מים חיים (סי' יג) שתלה ג"כ דין מוחל דשא"ק במחלוקת הרמב"ם וסיעתו בדין מתחייב בדשא"ק. ולא עוד אלא שנטה (המהר"י עייאש) לומר דאיכא למימר איפכא, שגם לדעת הרמב"ם שאינו מתחייב בדשא"ק י"ל דלסלק עצמו ולמחול דשא"ק שפיר מצי מחיל. והביא ראיה לזה מתשו' הרשד"ם (סי' שע) ועוד אחרונים. ע"ש. אך יד הדוחה נטויה לחלק בין סילוק למחילה, והרשד"ם וסיעתו בדין סילוק מיירי, ולא במחילה. [ומ"מ לא תקשה ליה להמהר"י עייאש. מדברי הרמב"ם (פט"ו מה' מכירה ה"ו), שי"ל דהתם מדין אונאה נגעו בה, ולא מטעם דהוי דשא"ק. וכן ראיתי למרן הב"י /בחו"מ/ (סי' רלב) שבתחלה כ' שדברי רבינו נכונים דהרמב"ם לשיטתו שאינו מתחייב בדשא"ק וה"ה מחילה בדשא"ק, ושוב הגיה ע"ז בבדק הבית וז"ל, אלא מדסיים (הרמב"ם) כמו המפרש דאונאה, משמע דמטעם דמיון דין האונאה נגע בה. וכדברי ה"ה שם, ולא מטעם מתחייב בדשא"ק שכ' רבינו. ע"כ. וכן מוכח ממה שפסק בש"ע (שם ס"ז) כלשון הרמב"ם הנ"ל, ואילו בדשא"ק פסק דלא כהרמב"ם. וכ"כ להדיא הסמ"ע (סי' רלב ס"ק טז). ע"ש. וכן ראיתי בשו"ת ויקרא אברהם (חחו"מ סי' מג) שהוכיח כן בדעת מרן. וכאמור. ע"ש. וע"ע בס' ערך השלחן ח"מ (סי' רמא סק"ד). ובשו"ת נשמת כל חי (חחו"מ סי' יא). ובשו"ת אמרי בינה (דיני הלואה סי' מז). ע"ש]. וע"ע בס' מזל שעה (דע"ז ע"ב), שבתחלה צידד בד' הרמב"ם שבמחילה מודה דמהני בדשא"ק, ושוב השיב אחור ימינו מפני דברי הטור /בחו"מ/ (סי' רלב), וסייע מזה להפני משה ח"ב (סי' כו), דמחילה בדשא"ק הוי כמתחייב בדשא"ק. ע"ש. וכן בחשק שלמה (סי' ס ס"ק כז) הביא מהאחרו' שתלו דין מחילה בדשא"ק בדין מתחייב בדשא"ק דהויא פלוגתא דהרמב"ם ובני מחלוקתו. ע"ש. ומעתה נראה דלרש"י שאין אדם מוחל דשא"ק, ה"ה שאינו מתחייב בדשא"ק. וע' בהפלאה (כתובות סח) שגם הוא כ' לפרש בכוונת רש"י כאמור, ושוב מצא כן בשטמ"ק. ואח"כ כ' לפרש כוונה אחרת בפרש"י. וע"ע בתוס' רעק"א במתני' (שם אות סז). ודו"ק.
 
<b>(ב)</b> עוד היה נראה להעיר ממ"ש הרמב"ם (פכ"ה מה' מלוה ולוה הי"ג), מי שלא פירש קצב הדבר שערב, כגון שאמר לו כל מה שתתן תן לו ואני ערב, או מכור לו ואני ערב, או הלוהו ואני ערב, יש מן הגאונים שהורה שאפי' מכר לו בעשרת אלפים או הלוהו מאה אלף נשתעבד הערב בכל. ויראה לי שאין זה הערב חייב כלום, שכיון שאינו יודע הדבר ששיעבד עצמו בו לא סמכה דעתו ולא שיעבד עצמו. ודברים של טעם הם למבין. עכ"ל. וכ' ה"ה ע"ז, כבר נתבאר בפי"א מה' מכירה, שדעת רבינו ורבותיו, שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב, אע"פ שקנו מידו, לא נשתעבד, ואף בכאן הלך לשיטתו ולכך כ' שהערב אינו משתעבד בדבר שאינו קצוב. ע"ש. והנה האור זרוע הגדול (סוף ב"ב סי' רנב) הביא דברי הרמב"ם הנ"ל להלכה. וכן הובא בהגהות אשרי (פ"י דב"ב ס"ס מא). ע"ש. נמצא שיש לנו חברים להרמב"ם בדין זה. וכבר ראיתי בשו"ת שמחת יהודה אליעזר (סי' עה) שהעיר בזה מד' הג"א דנראה דס"ל כהרמב"ם. איברא דאיכא למידק, דהראב"ד בהשגותיו (בהל' מלוה ולוה שם) כ', א"כ לא ברב ולא במעט, אלא כדי שהדעת מגעת לשם שהוא רגיל ואמיד נשתעבד. עכ"ל. והעיר ה"ה, שהראב"ד בפי"א מה' מכירה חלק על הדין ההוא, וכאן הטיל פשרה. ע"ש. ותירץ הדרישה וכן בסמ"ע ח"מ (ס"ס קלא), דס"ל להראב"ד שיש לחלק ביניהם, דשאני התם דמשעבד עצמו ליתן לחבירו בכל מה שיצטרך, בהא ס"ל להראב"ד שיכול לשעבד כאילו פירש הקצבה בהדיא, משא"כ הכא דנוסף ע"ז עוד אסמכתא דערבות, ואע"ג דלכל חד בפ"ע משעבד נפשיה, מ"מ בהצטרפות יחד אסמכתא דערבות לדשא"ק בהא ס"ל להראב"ד שהולכים אחר אומדן דעת. והרא"ש לא גילה דעתו בזה, ויכול להיות דס"ל בהאי כהרמב"ם דלא משתעבד כלל. ולכן לא הזכיר רבינו הטור דעת הרא"ש בזה, רק מחלוקת הרמב"ם והראב"ד. עכת"ד. ומבואר מזה שאף החולקים בעלמא על דינו של הרמב"ם בדשא"ק, הן הן יודו בדין ערב שנצטרף לזה דין אסמכתא, ולהכי לא משתעבד. וא"כ אין ראיה מהאו"ז והג"א הנ"ל דס"ל כהרמב"ם. איברא דהלח"מ (בפכ"ה מה' מלוה הי"ג) העיר, על מה שתלה הרמב"ם הוראה זו בעצמו, ולא כתב שכן הורו רבותיו כמ"ש בפי"א מה' מכירה. ותי' בשם מהריב"ל ח"א (דף קמא), שאפשר שאף רבותיו שאמרו שם דלא מהני, הכא מודו דמהני, משום שכל ענין דערב הוי אסמכתא אלא דבגמ' (סוף ב"ב) סילקו האסמכתא משום דבההיא הנאה דקא מהימן ליה וכו', וכמו שזה הטעם מסלק האסמכתא, ה"ה נמי שיסלק הך אסמכתא דמחייב עצמו בדשא"ק. ולכן כ' רבינו יראה לי, דרבותיו לא דברו מזה. והוסיף הלח"מ, שאפשר שאף ה"ה יסבור כן, ולא כתב אלא שהחולק שם כ"ש שיחלוק כאן, אבל רבותיו אינו בהכרח שיסברו כן. עכת"ד. והניף ידו שנית בשו"ת לחם רב (ס"ס קעו). ע"ש. [ולכאו' י"ל עוד לפי דרכו של הלח"מ הנ"ל, דאפי' רבותיו של הרמב"ם דס"ל דבעלמא לא מהני, י"ל דבערב מודו דמהני, משום שעל אמונתו הלוהו, ומכיון שקבל טובת הנאה גמר ומשעבד נפשיה. וכמ"ש מהר"ש חיון בס' בני שמואל (סי' ל) שכל שיש טובת הנאה למתחייב בדשא"ק, שפיר משתעבד לכ"ע. (וע' להלן בסימן שאח"ז אות יג - יד). וקמ"ל הרמב"ם שאף בזה אינו משתעבד בדשא"ק, כיון שלא קבל מעות ממש. ודו"ק]. וע"ע בשו"ת ברית אברהם (חחו"מ סי' כו אות ד). ע"ש. וכן בתשו' זכרון יהודה להר"י בן הרא"ש (סי' ס) כ' שהרא"ש לא היה פוסק כהרמב"ם בדין ערב בדשא"ק. וזה שלא כמ"ש הסמ"ע הנ"ל שיכול להיות דהרא"ש מודה להרמב"ם בזה. וכן העיר העה"ש (בסי' ס ס"ק יז). וע"ש. ומעתה שפיר יש ללמוד מד' האו"ז והג"א דס"ל גם בעלמא כהרמב"ם, במכ"ש, שאם בערב דגמר ומשעבד נפשיה, אפ"ה בדשא"ק אינו מתחייב, כ"ש בעלמא. ודו"ק. (ודע דמ"ש כאן הערוך השלחן (סי' ס סק"ב) בדעת הרמב"ם, אינו מחוור, וגם מההיא דערבות בדשא"ק ל"מ כן. ודו"ק כי קצרתי.).
 
<b>(ג)</b> והנה מרן ז"ל בש"ע ח"מ (סי' ס ס"ב) כתב בזה"ל, המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שנתחייב לזון את חבירו או לכסותו חמש שנים, אע"פ שקנו מידו, לא נשתעבד להרמב"ם. וחלקו עליו כל הבאים אחריו לומר שהוא משתעבד. והכי נקטינן. ע"כ. וכ"כ מרן בש"ע /בחו"מ/ (סי' רז סכ"א). ע"ש. (וכן להלן (בסי' קלא סי"ג) הביא דברי הרמב"ם בדין ערב שאינו משתעבד בדבר שאינו קצוב, וסיים, וחלקו עליו כל הבאים אחריו. והכי נקטינן. עכ"ל. אלמא דדין קנין וערבות כחדא שריין.) וכ' הש"ך (סי' ס ס"ק יב), כי בתשו' מהריב"ל ח"א (ס"ס יב) כ' דהמוחזק מצי למימר קים לי כסברת הרמב"ם. ושכ"כ כיו"ב בתשו' מהרשד"ם (סי' פב וקכא וקכד וקעז). ומהרש"ך ח"א (סי' כ) וח"ג (סי' לד). וכ"כ בס' גידולי תרומה (שער סד), שלענין פסק הלכה כבר הסכימו מהריב"ל ומהרש"ך במקומות הרבה שלא להוציא מיד המוחזק נגד סברת הרמב"ם ורבותיו ז"ל. וכ' ע"ז הש"ך, ואין דבריהם נראין לי, שכבר ידוע שאין לומר קים לי כסברת היחיד במקום שכל חכמי ישראל חולקים עליו. וכאן הרי חולקים עליו הראב"ד והרמב"ן והרשב"א וסה"ת והרא"ש והטור והריטב"א [וע"ע בתשו' הריטב"א הנד"מ (סי' קסג). והובאה בב"י שם]. וכו'. עכת"ד. ולכאורה נראה דבהא קמיפלגי רבנן בתראי הנ"ל עם הש"ך, דלדעת מהריב"ל וסיעתו הרמב"ם ורבותיו חשיבי כשנים או שלשה פוסקים, ומש"ה ס"ל למהריב"ל דהמוחזק יכול לומר קים לי כסברתם. ולשטתיה אזיל דס"ל (בספר א' סי' פב, ובספר ג סי' ג ועוד) שאם יהיו שנים מגדולי המורים בכף אחת וכל חכמי ישראל בכף שניה, אין להוציא מיד המוחזק. והובא בכנה"ג (סי' כה כללי הקי"ל אות יג). ושכ"כ מהר"א די בוטון בתשו' (סי' נז). ומשפט צדק (ח"א סי' ט). והביא בשם מהרש"ח בתשו' (סי' י), שאפילו יהיו אותם השנים קטנים בחכמה ובמנין, בערך שאר פוסקים החולקים עליהם, יכול המוחזק לומר קים לי כוותייהו. וע"ש. וסיים הכנה"ג, דסוגיין דעלמא דהמוחזק יכול לומר קים לי כשני פוסקים הראויים לסמוך על הוראותיהם, אע"פ שכל גדולי ישראל כנגדם. עכת"ד. וכ"כ בשו"ת גנת ורדים (חו"מ כלל ג סי' כט, דק"י ע"א). ע"ש. וע"ע בשו"ת אהלי יעקב למהריק"ש (סי' צג), מ"ש בזה. ע"ש. אולם הש"ך סובר דהרמב"ם ורבותיו חשיבי כח אחד, והויא כסברת פוסק יחידי דאין לומר קים לי כמותו נגד כל הפוסקים. וכמ"ש ג"כ הכנה"ג (סי' כה כללי הקי"ל אות נה - נו) בשם מהר"י הלוי (סי' נב), דהרמב"ם ורבותיו אפשר דאינם אלא כח א'. ושכן הוא דעת מהר"י אדרבי. וכ' ע"ז הכנה"ג, ומכאן תראה שכל הפוסקים שסוברים שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב שיכול המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו, ס"ל דהרמב"ם ורבותיו ב' כוחות נינהו. ע"כ. וע"ע בשו"ת בית דוד (חחו"מ סי' ה אות יא). ובחשק שלמה (סי' כה אות סד - סה). ובברכי יוסף (שם ס"ק כא). ובשד"ח כללי הפו' (סי' ה אות יב - יג). ע"ש. וע"ע להגאון מהר"ח פלאג'י בס' גנזי חיים (כללי הקי"ל אות כא, דק"ל ע"ג), שכ', דהא דרב עם תלמיד לא חשיבי כב' כחות, זהו דוקא כשהתלמיד כתב דעת רבו דרך העתקה בלבד, אבל אם התלמיד כותב ספרו וחיבורו, ובכלל דבריו מביא דברי רבו, כיון שלא חלק עליו, אמרינן שכך דעתו. וברור. ע"ש. וע"ע בספרו שו"ת חיים ושלום ח"ב (ס"ס פה) שכ' דפוסק שכותב בשם רבותיו חשיבי תרי, ויכול המוחזק לטעון קים לי כוותייהו. ע"ש. וכ"כ בס' חינא וחסדא ח"ב (דף קפט ע"א). ע"ש. וה"נ ס"ל למהריב"ל ומהרשד"ם ומהרש"ך וגדולי תרומה דהרמב"ם ורבותיו חשיבי לפחות שנים, והמוחזק יכול לומר קי"ל כמותם. וכמ"ש הכנה"ג הנ"ל. וע' בשו"ת חסד לאברהם אלקלעי (חחו"מ סי' ה דע"ח ע"א). ע"ש.
 
<b>(ד)</b> ואנכי הרואה להכנה"ג (סי' ס הגב"י אות כח) אשר יצא לקראת נשק ורבה צבאו מערכה לקראת מערכה, ואסף איש טהור חבל נביאים דקיימי בשטת מהריב"ל ומהרשד"ם ומהרש"ך וגדולי תרומה הנ"ל, ומהם: מהר"א די בוטון בתשו' (סי' קמח וקסד וקפג). משפט צדק ח"ב (סי' י). מהרח"ש בתשו' בס' משפטי צדק שם. מהר"ם מטלון בס' משפטי שמואל (סי' מה). מהר"ש הלוי (חחו"מ סי' ה). ומהרש"ח בתשו' (סי' ל). ע"ש. וכן בקדש חזיתיה להמהר"ם בן חביב בס' גט פשוט בכללים שבסוה"ס (כלל ב דקכ"ח ע"ד), שהביא מ"ש מהר"י אדרבי דלא מצי למימר בדין זה קים לי כהרמב"ם ורבותיו היפך כל גדולי ההוראה שחולקים עליו, וכמ"ש מהר"י קולון בכיו"ב. והמהרש"ח השיג עליו, דאדרבה מדברי מהר"י קולון הוציאו פוסקי זמנינו, דדוקא היכא שכל חכמי ישראל חלוקים על היחיד, אינו יכול לומר קי"ל כהיחיד, אבל היכא שיש פוסק אחר /אחד/ כסברת אותו היחיד, אין הולכים אחר הרוב, ואפי' שיהיו השנים קטנים בחכמה בערך שאר החולקים. ולכן במתחייב בדבר שאינו קצוב מצי המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו. וכ' ע"ז הג"פ, ואני אומר דהן אמת דהתופסים דגל הקי"ל ס"ל דמצי למימר קים לי כהרמב"ם ורבותיו, אע"פ שכל הפוסקים חולקים עליהם התם ה"ט משום דהרמב"ם ורבותיו הם אבות העולם, והם פוסקים מפורסמים הגדולים בחכמה, משא"כ בפוסקים קטנים בחכמה בערך שאר פוסקים, י"ל דלא מצי למימר קי"ל כוותייהו. ע"ש. (וכ"כ עוד הג"פ שם (סוף כלל ג), שהתופסים בדגל הקי"ל לא משגחי בכללא דהלכתא כבתראי, דהא חזינן שלהקת האחרונים תפסו במושלם דהמתחייב בדשא"ק המוחזק יכול לטעון קים לי כהרמב"ם ורבותיו. ע"ש.) ואף מהר"י אדרבי הנ"ל שחולק ע"ז ה"ט משום דסבר דהרמב"ם ורבותיו חשיבי כח אחד. וכנ"ל. אבל רוב האחרונים סוברים ששני כחות הם. ומכ"ש אם נבא לצרף לזה דעת רש"י והרע"ב (כתובות סח), דנראה דקיימי בשטת הרמב"ם ורבותיו, וכמש"כ לעיל בשם השטה מקובצת. ואע"פ שמצינו למרן הב"י בא"ח (סי' י) שכ', דרש"י מפרש הוא ולא פוסק, היינו היכא דבפירושו מסביר את פשט הגמ', דלא נחת לפסק הלכה, אבל כשהדבר אינו בפשט הגמ' אלא דרך פסק, והקדמה מיוסדת על יסוד איזה דין, יתד היא שלא תמוט. וכמו שכן מתבאר בשו"ת הלק"ט (ח"א סי' קפב, וח"ב סי' קיז). ובברכ"י ח"מ (סי' כה ס"ק לא). ובחשק שלמה (שם כללי הקי"ל אות א' יו"ד). ובשו"ת יהודה יעלה קובו (חחו"מ ר"ס ב). ובשד"ח כללי הפו' (סי' ח אות ט). ובשו"ת כפי אהרן (חאה"ע סי' יא דפ"ב סע"ב). ובשו"ת תעלומות לב ח"ג (דף קטו ע"א). ע"ש. ואע"פ שדבריו של רש"י כאן סובלים גם כוונה אחרת. וכמ"ש ההפלאה שם. מ"מ המוחזק יכול לומר קים לי כפירוש הגאון ר' בצלאל אשכנזי בשטמ"ק, ופי' הא' של ההפלאה, בכוונת רש"י, כדי שיהיה לנו עוד חבר להרמב"ם בדין זה. וכמ"ש הכנה"ג ח"מ (סי' כה הגב"י אות יט) וז"ל, פוסק שסובלים דבריו שני פירושים יכול המוחזק לומר קים לי כפי זה הפירוש בדברי הפוסק. מהריב"ל ח"א (דף טז). תומת ישרים (סי' סז). ע"כ. וע"ע בחשק שלמה (סי' כה כללי הקי"ל אות כו). ע"ש. וכ"כ בשו"ת חקרי לב ח"א מחו"מ (סי' לח דמ"ט ע"ג). ובשו"ת אהל יצחק (חחו"מ סי' כ). ע"ש. ומכ"ש דחזי לאצטרופי עם סברת הרמב"ם ורבותיו שמבוארת היטב כן. וכן יש לצרף דעת האור זרוע והג"א בדין ערב בדשא"ק, שלדעת רבים מהאחרונים יש ללמוד מזה במכ"ש דלא מהני גבי קנין. וכ"נ מדברי מרן בש"ע שהשוה מדותיו בקנין ובערב לתפוס לשון השוה לשניהם. ע"ש. ואפי' למ"ש בשו"ת דרכי נועם (חחו"מ ס"ס טו) דלא מצי למימר קי"ל אלא כשהפוסק ההוא דבריו ברורים, אבל כשיש מחלוקת בכוונתו ל"ל כנגד המרובים קים לי, דנימא ליה מנ"ל שהפוסק ההוא חולק על שאר פוסקים, ואפושי פלוגתא לא מפשינן, וברור. ע"כ. שאני התם דלא אשכחן שום פוסק שחולק על הפו' המחייבים, מש"ה שייך לומר דלא מפשינן פלוגתא, אבל היכא דבע"כ איכא פלוגתא, שפיר סמכינן על פשטות הדברים, כדי למצוא חבר לפוסק המזכה. וכמ"ש המהריט"ץ (סי' קמב). והובא במטה שמעון (כללי הקי"ל אות כז). ע"ש. (וע"ע שם אות ל). ומה גם דבנ"ד כ' הב"י (סי' ס, ד"ה כתב בעל התרומות) בשם הרמב"ן, שיש לחוש לדעת האומר שאין אדם מחייב עצמו בדשא"ק. (אולם הש"ך (ס"ק יב) העיר, שהרמב"ן סיים אח"כ שם, אלא שאין דעתינו שוה עמהם.) ואיך שיהיה יש לנו כמה סמוכין דקשוט לדעת גדולי האחרונים הסוברים שהמוחזק יכול לומר קי"ל כהרמב"ם ורבותיו. וכן פסקו בשו"ת פרח מטה אהרן ח"ב (סי' יב). ובשו"ת עדות ביעקב (סי' סו דקס"ח ע"ב). ובשו"ת חקרי לב ח"א מחו"מ (סי' לא). ובשו"ת באר המים (סי' קיח דף קכב סע"ג). ובשו"ת בירך יצחק די פאס (סי' יט). ובשו"ת אהל יצחק חסיד (חחו"מ ס"ס יד). וכ"כ מהר"א פאלומבו בס' יד המלך (דס"ח ע"א). וכן העלה בשו"ת ירך אברהם (חחו"מ ס"ס יט). ובשו"ת ידי דוד קראסו (סי' א). ובשו"ת צל הכסף ח"ב (חחו"מ סי' ד). ובשו"ת יהודה יעלה קובו (ס"ס ו). ע"ש. (ומ"ש בשו"ת בית שמואל אחרון (סי' ו). שהגט פשוט שכ' דהמוחזק יכול לומר קי"ל כהרמב"ם בזה, לא ראה דברי הש"ך שכ' דלא מצי למימר קי"ל. והובא בפתחי תשו' (סי' ס סק"ג). הנה כל זה לא שייך לגבי רוב ככל האחרו' הנ"ל דלא חיישי להש"ך בזה, וברור שאף הג"פ לא היה חושש לחלוק ע"ד הש"ך בזה.)
 
<b>(ה)</b> איברא דאיכא למימר דעד כאן לא כתבו האחרונים הנ"ל דמצי לומר קי"ל כהרמב"ם ורבותיו, אלא במקומות שלא קבלו עליהם לדון כפסק מרן אפי' להוציא מן המוחזק, וכבר נודע שגם בני ספרד לא כולם קבלו עליהם לדון ולאפוקי ממונא כפסק מרן, וכמ"ש הכנה"ג (סי' כה הגב"י אות ו), והגט פשוט בכללים (ס"ס א), שבעיר שאלוניקי ובעיר קושטא נהגו לפסוק שהמוחזק יכול לטעון קים לי גם היפך פסק מרן בש"ע, וכ"כ החקרי לב מהדו"ב (חחו"מ סי' ג דף קע"ג ע"א) שגם מנהג הספרדים שבחו"ל כן הוא. ע"ש. משא"כ בגלילותינו שאין המוחזק יכול לטעון קים לי נגד פסק מרן, שקבלנו עלינו כל הוראותיו ופסקיו ככל אשר יאמר כי הוא זה. וכמ"ש הרב המני"ח בשו"ת הלק"ט (סי' קפב) שקיבל ממר זקנו (הרב המג"ן ז"ל) שבכל תחום א"י ובכל ערי ערביסתאן אין לומר קים לי נגד הרמב"ם ונגד מהר"י קארו, ועל ראשם פירש"י ז"ל, שכן קבלו עליהם ועל זרעם, וסיים ששמע עוד מפיו שבזמנו חזרו גאוני צפת וחידשו תוקף הסכמה זו וקבלתה, שלא יוכל אדם לומר קים לי נגד שום אחד מהנ"ל. ע"ש. גם בשו"ת מהר"י פראג'י (סי' כב) כ' שאין לטעון קים לי נגד הרמב"ם ונגד מרן שקבלנו הוראותיהם והם מרי דאתרין. והסכים עמו הגאון מהר"ם סרגוסי ויתר רבני מצרים שבדורו. ע"ש. וכ"כ מהר"א יצחקי בשו"ת גנת ורדים (חחו"מ כלל ה סי' טז). ומהר"א הלוי בתשו' (שם סי' יז). וכ"כ מהר"י נבון בשו"ת נחפה בכסף (חחו"מ סי' יח). ומרן החיד"א בברכי יוסף (סי' כה ס"ק כז - כח). ובס' ועד לחכמים (ד"כ ע"א). וכ"כ מהר"א ישראל בשו"ת קול אליהו ח"ב (חחו"מ סי' א). ומהר"ח מודעי בשו"ת חיים לעולם (חיו"ד סי' א דמ"ח ע"א). וכ"כ בשו"ת שער המים (ס"ס ט). ובשו"ת ויוסף אברהם (סי' כו - כז). ובס' נר מצוה ח"ב (מע' ש אות רנב). ובשו"ת חקות החיים (סי' נא). ובשו"ת רב פעלים ח"ב (חחו"מ סי' ג). ובשו"ת פני יצחק אבולעפייא ח"א (דקנ"ו ע"ד) וח"ה (דקנ"ב ע"א) ובכ"ד. ועוד הרבה אחרונים רבו מספור. ואפס קצהו תראה בתשובות הנ"ל. וע"ע בתומים (סי' כה בקיצור ת"כ ס"ק קכד) שכ', דח"ו לומר קים לי נגד הכרעת המחבר והרמ"א, כי הכל בכתב מיד ה' השכיל על ידם, ורוח ה' נוססה בקרבם להיות לשונם מכוון להלכה אף בלי כוונת הכותב, וחפץ ה' בידם הצליח. ושכ"כ בתשו' חות יאיר (דרס"ג ע"ב) דלא מצי לטעון קי"ל נגד פסק הש"ע והרמ"א. עש"ב. וכ"כ הנתיבות המשפט (סי' כה סק"כ). וכל היד המרבה לבדוק תמצא עוד כהנה וכהנה. וא"כ י"ל שאף בנ"ד שהכריע מרן הש"ע דלא כהרמב"ם, וס"ל דשפיר מצי להתחייב בדבר שאינו קצוב, אין המוחזק יכול לטעון קים לי נגד פסק מרן בש"ע. והן אמת דיד הדוחה נטויה לומר, שמכיון שבדין זה נחלקו הרמב"ם ומרן, ומקומות אלו הם אתרא דהרמב"ם ג"כ, וכמ"ש בתשו' הלק"ט, ומהר"י פראג'י הנ"ל, וכ"כ עוד בשו"ת מהר"י פראג'י (סי' נט) בד"ה ובפרט. וכן מבואר בשו"ת הרדב"ז ח"ב (סי' תתכה) ובשו"ת מהריק"ש (סי' צג). ובשו"ת מהריט"ץ (סי' רכט). ובס' משחא דרבותא ח"א (חאה"ע סי' קנד) בד"ה הרי לך בהדיא. ע"ש. (ומהר"י אבולעפייא בשו"ת פני יצחק ח"א (חחו"מ סי' כה דרי"ז ע"ד) חשב לומר דדוקא א"י הויא אתרא דהרמב"ם, משא"כ בסוריא שהולכים אחר ד' מרן נגד הרמב"ם. וחזר בו בהשמטותיו שם (דף רלג ע"ג) עפ"ד המהר"י פראג'י (הנ"ל) שהובא בברכ"י א"ח (סי' שמה) שאף ארם נהרים ואר"ץ =וארם צובא= קיימו וקבלו עליהם הוראות הרמב"ם.) וע"ע למרן החיד"א במחזיק ברכה א"ח (סי' תרעא סק"ב) שבא"י וגלילותיה קבלו עליהם הוראות הרמב"ם קודם שנתפשטו הוראות מרן. ולפ"ז י"ל שהמוחזק יוכל לטעון קים לי כהרמב"ם כיון שגם הוא מרא דאתרין. אולם מ"מ נראה שאחר שפשטו הוראות מרן, יש לפסוק כמותו אף להוציא מן המוחזק, אע"פ שהוא היפך דעת הרמב"ם. וכמ"ש להדיא הגאון מהר"י הלוי בעל מטה יוסף בתשו' שבס' גנת ורדים (חחו"מ כלל ג סי' כט, דק"י ע"א), בשם הרב הקדוש מר אביו ז"ל, דאע"ג דבארץ הצבי לא נהגו לומר קי"ל נגד דעת הרמב"ם, מ"מ האידנא ודאי דנהיגי בכל המקומות דלא נדדי מדברי מרן בש"ע, אף שהוא נגד הרמב"ם. והוכיח כן בראיות ברורות. ע"ש. וכ"כ בשו"ת חקרי לב מהדו"ב (חחו"מ סי' ג דקע"ג ע"א, ובחחו"מ סי' ט דקפ"ח ע"ד). ע"ש. וכ"כ עוד כמה אחרונים. וע"ע בשו"ת שער אשר ח"ב (חחו"מ סי' כג דל"ד ע"ג). ע"ש. וכן מצאתי להדיא לנ"ד בשו"ת פרי הארץ ח"ג (חחו"מ סי' א דמ"ו ע"ב), שמאחר ורבו החולקים ע"ד הרמב"ם, וס"ל דשפיר משתעבד בדבר שאינו קצוב, וכן פסק מרן בש"ע (סי' ס) להלכה ולמעשה, הכי נקטינן. ואע"פ שמהריב"ל והרבה אחרו' העלו דמצי המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו, מ"מ בכל א"י וסביבותיה אשר קבלו הוראות מרן ז"ל, לא דיינינן לומר קי"ל נגד דעת מרן, ומאחר שמרן שר המסכים לסברת החולקים על הרמב"ם להלכה ולמעשה, כוותיה נקטינן. עכת"ד. הא קמן להדיא דבמקומותינו יש לפסוק כהחולקים על הרמב"ם ורבותיו ז"ל.
 
<b>(ו)</b> אולם ראיתי להגאון מהר"א ישראל בס' בית אברהם (סי' ס דק"י ע"ב) שכ', ולענין הלכה כבר ידוע שכל הפוסקים רוא"ח הסכימו דהמוחזק מצי למימר קי"ל כד' הרמב"ם ורבותיו, שאינו מתחייב בדבר שאינו קצוב. ובודאי שכן ראוי להורות, ואפי' במקומות שנהגו לפסוק כדעת מרן ז"ל, והוא ז"ל פסק בש"ע דלא כהרמב"ם בזה, מ"מ ודאי שאפי' במצרים ואגפיה מצי המוחזק לומר קי"ל כהרמב"ם ורבותיו, הואיל וגם הרמב"ם הוא מאריה דהנהו אתרוותא. וכן ראוי להורות. ע"כ. ופשוט מאד דמאי דנקט שאפי' במצרים ואגפיה מצי למימר קי"ל וכו', משום שהרב ז"ל היה מרא דאתרא דאלכסנדריא של מצרים. (וכמ"ש רבני ליוורנו בהסכמה שבראש הספר.) אבל ודאי שגם בא"י דינא הכי. וכדמוכח מלשון שאפילו במצרים ואגפיה. דלאו דוקא מצרים נקט. וכן מבואר בשו"ת ויקרא אברהם (חחו"מ סי' לט, דע"ז ע"ג). ע"ש. וכ"כ הגאון מהר"ד פארדו בשו"ת מכתם לדוד (חחו"מ סי' ט, דקפ"ט ע"ב), שהמוחזק יכול לומר קים לי כדעת הרמב"ם ורבותיו, אע"פ ששאר הפו' חלוקים עליו. וכמ"ש מהרשד"ם (סי' שעג), שמי יערב אל לבו להוציא ממון נגד סברת הרמב"ם ורבותיו. וכ"כ הרמב"ן שיש לחוש לסברתו. וכ"ש בנידון זה שהוא נוגע לתושבי ירושלים ת"ו, שבאותם המלכיות נמשכים אחר סברת הרמב"ם. עכת"ד. וכן מצאתי לגאון ירושלים מהרי"ט אלגאזי ז"ל בשו"ת שמחת יו"ט (סי' יז דס"ח ע"ד), שכ' שכבר עלו בהסכמה הפוסקים שהמוחזק יכול לומר קי"ל כדעת הרמב"ם ורבותיו שאינו מתחייב בדבר שאינו קצוב. ע"ש. [גם הגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת נשמת כל חי ח"ב (חחו"מ סי' יא) האריך למעניתו בזה, והעלה דהמוחזק יכול לומר קי"ל כסברת הרמב"ם ורבותיו. ע"ש. וכ"כ עוד בספרו שו"ת חקקי לב ח"ב (סי' מג דקנ"ג ע"ג). ובס' החפץ חיים (סי' א אות ד). ובס' ראה חיים ח"א (ד"ט ע"א) ובס' רוח חיים חו"מ (סי' ס סק"א). ע"ש. אלא שגם הרב ז"ל מיירי בארצות טורקייא /טורקיה/ שתופסים דגל הקי"ל נגד מרן, וכמ"ש בעצמו בס' גנזי חיים (בכללי הקי"ל אות נד דקל"ד ע"ב). ע"ש]. וכן מצאתי להגאון פרי הארץ עצמו בח"ב (חחו"מ סי' יא, דקל"ג ע"ב) שכ', שכבר נודע מחלוקת הרמב"ם והפוסקים במתחייב בדשא"ק וכו', ואע"פ שמרן פסק דקנה, וכתב הש"ך שאין המוחזק יכול לומר קי"ל כהרמב"ם, אולם מהרשד"ם בכמה תשובות נענע בראשו, וכתב, דמי הוא אשר ירהיב עוז לפסוק היפך דעת הרמב"ם. וה"נ בנ"ד דהוי דשא"ק וכו'. ע"ש. וכן מוכח עוד מדברי הגאון מהר"י אלגאזי בס' שארית יעקב (דס"ח ע"א). ויובא להלן (אות טז). ע"ש. גם בשו"ת משה ידבר (ה' זכיה סי' ב דנ"ו ע"ד), מוכח להדיא דהמוחזק מצי למימר קי"ל כדעת הרמב"ם ורבותיו דהמתחייב בדשא"ק לא נשתעבד. ע"ש. ואתריה דמר ונידון שאלתו היה בעיר רודיס, ונודע דבעיר רודיס קבלו דעת מרן ואינם יכולים לטעון קי"ל נגד פסקיו. וכמ"ש הרה"ג מהר"ש סוזין בתשו' בס' חוקי חיים (סי' לט, ד"פ ע"א). ושכ"כ ה' עין משפט (דפ"ט ע"א). וכ"כ הגהמ"ח מהרח"א גאגין בתשו' (שם ד"פ רע"ג) בשם המשאת משה. וכ"כ בס' פנים במשפט (סי' כה ס"ק לד). ע"ש. אלמא דאף באתריה דמרן מצינן לומר בזה קי"ל כסברת הרמב"ם ורבותיו. וע"ע בס' חשק שלמה (סי' ס הגב"י אות כו), ובס' מטה שמעון (שם אות כח), שג"כ העלו דהמוחזק מצי טעין קים לי כהרמב"ם ורבותיו. ושכ"כ כמה אחרונים. ע"ש. ונראה דה"ט דטענינן קי"ל בדין זה היפך דעת מרן, לפמ"ש בס' ברכות המים (יו"ד סי' רא, דע"ב סע"ב) וז"ל, ומאחר שפסק מרן להחמיר וקבלנו הוראותיו, מי הוא זה אשר יוכל לחלוק עליו בזה"ז, אם לא לפעמים במקום שפוסק היפך הרמב"ם, שראיתי למרן זקני הגאון המג"ן ז"ל, שכתב, דבאיזה מקומות בש"ע לא קי"ל כוותיה אלא כהרמב"ם. עכת"ד. וכיו"ב כ' הגאון החקרי לב (חאה"ע סי' מה ד"ק ע"ג) בשם המשאת משה ח"ב (חחו"מ סי' לד), שכיון שקבלו במקומות אלו לדון כדברי הרמב"ם ומרן, במקום שחולק מרן הש"ע על הרמב"ם, מאן דסמיך על אחד מהם לא משתבש. ע"ש. ואע"פ שכבר כתבנו לעיל בשם הגו"ר וסיעתו להיפך, המוחזק יכול לטעון קי"ל כהני רבוותא בתראי דסמכינן על הרמב"ם היפך דעת מרן בזה. וכמ"ש ג"כ מהר"א ישראל הנ"ל, שהואיל וגם הרמב"ם הוי מרא דאתרוותא דידן, שפיר מצי לטעון קי"ל כסברתו. וכן מוכח בס' משחא דרבותא (אה"ע סי' קנד דקמ"ג ע"א). ע"ש. וע' בארח משפט (סי' כה כללי הקי"ל אות יג). ע"ש.
 
<b>(ז)</b> ומכללן של דברים יש להעלות ארוכה למה שפסקו כמה מגדולי האחרונים דהמוחזק יכול לומר קים לי כד' הרמב"ם, אע"פ שחלוקים עליו כל גדולי ישראל, והיינו דאף אם נאמר דהרמב"ם ורבותיו חשיבי ככח אחד, מ"מ כיון דמרא דאתרין הוא, שפיר פסקינן קי"ל בכה"ג אף כיחידאה. ולא מבעיא לסברת הכנה"ג (בכללי הקי"ל סי' כה אות ל), שאפי' הרמב"ם יחידאה, לא מצי המוחזק לטעון קים לי נגד סברת הרמב"ם, באתרא דמר. ע"ש. דמכ"ש שאין להוציא ממון נגד סברתו, כיון שהוא מרא דאתרא. אלא אפי' למ"ש הערך השלחן (סי' כה סק"כ) בשם מהריט"ץ (סי' כ), שגם במקומות שנהגו לפסוק כדעת הרמב"ם, המוחזק יכול לומר קים לי נגד סברתו. ע"ש. וכן מוכח בתשו' אבקת רוכל (סי' פט דפ"ו רע"א). ע"ש. מ"מ י"ל שמודה שהמוחזק יכול ג"כ להעזר בסברתו של הרמב"ם לטעון קי"ל כמותו, כיון שקבלת הפוסק למרא דאתרא חשיב כרבים, וכמ"ש באורח משפט (סי' כה אות יו"ד). ע"ש. וע' בשו"ת אבקת רוכל (סי' לב) שכ', שהרמב"ם הוא גדול הפוסקים וכל קהלות ארץ ישראל והערביסתאן והמערב נוהגים על פיו וקבלוהו עליהם לרבן. ע"ש. גם בשו"ת אבקת רוכל (סי' קמ, דקכ"ו סע"ב) כ', ואנו אין לנו אלא דברי הרמב"ם, שכן נהגו בכל המלכות, ואפילו שיהיו החולקים עליו רבים, כבר קבלוהו עליהם, וכ"ש דלא מפקינן ממונא שלא מדעתו, ומצי למימר המוחזק קים לי כהרמב"ם. ע"כ. וחתימי עלה הרדב"ז ומרן מהר"י קארו ז"ל. וע"ע בשו"ת חסד לאברהם אלקלעי (חחו"מ סי' כא דקכ"ו ע"ג). ע"ש. ואע"ג דאיכא למימר דמ"מ כיון שגם הרמב"ם וגם מרן חשיבי מרי דאתרין, הרבים במספר ובמנין יכריעו, ומכיון דרוה"פ ס"ל דשפיר מצי להתחייב בדשא"ק, לא מצי למימר קים לי כהרמב"ם, הואיל ומרן פסק כדעת הרבים, נראה שאין זה מוכרח, שמכיון שעכ"פ סברת הפוסק מרא דאתרא הויא כרבים, עדיין המוחזק יכול לומר קים לי כוותייהו, דתרי כמאה. וכן ראיתי למהר"י אבולעפייא בס' לב נשבר (דמ"ו ע"ב) שכ', שאם הסברא הראשונה שהביא מרן בש"ע היא סברת רבינו הרמב"ם, אע"פ שסיים מרן שחלקו עליו, מ"מ המוחזק מצי למימר קים לי כהרמב"ם. וכדאשכחן בדין דבר שאינו קצוב. ע"ש.
 
<b>ויש</b> לי עוד לומר, שמכיון שמצינו למהרשד"ם (סי' שע"ג) דפשיט"ל שבירושלים נהגו גם בזה כדעת הרמב"ם, וכנ"ל, נמצא שמנהג זה הוא קדום עוד לפני שקבלנו פסקי מרן, ולכן נשאר המנהג גם אחר קבלת דבריו. וכמו שמצינו אצלינו כמה מנהגים היפך פסקי מרן שקבלנו הוראותיו, ויהבי רבנן טעמא דנתפשטו מנהגים אלו קודם קבלת דברי מרן. וכמ"ש מהר"ם בן חביב בתשו' כת"י, והובאה בשו"ת זכור ליצחק הררי (סי' עד). וכ"כ מהר"י נבון בס' נחפה בכסף ח"א (דקנ"ד ע"ג). וע"ע להחיד"א במחב"ר (ס"ס רסא) ובקו"א שם. וכיו"ב הרבה. וע' בכף החיים (סי' תסח ס"ק נט). ע"ש. וכבר ידוע מ"ש מרן בהקדמתו שלא בא לשנות המנהגים. ועפ"ז כ' בס' צדק ומשפט (סי' קכג דנ"ה ע"ב) וז"ל, ומה שהוצרך מרן לסתום כהרמב"ם בעיקר הדין, אפשר שהוא למקום שלא נהגו כן, שאם יבורר שנהגו כן קודם זמן מרן, כבר ביאר בהקדמתו שלא בא לשנות המנהגים. וכבר הסכימו הסמ"ע והש"ך שעכשיו נהגו להרשות אף למלוה ע"פ דכפריה. עכת"ד. וכיו"ב כ' בשו"ת תעלומות לב ח"ד (דפ"ז ע"ג), שמכיון שהרדב"ז שהיה בזמן מרן פסק כן, נראה שכך פשטה ההוראה במקומינו עוד מקודם שנתפשט הש"ע, ולכן פסקו רבני העיר נגד פסק מרן. ע"ש. וע"ע בשו"ת כפי אהרן ח"א (חאה"ע סי' יא דפ"ב ע"ד) שכ', שבדבר שאין אנו יודעים בבירור שקבלו עליהם לדון כסברת מרן או הרמב"ם מצי המוחזק לומר קים לי, ולא אמרו שאין לומר קי"ל נגד הרמב"ם ומרן אלא בדבר שידענו בבירור שנהגו לפסוק כמותו. ע"ש. וע"ע בשו"ת שערי רחמים פראנקו ח"ב (חאה"ע סי' כט דק"ח ע"ב). ע"ש.
 
<b>(ח)</b> ובר מן דין נראה לפמ"ש בשו"ת הון יוסף זאמירו (חאה"ע סי' יח ד"מ ע"ב), דהיכא דסתם מרן כדעת האומר להוציא מיד המוחזק, ושוב הביא בש"ע שי"א לזכותו, אע"ג דבעלמא קי"ל הלכה כסתם, מפני שהסברה שהביאה מרן בסתם היא העיקרית, מ"מ לענין ממון המוחזק מצי למימר קים לי כדעת הי"א. ושכ"כ הכנה"ג בשו"ת בעי חיי (ח"ב מחו"מ סי' קי). וכ"כ מהר"ם בן חביב בשו"ת גנת ורדים חו"מ (כלל א סי' א), והגם שהגו"ר (סי' ב) חולק ע"ז, מ"מ המוחזק יכול לומר קי"ל כהכנה"ג והמהרמב"ח. וכן העיד רב אחאי מהר"ן קוראל שכן הוראה יוצאה מבית מדרשו של מר אביו גדול אדונינו. מורינו הרב הגדול הראש"ל מהר"ר יעקב קוראל ז"ל. וכן הורו פעה"ק ירושלים ת"ו זה ימים לא כביר, ופטרו את המוחזק, ואין פוצה פה בדבר. והדברים ק"ו לאזן ששמעה למשה רבן של ישראל איש ירושלים המהר"ם בן חביב ז"ל דמפשט פשיטא ליה האי מילתא, ומי יבא אחרי ארי לאפוקי ממונא מיד המוחזק. עכת"ד. וכן הובא להלכה בשו"ת רב פעלים ח"ב (חחו"מ סי' ג), והוסיף, ונ"ל לומר דסברי האחרונים הנ"ל, דאפי' נימא דסברת מרן לפסוק הדין כהסתם במקום י"א, מ"מ מה שקבלו הוראות מרן שלא לטעון קים לי כנגדו, לא קבלו זאת אלא כשהביא דעת המחייב בסתם בלא שום חולק, אבל אם הביא סברת י"א בצד הסתם לא נהגו להוציא מן המוחזק נגד סברת הי"א. ויש לזה טעם נכון, כי מה שמוציאין מן המוחזק ע"פ דעת מרן בש"ע אע"פ שיש חולקים עליו, הוא דבר חידוש, ואין לך בו אלא חידושו, שנאמר לא קבלו דבר זה אלא במקום שלא הובאה בש"ע דעת החולקים כלל, אבל כשהובאה סברתם בש"ע, אע"פ שסברה אחת נאמרה בסתם והשניה בשם יא, אין מוציאין מן המוחזק נגד סברת הי"א. וכעין מ"ש המחב"ר יו"ד (סי' ט סק"ב), שאע"פ שדעת מרן שסתם להכשיר, לסמוך להקל בזה גם בהפסד מועט, מ"מ גדולי הדורות הבאים אחריו ראו לסמוך על סברת הסתם רק בהפסד מרובה. וכדכייל הרב המני"ח בהלק"ט (סי' רצג). ע"ש. ולפ"ז גם בנ"ד שהובאה דעת הרמב"ם בש"ע, אע"פ שסיים מרן: שכל הבאים אחריו חולקים עליו, והכי נקטינן. מ"מ י"ל דבכה"ג לא קבלנו פסק מרן להוציא מיד המוחזק, והמוחזק שפיר מצי למימר קים לי כדעת הרמב"ם, הואיל והוזכרה סברתו בש"ע. וכן משמע מלשון התומים בקיצור ת"כ (סי' כה ס"ק קכד). והובא בפתחי תשובה (סי' יב סוף ס"ק יא). ע"ש.
 
<b>(ט)</b> אמנם ראיתי להרב צדק ומשפט בחו"מ (סי' רז סכ"א) שכ', דמ"ש מרן בש"ע (בסי' ס ובסי' קלא) שחלקו על הרמב"ם כל הבאים אחריו, והכי נקטינן, בא ללמדנו שאף במקומות שנהגו לפסוק כדברי הרמב"ם, בהא מיהא אין לפסוק כמותו, משום שסברתו תמוהה, וכל הפוסקים חולקים עליו, מש"ה ודאי דלא נקטינן כוותיה. ודו"ק. עכ"ל. וכן כתב עוד הרב צדק ומשפט (בסי' קמב ס"ג), דהיכא שכותב מרן סברת הרמב"ם ואח"כ מביא שחלקו עליו כל הפו', כההיא (דסימן ס ס"ב וס"ס קלא) בדבר שאינו קצוב, שכ' וחלקו עליו כל הבאים אחריו, והכי נקטינן. וכן כשכותב מרן תחלה דעת החולקים בסתם, ואח"כ כותב סברת הרמב"ם בשמו, כההיא (דסי' קמ ס"ח), וכו', דעתו לפסוק דלא כהרמב"ם. אבל כשכותב י"א ואח"כ מביא סברת הרמב"ם בשמו, או אפי' מתחיל בסברת הרמב"ם ואח"כ כותב וי"א, דעתו לפסוק כהרמב"ם. ע"ש. אולם הא לא תברא, דהרב צדק ומשפט אזיל לטעמיה דס"ל דהיכא דסותם מרן להוציא מיד המוחזק, אע"פ שכותב אח"ז בשם י"א לזכותו, לא מצי למימר קים לי כהי"א. וכמו שהאריך בזה בראש ספרו הנ"ל (דף א ע"ב). (וכן כתב כאן, דאם סתם מרן, ואח"כ הביא סברת הרמב"ם בשמו, הלכה כסתם.) וכבר בא חכם הגרי"ח בשו"ת רב פעלים ח"ב (חחו"מ סי' ג) הנ"ל, ודחה דברי הצדק ומשפט בזה. והעלה דהמוחזק יכול לטעון קים לי כהי"א כד' הכנה"ג ומהר"ם בן חביב וסיעתם. ושכ"כ בס' נוכח השלחן (דף עג). ע"ש. (וכן העלה בשו"ת פני יצחק אבולעפייא ח"א (חחו"מ סי' כה דרי"ח ע"ד). וכן הסכים הגאון מהר"ד חזן ז"ל הובא בס' לב נשבר (דף מה סע"ב). וכן דעת עוד אחרונים. וכמש"כ עוד בזה במקום אחר. ואכמ"ל.) ומעתה הדרינן לטעמא דלעיל דבכה"ג לא קבלנו דעת מרן, והמוחזק יוכל לטעון קים לי כהרמב"ם שהוזכר בש"ע. ומצאתי להרה"ג ר' עזרא טראב ז"ל בשו"ת שערי עזרה (חחו"מ סי' ו), שהביא מ"ש הרב צדק ומשפט (סי' רז), הנ"ל, דבדבר שאינו קצוב לא מצי למימר קים לי כהרמב"ם אפי' באתרא דמר, והשיג עליו שלא צדק בזה. והביא דברי המהר"א ישראל בס' בית אברהם, והמהרי"ט אלגאזי בשו"ת שמחת יו"ט, שכתבו במפורש, דהמוחזק יכול לטעון קים לי כמ"ד דהמתחייב בדשא"ק לא נשתעבד. וכן עלתה הסכמתו שם. ע"ש. ומכאן תשובה מוצאת למ"ש בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו (חחו"מ סי' י אות ג), שאע"פ שדעת הרמב"ם שהמחייב עצמו בדשא"ק לא משתעבד, כבר כ' מרן שחלקו עליו כל הבאים אחריו והכי נקטינן. וכ' הש"ך שם, שאין המוחזק יכול לומר קי"ל כהרמב"ם כיון שכל חכמי ישראל חלוקים עליו. עכת"ד. ואשתמטיתיה דברי כל האחרונים הנ"ל שהעלו להיפך דהמוחזק שפיר מצי טעין קי"ל כהרמב"ם בזה. ובפרט לפמש"כ לעיל שאין הרמב"ם יחידי בזה. ודו"ק.
 
<b>(י)</b> ברם לדידי חזי לי אגד /אגב/ ריהטאי בספר אוסף פסקי דין (עמוד קנא), בתשו' הרבנים הראשיים לא"י הגריא"ה הרצוג והגרב"צ עוזיאל ז"ל, שכתבו, שמנהג בתי הדין לחייב גם בדבר שאינו קצוב, ודלא כדעת הרמב"ם. (וצירפו לזה עוד סניף לדבריהם). וכנראה שעיקר סמיכתם עמ"ש הפתחי תשו' בחו"מ (סי' ס סק"ג), בשם שו"ת בית אפרים (חח"מ סי' ע"ה) שכל בתי דינים שבישראל פוסקים לחייב את המתחייב בדבר שאינו קצוב. ע"ש. וע"ע בשו"ת ציץ אליעזר ח"ה (סי' לג אות ב). ע"ש. אולם מלבד שמדברי התומים (סי' ס) בשם כל חכמי פראג, משמע שחוששים קצת לשיטת הרמב"ם. וע"ע בשו"ת ברית אברהם (חחו"מ סי' כו) שג"כ נראה שחושש לזה. וכן הגאון הישועות יעקב אה"ע (סי' עב סק"ב) מסתמיך ואזיל ע"ד הרמב"ם בדשא"ק. ע"ש. עוד בה שגם דברי הבית אפרים לא נאמרו אלא בגלילותיו, שאינם תופסים ברמה בדגל הקים לי, אבל כאן באתריה דהרמב"ם ולדידן דתפסינן טובא בדגל הקים לי חיישינן לשטתיה, והמוחזק יכול לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו. ובאמת שאפי' אם היה כאן המנהג לדון שלא כהרמב"ם, נהי דרבים וכן שלמים תפסו דלא מצי לטעון קים לי כנגד המנהג. וכמ"ש מהריק"ש בשו"ת אהלי יעקב (ס"ס צג). ובשו"ת דרכי נועם (חחו"מ ס"ס טו). ובס' חשק שלמה (סי' כה הגב"י אות צד). ובשו"ת מעשה אברהם (חיו"ד סי' נ דק"י סע"א). ובשו"ת נשמת כל חי ח"ב (חחו"מ סי' טוב דמ"ד עא). ובס' גנזי חיים (בכללי הקי"ל אות כז, דקל"א סע"ב). ובס' טל אורות בסוה"ס (בקונט' חזקת קרקעות דט"ו ע"ד). ובס' לב מבין (דף קמח ע"ב). ע"ש. מ"מ מצינו לכמה מהאחרונים דס"ל כל בתר איפכא, וכמ"ש בשו"ת מהרש"ך ח"א (סי' ה), שהמוחזק יכול לומר קים לי אפי' כנגד הרוב, ואפי' יאמרו החולקים שמעשים בכל יום שנוהגים לעשות היפך סברת שכנגדם. והובא בשו"ת בית דוד (חחו"מ סי' ה אות טו). [אלא שהעיר ע"ז מדברי התוס' והרא"ש (כתובות פח סע"א), דאע"ג דקי"ל כרב נחמן דס"ל שנפרעים מהנכסים שלא בפני בע"ח, ודלא כר' יצחק דפליג התם אדרב נחמן, מ"מ כיון שמעשים בכל יום שאין גובין שלא בפני בע"ח, נראה דסמכינן אירושלמי דפליג אדר"נ. ע"ש. ומוכח דאף אם יהיה הדין עם אחד מכח קי"ל, אם מעשים בכל יום להיפך לא מהני ליה הקי"ל. אלא דהרי"ף שם לא ס"ל הכי וכו'. עכת"ד. ואני שמעתי ולא אבין, דהתם אדרבה המנהג ומעשים בכל יום מסייעים למוחזק, שאין גובין מנכסי הלוה שלא בפניו, ומש"ה סמכינן על הירוש' דפליג אדר"נ. ואילו רב נחמן ס"ל להוציא מיד המוחזק. והתוס' לא מיירי מדין תפיסה כלל. וצע"ג]. גם בשו"ת אהל יצחק חסיד (חחו"מ סי' א), הביא מ"ש הפ"מ והכרם שלמה שאין המוחזק יכול לומר קי"ל נגד סוגיין דעלמא, והעיר ע"ז מדברי המהרש"ך דס"ל שיכול לומר קי"ל נגד סוגיין דעלמא. ושגם הבית דוד (הנ"ל) כ' דבמחלוקת היא שנויה. ע"ש. וע"ע באהל יצחק שם (סי' טז וסי' פח). אלא שראיתי עוד בשו"ת אהל יצחק הנ"ל (סי' פט) שכ' לחלק דדוקא בסוגיין דעלמא פליגי המהרש"ך והבית דוד, אבל במנהג קבוע אף הם יודו דלא מצי לומר קי"ל נגד המנהג. ע"ש. אולם מצאתי בשו"ת ידי דוד קראסו (סי' קמב) שדחה חילוק זה בשתי ידים, (והביא ראיה ברורה דסוגיין דעלמא היינו מנהג פשוט, מד' הרמב"ם (פ"ו מה' סנהדרין ה"ב) ומרן בש"ע /בחו"מ/ (סי' כה ס"ב) שמקודם בסנהדרין (לג). ע"ש.) והעלה דבכל מנהג מצי המוחזק לומר קים לי כהפוסקים לזכותו. והביא ראית המהרש"ך (סי' ה), מדכתב הריטב"א שנהגו לעשות מעשה שלא כמ"ש הרמב"ם דאין אדם מתחייב בדשא"ק, וחזינן שכל הדיינים דייני לומר קים לי כהרמב"ם. ודחה היד דוד, שדברי הריטב"א הם רק בגלילותיו, משא"כ בגלילותינו שלא נתפשט מנהג זה, ומש"ה דנו לפסוק קי"ל כהרמב"ם. ומ"מ לענין הלכה הסכים להמהרש"ך. וכאמור. ע"ש. [וע' בשו"ת צל הכסף ח"א חחו"מ סי' יז דקל"ג ע"ג]. וכן ראיתי עוד בשו"ת נדיב לב ח"ב (חחו"מ סי' מב, דפ"ב ע"ג) שכ', דמ"ש כמה אחרונים שאין לומר קים לי היכא דסוגיין דעלמא לא אזלא הכי, ומוציאים מיד המוחזק, לאו כללא הוא, מאחר דחזינן לכמה אחרונים שמשתמשים בכלל הקים לי אף במקום שאין נוהגים כן. וכן העלה בשו"ת דבר משה ח"ב (סי' קו) דהמוחזק יכול לומר קים לי אף נגד המנהג. והביא סמוכות לזה מדברי המהרש"ך. ע"ש. גם מהר"י אבולעפייא בשו"ת פני יצחק ח"א (חחו"מ סי' כה, דף ריח ע"ב) העלה כן לדינא. וכ"כ עוד בהשמטות (דף רלב ע"ד). ע"ש. וע"ע בשו"ת פני יצחק ח"ב (דף ק ע"ד). וח"ה (דף רו ע"ב). ע"ש.
 
<b>(יא)</b> ומעתה אפי' אם נהגו באיזה בתי - דין שבא"י לפסוק כדברי הש"ע דשפיר מתחייב בדבר שאינו קצוב, ושלא כדעת הרמב"ם ורבותיו, אין זה מחייב את כל בתי הדין שבא"י לפסוק כן, מכיון שהרבה מהאחרונים סוברים דהמוחזק יכול לטעון קים לי אף נגד המנהג. ומכ"ש בנ"ד שדעת גאוני ירושלים וסביבותיה, הלא הם המהר"ם בן חביב בס' גט פשוט, והמהרי"ט אלגאזי בשו"ת שמחת יום טוב, והגר"ד פארדו בשו"ת מכתם לדוד, ומהר"א ישראל בס' בית אברהם, ומהר"ם ישראל בס' משה ידבר, כולהו ס"ל שאף במקומות שקבלו עליהם לפסוק כדברי מרן בש"ע, בדין זה שפיר מצי המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו. וכמש"כ לעיל מילתא בטעמא בס"ד. וא"כ אין כאן מנהג קבוע לפסוק כמרן הש"ע. ובזה אפי' הסוברים דאין לומר קים לי נגד המנהג, הן הן יודו דבנ"ד דאיכא פלוגתא בעיקר המנהג, ודאי דהמוחזק יכול לטעון קים לי. וכמבואר בדברי הגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ביד (ס"ס לז) שכ', שאם מצינו מחלוקת בעיקר המנהג וכיו"ב, הדבר ברור שהמוחזק יכול לטעון קים לי כמ"ד דפטור. ודוקא במקום שהמנהג פשוט בלי שום מחלוקת, לא מצי לטעון קים לי כנגד המנהג. ע"ש. וכ"כ בשו"ת חקקי לב (חחו"מ סי' לא, דקל"ח ע"ג). ובס' גנזי חיים (דף קלא ע"ג). ובס' כל החיים (דכ"ו ע"ג). ע"ש. וע"ע בשו"ת פני משה ח"א (סי' יב), דהא דלא מצי המוחזק לומר קים לי כנגד המנהג, היינו היכא שנהגו לדון כן בדין אחד דור אחר דור שלשה דורות. וכ"כ הכרם שלמה (בחאה"ע סי' לד). והובאו דבריהם בס' חוקות החיים (ר"ס יז). ובס' גנזי חיים (דקל"א רע"ב). ע"ש. וע"ע בשו"ת שערי עזרה (חחו"מ סי' כד דקכ"ט ע"ג). ע"ש. משא"כ בנ"ד. והחיד"א בס' שם הגדולים (מערכת י אות סז, ערך מהר"ר יהושע פלק כ"ץ, בעל הסמ"ע ודרישה ופרישה) כתב וז"ל, וזה כחמשים שנה אשר עד כה ברכנו ה' שיום יום החלו עולין בדפוס חידושי הראשונים לתלמוד ושיטות מקובצות וכו'. וכן לענין קים לי שהעלו האחרו' בכמה דינים שאין לומר קים לי כסברת הפוסק פלוני שלא מצאו לו חבר, ודון דייני חכמי הדור שלפנינו כדברי האחרו', והן עתה שנדפסו חי' הראשונים ושטמ"ק שם אתה מוצא כי סברת הפוסק שהאחרו' חשבו שהיא סברת יחידאה יש לו חברים רוצים בכך. והדר דינא דמצי המוחזק לומר קים לי כסברת הפוסק ההוא, שהיא סברת שנים מכל, ואל השלשה לו בא. עכת"ד. וע"ע בגנזי חיים (דקל"א ע"א). ע"ש. וה"נ בנ"ד מאחר שמצאנו להאו"ז והג"א דס"ל כדעת הרמב"ם, ולאו יחידאה הוא בזה, ולפ"ד השטמ"ק גם רש"י סובר כן. יתכן שאף הש"ך וסיעתו שכ' דלא מצי למימר קים לי כהרמב"ם, אילו הוה שמיע להו סברת הראשונים הנ"ל הוו הדרי בהו. וע' בשו"ת תעלומות לב ח"ג (דק"י סע"ד) שאף הנדיב לב שכ' דהמוחזק מצי למימר קים לי כנגד המנהג, היינו בכגון נידונו שי"ל דהא דסוגיין דעלמא אזלא שלא לומר קים לי, היינו מפני שסברו דר' שמעיה יחידאה הוא. וכמ"ש הכנה"ג. ובהגלות נגלות דהראב"ן קאי כוותיה, לא מקרי תו מנהגא, כיון שהיה מנהג בטעות. ומש"ה צירף דעת האומרים דמצי למימר קי"ל כנגד המנהג. ע"ש. ודון מינה לנ"ד. ודו"ק.
 
<b>(יב)</b> וגדולה מזו מצאנו להגאון ר' יוסף חיים מבבל ז"ל בשו"ת רב פעלים ח"ב (חחו"מ סי' ב), בענין קים לי נגד תשובת מרן, שכתב, שאע"פ שהגאון הראש"ל מהר"ר דוד חזן ז"ל, פסק כדברי מר אביו הגאון חקרי לב וסיעתו, שקבלת דברי מרן היתה גם על תשובותיו, וכן הנהיג באתריה דמר בעה"ק ירושלים ת"ו, מ"מ לא יועיל מנהג חדש זה לדורות הבאים אחר מהרד"ח אפי' בירושלים עצמה, ובתי הדין הבאים אחריו אינם יכולים להוציא מן המוחזק ע"פ פסק מרן בתשובה, הואיל והוי פלוגתא דרבוותא. שמאחר שאין מוציאין ממון מן המוחזק בדבר השנוי במחלוקת, יהיה מי שיהיה לא יוכל לעשות קבלה חדשה על הצבור במידי דממונא. עכת"ד. וא"כ גם אילו נתכוונו הרבנים הראשיים לא"י הגריא"ה הרצוג והגרב"צ עוזיאל ז"ל, לקבוע מנהג כזה בבתי הדין שבא"י, אין ב"ד הבאים אחריהם יכולים לסמוך ע"ז להוציא ממון מן המוחזק. ומכ"ש שקרוב הדבר בעיני שבמחכ"ת לא ראו דברי גאוני ירושלים וגלילותיה, שכתבו להדיא, דאף בא"י ובשאר מקומות שקבלו עליהם פסקי מרן, המוחזק יכול לומר קי"ל בזה כהרמב"ם ורבותיו. וכבר נודע מ"ש החיד"א בשה"ג (מער' י אות סז) הנ"ל, שבענין קים לי מזמן לזמן נשתנו פני הדברים. כשם שמצינו שבתחלה היו נוהגים דלא מצי למימר תלת קים לי, ואח"כ פשטה ההוראה שכל שאתה מרבה ספיקות אין מוציאין מיד המוחזק. והמצא ימצא בפוסק אחד עצמו פעם כסברא זו ופעם כזו, והדבר תלוי בשינוי הזמנים. וכמ"ש הדב"מ (חחו"מ סי' ה). עכת"ד. (וע"ע בכנה"ג ח"מ (סי' כה כללי הקי"ל אות פא). ע"ש.) ופוק חזי מ"ש הגרב"צ עוזיאל ז"ל עצמו בתשובה שבס' תעלומות לב ח"ד (בזכרון אליהו, דקכ"ה ע"א), שאף אם היתה הסכמת רבותינו שבא"י לאסור באיסור גמור את הקראים וכו', מ"מ אין אנו חייבים לדון תמיד כהוראתם, דלא עדיפי מגברי דאתי מחמתייהו הפוסקים רוא"ח שאסרום, ובכל זאת קמו כמה אחרונים והתירום ע"פ ראיות מופתיות. ואם רבני ירושלים ותקיפי ארעא דישראל שבאותו זמן הכריעה הבנתם כסברת האוסרים, לא מפני זה סתמו טענת כל החכמים הבאים אחריהם לבטל דעתם, ולכן רשאים הם להכריע לפי הנראה להם לדין ולהלכה, שמעשים בכל יום שזה בונה וזה סותר וכו'. ע"ש. ותשובה זו חזר והדפיסה בסה"ב שו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' יז, ד"מ ע"א). ע"ש. +/מילואים/ לכאו' יש להעיר ממ"ש הגט פשוט (סי' קכט ס"ק לה) וז"ל, ודע דהמנהג בא"י שלא לכתוב (בגט) כהן או לוי. וכ"ה המנהג פעה"ק ירושת"ו, שלא היו כותבים כהן ולוי. אך בזמן הרב מו"ח כמוהר"ר ישראל יעקב חאג'יז ז"ל כשהיה ממונה אגיטי כתב בב' וג' גיטין כהן ולוי. ועתה שהנהיג בזמנו לכתוב כהן ולוי, מספקא לי אם יכולים ב"ד אחר לעשות כמנהג הראשון שלא היו כותבין כהן ולוי. דדילמא השתא מקרי עיר שנהגו לכתוב כהן ולוי, ואם לא כ' יש לחוש לדברי הפוסלים. עכ"ל. ויש לחלק. ובלא"ה גם שם מצאנו להגאון מהר"ר יונה נבון בגט מקושר (דצ"ז ע"ג) שכ', שכבר פשט המנהג בזמנינו ומדורות שלפנינו פעה"ק ירושת"ו שלא לכתוב כהן ולוי כמנהג הראשון. ולא חשו לספקו של הרב ז"ל בזה. והכי נקטינן. ע"כ. וכן המנהג גם בדורותינו אלה. וע"ע בשד"ח (מע' גט, סי' ב אות טו). אלמא דלא חיישינן להתנהג דוקא ע"פ מנהג הקדום. וי"ל. ודו"ק.+ ודון מינה ואוקי באתרין, שמכיון שאין להוציא ממון מן המוחזק בלתי ראיה ברורה, וכבר מצינו לכמה מגדולי האחרונים דידן שתפסו במושלם שהמוחזק יכול לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו שאינו משתעבד בדבר שאינו קצוב, והב"ד שפסקו להוציא מן המוחזק ע"פ פסק מרן בש"ע, נראה שנעלמו מעיניהם דברי האחרונים הנ"ל, הא ודאי שאין לנו להגרר אחריהם כסומא בארובה ולהוציא ממון מן המוחזק, ואין מקום להנהיג מעתה חדשה בארץ היפך דעת האחרונים הנ"ל. שגדול כח המוחזק, ומי ירהיב עוז בנפשו להוציא ממון היפך דעת האחרונים. וכמ"ש ג"כ בס' טהרת המים (שיורי טהרה, מע' ק אות מט), שאע"פ שי"א דכל דדייני דור דורים חשוב מנהג שלא נאמר בו דגל הקי"ל, מ"מ יש כמה אחרונים שחולקים ודוחים למנהגים אלו. ואפי' במקום שכ' הפוסקים בפירוש שכן המנהג וכיו"ב, אם אנו רואים עתה שיש פוסקים שמסייעים למוחזק פסקינן לזכות המוחזק, שהסברא נותנת שמ"ש הפו' שכן המנהג הוא ממה שראו בדורם להרבנים דעבדי עובדא הכי, ואין מזה ראיה לדידן שנתרבה ונתפשט דגל הקים לי. וא"ת שמנהג זה שכ' הפוסקים, מסתמא היה ע"י שנתועדו חכמי וטובי העיר, והסכימו ותקנו והנהיגו כן לדורות להוציא מן המוחזק, זה אינו אמת לע"ד וכו'. [וע' במש"כ בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' מ אות יד). ע"ש]. אלא דהוה ס"ל שבאותו סוג לא שייך דין קים לי, ועתה שנתרבה דגל הקי"ל מי יערב אל לבו לגשת להוציא מן המוחזק. ולו יהא אלא ספק שמא המנהג נתפשט ע"י תקנה, מה שאינו אמת לע"ד, אין בדברים שבע"פ ואומדנות כאלה כדאים להוציא ממון מן המוחזק, שכל ספק חשיב לגבי המוחזק כודאי וכו'. ע"ש. וכן העלה עוד שם (מע' ק אות ד) במסקנת דבריו בקצרה. ע"ש. ואף אנו נאמר כן לנ"ד, שאע"פ שהרבנים הראשיים לא"י העידו שהמנהג כאן לחייב גם בדשא"ק, אנן בדידן דחזי לן דברי גאוני ותקיפי ארעא דישראל הגט פשוט ומהרי"ט אלגאזי וסיעתם שפסקו שהמוחזק יכול לומר קים לי גם במקומות אלו שהולכים בעקבות מרן, הכי נקטינן להלכה ולמעשה.
שו"ת יביע אומר חלק ג - חושן משפט סימן ה
 
<b>(יג)</b> איברא דאכתי איכא למימר דבנ"ד יש לחייב את האשה הנצבת בזה לסייע במזונות בנה בהתאם להתחייבותה, ע"פ מ"ש בשו"ת פני משה ח"ב (ס"ס ל), ורואה אני להרב בעל בני שמואל (וסי' ל) שסובר דעד כאן לא אמר הרמב"ם שאינו מתחייב בדבר שאינו קצוב, אלא במתחייב בדשא"ק בלא כסף ובלא מחיר, אך אם נתן לו דבר מה כדי שיתחייב בחיוב זה, אף שהוא בדבר שאינו קצוב, ס"ל להרב הנ"ל דחל החיוב אפי' לסברת הרמב"ם, דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה. ומעולם לא אמר הרמב"ם כן אלא במתחייב בכדי. ולפע"ד יש מקום אתי להכריח דעתו וסברתו זאת מפ' הניזקין (נ:) אהא דתנן אין מוציאין לאכילת פירות מנכסים משועבדין, מ"ט ר' חנינא אמר לפי שאין קצובין, ודוקא ממשעבדי אבל מבני חרי גבי, והשתא לסברת הרמב"ם שאינו משתעבד בדשא"ק אפי' מבני חרי לא לגבי, והרמב"ם עצמו (בפכ"א מה' מלוה) פסק כטעמו של ר' חנינא. אלא נראה מכאן שאם מתחייב בשביל שום הנאה שפיר מתחייב בדשא"ק, ולפיכך במוכר שדהו הא קא מתהני דלמעות הוא צריך, הילכך דינא הוא דמפצי ליה מבני חרי דידיה. אבל ממשועבדים לא שאין קול יוצא לדשא"ק. ע"כ. גם בשו"ת מהר"ש הלוי (חחו"מ סי' ה) כ', ובאמת כי נכון הדבר ומתוקן ומקובל וטוב ויפה התירוץ שכ' הרב המובהק מהר"ר שמואל חיון ז"ל בס' בני שמואל (כנ"ל). וחילוק זה נלע"ד שמר זקנו (של מהרש"ח) המהרשד"ם בתשו' השייכות לחו"מ (סי' צט), כתבו, והסכים עליו. ע"כ. וכן מוכח מלשון הרמב"ם שכ', שלא נשתעבד בדשא"ק, שזו כמו מתנה היא, ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה. ע"כ. וכן פסק הגאון מהר"י עייאש בשו"ת בני יהודה (סי' מב, דק"ו ע"ב). (וכ', שמדברי הרב בני שמואל שם נראה שחילוק זה יש לו שורש בתשו' מהרשד"ם זקנו. ע"ש). וכיו"ב כ' בשו"ת פרח מטה אהרן ח"ב (ס"ס יב). ע"ש. גם מהר"א ישראל בס' בית אברהם חו"מ (סי' ס), הביא דברי הבעל התרומות (שער סד) בשם הרמב"ן, שתמה על הרמב"ם מההיא דהניזקין (נ:) לפי שאין קצובין, ואפ"ה מבני חרי מגבא גבי, וכ' לתרץ דשאני היכא דמתחייב מעצמו בלי כל הכרח, להיכא דחיובא רמי עליה שלא לגזול מעותיו של חבירו ולהונות אותו ולומר שהקרקע שלו ולוקח מעותיו. ודוקא במתחייב לזון ולכסות את חבירו שהוא כמו מתנה בעלמא אינו חל השעבוד כיון דהוי דשא"ק. (ורמז למהרש"ח.) ע"ש. והוא קרוב לדברי המהרש"ח הנ"ל. גם התומים (סי' ס סק"ה) האריך הרחיב לבסס חילוק זה, ויישב בזה קושית הרמב"ן הנ"ל. וכן בשו"ת בית דוד (חחו"מ סי' יג) הביא דברי המהרשד"ם (בחחו"מ סי' קעו) שמתבאר להדיא דס"ל כחילוק נכדו המהרש"ח. ע"ש. וכ"כ עוד בס' שבט בנימין (סי' קיט). ובשו"ת תועפות ראם (חיו"ד ס"ס מא). ע"ש. ומעתה בנ"ד שהאשה התחייבה במחצית הוצאות פרנסת בנם, בעת הגירושין, שיש לה טובת הנאה, שהיא קונה את עצמה בגט, שפיר חל שיעבודה אפי' להרמב"ם ודעימיה. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(יד)</b> אולם הריטב"א בחי' (ר"פ הנושא את האשה) כ' בזה"ל, וסבור הייתי דמודה הרמב"ם במי שקיבל שכר לזון זמן ידוע שהוא חייב לזון בזמן ההוא, שלא אמר רבינו ז"ל אלא במתחייב מעצמו דרך מתנה וגמ"ח. אבל אין זה בדבריו ז"ל, דא"כ בפוסק לזון את בת אשתו, האיכא שכר שנישאת לו האשה הזאת. ולא אתי עלה רבינו ז"ל אלא מטעם שפסק עמה בשעת נישואין, והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה. ועוד ערב יוכיח שהלוהו זה על אמונתו, ואפ"ה אמר רבינו ז"ל שאם נעשה ערב בדשא"ק ונתנו לו על פיו פטור. אלא ודאי דלא שאני ליה למרן (הרמב"ם) ז"ל בין הא להא. וכן אמר לי רבינו ז"ל. עכ"ל. וכבר העיר לנכון המשנה למלך (ס"פ יא מה' מכירה) ע"ד הבני שמואל והפני משה מדברי הריטב"א הנ"ל. (וכן העיר המל"מ שם ע"ד הפני משה, שראיתו מפ' הניזקין, קדם וזכה בה הבני שמואל עצמו שם. ושזו אחת מן הקושיות שהק' הרמב"ן על רבינו, וכמ"ש בעה"ת בשם הרמב"ן). ע"ש. וכן מוכח גם מד' הרשב"א בתשו' ח"ב (סי' פט) שכ', בענין ראובן שחייב עצמו בקנין לשמעון לתת לו מנה בכל שנה כל ימי היותו סופר או חזן, דשפיר משתעבד אף להרמב"ם דס"ל שאין אדם מתחייב בדשא"ק, שכל כיו"ב נקרא קצוב, שהרי קצץ מה שהיה מתחייב בו והוא המנה, אע"פ שאין קצבה להמשך השנים. ולא עוד אלא שאפי' לא קצץ סך נודע אלא חייב עצמו בקנין לתת בכל שנה מעשר פירות היוצאים בשדה זו שנה שנה וכיו"ב ה"ז כקוצץ וחייב וכו'. וראיה לזה מב"ב (סג) בן לוי שמכר שדה לישראל וא"ל ע"מ שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו וכו'. אלמא דאע"ג דלא קצץ פירות ידועים אלא חלק ידוע לימי חייו אפ"ה חייב. ואע"ג דאוקימנא במשייר מקום מעשר. התם משום דאין אדם מקנה דשלב"ל =דבר שלא בא לעולם= הלא"ה כל כה"ג קנה. ע"כ. והרי שם ג"כ מקבל טובת הנאה של קניית השדה, ואם איתא דבכה"ג מודה הרמב"ם דמתחייב, מאי מוכח הרשב"א מההיא דב"ב (סג). א"ו דס"ל שאין חילוק בזה לדעת הרמב"ם. וכד' הריטב"א הנ"ל. וכן הוכיח במישור בס' מראה הגדול ח"ב (דל"א ע"ב). ע"ש. והן אמת כי בשו"ת בית דוד (חחו"מ סי' יג) כ', שמצא כתוב בהגהה כת"י בגליון המהרש"ח, שמדברי הריטב"א מוכח להיפך, וכתב שהמגיה הזה לא ראה שהמהרש"ח עצמו בחידושיו כ' שנראה מד' הפו' שאין דעת הרמב"ם כן, ועכ"ז סבר וקביל לחילוק זה. וקושית הריטב"א י"ל דמ"ש הרמב"ם בפוסק לזון את בת אשתו, היא גופה קאמר, שמכיון דהוי בשעת נישואין חשיב כדמים וגמר ומקנה, וערב לית ליה הנאה ממש, ומה שסמך על אמונתו לא חשיב כמעות. עכת"ד. גם התומים (סי' ס סק"ה) לאחר שנתעורר מד' הריטב"א שאינו מחלק בזה, וכתב שבטלה דעתו כנגדו. חזר וכתב שחילוק זה חזק כראי מוצק מכמה ראיות, וגם הוא כ' ליישב קו' הריטב"א בזה. ע"ש. אולם ראיתי להרמב"ם בתשו' (ירושלים תרצ"ד סי' קפח), בענין ראובן שמת והניח בת וישבה עם אמה בבית אלמנותה. וכן הניח בנים גדולים נשואים, וקנו מהאלמנה להסתלק מבית אלמנותה, ונשארה עליהם הבת וקצבו לה סך חצי כסף כל יום לפרנסתה עד שתבגור. ובא דוד הבת שהוא עשיר וקנו ממנו בקגו"ש =בקנין גמור ושלם= שהוא נתרצה לקחת הבת אצלו ועליו כל מחסורה בחצי כסף הקצוב לה, עד שבא היוקר וגדלה הבת וצריכה יותר מב' כספים פת לכל יום וקצרה יד דודה לפרנסה. האם יתחייבו אחיה להוסיף לה ע"ז אשר קצבו לה אם לא. תשובה, אינו חייב הדוד בזה הקנין שום דבר בשום פנים, ואפי' היה עשיר, ואפי' לא נשתנה השער, וחייבים האחים להוציא על אחותם כל מה שתצטרך אליו עד שתבגור או תנשא. וכתב משה. עכ"ל. (ושם העיר המו"ל מד' הרמב"ם שאין אדם מתחייב בדשא"ק.) הא קמן שמבואר יוצא מדברי הרמב"ם שגם כשמקבל הנאה ומעות בעת התחייבותו לא אמרינן דגמר ומשעבד נפשיה אף בדשא"ק. וסייעתא לרבותינו הרמב"ן ובעה"ת והרשב"א והריטב"א בדעת הרמב"ם ז"ל. ודלא כהאחרונים הנ"ל.
 
<b>(טו)</b> וגם הלום ראיתי בשו"ת תשובה מאהבה (סי' קלו), שהביא דברי הכנה"ג בשם האחרו' שקלסו לסברת מהרש"ח דבמכר קנה אף לדעת הרמב"ם, וכ' ע"ז, ואני בער ולא אדע איך אפשר לומר דהרמב"ם ס"ל דדרך מקח וממכר שפיר משתעבד, והרי כ' הרמב"ם (פ"ג מהל' זכיה ומתנה ה"ה), כשם שמוכר צריך לסיים הממכר כך הנותן, כיצד קרקע מנכסי נתונה לך או כל נכסי קנויים לך חוץ ממקצתן, הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע לא קנה כלום. (וע' בה"ה שכ"ה ד' רבו של הרמב"ם.) וכ' הטור ח"מ (סי' רמא) ע"ז, ואני כתבתי למעלה שגם במכר יכול להקנות דבר שאינו מסויים. וכ' הפרישה דר"ל למעלה /בח"מ/ בסי' רז שכ' הטור שאפי' דשא"ק כלל יכול אדם להשתעבד וחל השיעבוד עליו, כ"ש דבר קצוב אלא שאינו מסויים שיכול להקנותו. וגם בסי' ס הסכים הטור דלא כהרמב"ם. ע"כ. וא"כ גם במקח וממכר ל"מ דשא"ק, מק"ו מדין דבר שאינו מסויים. ואע"פ שהפרישה שם כ' עוד פירוש אחר וכו'. עכת"ד. גם המהר"י די בוטון בשו"ת עדות ביעקב (סי' סו) כ' להקשות על חילוק מהרש"ח מהגמרא. והובא בשו"ת דבר משה (חאה"ע ס"ס לב). והוסיף שגם בשו"ת נאמן שמואל (סי' קב) מתבאר שאין דברי המהרש"ח מוסכמים להלכה. וכן פסק בשו"ת בירך יצחק (חחו"מ ס"ס יט). ע"ש. וכן ראיתי בס' חשק שלמה (סי' ס הגב"י אות לב), שהוכיח מד' הפו' היפך מהרש"ח. ושכן דעת הנאמן שמואל (הנ"ל). ע"ש. ואמנם המהר"ח פלאג'י בשו"ת נשמת כל חי (חחו"מ סי' יא דכ"ו ע"ד) דחה ראית החשק שלמה מד' הפו', ועמד באורך וברוחב הסותר והבונה שבחידוש דינו של מהרש"ח הנ"ל. ע"ש. מ"מ גם הוא ז"ל הסכים לענין דינא דהמוחזק מצי למימר קים לי כהעדות ביעקב והנאמן שמואל. וכמ"ש להדיא בשו"ת חקקי לב (חחו"מ סי' מג דקנ"ג ע"ג). ע"ש. (וע"ע בספריו החפץ חיים (סי' א אות יב) וברכת מועדיך לחיים (דף ה ע"ג). ע"ש.) וכ"פ בשו"ת אהל יצחק (חחו"מ ס"ס יד). ע"ש. וע' בפתחי תשובה (סי' ס סק"ג) שהביא מ"ש הבית שמואל אחרון (סי' ו) בזה"ל, ועוד דבנ"ד גם הרמב"ם מודה, וכמ"ש הפני משה שלא כ' הרמב"ם אלא במתנה וכו', ואף שהמל"מ דחה דברי הפ"מ, מ"מ האורים ותומים כ' שכל חכמי פראג הסכימו לזה. וא"כ בנ"ד ששילם לו שכר שפיר מתחייב גם להרמב"ם. ע"כ. ומ"ש שכל חכמי פראג הסכימו לזה, הנה באורים (ס"ק יא) בנידון שפסקו בשעת נישואין דהוי כשטרי פסיקתא, צירף עוד טעם שכתוב בשטר שקיבל תמורתו. וע"ז כ' שהסכימו לו כל חכמי פראג. ולכאו' היינו דוקא בנידון הנ"ל. ואמנם גם הגאון משאוול בשו"ת בכורי שלמה (חיו"ד סי' כב אות ג) כ' כדברי הבית שמואל אחרון הנ"ל. אבל אינו מוכרח כ"כ. וצ"ע. ועכ"פ אילו ראו תשו' הרמב"ם הנ"ל לא היו כותבים כן בפשיטות. וע"ע בשו"ת הרשב"ש (סי' רמג), שגם נידונו היה בהסכם גירושין, שמחלה האשה על מזונות עוברה לכשיולד (בכדי שיגרשנה), והשיב דל"מ מדין דבר שאינו קצוב, דלא מהני להרמב"ם ז"ל, וכו'. ע"ש. ולא יעיר שיש לאשה טובת הנאה בזה שתקנה את עצמה בגירושין. (ובאה"ע (סי' קמ ס"ה) מבואר שאפי' יש קטטה ביניהם אין הגירושין חשובים זכות לה. וע' בביאורי הגר"א ובפ"ת שם. ובב"י וד"מ שם. נמצא דלא הוי זכות גמורה, ולא דמי למקבל טוה"נ =טובת הנאה= ממשית. וע' בס' בית אברהם (סי' ס). ובס' כסא אליהו (ח"מ סי' ריז, דצ"ט סע"ב). ובס' אמרי בינה (דיני הלואה סימן מז). ודו"ק.) וע"ע בזה בערך השלחן (סי' ס ס"ק יד) ובקצוה"ח (שם סק"ב). ובשו"ת שתי הלחם (דמ"ט ע"ב). ובשואל ומשיב תליתאה ח"ג (סי' עה). ובס' ברית אבות (דצ"ד ע"ד). ובשו"ת חסד לאברהם (חחו"מ סי' כה דקנ"א ע"ג). ובשו"ת ישמח לב פארנג'י ח"א (בחו"מ סי' ס). ובשו"ת שערי עזרה (חחו"מ סי' ו). ובס' בן יאיר (דקנ"ד ע"ב). ע"ש. גם הלום ראיתי להשד"ח (מע' ד כלל יג) שכ' בפשיטות שהמוחזק יכול לומר קים לי כהחולקים על מהרש"ח הנ"ל, וציין כמה פוסקים בזה. ע"ש.
 
<b>(טז)</b> אמנם עדיין יש לדון בנ"ד, לפמ"ש בשו"ת בית דוד (חחו"מ סי' יג די"ח ע"ב), שאפי' למ"ד שאין אדם מתחייב בדשא"ק =בדבר שאינו קצוב= הואיל ובנ"ד ההתחייבות של האלמנה היתה לזון את בתה, כל לגבי בתה גמרה ומקנה. ושם (די"ט ע"ב) נסתייע בזה ממ"ש בשו"ת משפטי שמואל (סי' לו), דכל לגבי בתו גמר ומחייב נפשיה. ע"ש. וכן מצאתי להגאון מהר"י אלגאזי בס' שארית יעקב (פ' שלח לך דס"ח ע"א) שכ' וז"ל, והענין ע"פ מה שכתבתי בתשובה לחד צורבא מרבנן, על עסקי צוואה אחת שכתב האב לבנו, ושדי בה נרגא מכמה אנפי, ומכללם כתב שצוואה זו אין בה מועיל, משום שהקנה לו דבר שאינו קצוב דלא מהני לדעת הרמב"ם. ואני כתבתי לו בזה ששגה ברואה, דעד כאן לא קאמר הרמב"ם דל"מ קנין בדשא"ק אלא באיניש דעלמא, אבל אב לגבי בריה שפיר משתעבד. וראיה לזה ממ"ש בפ' מי שמת (קמב:) א"ר יוחנן המזכה לעובר לא קנה, וא"ת משנתינו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו. ובשו"ת המבי"ט ח"ב (סי' קלז) כ', שכשם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ומקנה לעובר שאינו בעולם, כך מקנה לבנו דבר שלא בא לעולם, מה"ט גופיה שדעתו של אדם קרובה אצל בנו. ע"ש. וכ"ש דבר שאינו קצוב דעדיף מדבר שלא בא לעולם, דהא רוב הפוסקים חולקים על הרמב"ם בזה, וס"ל דאדם מתחייב בדשא"ק לכל אדם. כן נלע"ד פשוט. ע"כ. וא"כ גם בנ"ד שהאשה התחייבה לשאת במחצית הוצאות כלכלת בנה, אע"פ שהוא דשא"ק, שפיר חל חיובה, דכל לגבי ברה גמרה ומקניא. והנה מה שהוכיח המהר"י אלגאזי דדשא"ק עדיף מדשלב"ל, מרוה"פ שחולקים על הרמב"ם בדשא"ק, יותר הי"ל להוכיח כן מדברי הרמב"ם עצמו (בפ"ו מה' זכיה ומתנה הי"ז) שכ' וז"ל, שנים שהיה ביניהם שידוכין ופסק זה ע"י בנו וזה ע"י בתו, ואמרו כמה אתה נותן לבנך, כך וכך, כמה אתה נותן לבתך, כך וכך, ועמדו וקדשו קנו באמירה, ואין קונין באמירה זו עד שעת נישואין, שכל הפוסק דעתו לכנוס. וצריכין שיהיו הדברים שהן פוסקין מצויין ברשותו, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. הא קמן דאף בשעת קידושין ונישואין אין אדם מקנה דשלב"ל. ואילו לענין דשא"ק כ' הרמב"ם (בס"פ יא מה' מכירה), ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נישואין, והדבר דומה לדברים הנקנים באמירה. ע"כ. וכ' מרן הכ"מ שם דבשעת קידושין עדיף טפי שנקנה באמירה בלבד אפי' בדשא"ק. והוכיח כן ממ"ש רבינו (בפכ"ג מה' אישות). ע"ש. הא קמן דדשא"ק עדיף טפי מדשלב"ל. ואם בדשלב"ל אמרינן דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ובתו, כ"ש שי"ל כן בדשא"ק. וע' בס' בית אברהם (סי' ס, דק"י סע"א). ובס' מזל שעה (דע"ז ע"ב). ובשו"ת ויקרא אברהם (ר"ס לט). ע"ש. [אלא דלכאורה מדברי הרמב"ם (פ"ו מזכיה ומתנה) הנ"ל, סתירה גלויה לדברי המבי"ט, שהרי גם לגבי הפוסק לבנו ולבתו בעינן שיהיה דבר שבא לעולם, ולא אמרינן דכל לגבי בריה גמר ומקנה דשלב"ל. ומצאתי בשער המלך (פכ"ב מה' מכירה ה"י) בסוף דבריו, שהקשה מזה ע"ד המבי"ט והניח בצ"ע. אולם מהר"י אבולעפייא בשו"ת פני יצחק ח"א (חחו"מ סי' כה דר"ז ע"ד) כ' ליישב ד' המבי"ט, דשאני נידון הרמב"ם דאיכא תרתי לריעותא, חדא דהוי באמירה בלבד בלא קנין, ותו דהוי דשלב"ל, אבל בחדא לריעותא שפיר מהני להתחייב לגבי בנו. ע"ש]. וע' למרן החיד"א בס' פני דוד (פר' תולדות אות ז). ודו"ק.
 
<b>(יז)</b> איברא דאיכא למידק ממ"ש הר"ן בקידושין (עח:), אהא דפרכינן התם, לרבנן יכיר ל"ל, ומוקי לה בצריך היכרא (שבא ממדה"י ולא הוחזק שהוא בכור אלא ע"פ אביו). ופריך, למאי הלכתא, לתת לו פי שנים, אילו בעי למיתב ליה במתנה מי לא מצי יהיב ליה. לא צריכא בנכסים שנפלו לו לאחר מכן. ולר"מ דאמר מקנה אדם דשלב"ל יכיר ל"ל, בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס. וכ' הר"ן בזה"ל, וכ' הרמב"ן בתשובה, דמהא שמעינן שאדם יכול לתת מתנה או לחייב עצמו בדשא"ק, ושלא כד' הרמב"ם (פי"א מה' מכירה) וכו'. ושמעתין מוכחא דאילו בעי למיהב ליה מתנה קני כל נכסים שנפלו לו קודם גסיסה, ואע"ג דלא ידע מאי נפל ליה ומאי קני. ולא אצטריך קרא דיכיר אלא בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס. ומדר"מ נשמע לרבנן, בדבר שבא לעולם ונתחייב בדשא"ק. עכ"ל. ותשובת הרמב"ן היא לו נדפסה בקובץ ספרן של ראשונים (סי' סד). ע"ש. (וע' למרן הכ"מ (פי"א מה' מכירה הט"ז) שכ' לתרץ שי"ל שהודה לו שחייב אלף אלפים דינרי זהב וכו'. וע' בס' בית אברהם (סי' ס דק"י ע"א) הנ"ל. ודו"ק.) ואם איתא דלגבי בריה מודה הרמב"ם דגמר ומקנה דשא"ק, מאי קושיא, דילמא שאני התם דלגבי בריה איירינן דגמר ומשעבד נפשיה. א"ו שאין חילוק בזה. ואין לדחות ולומר דשאני ההיא דב"ב דמיירי בבן בין הבנים, ומש"ה לא אמרינן הכי, דכי היכי דרחים ליה, רחים לכולי בניה. דהא נידון המבי"ט נמי מיירי באשה שנתנה לבתה האלגליא (הזיעה שתצא מן החתול) עד זמן פלוני, ובא בנה לערער ע"ז, משום דהו"ל דשלב"ל, וע"ז כתב דלגבי ברתה גמרא ומקניא דשלב"ל, אע"פ שהוא לגבי בנה, ומה לי בת לגבי בן ומה לי בבן בין הבנים. ומצאתי בס' מטה אפרים (בפכ"ב מה' מכירה ה"י) שהביא דברי המבי"ט הנ"ל, והקשה עליו מהגמ' דקידושין (עח:) דמסקינן בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, ולדבריו אכתי איכא מגו שיקנה לו הנכסים שלאחר מכן, שהרי בנו הוא אלא שמעיד עליו שהוא בכור. וא"כ מצי לאקנויי ליה דשלב"ל. וחשב לחלק דע"כ לא כ"כ המבי"ט אלא דוקא לגבי איניש אחרינא, אבל לגבי שאר בניו אה"נ דאזיל ומודה שאינו יכול להקנותו דשלב"ל. אלא דבתשו' מהרי"ט בס' בני אהרן (ס"ס נו) מוכח דאף לגבי שאר בניו אמרינן דדעתו של אדם קרובה אצל בנו. וצ"ע. עכת"ד. ובודאי דמהרי"ט מוכח לה מנידון המבי"ט הנ"ל. גם הלום ראיתי בשער המלך (פכ"ב מה' מכירה ה"י) שג"כ עמד בקו' זו על המבי"ט, ותירץ דקושית הגמ' היא לרב הונא בב"ב (קמא:) דס"ל המזכה לעובר לא קנה ואפי' הוא בנו. והמבי"ט אזיל אליבא דהלכתא. ע"ש. וכ"כ כיו"ב בס' מחנה יהודה (סי' ס ס"ט) בד"ה מיהו וכו'. ע"ש. ומוכח שאין לחלק בין בן בין הבנים להמקנה לבנו ולבתו לגבי שאר אינשי דעלמא. וע' בס' מראה הגדול ח"ב (דט"ו ע"ד). וצ"ע. שו"ר בשו"ת שמחת יהודה אליעזר (סי' קא) שהביא דברי הבית דוד הנ"ל, והשיג עליו מד' הר"ן בשם הרמב"ן דמוכח להדיא דאליבא דהרמב"ם אף בבנו ל"מ להתחייב בדשא"ק. ומזה יצא לתמוה גם ע"ד המבי"ט ח"ב (סי' קלז), דס"ל דלגבי בנו מקנה אדם דשלב"ל, והא דשא"ק עדיף מדשלב"ל, דהא בדשא"ק =בדבר שאינו קצוב= חלקו רוה"פ על הרמב"ם, ובדשלב"ל לכ"ע לא קנה. ומכיון דבדשא"ק לא מתחייב לגבי בנו כ"ש בדשלב"ל. וכן הוכיח במישור מד' מרן הב"י /בח"מ/ (סי' רז) דלגבי אסמכתא נמי אין חילוק בין לגבי בנו לאיניש דעלמא, ודלא כהזקן שמואל דס"ל דאסמכתא לגבי בנו קנה. ומסיק התם שאין ספק שאילו ראה הבית דוד דברי הרמב"ן ובעה"ת וסיעתם לא היה כותב כן. ושכן נ"ל עיקר שאין לחלק בזה בין בנו לאיש אחר. ע"ש. וכן ראיתי בס' טל אורות (דף קל"ו ע"א) שהשיג ג"כ על הבית דוד מדברי הרמב"ן והר"ן הנ"ל, דמוכח דלא אמרי' בכה"ג דעתו של אדם קרובה אצל בנו. וכן הקשה מזה על המבי"ט הנ"ל. ע"ש. וע"ע בשו"ת נשמת כל חי ח"ב (חחו"מ סי' יא דל"א ע"ג והלאה). ובס' פנים במשפט (סי' ס סק"ט, ד"ה ומן, וס"ק טו). (וע"ע בס' מטה אפרים בדרשותיו שבסוה"ס (דמ"ט ע"ד), וכן בס' טל אורות (דקל"ו ע"ב), שהשיגו על המבי"ט מתוספתא מפורשת הובאה בבעה"ת (שער מג) הכותב נכסיו לבנו קנה מה שיש לו בידו ולא מה שעתיד להיות שאין אדם מקנה דשלב"ל. וע' בשו"ת פני יצחק אבולעפייא (חחו"מ סי' כה דר"ח ע"א) מ"ש ליישב לפי חומר הנושא. ע"ש.) גם בשו"ת פני דוד פאפו (חחו"מ סי' יג) הביא דברי החיד"א בס' פני דוד פ' תולדות שכ' לחלק בין בן בין הבנים לבין /חסר תיבה: בן/ לגבי איניש דעלמא, ותמה עליו מנידון המבי"ט גופיה. ושכן מבואר (ב"ב קלח סע"ב) במתני' ובפי' רשב"ם שם, שאין חילוק בזה כלל. ע"ש. וכ"ה בהרמב"ם (פי"ב מזכיה ומתנה הי"ג). ובחו"מ (סי' רנז ס"ב). ע"ש.
 
<b>(יח)</b> ואעיקרא היה נראה לומר שאף להמהר"י אלגאזי דס"ל דכל לגבי בריה גמר ומקני דשא"ק, ה"מ באב לגבי בנו, משא"כ באם לגבי בנה, וכמ"ש חילוק זה המבי"ט בח"א (סי' שלט), בנידון אלמנה שנעשית ערבנית לכתובת בנה, ופסק שאינה משתעבדת, דדוקא לגבי אב אמרו כן, ולא לגבי אם. שהתורה ירדה לסוף דעת האב ולסו"ד האם, וטפי רחים אב לבן מהאם לבן במידי דאיכא דררא דממונא. ע"ש. וסמוכין לזה בירוש' (פ' אע"פ ה"א) גבי דברים הנקנין באמירה, דדוקא האב פוסק ע"י בנו ובתו ולא האשה ע"י בתה. וכ"ה באה"ע (סי' נא ס"א). ע"ש. (ומכאן תשובה להבית דוד (סי' יג) הנ"ל דלא אסיק אדעתיה לחלק בזה. וכמו כן יש להעיר ע"ד השבט בנימין (סי' קיט) שהסתמך ע"ד הבית דוד דלגבי בתה גמרא ומשעבדה נפשה בדשא"ק. ולא יעיר מד' המבי"ט הנ"ל. וי"ל.) אך המבי"ט עצמו בח"ב (סי' קלז) כ' בנידון אשה שהקנתה לבתה דשלב"ל, דכי היכי דאדם מקנה לעובר שלו שהוא לדבר שלב"ל, משום שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ה"נ אדם מקנה לבנו ולבתו דשלב"ל. ע"ש. אלמא דאף באם אמרינן הכי. וכבר הרגיש בסתירה זו המהר"י אלגאזי בקהלת יעקב (לשון חכמים סי' ז). ע"ש. וקדמו בס' בני חיי (אה"ע סי' נא). והביא מ"ש לו המהר"ם בן חביב לתרץ סתירת ד' המבי"ט בזה, בענין שאף בח"ב מודה דאם לגבי ברה לא משעבדא נפשה. והוא ז"ל כ' עליו, שאין תירוצו מספיק ליישב, והלכה למעשה יש לדון דלא כהמבי"ט, באם המזכה לעובר שלה שקנה העובר, מאחר שהמבי"ט סותר עצמו, וגם מצאנו בתשו' מהר"ם בר ברוך בקובץ קטן (סי' קלג) שכ' להדיא, שהאם שזיכתה לעובר שלה קנה, משום שדעתה קרובה אצל בנה. וכ"כ מהר"י קמחי בתשו' פני משה ח"א (סי' צ) שסברת המבי"ט היא סברא מחודשת, ומכיון שהפוסקים סתמו דבריהם בודאי דלא ס"ל הכי וכו'. ע"ש. עכת"ד. וכן הכנה"ג בחו"מ (סי' רי הגה"ט אות טז) הביא מ"ש המבי"ט ח"א (סי' שלט) לחלק בזה בין אב לאם. וכ' עליו, ואני אומר שכיון שהטעם הוא שדעתו קרובה אצל בנו, ה"ה באם שזיכתה לעובר שלה קנה. וע' פני משה (סי' צ וצא). ע"כ. וכן השבות יעקב ח"א (סימן קיב), וח"ב (סי' קנ), דחה דברי המבי"ט, והעלה שאין חילוק בזה בין אב לאם. ע"ש. וכן ראיתי בס' שרשי הים ח"ג (דט"ו ע"א) שצדיק עתק דברי רבו השער המלך בכת"י, ושם כ' להשיג על המבי"ט בחילוקו בזה, מתשו' מהר"ם הקצרות (סי' קלג) הנ"ל. ע"ש. וכן הגאון ערך השלחן ח"מ (סי' רי סק"ב) הוכיח במישור מתשו' מהר"ם הקצרות (סי' קלג) היפך חילוק המבי"ט. ושכ"כ המבי"ט עצמו בח"ב (סי' קלז) וכו'. ע"ש. וכן ראיתי עוד בשו"ת חינוך בית יהודה (ס"ס קה) שכ' בפשיטות דאף באם אמרי' דדעתה קרובה אצל בנה ומקנה לו דשלב"ל. ע"ש. גם בס' מטה שמעון (סי' רי הגה"ט אות יג), הביא דברי מהר"י קמחי בתשו' בס' פני משה ח"א (סי' צ) דחש לסברת המבי"ט בחילוקו הנ"ל, אך לעומתו הביא מ"ש הרב פני משה שם (דרכ"ט ע"ג) דלא קי"ל כחילוק המבי"ט בזה, ושכל חכמי ישראל פליגי עליה בהא. ושכ"כ הכנה"ג. ע"ש. וע"ע בשו"ת מעשה אברהם (חיו"ד סי' מב). ובשו"ת פני דוד (חחו"מ סי' יב). ובס' משכנות הרועים (מע' ב אות לד, ומע' ד אות ג). וי"ל ע"ש. ואכמ"ל. ומ"מ מידי ספק לא יצאנו, לפמ"ש הרב טהרת המים בשיורי טהרה (מע' ד סוף אות כז), שהמהרש"ך ח"ג (סי' פ) קאי כסברת המבי"ט לחלק בין אב לאם. (ואין המהרש"ך מצוי אצלי כעת.) ולפי זה המוחזק יכול לומר קי"ל כסברתם הנ"ל, הואיל והמהר"ם בן חביב מיישב סתירת דברי המבי"ט, (ומסיים המהר"ם בן חביב, דלענין מעשה קשה להורות היפך סברת המבי"ט להוציא ממון שלא כדבריו. והובא בס' בני חיי הנ"ל.) וצ"ע. ובר מן דין יש מקום לומר, שהואיל ובדין המזכה לעובר אשכחן להרי"ף דס"ל דדוקא בשכיב מרע אמרי' דדעתו קרובה אצל בנו וגמר ומקנה ליה, הא בבריא לא מהני. וכ"ה דעת רבינו האי גאון, והובא בה"ה (פכ"ב מה' מכירה ה"י). ומרן בש"ע /בח"מ/ (סי' רי) פסק בסתם כדעת הרמב"ם שאינו מחלק בזה בין בריא לשכ"מ, ושוב כ' בשם וי"א דהיינו דוקא בשכיב מרע. וע' במטה שמעון (שם הגב"י אות ו) דהמוחזק יכול לומר קי"ל כהי"א. (וע' בשער המלך פכ"ב מה' מכירה ה"י). וגם לדידן דאזלינן בתר פסקי מרן, בכה"ג שמרן הביא דעת החולקים בשם וי"א, המוחזק יכול לומר קי"ל כהי"א. וכמש"כ לעיל (אות ח). וא"כ אף כאן יכולה האשה לטעון קי"ל כסברא זאת שלא להוציא ממנה ממון בטענת דעתו של אדם קרובה אצל בנו. וע' בגנזי חיים (מע' ד אות מט). ע"ש.
 
<b>(יט)</b> ומצאתי לרבינו הרמב"ם בתשובה (ירושלים תרצ"ד, סי' רז) שכ', וזאת (האלמנה) שנתחייבה בקנין לפרנס בניה עד שיגדלו, אינה חייבת מזה מאומה, עד שתקצוב עליה ההוצאה בסכום ידוע, ותשעבד עצמה ליתומים בתורת חוב, ואם לא עשתה כך אינה חייבת מאומה, מב' פנים, הא' להיות זה באופן מתנה ואין אדם מקנה לחבירו דשלב"ל, והב' להיותו נותן דבר בלתי קצוב, שאפשר שיהיה דינר או אלף בחלוף השער. עכ"ל. נמצא שדעת רבינו מבוארת להדיא שגם כשהאשה מתחייבת בקנין לגבי בנה לפרנסו ולכלכלו, כיון דהוי דבר שאינו קצוב, אינה מתחייבת. ולא אמרינן דדעתה קרובה אצל בנה וגמרה ומשעבדא נפשה. ודלא כהבית דוד והשבט בנימין שבלי ספק נעלם מעיני קדשם תשו' הרמב"ם הנ"ל, ולהכי הוו אזלי כל בתר איפכא. (ואגב אורחא ילפינן דאם איתא דאב ואם שוים לענין קירוב דעתם אצל בנם, וכדעת רוב האחרונים הנ"ל, אינו מתחייב בדשלב"ל גם לענין בנו. ודלא כהמבי"ט בזה.) ואל תשיבני ממ"ש מרן בכ"מ (פכ"ג מה' אישות הי"ז) בתי' ב' דלחבירו לא מהני קנין בדשא"ק, אבל בבת אשתו בשעת קידושין או נישואין די באמירה בעלמא, ושלא בשעת קידושין או נישואין בקנין מיהא מהני. ע"ש. וא"כ כ"ש לגבי בנה. דהתם בין קידושין לנישואין, דאיכא טעמא דאגב דמתחתני אהדדי גמר ומקני. וכ"כ להדיא בס' פרי האדמה ח"ב (דל"א ע"ב). ע"ש. וכ"כ הפני משה ח"א (ס"ס סה) דטעמא הוי משום חיבת אשתו. והובא בערך השלחן (סי' ס ס"ק יג). וע"ש דמסיק דלא מהני שיעבוד וחיוב בדשא"ק גם לגבי בנו ובתו. ע"ש. וכן משמע ממ"ש המגן שאול (סי' כא), שראובן שציוה לשמעון שיזון ויפרנס לאשתו ובניו והוא ישלם לו כל הוצאותיו, ועשה כן, חייב ראובן לפרוע לשמעון כל מה שהוציא, מכיון דראובן מחוייב ועומד במזונות אשתו ובניו, ואינו מתחייב להם מעתה מחדש כדי שנאמר דהוי בכלל מתחייב בדשא"ק. והובא בחשק שלמה (הגב"י אות לו). ושכ"מ מתשו' הרשד"ם (ס"ס לד). ע"כ. (וע"ע בשו"ת דבר מ שה חאה"ע סי' לב). ואילו משום דכל לגבי אשתו ובניו גמר ומשעבד נפשיה לא קאמר. וי"ל. ועכ"פ בודאי דהמוחזק יכול לומר קים לי ככל הני רבוותא. ובפרט בהגלות נגלות דברי הרמב"ם בתשו' הנ"ל. ומכ"ש בנ"ד שעיקר חיוב המזונות של הבן מוטלים על האב מצד הדין, ובידו לפרנסו ולכלכלו כראוי, ואין ההתחייבות של האם תועלת ישירה לבן, כדי שנאמר דכל לגבי ברה גמרה ומקנה, אלא לאשתרושי מחצית הוצאות כלכלת הבן לאב, ומש"ה י"ל דלכ"ע לא מהני התחייבותה לדעת הרמב"ם. ואע"ג דבב"ב (קעד:) אמרי' דאב לגבי בריה שפיר משעבד נפשיה להיות ערב בכתובתה, ושם ג"כ החיוב הוא לכלתו. וכ"ה באה"ע (סי' קב ס"ו). שאני התם שלא נתנה כתובה לגבות מחיים, וכל עיקר ההנאה לבן שעי"ז יוכל עתה לשאת אשה. מש"ה גמר ומשעבד נפשיה אם תבא לידי גוביינא. משא"כ הכא. והרי הוא כמבואר. וע' בשו"ת מעשה אברהם (חיו"ד ר"ס מב). ע"ש.
 
<b>(כ)</b> ועדיין יש לנו לבאר במ"ש הכנה"ג ח"מ (סי' רז הגה"ט אות קכד), בשם הגאון מהר"ר אלישע גאליקו (תלמיד מרן הב"י) בתשובה כת"י, שאפי' לדעת הרמב"ם שאינו משתעבד בדשא"ק, אם כתב שטר על החיוב קנה. ע"כ. וה"נ הואיל ונתחייבו בהסכם הגירושין, וניתן לו תוקף פסק - דין, וכל מעב"ד =מעשה בית דין= כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי, א"כ יש לחייבה במחצית הוצאות מזונות הבן. אולם לפע"ד מלבד דהדבר קשה בסברא, שהרי מבואר ברמב"ם (ס"פ יא ממכירה), שאפי' קנו מידו אינו משתעבד בדשא"ק, ואנן קי"ל סתם קנין לכתיבה עומד. (ב"ב מ) ולא בעי לאימלוכי ביה, אע"פ שלא אמר כתובו. (כתובות נה). ואפי' נשתהו זמן מרובה ואח"כ בא המלוה או הזוכה ותבע מהעדים שיכתוב לו שטר, קי"ל בחו"מ (סי' לט ס"ג), שיכתבו ויתנו וא"צ לחוש שמא פרעו. ע"ש. וכ"פ בהגה בחו"מ (סי' ע ס"א). ע"ש. ואפי' להחולקים מודה כשהוא בתוך זמנו, דליכא למיחש לפרעון. וא"כ ה"נ אם איתא דמהני בשטר, גם בקנין יועיל להשתעבד בדשא"ק. עוד בה, דממ"ש הרמב"ם (פכ"ג מאישות הי"ז), גבי המקבל עליו לזון את בת אשתו, אבל שלא בשעת הקידושין עד שיקנו מידו או עד שיכתוב השטר, ופי' מרן הכ"מ שם, דהיינו בין קידושין לנישואין, דאיכא למימר דאגב דמתחתני אהדדי גמר ומקנה. הלא"ה הרי מבואר בד' רבינו (בפי"א ממכירה) דל"מ אפי' בקנין. ע"ש. וכ"כ הלח"מ שם דבעלמא לא מהני קנין. ע"ש. וע"ע בזה בס' פרי האדמה ח"ב (דל"א ע"ב) שנ"ל ברור דדוקא בין קידושין לנישואין, אבל אחר נישואין לא מהני אפי' בקנין. ושכ"ה האמת בדעת מרן. ע"ש. וע"ע בס' מחזה אברהם די בוטון (סי' כח אות ז). ע"ש. ומוכח להדיא דבעלמא לא מהני נמי שטרא. וה"נ מוכח מדברי הר"ן פ' עשרה יוחסין (עח:) בשם הרמב"ן. וכן מוכח נמי מתשו' הרשב"ש (סי' רמג) דמיירי בהתחייבות ע"י שטר, ואעפ"כ כ' דלהרמב"ם לא מהני כיון דהוי דשא"ק. ע"ש. וכבר ראיתי בשו"ת שמחת יהודה אליעזר (סי' עה) שהביא דברי מהר"א גאליקו, וכ' שנ"ל שאין זה עיקר להלכה. והוכיח מדברי הראשונים להיפך מסברת הרא"ג. ושכ"מ בהרמב"ם (פכ"ג מה' אישות) הנ"ל. ושכן מתבאר בתשו' מהרשד"ם (חחו"מ סי' י). ע"ש. גם בס' כסא אליהו (סימן רז סק"ה) הוכיח כן ממ"ש הטור /בח"מ/ (ס"ס רז) דמ"ש הרמב"ם שאינו מתחייב בדשא"ק, הראב"ד השיג עליו, ושכן נראה מתשו' א"א הרא"ש, שנשאל על ראובן שנתחייב לשמעון בשטר בקנין גמור כל מה שיצטרך שמעון במאכל ובמשתה ובכסות וכו'. והשיב שמחוייב ליתן לו מעות וכו'. ע"ש. אלמא דבשטר נמי פליג הרמב"ם. וכן ראיתי להמהר"ח פלאג'י בשו"ת חקקי לב (חחו"מ סי' מג, דקנ"ד ע"ב) שהוכיח מדברי מהרשד"ם (חחו"מ סי' שעג) ומהר"ש הלוי (סי' ה) שאף לגבי חיוב בשטר ס"ל להרמב"ם שאינו משתעבד בדשא"ק. ושכ"כ בשו"ת אהל יצחק (סי' יד) שרבים חולקים ע"ד מהר"א גאליקו, ואע"פ שלא פירש מי החולקים, כן הוא האמת וכו'. ע"ש. (והביא ג"כ ד' הרשב"ש הנ"ל). והניף ידו שנית בס' ברכת מועדיך לחיים (דף ה ע"א) לדחות סברת מהר"א גאליקו מתשו' מהריב"ל (סי' קכב) ומתשו' מהר"א ששון (סי' קיא). וע"ע בשו"ת סמיכה לחיים (חחו"מ סי' טו דקט"ז סע"א). ובשו"ת נשמת כל חי (חחו"מ סי' יא). ע"ש. וכ"כ בס' טהרת המים בשיורי טהרה (מע' ד אות ג). ע"ש. נמצא שסברת מהר"א גאליקו היא סברת יחידאה ורבים לוחמים נגדה, ופשיטא שאין להוציא מיד המוחזק על סמך סברא זו. והן אמת שעדיין י"ל דנ"ד שאני, כיון שניתן תוקף פס"ד להסכם שעשו הצדדים. וכמ"ש בס' פנים במשפט (סי' ס ס"ק כב) שדבר שנעשה ע"י ב"ד חל החיוב אפי' בדשא"ק. ושכן מוכח בתשו' מהרשד"ם (חחו"מ סי' קטז). ע"ש. אולם ג"ז יש לדחות דשאני התם דמיירי שהדבר נעשה ע"פ יזמת ב"ד. אבל בנ"ד שההסכם נערך בין הצדדים ואז נתחייבה האשה במזונות בנה, והב"ד רק נתנו תוקף פס"ד ע"פ בקשת הצדדים לא אלים כולי האי להשתעבד בדשא"ק. ומכ"ש שהמהרשד"ם שם לא החליט הדבר לדינא, שכתב, דסוגיא דעלמא ודאי הכי אזלא בכל בתי דין שנוטלים קנין לפני הפשרה, ואפשר דלא חשיב כ"כ דבר שאינו קצוב, כיון שיודעים הקצבה שעליה חולקים הבע"ד. או אפשר דאלים מעשה ב"ד. ואע"ג דפשרה הוי אפילו באחד, מ"מ לא פלוג. עכ"ל. והא ודאי שקשה להוציא מן המוחזק על סמך תי' השני בלבד, שנאמר בלשון אפשר. וכמבואר בשו"ת חסד לאברהם אלקלעי (חחו"מ סי' כה דקנ"א ע"ב). וע"ע בשו"ת נשמת כל חי (חחו"מ סי' מב דע"ז ע"א). ובשד"ח בכללי הפו' (ר"ס טז). וכבר מצאנו להכנה"ג (סי' ס הגב"י אות מה) שהביא תי' הא' של מהרשד"ם דדבר קצוב מקרי. והביא שכ"כ המהר"א ששון (סי' קכג). אלא שהביא חולקים ע"ז. ע"ש. והניף ידו שנית בכנה"ג מהדו"ב (סי' ס הגב"י אות ז) דהמחייב עצמו לפשר דבר קצוב מקרי. ע"ש. וכ"כ המטה שמעון (הגב"י אות טל). ע"ש. ולפ"ז המוחזק יכול לומר שאין ראיה ממנהג הב"ד בקנין הפשרה, דהתם דבר קצוב מקרי. וקי"ל כהתירוץ הא' של מהרשד"ם. ובזה ניחא מה שהק' הפנים במשפט שם על מז"ה השבט בנימין (סי' קיט) בענין ב"ד שנתפשרו עם אלמנה ומחלו לה השבועה כדי שתזון את היתום, ושו"ט אם חל החיוב כיון דהוי דשא"ק. ומד' מהרשד"ם מוכח בודאי שחל החיוב. ע"כ. ולפי האמור עדיין אין זה מוכרח לעשות מעשה להוציא מן המוחזק. ודו"ק.
 
<b>(כא)</b> פש גבן לברורי מה שנתחייבה האשה לסייע במזונות הילד דלית ליה מגרמיה כלום. וקי"ל ביו"ד (סי' רנח סי"ב) ובחו"מ (סי' רמג ס"ב) שהאומר ליתן לחבירו מתנה אם הוא עני הו"ל כנודר לצדקה ואסור לחזור בו. ואפי' במתנה מרובה. ע"ש. (וע"ע באה"ע (ס"ס נא) ובחלקת מחוקק ובית שמואל שם.) ומקורו בירוש' (פ' הזהב ה"ב). ע"ש. וז"ל הרמב"ם (פ"ו מערכין הל' לא), יראה לי שאע"פ שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, אם אמר הרי עלי להקדישו, ה"ז חייב להקדישו כשיבא לעולם, משום נדרו. ואם לא הקדיש ה"ז עובר משום בל תאחר ולא יחל דברו, ומשום ככל היוצא מפיו יעשה, כשאר הנדרים, עכ"ל. וכ' עוד הרמב"ם (פכ"ב מה' מכירה הט"ו), דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו, שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית, או יהיה אסור עלי, או אתננו לצדקה, אע"פ שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם, ה"ז חייב לקיים דברו, שנא' ככל היוצא מפיו יעשה. עכ"ל. וכן פסק מרן בש"ע ח"מ (סי' ריב ס"ז). ע"ש. ומעתה כיון שחל נדרו בדשלב"ל, גם בדשא"ק שפיר חייל התחייבותו לעני, דדשא"ק עדיף ואלים מדשלב"ל, דהא לכ"ע קי"ל כרבנן דר"מ דאין אדם מקנה דשלב"ל, ובדשא"ק פליגי גדולי הפוסקים והרמב"ם. וכמו שהוכיח כן להדיא מהר"י אלגאזי בס' שארית יעקב (דס"ח ע"א). וכנ"ל. ותנא דמסייע ליה הריב"ש בתשו' (סי' שמה) שכ', דדבר שאינו ברשותו גרע מדבר שאינו קצוב אף להרמב"ם. ע"ש. ודבר שאינו ברשותו דלא קנה הוא מטעם דשלב"ל. וכמ"ש הרמב"ם (פ"ו מה' זכיה ומתנה הי"ז). והזכירו הריב"ש שם. וכ"ה בחו"מ (סי' רט ס"ה, ור"ס ריא). אלמא דדשא"ק עדיף ואלים מדשלב"ל. גם מהרש"ח בתשו' כ' דאפשר דלר"מ דאלים כח הקנין להקנות דשלב"ל, כ"ש דאלים להקנות דשא"ק. ונסתייע מדברי הריב"ש הנ"ל. והביא לו סמוכות הגאון מהר"י אשכנזי בס' מחנה יהודה (סי' ס דנ"א רע"ב). ע"ש. וכן ראיתי להפר"ח בשו"ת מים חיים (סי' יג דמ"ג ע"א) שכ' דכיון דהכא איכא נדר אע"פ שמצד דשא"ק ליכא חיוב, חייב לקיים מחמת נדרו. וכדמוכח מתשו' הריב"ש וכו'. ע"ש. וע' בשו"ת מהר"ם מינץ (ס"ס ז). ובפתחי תשו' (סי' ס סק"ז). ע"ש. והן אמת דכל קבל דנא ראיתי למהר"ח פלאג'י בשו"ת חקקי לב (חחו"מ סי' מג, דקנ"ד ע"ג) שכ', שהואיל והגאונים והרא"ש ס"ל שאפי' בנדר והקדש לא מתחייב בדשלב"ל, המוחזק יכול לומר קים לי כוותייהו. וממילא ה"ה בדשא"ק. ושכ"כ העדות ביעקב (סי' סו). וע"ע בכנה"ג (סי' ריב הגה"ט אות כה) ומט"ש שם (אות כג). מ"מ לדידן שקבלנו הוראות מרן נראה דלא מצי למימר קים לי בכה"ג. וע' בשו"ת שמע אברהם (סי' לב). ודו"ק.
 
<b>(כב)</b> והנה הכנה"ג (סי' ס הגב"י אות מט) הביא דברי המהריב"ל ח"א (כלל יב סי' עו) שכ' שאף המתחייב בדשא"ק ונשבע עליו, יכול לומר קים לי כהרמב"ם ורבותיו דלא קנה, דקנין אין כאן שבועה אין כאן. ושכ"נ הסכמת מהר"י אדרבי (סי' רלה ושצד). אלא (שבסימן רכ) נראה ששינה את טעמו. והמהר"א חסון כ' שאם כי יש לדון ע"ד מהריב"ל, הסומך עליו אין ראוי לקרותו עבריינא. ושוב הביא הכנה"ג שרבים חולקים על מהריב"ל, וכ' בשם המשפט צדק (סי' א) שהמוחזק יכול לומר קי"ל לסניף. ע"כ. וע"ע בחשק שלמה (הגב"י אות מה) ע"ש. וע' במל"מ (ס"פ יא ממכירה) שהביא ג"כ מחלוקת המהריב"ל וגדולי האחרו' בזה. ע"ש. וע' בשו"ת אביר יעקב (סי' לג) שכ', דמה כחינו יפה להוציא ממון מחזקתו, כיון דאיכא פוסקים דס"ל כמהריב"ל, ויכול לומר קי"ל דאף במקום שבועה היכא דאיכא דררא דממונא אין חשש שבועה. ע"ש. והובא בס' חקות החיים (סי' מ, דס"א ע"א). ע"ש. גם הגאון מהר"י מאיו בשו"ת שפת הים (חיו"ד סי' טז ויט וכ') נראה דס"ל כמהריב"ל, שאף במקום שבועה המוחזק יכול לומר קי"ל. ע"ש. וכן בס' שבט בנימין (סי' שא דקמ"א ע"ג) הביא שכ"כ המהרש"ך ח"א (סי' י), והמקור ברוך (סי' מו) שהמוחזק יכול לומר קי"ל כמהריב"ל. וכ"כ עוד שם (בס"ס שו) והביא עוד גדולים שכתבו כן. ע"ש. וע"ע בס' טל אורות (בסוה"ס דכ"ג ע"ב), ובס' לחם שלמה (קנין סודר סי' צה). ובשו"ת אהל יצחק (סי' יד). ובשו"ת בירך יצחק די פאס (חחו"מ סי' א). ובשו"ת נשמת כל חי ח"ב (סי' טוב דמ"ד ע"א, ובהשמטות ד"ק ע"ג). ובס' ישמח לב חו"מ (סי' כה אות כז). ובשד"ח (מע' ד כלל ז). וישנה אריכות רבה באחרו' בענין זה לא עט האסף. ולכאורה יש נ"מ גם לנ"ד. ומ"מ נראה דהכא הואיל והבן סמוך על שלחן אביו, לא חשיב כ"כ כנודר מתנה לעני, שהרי ידו כיד אביו, ומיד זוכה בזה אביו. וע' מרדכי פ"ק דב"מ (יב:) ובס' שבט בנימין (סי' שב). ובשו"ת נשמת כל חי (חחו"מ סי' מד). ובהשמטות. ע"ש. ומכ"ש כאן שאין זו מתנה נפרדת לבן, רק הוצאות פרנסתו ומזונותיו הניתנים לאב עבורו, וגם בלא זה האב יפרנסנו ויכלכלנו, ואם כן אין התחייבות האשה באה לטובת הילד במישרים. רק להקל מעל עומס חוב המזונות המוטל על האב. וע' בשו"ת קול מבשר (סימן נג) שפסק בנידונו, שהאשה יכולה לחזור בה מהמתנה שנתנה לבנה הילד שהקנתה לו באמירה בלבד, כיון שאינו בגדר עני, שהרי מבואר במרדכי (ס"פ הזהב) דהא דהנודר לתת מתנה לעני אינו יכול לחזור בו, היינו בעני שאין לו מאתים זוז. וכ"פ בחו"מ (סי' קכה ס"ה). ומבואר ברמ"א ביו"ד (סי' רנג ס"א) שאסור לאדם עשיר לתת צדקה לבניו, אע"פ שהם גדולים, אם הם סמוכים על שלחנו. וה"נ כיון שהילד סמוך על שלחן אביו המחוייב לפרנסו, אינו זוכה במתנה באמירה בלבד. ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין. +/מלואים/ ע' בס' ראה חיים ח"ב (דמ"ח ע"א) מה שהאריך בזה. וי"ל. ואכמ"ל.+ וכ"ש לפמ"ש בשו"ת עדות ביעקב (סי' סו דק"ע סע"א), שאפי' להרמב"ם דס"ל דמטעם נדר שפיר מתחייב בדשלב"ל, היינו דוקא כשאומר בפירוש מה שתלד פרתי הקדש, וכיו"ב, אבל כשלא נתכוונו לשם הקדש או נדר, רק דרך מקח וממכר, ולא על דרך נדר או נדבה, פשיטא שאין לילך בו כדין נדר כלל. ופשוט. ולהכי מצי למימר קים לי כהרמב"ם ורבותיו שאינו משתעבד בדשא"ק. עכת"ד. וכ"כ בשו"ת חקקי לב ח"ב (סי' מג דקנ"ד ע"ד). ע"ש. (ובזה ניחא מ"ש הבית דוד (חחו"מ סי' יג), והשבט בנימין (סי' קיט), בדין אלמנה שהתחייבה לזון את היתום תמורת פשר מחילת השבועה על כתובתה. וכתבו לדון בזה משום דהוי דשא"ק, ולא העירו כלל מדין נודר מתנה לעני. ומשום שלא התכוונה לנדר או הקדש כלל, רק בדרך מו"מ. וי"ל.) וה"נ בנ"ד שהחיוב והשיעבוד של האשה היה בהסכם הגירושין ובדרך מו"מ, יכולה לטעון קי"ל כהרמב"ם ורבותיו.
 
<b>(כג)</b> ודע שאע"פ שכ' בתשו' הרשב"א ח"ב (סי' פט), שהמתחייב בקנין לתת מעשר פירות היוצאים בשדהו בכל שנה, אפי' להרמב"ם דס"ל שאינו מתחייב בדשא"ק, מודה בזה דהוי כקוצץ דבר קצוב וחייב. והובא בב"י (סי' ס). ולפ"ז היה נראה דבנ"ד שהתחייבה במחצית דמי המזונות של בנם, חשיב דבר קצוב, ואפי' להרמב"ם שפיר חייל שעבודה. מ"מ מדברי הר"ן פ' עשרה יוחסין (עח:) בשם הרמב"ן, מוכח דפליג על הרשב"א בזה, שהרי ידועה המדה שהוא רוצה לתת לו, דהיינו פי שנים, ואפ"ה חשיב לה דשא"ק. וכן הוכיח במישור השעה"מ (פי"א מה' מכירה) דהר"ן בשם הרמב"ן פליג על הרשב"א בהא. ע"ש. וכן מתבאר ממ"ש מהר"ש הלוי בתשו' (חח"מ סי' ה), במי שנתחייב לחבירו לתת מחצית מכל מה שישלח לו אביו מאספמיא, דהוי דשא"ק ולא קנה. ע"ש. וה"נ מחצית המזונות שפעמים הם ביוקר ופעמים הם בזול, וכן פעמים שהילד חולה וצרכיו מרובים, ופעמים הוא בריא וצרכיו מועטים. הא ודאי דדשא"ק מקרי. וע' בכנה"ג (סי' ס הגב"י אות כח) שהעיר ע"ד הרשב"א הנ"ל, ממ"ש הרמב"ן שהאומר מדות כו"כ של חטין אני נותן לך, דשא"ק הוא שמא יוקרו החטים, ונראה ברור שהוא חולק על הרשב"א בזה, שאם בקוצץ המדות חשיב דשא"ק כ"ש כשאומר מעשר פירות שדה זו. ושוב מצא למהרח"ש שעמד בזה, ותירץ דשאני נידון הרמב"ן שנתחייב במנין קצוב ואיכא למיחש פן יוקרו החטים. אבל בנידון הרשב"א שלא א"ל אלא מעשר הפירות היוצאים, דבר קצוב מקרי, שהמעשר הוא נוטל בין יוצא הרבה ובין יוצא מעט. והסכים לזה התירוץ בשו"ת משפט צדק (סי' יא). וסיים ע"ז הכנה"ג, ואני בעניי נ"ל, שעם שהדברים ניאותים, לענין קצוב ושאינו קצוב אין לחלק בכך. עכת"ד. וכן בס' ראש יוסף אישקאפה (סי' ס ס"ק יא) הקשה ע"ד הרשב"א מדברי הרמב"ן הנ"ל, שהדברים ק"ו וכו', ואין לומר דשאני נידון הרשב"א שאמר מעשר פירות שדה זו, דהוי דבר קצוב, בין רב בין מעט, בין בזול בין ביוקר, וא"צ לילך וליקח החטין מהשוק שיש הפרש בין זול ליוקר, אבל בנידון הרמב"ן חשיב דשא"ק וכו', דמה ענין זה להיות הדשא"ק לקרותו קצוב. ואולי דכיון שא"צ להוציא המעות אמרינן דסמכא דעתיה וגמר ומתחייב. ועכ"ז לא ניחא לי דלא הו"ל למקרייה דבר קצוב, כיון שעכ"פ אינו קצוב. ע"כ. ונראה שאף לפי החילוק הנז"ל בנ"ד לכ"ע חשיב דשא"ק, כיון שצריכה לשלם מחצית דמי המזונות וההלבשה, פעמים הרבה פעמים מעט לפי יוקר המחיה וההלבשה. ומכ"ש דהרבנים הנ"ל מסקי שלא לחלק בכך. וכן ראיתי למהר"ח פלאג'י בשו"ת חקקי לב ח"ב (חחו"מ סי' מג דקנ"ד רע"ב) שהעלה שהמוחזק יכול לומר קים לי כמ"ד דהוי דשא"ק. והביא שכן דעת הגדולי תרומה, והרב משאת משה ח"ב (סי' לב), והר"ב אנג'יל (סי' כז). ועוד. ע"ש. (וע' בחקקי לב שם בד"ה ולחקירה יו"ד. ודו"ק.)
 
<b>(כד)</b> ומעתה נראה דבנ"ד אין לחייב את האשה לסייע בהוצאות בנה, ואע"פ שיש הרבה ספיקות וספקי ספיקות בענין, כבר העלה הכנה"ג (סי' כה אות פא) שכל שאתה מרבה ספיקות וס"ס אין מוציאין מיד המוחזק. ע"ש. וע"ע למרן החיד"א בס' שער יוסף (בתשו' סי' ו, די"ד ע"ב), ובס' ברכ"י (סי' כה ס"ק טו), ובס' שם הגדולים (מע' י אות סז), שג"כ כ' שפשטה ההוראה דכל שאתה מרבה ספיקות וס"ס אין מוציאין מיד המוחזק. ע"ש. והגם שאפשר שבאיזה ספיקות בנ"ד איכא רובא דרבוותא בכל אחד מהספקות שסוברים להוציא מן המוחזק, ובכה"ג כ' החקרי לב ח"א מחו"מ (סי' פג דק"ד ע"א) דמוציאין מן המוחזק דהו"ל ס"ס בתרי רובי. ע"ש. וכ"כ עוד כמה פעמים בספרו הבהיר. והביאם נכדו הגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת סמיכה לחיים (חאה"ע סי' ט), והסתמך ע"ז בתשובתו שם. מ"מ מצינו למהר"ח פלאג'י ז"ל דהדר תבריה לגזיזיה בס' חוקות החיים (סי' מח דנ"ט סע"ד), שאחר שהביא דברי דברי הגאון מ"ז החקרי לב הנ"ל, כ' עליו, דאנן בדידן לא נהגינן הכי, ובכל אופן שימצא המוחזק ב' פוסקים המסייעים אותו, אפי' נגד רובא דרבוותא וכמה ספיקות רבות, יוכל המוחזק לומר קים לי. ע"ש. וכן בשו"ת אביר יעקב (סי' ל) מסכים הולך דלא כדעת החקרי לב הנ"ל ע"פ קבלת בתי הדין שבעירו. והביאו הרב המגיה בשו"ת ירים משה (חחו"מ סי' ו דכ"ז ע"ב). ושכ"כ בשו"ת צל הכסף ח"ב (סי' ז). וע"ע בשו"ת יהודה יעלה קובו (חחו"מ ס"ס ב). ובס' טהרת המים בשיורי טהרה (מע' ק אות מט). ובשו"ת כפי אהרן (ח"א חחו"מ סי' ח, וח"ב חחו"מ סי' ה). ע"ש. והדרינן לכללין דהמוחזק מצי למימר קים לי. ומכ"ש בנ"ד שכמעט כל הספיקות שקולים הם, כראי מוצק, ורק בעיקר הדין בדשא"ק רוב הפוסקים ס"ל דלא כהרמב"ם, אולם להקת האחרונים הסכימו לומר בזה קי"ל כהרמב"ם. אשר ע"כ נלע"ד דלדינא אי אפשר לחייב את האשה ע"פ הדין לשלם מחצית הוצאות כלכלת בנה.
 
<b>(כה)</b> ומלבד כל הנ"ל נראה דבנ"ד שאין לאשה נכסים בעין, אין לחייבה לשלם הסכום שהתחייבה בו למזונות בנה, וכדקי"ל באה"ע (סי' צא ס"ד), היה עליה מלוה על פה ואח"כ נישאת אינה נגבית מהבעל דמלוה ע"פ אינו גובה מהלקוחות (דבעל לוקח הוי). אבל אם היה עליה מלוה בשטר גובה מהנכסים שהכניסה לבעלה. (נכסו /נכסי/ מלוג או נכסי צאן ברזל. ב"ש.) ע"ש. ומאחר שהאשה נישאת כבר לאיש אחר וטרודה בעסקי הבית, אין לחייבה לעבוד כדי לפרנס את בנה, כמו שעשתה כן קודם נישואיה, שכל כבודה בת מלך פנימה. (ואפי' קודם נישואיה לא היינו יכולים לחייבה לעבוד ולפרנס את בנה.) וזה אפי' אם היא מסוגלת לעבוד עבודה מקצועית כגון פקידה וכיו"ב, שאין מעשה ידיה לבעלה בכה"ג, וכמ"ש הגאון בית מאיר (ר"ס פ). ומכ"ש אם אינה מסוגלת לכך, שמעשה ידיה לבעלה בכל המלאכות המשועבדת לו. ועוד דבנ"ד בעלה הנוכחי של האשה מתנגד שאשתו תצא לעבודה, ואם נחייבה במזונות בנה יש חשש שיגרשנה. ויש עוד טענות נכונות שאין לחייב בנ"ד את האשה במזונות בנם. וחיובא רמיא על האב שהוא גבר בגוברין וכביר מצאה ידו לפרנס את בנו כראוי. ומה שטוען האב שרוצה להתלמד להיות עורך דין, ואין ידו משגת לשלם עבור ילדם המשותף, וגם עבור לימודו המקצוע הנ"ל, אין זה כלום, שקודם כל עליו לפרנס את בנם, ואם ישאר לו סרח העודף ילמד עורך דין או שאר מקצועות כאות נפשו, אבל לא יוכל לעשות זאת על חשבון בנם, ולא על חשבון אשתו לשעבר שהיא כבר נשואה לאחר, ורשות אחרים עליה, ואינה חייבת לשלם עבור המזונות שהתחייבה מאז. ומכ"ש שע"פ הדין מציא לאפטורי נפשה ממזונות ופרנסת בנם ע"פ טענת קים לי כאמור לעיל. ויש עוד מקום לפלפל בנ"ד, אולם בהיות וכבר ארכו לנו הדברים, אחזתי בקסת הסופר בקציר האומר ככל האפשר. ועוד חזון למועד בעזה"י. והנלע"ד כתבתי. וצור ישראל יצילנו משגיאות ומתורתו יראנו נפלאות ויאיר עינינו בתורתו הקדושה אמן. עובדיה יוסף ס"ט
שו"ת יביע אומר חלק ג - חושן משפט סימן ו
 
ב"ה. פעה"ק ירושלים ת"ו. אלול תשי"ט (שנת השמיטה) לפ"ק.
 
<b>(א)</b> אודות מה שנוהגים פעה"ק ירושת"ו לסדר הפרוזבול בפני ב' עדים ושלא בפני בית דין, וכמבואר בס' ארץ חיים חו"מ (סי' סז) שנוסח הפרוזבול שנכתב בירושלים בזמן הגאון מהר"י חזן בעל חקרי לב, היה בזה"ל, בפנינו עדים הח"מ בא פלוני ואמר לנו וכו' הוו עלי סהדי שאני מוסר כל חוב שיש לי לבית - דין הצדק אשר פעה"ק ירושת"ו, הרה"ג ר' רפאל יוסף חזן, והרבנים מהר"ר יום - טוב דאנון ומהר"ר שלמה חאטים, שאגבנו כל זמן שארצה. וחתומים עליו שני עדים. ע"ש. וכן בקונטרס תוספת שביעית הועתק שטר פרוזבול שנעשה בדור הגאון ח"ד בדרא, שכל חוב שיש לו מוסר להרה"ג עט"ר מהר"ר דוד חזן, והרב המופלא מהר"ר אברהם אשכנזי, והרב המובהק מהר"ר משה פארדו, וחתימי עליו ב' עדים. וכן העיד בגדלו גאון ירושלים בס' מזבח אדמה יו"ד (ס"ס שלא), שנוהגים לכתוב הפרוזבול בלשון עדים ולכתוב בו בפירוש הדיינים היותר גדולים פה עה"ק. ע"ש. ונראה פשוט שדבר זה נעשה להקל על בעלי חוב. שלא יצטרכו לבוא בהמונם לבית דין, ולומר דבריהם אלו בפני הדיינים, ובפרט שרוב העולם מתעכבים מלעשות הפרוזבול עד יום ערב ר"ה של שנה שמינית, כדי שיהיו נכללים בפרוזבול כל החובות שנעשו עד שעת כתיבת הפרוזבול, וקשה הדבר מאד שיבאו בהמוניהם בער"ה לבית - דין. דמה"ט קי"ל בחו"מ (סי' ה ס"ב) שאין דנין בע"ש ובעיו"ט, מפני שטרודים בהכנת צרכי שבת וי"ט. ע"ש. ולכן התירו לעשות כן ע"י חתימת ב' עדים. ולכאורה קשה על מנהג זה, ממ"ש הרמב"ן בחי' לחולין (ד:) יש מקשים דהכא אמר רבא לא שביק איניש היתרא ואכיל איסורא, ולא אשכחן מאן דפליג עליה בהא, ובגיטין פ' השולח (לז:) אמר רב נאמן אדם לומר פרוזבול היה לי ואבד, מ"ט כיון דתקינו רבנן פרוזבול לא שביק היתרא ואכיל איסורא. ופריך מדתנן וכן בע"ח שהוציא שט"ח ואין עמו פרוזבול הרי אלו לא יפרעו. ומשני תנאי היא דתניא המוציא שט"ח צריך שיהא עמו פרוזבול, וחכ"א אין צריך. [וע"ע בחי' הריטב"א (מכות ג:) דרב כהנא נמי ס"ל שאין אדם נאמן לומר פרוזבול הי"ל ואבד. ע"ש]. וי"ל דטעמא דמ"ד אינו נאמן משום דמי יימר דמזדקקי ליה בי תלתא, וטירחא רבתי היא, ומיטרח כולי האי לא טרח. וטעמא דמ"ד נאמן משום דישראל מיטרח נמי טרח. עכ"ל. אלמא דלא מהני לכתוב פרוזבול שלא בידיעת והסכמת הדיינים שמוסר להם חובותיו. גם בחי' הרמב"ן גיטין (לו:) כ' וז"ל, ונ"ל דהא דאמר שמואל לא כתבינן פרוזבולא אלא או בב"ד דסורא או בב"ד דנהרדעא, לא קי"ל כוותיה, דשמואל לטעמיה דמהדר לבטוליה, ואנן קי"ל כרב נחמן דאמר אקיימיניה וכו', ועוד מדר"י אמר רב דאמר נאמן אדם לומר פרוזבול הי"ל ואבד, דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, ואי ס"ד בעינא בי דינא רבה מי יימר דאשכחינהו ואזדקיקו ליה, ואמאי נמי לא מוקמינן דהרי אלו לא יפרעו באתרא דליכא בי דינא רבה וקמ"ל כשמואל. א"ו דליתא לדשמואל. עכ"ל. וכ"כ בחי' הרשב"א (גיטין לז:) בד"ה ולענין כתיבת פרוזבול, ככל דברי הרמב"ן הנ"ל. ע"ש. והר"ן (גיטין לו:) ד"ה גרסינן בגמ' וכו', הביא דברי הרמב"ן הללו, וכתב לדחות דבודאי ב"ד גדול שבדור נזקק הוא לכך. ע"ש. ומוכח דלכ"ע בעינן שצריך שיבאו לכתוב הפרוזבול בפני ב"ד לאחר שיזדקקו הדיינים לכך, ולא סגי במסירת חובותיו בפני עדים ושלא בפני ב"ד. +/מלואים/ לכאורה מההיא דהרמב"ן והרשב"א והר"ן. אין כל כך ראיה, שי"ל דלשמואל דבעינן בי דינא רבה דאלימי לאפקועי ממונא אה"נ דבעינן שיהיה בפניהם ושיזדקקו לכך, משא"כ לדידן א"צ בפניהם. (ועמש"כ להלן אות ג בשם מהר"י קורקוס שאין ראיה מהר"ן.) ועכ"פ מד' הרמב"ן (חולין ד:) ותשו' הרשב"א ח"ב (סי' שיג) שהובאו בפנים, שפיר מוכח דס"ל דבעינן בפני ב"ד והסכמתם.+
 
<b>(ב)</b> אולם בימי חרפי העירותי ע"ז מהירושלמי (פ"י דשביעית ה"ב) אמתני' דזהו גופו של פרוזבול, מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינים וכו', ואפילו הן נתונים ברומי. ופירש הפני משה (שם ריש ה"ד), דר"ל שא"צ שיהיה לפני ב"ד אלא אפי' הן במקום רחוק. ומבואר מזה היפך סברת הראשונים הנ"ל, דלא בעינן שיהיה בפני ב"ד, וכ"ש שא"צ שיזדקקו לכך במפורש. וכן ראיתי להמרדכי (פ' השולח סי' שעט) שכ', ומה שהקשה ה"ר יחיאל, אם ב"ד גדולי הדור רחוקים ממנו שאז בודאי שקר הוא אומר, למה יהא נאמן לומר פרוזבול הי"ל ואבד. נ"ל דלאו בריחוקא וקורבא תליא מילתא, דהא גרסינן בירושלמי ר' חזקיה בשם ר' ירמיה אפי' נתונים ברומי, פירוש הדיינים. כלומר, יכול לומר מוסרני לפלוני ופלוני הדיינים שבמקום פלוני, אפי' רחוקים הם ממנו הרבה, ואע"פ שאינם בפניו שפיר דמי. עכ"ל. וז"ל מרן הב"י בחו"מ (סי' סז מחודש ט), כתב בס' התרומות בשם הר"י אלברצלוני, ענין שטר הפרוזבול כך הוא, הולך המלוה אצל ג' עדים, וי"א אפי' לשנים, ואומר, הוו עלי סהדי וחזו דאנא מסרנא פרוזבול קמי שלשה דיינים, דאינון פלוני ופלוני דיינים שבמקום פלוני, ודי לו אם יחתמו אותם עדים באותו פרוזבול שהם ראו כי בפניהם מסרו בפני הדיינים, ואע"פ שאין הדיינין חותמין בו. והוסיף מרן בבדק הבית, וכתב המרדכי בפ' השולח, שמדברי ר' יחיאל משמע שאינו מועיל פרוזבול אא"כ יאמר לדיינים עצמם, וחלק עליו מדגרסי' בירוש' אפי' נתונין ברומי, פי' הדיינים. עכ"ל. ומוכח מד' מרן דסבר וקביל סברת המרדכי שא"צ שיהיה בפני ב"ד. וגם משמע מדבריו שהבין בדברי הבעה"ת בשם הר"י אלברצלוני, במ"ש בסו"ד שראו כי בפניהם מסרו בפני הדיינים, לאו דוקא שיהיה בפני ב"ד ממש, אלא הכוונה לומר שבפני העדים אמר שהוא מוסרו להדיינים, וכדמוכח נמי ממ"ש לפני זה, דאינון פ' ופ' דיינים שבמקום פלוני, אלמא דלאו גבייהו קאי הבע"ח. ומש"ה כתב בבד"ה דברי המרדכי דישרן סמיכין עלוהי. (שאילו דעת האלברצלוני שיהיה בפני ב"ד, הי"ל למרן לכתוב שהמרדכי כתב שא"צ בפני ב"ד וכו'. וק"ל.) וכן מצאתי בשו"ת המבי"ט ח"ב (סי' פא) שכ', ובכל מקום שאין בו ב"ד ולפחות שנים שיודעים ובקיאים בדינים ובדיני פרוזבול ושביעית, אין כותבין פרוזבול, ויש להם תקנה לשלוח למקום ב"ד חשוב ע"י שנים, (כלומר למסור חובם לב"ד חשוב הנמצאים במקום אחר.) וכדאיתא בירוש' ר' חזקיה בשם ר' ירמיה אפי' נתונים ברומי, פי' הדיינים. שיכול לומר מוסרני לפלוני ופלוני הדיינים שבמקום פלוני ואפי' רחוקים ממנו הרבה. וכמ"ש המרדכי פ' השולח. ומשמע אפי' לא ידעו הב"ד. וכן נראה ממה שהביא בעל התרומות בשם הרב אלברצלוני שהובא בב"י ח"מ סי' סז. עכ"ל. הא קמן שגם המבי"ט הסכים כן להלכה ע"פ הירוש', ומוכח לה גם מדברי בעה"ת בשם הר"י אלברצלוני. וכאמור. (וע"ע בשו"ת המבי"ט ח"ב (סי' רכה) שכ', שאם כותב בפרוזבול מוסר אני לכם הדיינים וכו', הדיינים חותמים בו, והרי הם מפורשים, אע"פ שלא פירשם בתוך הפרוזבול, אבל כשכותב הפרוזבול בלשון עדים, אז צריך לכתוב בפירוש שם הדיינים. וכן אנחנו נוהגים. ע"ש. וכ"כ עוד בשו"ת המבי"ט ח"א (סי' שא), שנוסח הפרוזבול שנכתב מכמה בתי דינין בדורו, בפנינו עדים החת"מ וכו'. ע"ש.) ומרן בש"ע חו"מ (סימן סז סכ"א) העתיק לשון הבעה"ת בשם הר"י אלברצלוני הנ"ל. ומוכח דס"ל כמנהגינו פעה"ק ירושת"ו. וכן פסק הרמ"א (שם ס"כ) בזה"ל, ואין חילוק בין אם המלוה בעיר הדיינים או לא. כי יכול לומר אפי' שלא בפניהם אני מוסר שטרותי לב"ד פלוני שבעיר פלוני. ע"כ. אכן נראה שהרמב"ן והרשב"א והר"ן הנ"ל מפרשים דברי הירוש' אפי' נתונים ברומי היינו השטרי חוב שלו. וכמו שפי' כן מהר"ש סיריליאו בירוש' שם. וכן מתבאר ממ"ש בחי' הרמב"ן (גיטין לו) ד"ה מי איכא מידי, מוסרני לכם הדיינים שבכל מקום שהם יהיו כמסורות לידכם, ואמרו בירוש' ואפי' נתונות ברומי. ע"כ. וכ"כ הר"ן שם ד"ה פיסקא. וכן פי' מהרש"ל בים של שלמה (פ"ד דגיטין ר"ס מב). ע"ש. וכן מתבאר עוד בכפתור ופרח (פרק מט דק"ח רע"ב). ע"ש. ונראה שזוהי ג"כ דעת רבינו יחיאל שבמרדכי דס"ל שיעשה הדבר בפני ב"ד. וע"ע בתשו' הרשב"א ח"ב (סימן שיג) שהולך לשטתו דבעינן שיעשה הפרוזבול בהסכמת הב"ד ובפניהם. ע"ש. וגם הלום ראיתי בתשו' הריב"ש (סי' תצא) שכ"כ בשם הרמב"ן. ולא העיר כלום על דבריו בזה. כיעו"ש. וק"ק על מרן הב"י והמבי"ט שלא הזכירו דעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן והריב"ש שחולקים בזה על דעת המרדכי. (וקצת יש לומר דבהא מילתא גופא פליגי תנאי, דלמ"ד נאמן אדם לומר פרוזבול הי"ל ואבד, ס"ל שא"צ לעשות הפרוזבול בפני ב"ד והסכמתם, ומש"ה שייך לומר חזקה לא שביק היתרא ואכיל איסורא, כיון שבנקל יכול לכתוב פרוזבול. אבל למ"ד שאינו נאמן, ס"ל דבעינן שיהיה בפני ב"ד ושיסכימו להזדקק לכך, ומכיון דטריחא מילתא ליכא חזקה כולי האי. ודו"ק.).
 
<b>(ג)</b> וראיתי למהר"י קורקוס (בפ"ט מה' שמיטה ויובל הי"ז) שהביא דברי הר"ן הנ"ל וכתב, ומ"מ לעיקר הדין הדבר קשה לומר שצריך בפני ב"ד, ואם הב"ד החשוב שבדור רחוק ממנו הרבה יצטרך ללכת לשם, וא"כ איך יהיה כל אדם נאמן לומר פרוזבול היה לי ואבד משום חזקה לא שביק היתרא ואכיל איסורא. ומה תיקן הר"ן במ"ש דב"ד גדול שבדור נזקק הוא לכך. אם לא שנאמר דלאו דוקא ב"ד חשוב שבדור, אלא כל שהוא גדול וחשוב בעירו סגי. ואעפ"כ איני רואה טעם להצריך שיהיה בפני ב"ד, ולמה לא יועיל כשמוסר חובו לב"ד פלוני בפני עדים. אא"כ נאמר דמ"מ צריך שהב"ד יתרצו בכך. ולפ"ז כל שהודיע לב"ד ונתרצו סגי, וא"צ למסור להם פא"פ. ואפשר שזוהי כוונת הר"ן במ"ש דב"ד גדול שבדור נזקק הוא לכך, פי' ובודאי שירצו. ואפשר עוד שכיון שהוא נזקק לכך אפי' הודעה א"צ. וכדעת המרדכי שכתבתי. עכ"ל. נמצא שלפי מסקנת מהרי"ק גם הר"ן יודה להמרדכי דלא בעינן שיהיה בפני ב"ד, ואפשר שגם מרן הב"י והמבי"ט והרמ"א שפסקו כהמרדכי שא"צ בפני ב"ד, ס"ל כדברי מהרי"ק שאין ראיה להיפך מדברי הר"ן. ומכיון שלדעתם ז"ל כ"ה ג"כ דעת בעל התרומות בשם הר"י אלברצלוני, אע"פ שהרמב"ן והרשב"א ור' יחיאל והריב"ש לא ס"ל הכי, הו"ל ספקא דרבנן ולקולא. דשביעית בזה"ז דרבנן. וכמ"ש כיו"ב הרא"ש מכות (ג:) גבי המלוה לחבירו לעשר שנים. והובא בב"י (סי' סז). וע"ש. (וע' בערך השלחן (ס"ק יג). ובמש"ע לעיל (בחאה"ע סי' טו אות טו). ע"ש.) איברא דהמאירי (גיטין לו עמוד קנ) כ', ולעיקר התקנה יש שואלים דל"ל פרוזבול לדרוש להו שיתנו ע"מ שלא ישמטנו בשביעית שמועיל. ותירצו שא"כ אף כולם עושים כן ותשתכח תורת שביעית, אבל פרוזבול שצריכים לבא עליו לפני ב"ד אוושא מילתא, ונמצא רישומו של שביעית ניכר וכו'. ע"כ. ומוכח דבעינן שיהיה בפני ב"ד. ומ"מ לעצם הקושיא י"ל שאין זה מוכרח, שהרי גם בחי' הריטב"א (מכות ג:) ד"ה א"ר ענן, הקשה כן, וכתב, וי"ל שאין כל אדם זכור להתנות כן בשעת הלואה, וגם אינו רוצה שיראה כאילו מתייאש מלגבות חובו בזמנו. ועוד שנראה כמראה עין הרע לשמיטת שביעית. ועוד שתשתכח תורת שביעית אבל פרוזבול הוא זכור לשביעית דאוושא מילתא כשבאים כולם לעשות פרוזבול. ע"כ. וכ"ה בבדק הבית חו"מ (סי' סז). ע"ש. וכ"כ הרמב"ן (גיטין לו) ד"ה ומי איכא מידי. ע"ש. ומשמע שגם בלי שיבאו בפני ב"ד כיון שכולם טורחים לסדר פרוזבול בער"ה של שנה שמינית או בסמוך לה אוושא מילתא ויש זכר לשביעית. וע' בס' העיטור (ערך פרוזבול). ובכפתור ופרח (ס"פ מט). ובס' בכור שור בחי' למכות (ג:). ובמשנה ראשונה (פ"י דשביעית מ"ג). ובשו"ת מנחת יחיאל (סי' פד). ע"ש.
 
<b>(ד)</b> אמנם התפארת יעקב בחי' לגיטין (לז:) כ' להסביר דעת הרי"ף שהשמיט הא דאר"י א"ר דנאמן אדם לומר פרוזבול הי"ל ואבד, משום דאמרינן מי יימר דמזדקקי ליה ב"ד, וכדאמרינן גבי גר שצריך שלשה מי יימר דמזדקקי ליה ב"ד, וכ"ש כאן שצריך ב"ד חשוב שבדור וכו'. ע"ש. ומוכח דס"ל בדעת הרי"ף שצריך שיבאו בפני ב"ד. (וכן נראה לפמש"כ לעיל סוף אות ב). והנה גם בעל העיטור (ערך פרוזבול) כ' דלא קי"ל כמ"ד נאמן אדם לומר פרוזבול הי"ל ואבד. וכן פסק המאירי (גיטין שם). אכן ג"ז אינו מוכרח, ועיקר הטעם שכתב איכא למשדי ביה נרגא, חדא לפמ"ש בחי' הרשב"א (יבמות פח) אהא דאמרינן התם, משום דבידו לאתשולי אקונמות, וקשה דנימא מי יימר דמזדקקי ליה ב"ד כדאמרינן בקידושין גבי גר. וי"ל דכל שאתה בא לומר במה שלא נעשה עדיין שהוא כאילו נעשה משום שבידו לעשות, (כההיא דקידושין (סב) דנימא שיועילו הקידו' שקידש בגיותו בתנאי שיחולו הקידושין לאחר שיתגייר, משום שבידו להתגייר,) איכא למיחש דילמא לא מזדקקי ליה, דפעמים שאין נזקקים. אבל במה שאינו ידוע אם נזקקו לו כבר אם לא, כיון שרוב בנ"א נזקקים לכך ברוב פעמים וזה מעיד שנזקקו לו נאמן. ע"כ. וה"נ הכא כיון שאנו דנין על העבר אמרינן שנטפלו לו, שכיון שתיקן הלל פרוזבול מחשש פן יעבור על השמר לך וכו', נזקקין הן לדבר מצוה. ותו לפמ"ש המקנה קידושין (סב:) ד"ה מי יימר, שאותם ת"ח שקיבל המצות בפניהם, הם עצמם צריכים להיות בשעת הטבילה, ומש"ה שפיר קאמר מי יימר דמזדקקי ליה הני בי תלתא. ע"ש. וכ"כ בשו"ת תפארת יוסף (חאה"ע סי' כג). ע"ש. ולפ"ז בעלמא שאפשר ליקח איזה שלשה שירצה שיסכימו להזדקק לו חשיב שפיר בידו. ומידי הוא טעמא לסברת הרי"ף, ואיהו ז"ל הרי השמיט להא דאמר שמואל לא כתבינן פרוזבול אלא או בב"ד דסורא או בב"ד דנהרדעא, ומשום דשמואל לטעמיה דמהדר לבטוליה, וכדאמר (לו:) אי איישר חילי אבטליניה, ואנן קי"ל כרב נחמן דאמר אקיימיניה. וכמ"ש כ"ז הרמב"ן (גיטין לז). וכ"ה במאירי (עמוד קנד). ע"ש. וק"ל. ועוי"ל לפמ"ש הפתחי תשובה בסדר הגט (סי' קנד סק"ח) בשם הראשונים שהובאו בחת"ס (חאה"ע סי' קטז), דדוקא גבי גר אמרינן מי יימר דמזדקקי ליה ב"ד, משום שקשים גרים לישראל כספחת. משא"כ בעלמא. ע"ש. וכ"כ הגאון מחנה חיים (חאו"ח ח"ג ס"ס מח) בדעת בעל המאור. ע"ש. וכ"כ הגאון ר' יצחק אלחנן בשו"ת באר יצחק (חאו"ח סי' ב ענף ב). ע"ש. וע"כ דס"ל להרי"ף שכל שאין פרוזבול יוצא מתחת ידו ריעא טענתיה, ומש"ה לא מהימן. (ובמק"א כתבנו עוד ע"ד התפארת יעקב בזה.) וע' בשו"ת עין יצחק (חאו"ח סי' כח אות ז) שכ' להסביר דברי הש"ע שפסק נאמן אדם לומר פרוזבול הי"ל ואבד, משום דלא שייך לומר מי יימר דמזדקקי ליה תלתא, שהרי מבואר /בח"מ/ (בסי' סז ס"כ) דמהני למסור שטרותיו שלא בפני ב"ד, וכדאי' בירוש' שאפי' הם נתונים ברומי. מש"ה לא שייך לומר בכה"ג מי יימר דמזדקקי ליה תלתא. ע"ש. ולא זכר שר מדברי הרמב"ן ודעימיה הנ"ל. וע' במש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ב (חאה"ע סי' יג). ע"ש.
 
<b>(ה)</b> וחזי הוית למהר"א לבית הלוי בשו"ת עין משפט (חחו"מ סי' יח דף לב ע"ב), שהביא דברי המרדכי דשרי לעשות פרוזבול אפי' שלא בפני ב"ד, ופי' דברי הירוש' אפי' נתונים ברומי היינו הדיינים. וכ' עליו, דלית דחש להא דהמרדכי, וכוונת הירוש' אפי' נתונים ברומי היינו השטרות וכמ"ש הר"ן. ע"ש. (ודבריו אלו הובאו בקיצור בס' חושן האפוד (סי' סז סק"ה), בשם מהר"א לבית הלוי בתשו' כת"י.) וגם הלום ראיתי להרב ר' יצחק בדאהב בקונט' כ"י ביצחק (קובץ ב עמוד ט) שהעתיק מתוך כת"י למי מקדושים בזה"ל, כי מה שנהגו פה עה"ק ירושלים ת"ו, לכתוב פרוזבול בלי ידיעת הדיינים ובלא כתב אליהם, לא נמצא לזה סמך, אלא שורת הדין שימסור לדיינים עצמם המומחים שבאותה עיר. וכמ"ש הפרישה שם. וע"ע במהר"ש סיריליאו שפירש הירוש' אפי' נתונים ברומי היינו השטרות. ודלא כפי' המרדכי. ולפ"ז יכולים אנו לומר פי' זה לדעת הפוסקים. עכ"ל. ולפעד"נ שמאחר שמצאנו חברים לשיטת המרדכי אין לדחות סברא זו בשתי ידים כאשר עשו הרבנים הנ"ל. וכבר הבאנו לעיל דברי מרן הב"י שנראה שגם האלברצלוני עומד בשיטה זו. וכ"כ להדיא הרב המבי"ט ז"ל. וכן המהר"י קורקוס מסיק שאפי' להר"ן י"ל כן. וגם הלום ראיתי להב"ח (סי' סז ס"ק כב), שהביא מ"ש הרא"ש אהא דאמרי' (גיטין לז) ר' נתן מסר מילי לר' חייא בר אבא, דרחב"א היה עמו אחר, דשנים בעינן, וכדתנן זהו גופו של פרוזבול וכו'. וכ' דכוונת הרא"ש היא דרחב"א והאחר שעמו היו עדים על הפרוזבול שמסר בע"פ בפניהם לדיינים שהם במקום אחר, שאע"פ שאינם בפניו שפיר דמי. וכמ"ש המרדכי מהירוש' דאפי' הם נתונים ברומי, פי' הדיינים. דאלת"ה תקשי להרא"ש דהא בעינן שלשה. וכמ"ש הבעה"ת. וכ"מ קצת מסוף דברי הרא"ש דעדים הוו. ע"ש. נמצא שגם הרא"ש ס"ל כהמרדכי. (וגם הב"ח תפס כן לדינא בפשיטות.) וכן פסקו הרמ"א והמבי"ט. וכ' המבי"ט שכן נוהגים. וכ"כ המזבח אדמה. (והר"י בדאהב עצמו מביא מהרב המערער שכן נוהגים פעה"ק ירושת"ו להקל.) וכן נעשה מעשה רב בדור הגאון החקרי לב ובית דינו. ובדור בנו הגאון ח"ד בדרא ובית דינו. ויש לזה פנים מסבירות בהלכה, שכן פשט המשנה (פ"י דשביעית מ"ד) גופו של פרוזבול מוסרני לכם הדיינים שבמקום פלוני שכל חוב שיש לי שאגבנו כ"ז שארצה. וכ' המשנה ראשונה שם, דאע"ג דבודאי א"צ לכתוב בפרוזבול מקום שעומד בו, נקט הכא שבמקום פלוני לאשמועינן שאפי' הדיינים אינם כאן יוכל למסור חובו ולומר שהוא מוסר חובו אל הדיינים שבמקום פלוני. וכדאמרינן בירוש' אפי' נתונים ברומי. ע"כ. וכיון לדברי הגאון מהר"ד פארדו בס' שושנים לדוד (שביעית שם) שג"כ כ' מלשון זה סייעתא איכא למ"ש הרמ"א /בח"מ/ (סי' סז ס"כ) שא"צ שיהיו הדיינים באותה העיר, ע"ש. וע"ע למהר"ח פלאג'י /תיבת בשו"ת כפולה במקור בטעות/ בשו"ת בשו"ת סמיכה לחיים (חאה"ע סי' ט דנ"ט סע"ד). ע"ש. וז"ל הגר"א בשנות אליהו שם, הדיינים שבמקום פלוני, ירוש' ר' חזקיה בשם ר"י אפי' נתונים ברומי. עכ"ל. ומוכח שמפרש הירוש' על הדיינים. וכ"ה בביאוריו (סי' סז ס"ק לה). וכן פסק התפארת ישראל (שם אות יח). וא"כ מאן חשיב ומאן ספין לערער על מנהג זה אשר יסודתו בהררי קודש. ופשוט הדבר בעיני שאפי' אם טען הלוה לאחר מכן קים לי כדעת הרמב"ן והרשב"א והמאירי ור' יחיאל והריב"ש דבעינן שיהיה בפני ב"ד, דבריו מהבל ימעטו, מאחר שמרן ז"ל שקבלנו פסקיו והוראותיו, פסק בש"ע /בח"מ/ (סי' סז סכ"א) שאפי' הדיינים בעיר אחרת רשאי לעשות פרוזבול. וא"כ הרי במקומותינו פשטה ההוראה דלא מצי למימר קים לי נגד פסק מרן בש"ע. וכמ"ש מרן החיד"א ז"ל בברכי יוסף ח"מ (סי' כה ס"ק כז - כח) ובס' ועד לחכמים (ד"כ ע"א). וכ"כ הרבה אחרונים. וכמש"כ במקום אחר. ואפי' את"ל שאין הכרע כ"כ מדברי מרן בש"ע בזה, מה שאינו אמת לפע"ד, ורבו האומרים דמצינן למימר קים לי נגד מ"ש מרן בב"י ובדק הבית. בכה"ג שמנהג א"י נתפשט ונקבע כמה דורות בזה אחר זה, ונעשה מעשה בפני גדולים חקרי לב, הא ודאי דלא מצי לטעון קי"ל נגד המנהג. וכמ"ש מהריק"ש בשו"ת אהלי יעקב (סי' צג). וכ"כ בשו"ת דרכי נועם (חחו"מ ס"ס טו). ע"ש. וכן ראיתי למהר"ח פלאג'י בשו"ת חקות החיים (סי' טוב ד"כ ע"א), בשם הפני משה ח"א (סי' יב) והכרם שלמה (חאה"ע סי' לד), שכל שנהגו הרבנים לפסוק כן ג' דורות דור אחר דור, מוציאים מן המוחזק, ולא מצי למימר קים לי כהחולקים. וע"ע בספרו גנזי חיים (כללי הקי"ל דקל"א סע"ב). ובשו"ת כפי אהרן ח"א (חחו"מ סי' יא). ובשו"ת ישא איש (חאה"ע סי' יד דנ"ה ע"ב). ובשו"ת שער אשר קובו (חחו"מ ס"ס ט). ועוד. ואכמ"ל. וא"כ מי שם פה לומר קים לי בכה"ג. וזה ברור.
 
<b>(ו)</b> ובהיותי בזה ראיתי להרה"ג ר' נתן צבי פרידמן נ"י (מח"ס נצר מטעי), בירחון קול תורה (חדש אלול תשי"ט), שהאריך בדין אם מותר לסדר פרוזבול בלילה, ומסיק עפ"ד הרמ"א /בח"מ/ (סי' סז ס"כ) שגם את המלוה אינו בעיר הדיינים יכול לומר שלא בפניהם שמוסר שטרותיו לב"ד. ומכיון שא"צ להיות בפני ב"ד, אפשר שאין להקפיד ג"כ שיהיה ביום, שאין צורך לדיינים לראות הבע"ד. ושוב פקפק מד' הר"ן שפי' דברי הירושלמי (מקור ד' הרמ"א) שאפי' הם נתונים ברומי, היינו השטרות. ושלא כפי' המרדכי דהיינו הב"ד. וכן דייק התומים מלשון נתונים שמתאים יותר על שטרות מאשר על בנ"א וכו'. והרמ"א לשיטתו שסמך להקל על האו' שאין שמיטת כספים נוהגת בזה"ז כלל, ובפרט שהמדובר היה בחו"ל וכו', אבל בא"י שאין להקל כלל, וכמ"ש התומים, ממילא בעי בפני ב"ד של שלשה. ולכן אין לעשות הפרוזבול בלילה. וצ"ע. עכת"ד. נמצא דמסיק להחמיר להצריך לגשת לב"ד. ולא זכר שר דברי מהר"י קורקוס הנ"ל שאף להר"ן אין צורך לעשות הפרוזבול בפני ב"ד. וכבר הבאנו לעיל שכן דעת גאוני ירושלים, וליתא לחילוק שכ' בין חו"ל לא"י. גם מ"ש שאין לעשות פרוזבול בלילה, נעלם ממנו מ"ש מהריק"ש בהגהותיו לחו"מ (סי' סז סל"א) וז"ל, פרוזבול נכתב בלילה ואינו כמו דין, וכ"כ ז"ל דמדין קניית שטר נגעו בו, וכן מצינו דבדברים בלבד נדחית שמיטת כספים. וע' בדין כ. עכ"ל. ובחנם האריך הרה"ג הנ"ל בדין זה, בדבר המפורש לגדול האחרונים. וע' בס' פנים במשפט (סי' סז ס"ק כד) שכ', נסתפק הגאון ר' יהונתן ז"ל בתומים (אות כג), אם כשרים דיינים הקרובים ללוה לכתוב פרוזבול. ולפע"ד יש להוכיח דכשרים, ממ"ש מהריק"ש דפרוזבול נכתב בלילה, שאינו דין. והביא דבריו החשק שלמה (הגה"ט אות כה). ומאחר שאינו דין מסתברא דכשר אפי' בקרובים. ע"כ. וכנראה שלא שלטו עיני קדשו בדברי מהריק"ש גופיה, שאחר מ"ש מהריק"ש כנ"ל, סיים, ומינה שאפילו קרובים לדיינים כשרים, כדין קניית שטר זה מזה. עכ"ל. וע' בתשובה מאהבה (סי' עב) שג"כ צדד בדין דיינים קרובים אם כשרים לפרוזבול, והביא דברי התומים. ע"ש. והגאון מהר"א ישראל בס' בית אברהם (סי' סז דקמ"ג ע"ב) הביא דברי התומים, וכ' עליו, ולא ידעתי במה נסתפק, דהא כ' הרא"ש והר"ן דמקולי פרוזבול הוא שמזכין לו אפי' שהוא לחובתו. וה"ה בדיינים קרובים שיש להקל. ותו דקרא כתיב ואשר יהיה לך את אחיך תשמט ידיך, ולא של אחיך בידיך, ודרשי' בספרי, מכאן אמרו המוסר שטרותיו לב"ד אינו משמט. ומה לי מוסר שטרותיו לב"ד קרובים או רחוקים כיון שהב"ד הם הנוגשים. ע"כ. וראיתו הא' אינה מכרעת כלל, דמשום שמצינו שהקילו בפרוזבול לזכותו קרקע אע"פ שחוב הוא לו, אין לנו להוסיף מדעתינו על מה שאמרו חכמים בפירוש. אך ראיתו השנית נראית נכונה. שאע"פ שכ' התוס' (מכות ג:) דפרוזבול ומוסר שטרותיו לב"ד תרי מילי נינהו, ומוסר שטרותיו לב"ד מדאו' אינו משמט, משא"כ פרוזבול. וכ"כ הר"ן בגיטין (לו:) ד"ה פיסקא. מ"מ פרוזבול נמי נתקן על סמך מה שהתירה התורה למסור שטרותיו לב"ד, ובאו חכמים והוסיפו שאע"פ שלא נמסרו השטרות ממש אינו משמט. וכמו שמתבאר בחי' הריטב"א (מכות ג:). ובהר"ן גיטין שם. וכן מוכח בספרי ובירוש' (פ"י דשביעית ריש ה"ב). ע"ש. וכשם שבמוסר שטרותיו עצמם אין סברא לפסול דיינים קרובים שהם הנוגשים, ה"ה נמי בפרוזבול. ומכ"ש לפמ"ש התוס' גיטין (לו) ד"ה מי איכא מידי, אליבא דרש"י, דדרשא דספרי עיקרה למעט המלוה על המשכון, ומוסר שטרותיו לב"ד אסמכתא בעלמא הוא, וטעמא משום דהפקר ב"ד הפקר. וכ"כ הרמב"ן בחי' שם. וע' בכפתור ופרח (פרק מט). ובמשנה ראשונה (רפ"י דשביעית מ"ב). ע"ש דלפ"ז פרוזבול ומסירת שטרותיו לב"ד תקנה אחת היא. וכ"ה שיטת רש"י (מכות ג:). דהסברא לפ"ז מרווחת טפי להכשיר דיינים קרובים בשניהם, דחד טעמא הוא. עכ"פ לפי כל האחרו' שכ' להכשיר פרוזבול שנעשה בלילה ובקרובים נראה דלאו דינא הוא. וא"צ ג"כ שיהיה בפני ב"ד. ומ"ש הרה"ג הנ"ל דהרמ"א לא היקל אלא בחו"ל, מפני שסמך על האו' שאין שמיטת כספים בחו"ל, משא"כ בא"י. מי כהחכם יודע פשר דבר, והלא ישנם הרבה פוסקים שאומרים ג"כ שאין שמיטת כספים נוהגת בזה"ז גם בא"י. וכמ"ש בשו"ת תמים דעים (סי' קלג) בשם רב נטרונאי גאון. וכן דעת הרז"ה בעל המאור. וכן הובא בהר"ן (גיטין לז:) בשם יש מן החכמים. ע"ש. וכ"כ המאירי במגן אבות (סי' טו). ובגיטין (לו). ע"ש. וכן מוכח מלשון הרמ"א בהגה (ר"ס סז). ע"ש. והעיקר לע"ד כמש"כ לעיל דשפיר מהני פרוזבול שלא בפני ב"ד.
 
<b>(ז)</b> ואגב דאיירי בדין דיינים קרובים לענין פרוזבול, ראיתי הלום בשו"ת התעוררות תשובה ח"ג (סי' כג אות ב), שלחלק יצא, שאם חותמים בתורת דיינים, יכולים להיות קרובים למלוה, כי אין להם דין ודברים ומשפט כדי שנאמר בזה שקרובים פסולים. שהרי בפרוזבול נאמר שאגבנו כ"ז שארצה נמצא שהמלוה גובה חובותיו, ואם יהיה לו דין ודברים יכול לדון לפני ב"ד אחר. אבל אם חותמים בתורת עדים שמעידים עליו שעשה פרוזבול שיוכל לגבות חובותיו, אין לך דבר שבממון יותר מזה, וקרובים פסולים לעדות זו. עכת"ד. והנה תחלת דבריו להכשיר דיינים קרובים, מבוארים בהגהות מהריק"ש וכנ"ל. אך בסו"ד שפוסל עדים קרובים שחתמו בפרוזבול, יש לדון בזה לפמ"ש הרמב"ם (פ"ט משמיטה ויובל הכ"ז), תלמידי חכמים שהלוו זא"ז, ומסר דבריו לתלמידים, וא"ל מוסרני לכם שכל חוב שיש לי שאגבנו כל זמן שארצה, א"צ לכתוב פרוזבול, מפני שהם יודעים ששמיטת כספים בזה"ז מדבריהם, ובדברים בלבד היא נדחית. ע"כ. ומקורו טהור בגיטין (לז) רבנן דבי רב אשי מסרו מלייהו להדדי. ופרש"י, מסרי מלייהו בע"פ בלא כתיבת פרוזבול וכו'. והיינו אפי' בלא דעת הלוה. וכמ"ש האו"ז ע"ז (סי' קכ). ע"ש. אולם הרא"ש והטור ס"ל דלכ"ע נמי סגי בהכי ולאו דוקא לת"ח. וכ' הב"י /בח"מ/ (סי' סז) שכן נוהגים במצרים כדעת הרמב"ם. וכן פסק בש"ע (שם ס"כ). וע"ע בב"ח. ומכיון שאף להרמב"ם ומרן מותר לעשות כן לכתחלה כשהם ת"ח, בדיעבד מיהא גם לשאר בני אדם שמסרו דבריהם בע"פ, מוקמינן להו אדינא שלא להפקיע חובו. ויהא רשאי לגבותו. וכל כתיבת הפרוזבול וחתימת העדים אינם אלא לכתחלה. וע' בפרישה (סי' סז אות כג) שהקשה, שלפ"ד הטור שא"צ לכתוב אלא די לומר כן בפני דיינים, ל"ל כל הטורח שטרחו בש"ס ובפוסקים לכתוב שדיינים או עדים חותמים בו. וי"ל דאה"נ שתקנת הלל היתה ע"י כתיבת פרוזבול, אבל רב נחמן דאמר אקיימיניה דאע"ג דלא כתוב ככתוב דמי, הוסיף בדורו דסגי באמירה גרידתא. עכת"ד. ומעתה אין צורך בעדים כשרים, דלא איברו סהדי אלא לשקרי. ונאמן לומר מסרתי חובותי לב"ד במגו דאי בעי אמר פרוזבול היה לי ואבד. וכדקי"ל /בח"מ/ (בסי' סז סל"ד) שאם אמר המלוה תנאי היה בינינו שלא תשמטני בשביעית, או הקפת חנות ושאר דברים שאין משמטין, נאמן במגו דאי בעי אמר פרוזבול היה לי ואבד. וע"ע שם (בסעיף לה). וה"נ י"ל שנאמן בלי שום עדים. כיון שבדברים בלבד היא נדחית. (וע' בשו"ת ציץ אליעזר ח"ה (ס"ס יא), ע"ש.) וכיו"ב מצאתי בשו"ת יהודה יעלה אסאד ח"ב (סי' קעט), במי שעשה פרוזבול כדת, ונאבד ממנו קודם ערב ר"ה, באופן שבזמן שהשביעית משמטת לא היה הפרוזבול בידו, והעלה שמכיון דבת"ח סגי לכתחלה במסירת מילי, אף באינו ת"ח דבעי כתיבה, אע"פ שבסוף שביעית נאבד ממנו, מהני. והביא ראיה לזה מגיטין (לז:) תנן הוציא שט"ח ואין עמו פרוזבול הרי אלו לא יפרעו וכו'. ואם איתא נימא דהתם מיירי שלא הי"ל הפרוזבול בסוף שביעית. [וי"ל]. ע"ש. וה"נ כשאין עדים בדיעבד מיהא מהני. ושו"ר כן בחכמת אדם (שערי צדק פכ"א סי' ו), שכ', דבדיעבד יכול למסור כל חובותיו בינו לבית עצמו בלא עדים ושלא בפני ב"ד. ע"ש. ומ"ש הר"ן בתשו' (סי' עז) דהפרוזבול עצמו משמט, ומש"ה המאוחר פסול, י"ל דמיירי שלא אמר בפיו כלום, וס"ל דכתיבה לאו כדיבור ממש דמי לענין זה. ואכמ"ל. וע' בשו"ת מהר"ם בר ברוך ד"פ (סי' תתקעב) ובשו"ת מהר"ח או"ז (סי' קפ) שג"כ סוברים דסגי במסירת מילי, לקושטא דמילתא. ומה שהק' בגידולי תרומה (שער מה ס"ק יד), ובשו"ת תשובה מאהבה (סי' עב), ע"ד הרא"ש דה"ט דרבנן דבי רב אשי משום שסמכו על רב נחמן, ומה זו סמיכה, הא אי איישר חילי אקיימיניה קאמר, ולא סמך על עצמו לעשות מעשה. ע"ש. ע' בס' לחם יהודה (דס"ח ע"ד), דאה"נ שקודם רבנן דבי רב אשי היה צריך פרוזבול ממש, ומ"מ מאחר שנתפשטה תקנת הפרוזבול הקילו ג"כ במסירת מילי. ודחה קושיות הגד"ת בזה. ע"ש. וע' בפרישה שם בתירוץ השני. ובס' בית אברהם (דקמ"ב ע"ג). וי"ל ע"ד. ודו"ק.
 
<b>(ח)</b> ניהדר אנפין לנ"ד, כי הנה אנכי הרואה בס' חשק שלמה (סי' סז הגב"י אות כט), שהביא בשם מהרח"ש ח"ב (סי' לב), שכל הפוסקים חולקים על המרדכי, וסוברים שצריך שימסור בפני ב"ד. ע"כ. אולם בשו"ת שערי עזרה (חיו"ד סי' כב) הביא דברי המהרח"ש ח"ב (סי' לג) שכ' דמדיוק דברי הפו' מוכח דס"ל דבעינן בפני הדיינים, ושכן דעת בעה"ת בשם הרב אלברצלוני. ושפי' הירוש' אפי' נתונים ברומי היינו השטרות. ומסיק לדינא דבעינן בפני הדיינים. ושכיו"ב כ' הרה"ג מהר"ר מרדכי גלאנטי בכת"י. אכן בהיות והמבי"ט פי' אחרת בדברי בעה"ת בשם הר"י אלברצלוני, ולפ"ז גם מרן בש"ע ס"ל הכי, יש לסמוך על הפוסקים דס"ל דלא בעינן בפני ב"ד, יען דשמיטת כספים בזה"ז מדרבנן ולקולא. עכת"ד. ובס' מטה שמעון (סי' סז הגב"י אות כח) הסתמך ע"ד מר אביו החשק שלמה בשם מהרח"ש הנ"ל. וכבר השיבו לנכון בשו"ת סמיכה לחיים (חאה"ע סי' ט דנ"ט ע"ד). ע"ש. והנה חדשים מקרוב באו ובייחוד מאחינו האשכנזים שהחלו לעשות חדשה בארץ ולהנהיג פעה"ק ירושת"ו שכל המבקש לעשות פרוזבול יבא לב"ד, והדפיסו הפרוזבול בנוסח במותב תלתא כחדא הוינא אנן ב"ד וכו', וכעין הנוסח שהוזכר בב"י /בח"מ/ (סי' סז). ובסמ"ע (ס"ק לח). ובשו"ת חת"ס (חחו"מ סי' קיג). ובס' ראשית בכורים (דנ"ו ע"א). ובשו"ת שערי עזרה (חיו"ד סי' כב). ועוד. וכ"כ הרה"ג רי"מ טוקצינסקי בספר השמטה (עמוד סב). ואנא דאמרי דבודאי דהמחמיר על עצמו לכתחלה לכתוב הפרוזבול בפני ב"ד תע"ב, אבל הרוצים להקל בזה בשביעית בזה"ז דרבנן, ולעשות כן בפני עדים ושלא בפני ב"ד, וכמנהגינו פעה"ק ירושלים ת"ו מדורי דורות, בודאי שיש להם ע"מ שיסמוכו, וכדעת המרדכי, והאלברצלוני, ובעה"ת, והרא"ש, ומרן, והרמ"א, והמבי"ט, ומהר"י קורקוס, והב"ח, והגר"א, והתפארת ישראל, והמשנה ראשונה, והשושנים לדוד, וסיעתם. והכי עביד עובדא מרא דעובדא הגר"נ אדלר. וכמ"ש בשו"ת חת"ס (חחו"מ סי' נ). ע"ש. ומכ"ש במקום שאין שם ב"ד שבודאי כדאים הרמ"א וסיעתו לסמוך עליהם, ומה גם בשביעית בזה"ז דרבנן. וכמ"ש להלכה החכ"א בשערי צדק (פכ"א סי' ו) והקיצור ש"ע (ס"ס קפ). ע"ש. (ובשעה"ד אפי' עשאו שלא בפני ב"ד ושלא בפני עדים, רשאי לגבות חובו.) ובהיות שבעוה"ר מצוה זו רופפת בידינו, עבדינן עובדא לכתחלה, להדפיס הנוסח של הפרוזבול, בפנינו עדים החת"מ וכו', כדי שלא להטריח את הבעלי חוב לבא לב"ד, וביום ערב ר"ה, דילמא ממנעי ולא עבדי. ועל רבני ומנהיגי הדור להזכיר ולהזהיר את כל קהל ישראל בזה, לעשות הפרוזבול בפני ב' עדים. וכמ"ש להעיר ע"ז בס' בן איש חי (ס"פ כי תבא). ע"ש. וע' בשו"ת חת"ס (חאו"ח ס"ס טו) בשם רבו הגר"נ אדלר זצ"ל, שלא היה קורא ללוי שאוכל חדש לעלס"ת =לעלות לספר תורה= ביו"ט א' של סוכות, שהלוי קורא ולחם וקלי וכרמל לא תאכלו וכו'. וכיו"ב השתא הכא בשנת השמיטה, אין ראוי לקרות לעלס"ת בפר' ראה לא יגוש את רעהו וכו', למי שלא עשה פרוזבול בער"ה שעבר, וגם יעשה פרוזבול בער"ה ביציאתו לצאת י"ח כל הפוסקים. [אכן בשו"ת חת"ס (חחו"מ סי' נ), אודות תלמיד א' שרצה לעשות פרוזבול בסוף שנה ששית כי חשש לד' העיטור והרא"ש בזה, השיב לו בזה"ל, אנא עובדא ידענא שמו"ר החסיד (הגר"נ אדלר זצ"ל) מסר דבריו לפני וחד דעמי בסוף שנת תקמ"ד הנכנס לתקמ"ה, דהיינו סוף שמטה, וידענא שלא עשה פרוזבול בסוף תקמ"ג כי לא זזה ידי מתוך ידו ממש לידע כל דרכיו ומוצאיו ומובאיו וכו' ומכ"ש הכא דכל הפוסקים חולקים על העיטור והרא"ש, ודי לנו במ"ש הרמב"ן דנוסחא מוטעית נזדמנה להעיטור בתוספתא. ע"ש]. עכת"ד. ולכאורה יש לסייעו ממ"ש בס' חסידים (סי' תשסח) וז"ל, יזהר החזן שלא יקרא למי שסומא בעינו אחת בפר' עורת או שבור, או מי שבראשו נתק לקרותו בפר' נתקים וכו'. ולא יתכן שחזן יקרא בפר' עריות אדם שחשוד עליהם. ועל כל דבר שחשוד לא יתכן שיקרא אותו החזן. עכ"ל. אכן הכנה"ג א"ח (סי' רפב הגה"ט) העתיק דברי הס"ח, וכ', אמר המאסף נ"ל דהיינו דוקא כשהוא רק חשוד ואין הדבר ברור, אבל אם הדבר ברור אדרבה ראוי לקראו כדי שיתבייש ויפרוש מהם, וכן שידע ענשם ויפרוש מהם. ומיהו דוקא כשהוא עדיין רועה זונות אבל אם פירש ועשה תשובה אין ראוי לקרותו. ע"כ. וכ"כ הפמ"ג (א"א סק"ז). והא"ר (ס"ס קלח). והחיד"א בס' לדוד אמת (סי' ה אות נ). והכה"ח (סי' רפב סק"ט). ומיהו השע"א בפתחי שערים (סי' א סל"ד) כ', ע' בכנה"ג וכו' ונראה דדוקא כשעושה כן כדי שיעשה זה תשובה הלא"ה אסור. וצ"ע אם יש לעשות כן אפי' אם כוונתם לעוררו בתשובה אם ידוע שיש הלבנת פנים גדול, וספק אם יבא לידי תשובה ע"י התעוררות זו. ע"כ. ומהר"ח פלאג'י בספר חיים (סי' יא סכ"ו) העלה דשב ואל תעשה עדיף. ע"ש. וע' בתורת אביגדור (סי' קלח) שהביא דברי החת"ס הנ"ל להלכה, וסיים דה"ה לדיין שמרננים אחריו שקבל שוחד שלא יקראוהו לעלס"ת ר"פ שופטים. ע"ש. ובשו"ת רב פעלים ח"ב (חאו"ח סי' יא) בד"ה וראיתי, כ' ע"ד החת"ס, שמכיון שלא נמצאו דבריו בראשונים, אע"פ שבודאי יש לחוש לזה היכא דאפשר, מ"מ היכא דנפיק מינה קנאה ושנאה ומחלוקת, ובפרט שגם עשירים ונכבדים נכשלים בזה בזה"ז, לכן טוב להעלים עין. ע"ש. (וק"ק שלא זכר שר מהס' חסידים הנ"ל. וי"ל.) ויש עוד להאריך בזה. ואכמ"ל. (ודע שאף בנוסחאות הפרוזבול דידן מנהגינו לכתוב שקבלו ממנו קנין לזכות קרקע ללוה. וכ"ה בפרוזבול שנעשה בזמן החק"ל. (הובא בארץ חיים). אך פשוט שאין זה מעכב, וכמבואר בשו"ת המבי"ט ח"א (סי' שא), שכתב, כי לא נהגנו בשמיטות שעברו לכתוב אלא גופו של פרוזבול בלא זיכוי קרקע ד"א, כי סמכנו על רוב העולם שיש להם קרקע כ"ש וכו'. ע"ש. וכ"כ מהר"ש עדני במלאכת שלמה (פ"י דשביעית מ"ד) שלא ראה מי שיקפיד לכתוב כן אפי' לכתחלה. ע"ש. וכמעט אין לך אדם שאין לו קרקע בשאלה או בשכירות. וכ"כ החכ"א בשערי צדק (פכ"א סי' ח). ומנהגינו הוא רק לרווחא דמילתא.) והנלע"ד כתבתי והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן.
שו"ת יביע אומר חלק ג - חושן משפט סימן ז
 
<b>נשאלתי</b> מאת הרה"ג ר' יעקב שמש שליט"א אודות מה שפסק מרן בש"ע חו"מ (סי' תט ס"א) אין מגדלים בהמה דקה בא"י מפני שדרכם לרעות בשדות של אחרים והיזקם מצוי, אבל מגדלים בסוריא ובמדברות שבא"י. והאידנא שאין מצוי שיהיו שדות לישראל בא"י נראה דשרי. עכ"ל. היאך הדין נוטה בזה"ז שבעזה"י זכינו ליישוב ישראל בא"י, אם מותר לגדל בהמה דקה שהואיל והותרה הגזרה הותרה. או דילמא כיון שחזר טעם האיסור לקדמותו אסור לגדל. [וע"ע בש"ע יו"ד ס"ס ש"י]. ואשיב בקצרה בס"ד.
 
<b>(א)</b> בראשית מאמר נסביר דעת מרן ז"ל שכ' דהאידנא שרי, והרי כל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו. וכתב הרא"ש (ביצה פ"ק סי' ג), דר"ל כל דבר שנגזר במנין חכמים, וידוע מאיזה טעם נגזרה הגזרה, ובטל לו אותו הטעם, אפ"ה אינה בטלה עד שימנו עליה חכמים ויתירוה. ע"ש. ונראה שטעמו של מרן ז"ל ע"פ המבואר בתשו' הרא"ש (כלל ב סי' ח) בדין טלית של פשתן, שאף לפי' ר"ת אין לאסרו בזה"ז, כיון שעיקר טעם האיסור הוא דילמא אתי למרמי ביה תכלת, ויעבור על איסור כלאים שלא במקום מצוה כגון כסות לילה וכיו"ב, אבל בזה"ז שאין לנו תכלת לא שייך למגזר כלל. ולא שייך לדמותו לדבר שנאסר במנין שאין לו היתר אלא ע"י ב"ד הגדול ממנו בחכמה ובמנין, שכיון שטעם האיסור ידוע, אם נתבטל הטעם בטל האיסור ממילא. ולא דמי לביצה מתקנת ריב"ז ואילך שאין הטעם ידוע כל כך לעולם שהיתר ביצה תלוי במה שתיקן שיהו מקבלין עדות החדש כל היום. וכן בשובו לכם לאהליכם לא משמע בכתוב זמן להתיר תשמיש אם לא שפירש וכו'. אבל בנ"ד כיון דהשתא לא שייכא הך גזרה שרי ממילא. עכת"ד. א"כ ה"נ בנ"ד שהדבר ידוע לכל שעיקר הגזרה תלויה במקום שיש שם יישוב ישראל, ולהכי בבבל נמי עשו עצמם כא"י לענין זה, וכדאיתא בב"ק (פ), מש"ה כיון דבטל ה"ט האידנא ממילא בטלה הגזרה. ושו"ר להגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (חאו"ח סי' יז סוף אות ו) שהסביר כן דעת מרן הנ"ל. ע"ש. והלום ראיתי להגאון המלבי"ם בס' ארצות החיים (סי' ט סוף ס"ק מא), שהביא דברי מרן הנ"ל ועוד מקומות דמוכחי שדינים ותקנות שנתקנו בזמן הש"ס, אם בטל הטעם בטלו אותם תקנות, וכתב, שצ"ל שלא אמרו שצריך מנין אחר להתירו, רק היכא דידעינן שהסנהדרין גזרו הדבר במנין, אבל דינים אחרים כל שלא ידענו שנגזרו במנין, א"צ מנין להתירם. ע"ש. אולם לא משמע כן מדברי הרמב"ם בתשו' (ירושלים תרצ"ד, סי' לז). והאו"ז ח"א (סי' תשנב) וח"ב (סי' כ). והרשב"א בתשו' (סי' לז ושכג). ועוד ראשונים שהבאתי בס"ד בשו"ת יביע אומר ח"א (חאו"ח סי' טו אות כה). ע"ש. וע' בפי' הרדב"ז (פ"ב מה' ממרים ה"ב) שכ', דלא אמרינן אע"פ שבטל הטעם לא נתבטלה התקנה, אלא היכא דתקנו סתם. אבל אם תלו תקנתם בהדיא משום דבר פלוני, אם נתבטל הטעם נתבטלה התקנה. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת בשמים ראש בכס"ד (ר"ס לו). ע"ש. ולפ"ז י"ל דגזרת בהמה דקה הוי כמפורש הטעם להדיא. ומ"מ אין דברי הרדב"ז והכס"ד מוסכמים בזה. ואכמ"ל. ומחוורתא כדשנינן מעיקרא.
 
<b>(ב)</b> ומעתה הבא נבוא לספקא דידן, ובהשקפה הראשונה היה נ"ל בפשיטות לאסור, שכיון שחזרה עטרה ליושנה ביישוב ישראל בא"י ורוב ככל השדות שייכים לישראל, (השי"ת יקבץ כל נדחינו בתשובה שלמה ורצויה אמן.) חזר האיסור לאיתנו. וראיה לזה ממ"ש הרמ"א בדרכי משה א"ח (סי' תרכט אות ט) בשם הגמ"י, שאם סיכך בזה"ז בנסרים אפי' פחותים משלשה טפחים פסולה, דהוי כבית ממש, הואיל ובזה"ז מסככין בתיהם בנסרים שאין בהם שלשה. ע"כ. וכ"כ המג"א (שם ס"ק כב), שבזה"ז שמסככין בתיהם בנסרים שאין בהם ארבעה, איכא גזרת תקרה. ע"ש. וכ"ה במשנ"ב (שם ס"ק מט). ע"ש. נמצא שאע"פ שבזמן חכמי הש"ס לא גזרו גזרת תקרה אלא בנסרים של ארבעה טפחים, לפי שבפחות מזה לא היו רגילים לעשות תקרה, מ"מ בזה"ז שעושים תקרת בתיהם בנסרים פחותים משלשה, יש לגזור ולפסול אף בדיעבד. ולא הויא גזרה חדשה שאין לגזור מדעתינו, הואיל ועיקר הגזרה נאמרה בש"ס, מש"ה יש להרחיב שפיר גזרתם לפי הנהוג עתה. וק"ו לנ"ד שעיקר הדין והגזרה כבר נאמרו מפי חכמי התלמוד, אע"פ שנתבטלה הגזרה לתקופה מסויימת בזמן שלא היה ישוב ישראל בא"י השתא הכא שחזר היישוב לאיתנו על ארצנו ועל נחלת אבותינו, גם הגזרה חזרה לתוקפה. (ואפי' למ"ש הרב בית השואבה (דינים השייכים למין הראוי לסכך אות קו), לתמוה ע"ד הרמ"א בד"מ והמג"א הנ"ל שהגמ"י לא פסל אלא מטעם דהויא כבית ודירת קבע, ולא משום גזרת תקרה. ע"ש. מ"מ בזה יודה שיש לאסור. והרי הוא כמבואר.) ולא דמי למ"ש מרן הב"י א"ח (סי' יג), דלכאו' י"ל דהא דקי"ל בגמ' שאם נודע לו בשבת בכרמלית שהטלית שעליו פסול, א"צ להסירו, דגדול כבוד הבריות. היינו דוקא בטליתות דידהו שהיו דרך מלבוש, ובפשיטתן יש משום כבוד הבריות, אבל בטלית דידן לא. ושוב דחה דאפשר דאפי' בטלית זה איכא זלזול אם יצטרך לפשטו בשוק. א"נ כיון דבטליתות דידהו שהיה זלזול בפשיטתן, לא גזור רבנן בכרמלית לגבי טלית, בשום טלית לא גזרו, דלא פלוג רבנן בין טלית לטלית. וזה נראה שהוא דעת ה"ה והנמק"י. עכת"ד. וכ"פ בש"ע (שם ס"ג). אלמא דלא אמרינן מסברא דנפשין דהיכא דלא שייך טעמא דהיתרא, הוי בכלל איסור. דשאני התם שאף בזמנם היו טליתות שאין בפשיטתן בזיון וזלזול, ואפ"ה התירו, וכדמסיים: דלא פלוג רבנן בין טלית לטלית. ומינה לטליתות דידן. הלא"ה שפיר גזרינן. וע' מג"א (סי' שא ס"ק נח). ודו"ק.
 
<b>(ג)</b> ותבט עיני להגאון מופת דורינו מהרצ"פ פראנק שליט"א בס' הר צבי שנדפס בסוף ספרי הטורים (בחו"מ סי' תט), שנשאל בדין זה, וכתב, לדעתי יש לדון בענין זה להיתרא, ולומר שכיון שבמשך הזמן נתבטל האיסור והותר לגדל בהמה דקה בא"י, שוב אין הדבר חוזר לאיסורו אלא ע"י מנין חדש, וכ"ז שלא נגזר במנין מחדש הרי הוא כגזרה חדשה שאין עושים מעצמנו גזרות חדשות. וראיה לזה מהירוש' (פ"ג דסנהדרין ה"ה) טייב בזמן הזה מהו, ר' ירמיה סבר מימר בטל הדין בטלה גזירתא. ר' יוסי סבר מימר לעולם הגזירה במקומה עד שיעמיד ב"ד אחר ויבטלה. ופי' בקרבן העדה, טייב בזה"ז, אמתני' דשביעית קאי, דתנן התם שדה שנטייבה לא תזרע במוצאי שביעית, אבל משום ארנונת המלך התירו לזרעה במוצאי שביעית, ומבעיא ליה עכשיו שבטל האונס שדה שנטייבה בשביעית מותרת או לא. וא"ר ירמיה בטל הדין אע"פ שבטלה הגזרה, כלו' תקנת חכמים שגזרו איסור שמטה אף בשביעית בזה"ז שנתבטלה מחמת האונס שהתירו לחרוש, השתא שנתבטל האונס מותרת לזרעה שכבר בטלה התקנה. ל"א, בטל הדין כלומר עבר האונס אפ"ה בטלה גזרת חכמים, שכיון שנתבטלה פעם אחת שהרי התירו לחרוש בטלה לעולם. ור' יוסי ס"ל דלעולם גזרת חכמים במקומה עד שנתבטל ע"י ב"ד אחר, אבל זו לא נתבטלה ע"י ב"ד שלא התירו אלא מפני האונס, ואין זה קרוי ביטול ב"ד. עכ"ל הקה"ע. נמצא דלר' ירמיה אם בטלה הגזרה פעם אחת מאיזו סיבה שהיא נתבטלה הגזרה לעולם ושוב אינה חוזרת מעצמה. וה"נ בנ"ד מכיון שנתבטלה הגזירה של גידול בהמה דקה בא"י שוב אינה חוזרת מעצמה, דמשהותרה הותרה. ואף לר' יוסי י"ל דלא פליג אלא התם שלא היה היתר גמור אלא שהקילו משום אונס, משא"כ הכא שהותר לגמרי מפני שבטל הטעם גם ר' יוסי יודה ששוב אין הגזרה חוזרת מעצמה. ואפי' נימא דר' יוסי פליג בנ"ד, כיון דהוי פלוגתא דאמוראי ולא הוכרעה ההלכה, אין זה אלא ספק בתקנה דרבנן ומותר. עכת"ד. ובהורמנותיה דמר נלע"ד להשיב ע"ד קדשו, כי הנה מה שסיים, שמכיון שלא הוכרעה ההלכה אזלינן לקולא, לא ידענא אמאי קאמר מר שלא הוכרעה הלכה, והרי מבואר להדיא בהרמב"ם (פ"א משמטה ויובל הי"א והי"ג) שקנסו אותו, ולא תזרע למוצאי שביעית. ע"ש. אלמא שחזרה הגזרה למקומה וכר' יוסי. ועוד דבירושלמי שביעית (פ"ד ה"ב) מייתי לדר' ירמיה, ומסיים, א"ר יוסי ולא שמיע לר' ירמיה שהוא לוקה (מכת מרדות) ופסול לעדות? חזר ואמר אין דהוא שמיע אלא כאיניש דשמע מילה ומקשי עלה. ופי' הר"ש סיריליאו, שאף ר' ירמיה אינו אלא כמתמיה, אבל לדינא ודאי דלא התיר. וכן פי' הפני משה. [וכיו"ב מצינו בתוס' כתובות (קח:) ד"ה אדמון אומר בשביל שאני זכר הפסדתי דאדמון לא פליג אדרבנן, אלא מתמיה בעלמא הוא. וכ"ה בהרא"ש שם. ע"ש. וע"ע בהרא"ש סנהדרין (כו:). ובשו"ת מהר"י קולון (שרש פז). ובשו"ת באר שבע (סי' עב). ע"ש]. והדר קאמר, א"ר חזקיה איתותבת קומי ר' ירמיה וכי איזה ב"ד עמד וביטל. וע' בפני משה שם. ויוצא לפ"ז שגם ר' ירמיה לא ס"ל להתיר לדינא. ואף לפמ"ש הר"ש סיריליאו, דר' חזקיה פליג אדר' יוסי, והכי קאמר, דאותיבו קמיה דר' ירמיה הקושיא דלעיל דאטו לא שמיע ליה דלוקה ופסול לעדות, והשיב, וכי איזה ב"ד עמד וביטל היתר הראשונים אחר שנתבטל האונס. ומשמע דר' ירמיה התיר בודאי ודלא כר' יוסי. עכ"פ לא נפקא מידי פלגותא בדעת ר' ירמיה. ואין ספקו מוציא מידי ודאי דר' יוסי שאוסר. ומה גם שהרואה יראה שפי' הר"ש סיריליאו דחוק בזה. וכל זה לפי' הקרבן העדה הנ"ל, דלדידיה צ"ל דשביעית גופא ודאי שחזרה לאיסורה גם לר' ירמיה, דרבנן בתראי שהיו אחר ביטול גזרת המלכות, חידשו וגזרו איסור מלאכה בשביעית בזה"ז, אשר כח בהם בזמן התלמוד לתקן ולגזור. ורק הקנס שקנסו שלא תזרע למוצאי שביעית לא חזרו לגזור. אולם הוא דוחק, שמכיון שצ"ל שחידשו הגזרה לאסור בשביעית בזה"ז, ודאי שהחזירוה לכל דיניה. ועוד דאעיקרא מהיכא תיתי לומר שהואיל ונאנסו לעבוד בשביעית ע"פ גזרת המלכות נתבטל האיסור לגמרי. ומכ"ש לפמ"ש בתשו' הרשב"א ח"ג (ס"ס ריד), והר"ן (רפ"ב דביצה), דשבת דחויה היא אצל פיקוח נפש, ולא הותרה היתר גמור. וכ"ה בכ"מ (ספ"ב מה' שבת). ואכמ"ל. ויותר נראה כפי' הפני משה שמחלוקת ר' ירמיה ור' יוסי היא אם קנסו בנטייבה גם בזה"ז שאין השביעית אלא מדרבנן. ע"ש. וכן פי' כיו"ב הר"ש סיריליאו. וכן הסכים הרידב"ז שם. וכן ראיתי להגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (חאו"ח סי' יז אות ד) שהביא פי' הר"א פולדא, שמפרש כהקה"ע, וכתב שפירושו דחוק, ויותר נראה שפי' הירוש' כהפני משה. ע"ש. ומעתה אין מהירוש' שום ראיה לנידונינו. והרי הוא כמבואר.
 
<b>(ד)</b> ובהיותי בזה נזכרתי במה שהתעוררתי בכיוצא בזה בהיותי משרת בקודש במצרים (קהיר), בדבר מה שנהגו להגבות לנשים כתובתן אלמנות או גרושות, וידוע מ"ש בשו"ת פאר הדור (סי' קנב) שהרמב"ם ובית - דינו החרימו בחרם חמור וגדול על כל ב"ד שיעמוד אחריהם בכל ארץ מצרים, שלא ידון להגבות כתובה, אא"כ נשבעה האלמנה (בגלגול שבועת אלמנה) שטבלה לנדתה במי מקוה כהלכת גוברין יהודאין. ועל מה סמכו כיום להגבותן כתובה בלי שבועה זו. וחשבתי דרכי, שאפשר שאחרי דורות רבים, אכשור דרי, בזמן הנגידים והרדב"ז ומהריק"ש מרי דאתרין, ובראותם כי אשתני למעליותא, ולא היה עוד מקום לחשוש שאינן טובלות לנדתן, (והקראים לבדד ישכונו, ואין להם חלק ונחלה עם הרבנים.) לכן בטלוה לשבועתא דא, שמכיון שבטל הטעם המפורש בתשו' פאר הדור שם (שהדבר היה ברוב ערי מצרים ופשתה המספחת ברוב בני ישראל, וגם לאחר שדרשו והודיעו להן חומר האיסור, לא חזרו למוטב זולת אחת מני אלף. והנשים הרשעיות שהחזיקו במינות וקשה עליהן הטבילה הן הנה היו לבני ישראל כצנינים בצדם. ע"ש.) בטלה הגזירה. וכמ"ש בתשו' הרא"ש (כלל ב סי' ח) הנ"ל. ואע"פ שבזמן האחרון חזר הדבר לקלקולו, כי לצערנו רוב הנשים המודרניות נמנעות לטבול במקוה, הואיל ואשתרי אשתרי. ולפ"ז גם בנ"ד היה מקום להקל. אכן בחפשי מצאתי לרבני מצרים שכבר העירו מזה, כי בשו"ת תעלומות לב ח"ג (סי' לד) ישב על מדוכה זו, שאיך לא נהגו להשביע כן בתי הדין הבאים אחר הרמב"ם, ותירץ בקצרה, ואולי אכשור דרי אחרי כן ולא הוצרכו לכך. ולא חששו שיחזור הדבר לסורו. ע"כ. ולכאו' לא תירץ כלום השתא הכא שחזר דבר לקלקולו. וכנראה שסמך בעיקר על מה שסיים אח"כ, כי נקיים אנו משבועתו זאת, כי גלוי וידוע לפני הרמב"ם ובית דינו בעלמא דקשוט שאין דורנו דומה יפה ואין בכחנו לגדור גדרים. ועוד שכל הנשים ההן בנות בוטחות שלא תאונה להם רעה מאתנו, שאין צריכים לבא דוקא לב"ד לגבות כתובתן, כי אויבינו פלילים ולפניהם יקרבו למשפט בעניני הכתובות והירושות. ע"ש. וכן בקדש חזיתיה למהר"א בן שמעון בנהר מצרים ח"ב (דקצ"ב ע"א) שתירץ, שאין כוונת הרמב"ם וב"ד לגזור על הפרט שבכל דור ודור נמצאים אנשים פרטיים עוברי על דת, רק הרמב"ם וב"ד לדורם תקנו שהיה פרוץ בדבר רובו ככולו, ולכן לא נכנסו ב"ד שבדורותינו בחומר גזרתו, שאין למדין מן הפרט על הכלל, ומכיון שרוב הקהל כשרים הם ואכשור דרי פורתא מיהא לשמור דיני נדה וטבילתה כדש"ת, לא חלה תקנתו על דורינו. (ועוד כתב ליישב כעין דברי התע"ל הנ"ל.) ע"ש. והלום ראיתי בחי' הריטב"א (ב"ב קכא:) גבי יום שהותר שבט בנימין לבא בקהל, שכ' וז"ל, מאי דרוש ממנו ולא מבנינו. פי' ושמעינן מינה שאילו אמרו סתם אף בניהם בכלל. וש"מ דצבור יוכל לעשות חרם ואיסור אפי' על העתידין. אבל יחיד אינו בדין זה כלל. ע"כ. ומ"מ הרמב"ם ובית דינו ודאי דחשיבי כהסכמת כל הקהל שרשאים להטיל חרם אפי' על הנולדים. וכמ"ש בתשו' הרא"ש (כלל ה סי' ד). (וע"ע בשו"ת רגמ"ה (סי' סז עמוד קנז), ובהערת המו"ל שם.) וכ"פ ביו"ד (סי' רכח סל"ה). וע"ע בשו"ת נוב"י מה"ת (חיו"ד סי' קמו). ע"ש. וע' בשו"ת חיים שאל ח"ב (סי' יב). וי"ל. ואכמ"ל.
 
<b>(ה)</b> והנה ראיתי בשו"ת כסא דהרסנא (ס"ס לו) שכ', ואני נבוך אם הכלל שצריך מנין אחר להתירו נאמר גם בתקנות וקבלות שהן חיוב, שאפשר שלא נאמר כן אלא בקבלות שליליות. ע"כ. ותימה, שהדבר ברור שכלל זה הוא גם בתקנות חיוביות. וכמו שמבואר באור זרוע ח"א (סי' תשנב) לענין קידוש בבהכ"נ בליל שבת, והביא ראיה מתקנת ברכת מעין שבע שנתקנה רק בשביל הסכנה, שלא היו בתי כנסיות שלהם ביישוב, ועכשיו בהכ"נ שלנו בעיר, וליכא למימר האי טעמא, ואפ"ה אנו מברכים אותה. ע"כ. וכ"כ הרשב"א בתשו' (סי' שכג). והר"ן והמאירי (ר"פ ערבי פסחים). ועוד ראשונים. וע' בב"י א"ח (סי' קכד) בד"ה וכתב הרד"א, בשם הרמב"ם. ע"ש. ולדאתן עלה בנ"ד נלע"ד שהעיקר לאסור בזה"ז לגדל בהמה דקה בא"י, הואיל ואשתני למעליותא, שרוב ככל השדות של ישראל נינהו. וחזר הדין לעיקרו. וכן פסק בפשיטות מהר"ח שבתי ז"ל בשו"ת דברי יחזקיהו (קונטריס ב דס"א ע"א). ע"ש. ופשוט מאד שאין שייכות בזה למאי דאמרי' בעלמא הואיל ואשתרי אשתרי, דלא שייך לומר כן אלא במי שיש לו בהמה דקה בעת שהתחיל מחדש האיסור של גידול בהמה דקה בא"י, שאז אפשר שיש מקום לומר דהואיל ואשתרי מתחלה לגדל הואיל והיישוב היה של עכו"ם, אשתרי גם כשקנו ישראל את השדות מעכו"ם, לגדל הבהמה דקה שיש לו מכבר. אבל עכשיו שזה עשרות בשנים שהיישוב של ישראל, וקמאי אזלו להו, והני אחריני נינהו. הא ודאי דלא שייך בכה"ג הואיל ואשתרי אשתרי. ואפי' במי שהתחיל לגדל קודם האיסור י"ל דלא שייך בכה"ג הואיל ואשתרי אשתרי, לפמ"ש הנוב"י תנינא (חיו"ד סי' סד) בד"ה שנית, דע"כ לא מספק"ל בחולין (יז) אי אמרי' הואיל ואשתרי אשתרי, אלא כגון בשר נחירה שלא נאסרו בו במדבר, ונצטוו במדבר שבבואם לא"י לא יאכלו אלא שחוטה, ומכיון שקבע זמן שלא יתחיל האיסור עד שיבאו לא"י, בזה הוא שי"ל שלא הקפיד אלא על שינחרו לאחר זמן האיסור, אבל מה שיש להם מקודם מותר, כמו שמצינו שהקפיד שלא יתחיל האיסור אלא לאחר זמן הקבוע. אבל בדבר שמתחיל האיסור תיכף אין שום חילוק בין מה שהיה בידו מקודם לבין מה שיבא לידו אח"כ. ולכן האוסר עצמו באיזה דבר או נזיר המקבל עליו גזירות, מיד נאסר במה שקיבל עליו, ואין חילוק בין מה שהיה בידו מקודם וכו'. ומש"ה לא מספק"ל בחולין שם אליבא דכ"ע בכל איסורי תורה חלב ודם ובהמות ועופות טמאים שהיו בידם קודם מתן תורה, אם נאסר לאכול הנותר מהם אחר מתן תורה, א"ד הואיל ואשתרי אשתרי. א"ו דבהא בודאי שנאסרו מיד. (וכ"כ בפשיטות המשנה ברורה (סי' תצד ס"ק יב) בשם גדול אחד. ע"ש.) עכת"ד. ומינה דבכה"ג שהאיסור חל מיד כשהיישוב של ישראל, לא שייך לומר בכה"ג הואיל ואשתרי אשתרי. והוי כגר שנפלו לו בירושתו ורועה שעשה תשובה, דקי"ל בב"ק (פ) שאין מחייבין אותו למכור מיד אלא מוכר על יד על יד. ע"ש. וע' בשד"ח (מע' ה כלל קיא) ובשו"ת רב פעלים ח"ג (חיו"ד סי' ז) בדין הואיל ואשתרי אשתרי. ואכמ"ל. (רק זאת אעיר ע"ד הגאון רב פעלים שם, שהביא מ"ש הפמ"ג יו"ד (מש"ז סי' צד סק"ט) וז"ל, ובערב שבת ובשעה"ד נוכל לסמוך לבשל בקדרה כזו, ואף בחול אח"כ תו שרי, דלא מסתבר לאסור אח"כ. וכן כל היכא דמתירים לצורך ע"ש אי נתותר לחול לא מסתבר לאסור אח"כ, דהואיל ואשתרי אשתרי. עכ"ל. והקשה ע"ז הרב פעלים, מדתנן (בפ"ד דדמאי מ"א), הלוקח פירות ממי שאינו נאמן על המעשרות ושכח לעשרן, ושואלו בשבת, יאכל על פיו. חשכה מוצ"ש לא יאכל עד שיעשר. והיינו משום דבשבת האמינו לע"ה דאימת שבת עליו. נמצא דלא אמרינן על הנותר הואיל ואשתרי אשתרי. ושו"ר בדעת קדושים (כללי הפ"מ) דס"ל כהפמ"ג הנ"ל. ושכן דעת הנטע שעשועים, והרגיש ממתני' דדמאי, ותי' דשאני התם דמעיקרא הכי תקינו וכו'. ע"ש. ולפע"ד מעיקרא לק"מ ממתני' דדמאי, דהיכא דשרינן משום כבוד שבת או בהפ"מ, היינו משום דמעיקר הדין יש להתיר. וכמ"ש להדיא הרמ"א בהקדמת התורת חטאת וזת"ד, ולפעמים כתבתי להקל בהפ"מ או לכבוד שבת, מטעם שהיה נ"ל כי יש להתיר אליבא דהלכתא, רק שהאחרונים החמירו בדבר, ולכן במקום הצורך יש להעמיד הדבר על דינו. וכן מצינו לקמאי ובתראי דעבדי הכי. ע"כ. וע"ע בשו"ת עטרת חכמים (חיו"ד סי' ה). ע"ש. ולהכי גם הנותר לאחר השבת שפיר אמרינן ביה הואיל ואשתרי אשתרי. הואיל ומעיקר הדין הוא מותר. אבל באיסור דמאי ליכא למימר הכי, שהרי חששו חכמים למיעוט המצוי שאינם מעשרים בהצטרפות חזקת איסור של טבל. וכמ"ש התוס' שבת (יג) ויבמות (קיט). ע"ש. ומש"ה נחשב כאילו איסור ודאי הוא. וכדמוכח בחולין (ו) אר"ז אפשר גזרו על תערובת דמאי ומסתייעא מילתא דרב אסי למיכל איסורא, השתא בהמתן של צדיקים אין הקב"ה מביא תקלה על ידן, צדיקים עצמן לא כ"ש. ולא אמרינן דקמי שמיא גליא שאותם פירות היו מעושרים. אלמא דלאחר גזרה ספקו כודאו. כעין מ"ש הרב איסור והיתר הובא בש"ך ופר"ח יו"ד (סי' קי). ואכמ"ל בזה. ועכ"פ גם הרב פעלים מסיק כהפמ"ג, ושכן מצא מפורש להרשב"א במשמרת הבית שאם לקח פת מפלטר, ושוב בא לשם פלטר ישראל, אע"פ שמעתה אסור ליקח פת מפלטר גוי, הפת שכבר לקח מותר לאכלו ולא יצא מהיתרו הראשון, דאלת"ה מחזי כחוכא ואיטלולא שבשלחן אחד ניתר ונאסר וחזר והותר. ע"ש. וכן מצאתי הלום בשו"ת הרמ"ץ (חיו"ד סי' לט) שהביא ראיה זו מד' הרשב"א. וחילק במתני' דדמאי כעין מש"כ. ע"ש. וכ"כ בשו"ת עצי הלבנון (סי' נז) להסתמך על הראיה מד' הרשב"א הנ"ל. וע"ע בשד"ח (מע' ה כלל קיא). ובשו"ת זכר יהוסף (סי' קלג אות ב. ובסי' רט, בד"ה הנה). ובשו"ת שערי דעה (סי' ר). ובשו"ת יד יוסף (סי' ס). ודו"ק כי קצרתי. ובתשובה אחרת כתבתי עוד בזה בס"ד.). וקצת יש להעיר עוד בנ"ד דדמי למ"ש השד"ח (מע' ד אות כא) וז"ל, וכתב הרדב"ז בח"ד (סי' צד) דדוקא דבר שנאסר במנין ורוצים עתה להתיר צריך מנין אחר, אבל אם הוא בהיפך שהתירו איזה דבר שבמנין, או פטרו חיוב מצוה במנין, ורוצים להחזיר החיוב או האיסור, לא נאמר כלל זה, וא"צ מנין אחר. עכ"ל. ולפ"ז ה"נ בנ"ד שא"צ מנין אחר, אלא הדר איסורא לאתריה ממילא. והמעיין בתשו' הרדב"ז שם ימצא מקום להיימין ולהשמאיל בזה. מ"מ בלא זה נלע"ד שהעיקר לאסור. והשי"ת יאיר עינינו בתורתו הקדושה. אמן. עובדיה יוסף ס"ט
